Sentencia Social 2376/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1996/2024 de 23 de octubre del 2025

PRIMERO.-Recurre la empresa CREMAMICA DE ALHABIA S.L al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia de dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de Almeria de fecha 25 de abril de 2023 en los autos 1056/ 2021 que le fue contraria a sus intereses, solicitando de la Sala el dictado de una sentencia en la que revocando la sentencia de instancia se desestime la demanda o en su defecto se declare que el porcentaje del recargo no puede exceder del 30%.

Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.

La sentencia de instancia resuelve las demandas acumuladas interpuestas por la empresa Cerámicas Alhabia S.L y por el trabajador Nemesio desestimando la demanda de la empresa al considerar que la misma ha incurrido en falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el citado trabajador en fecha de 24 de febrero de 2025 apreciando la excepción de cosa juzgada positiva al existir un previo pronunciamiento en tal sentido recaído en procedimiento ordinario de indemnización de daños y perjuicios derivados del mismo accidente iniciado a instancias del trabajador contra la citada empresa en sentencia del lo Social nº 1 de Almeria de fecha 25 de mayo de 2028 que devino firme. Mantiene, en consecuencia, el recargo de prestaciones a favor del trabajador, y estimando parcialmente la demanda por este interpuesta eleva el porcentaje del citado recargo al 40%.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del art 193 de la LRJS entienden la recurrente que procede la revisión de hechos probados de la sentencia.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que ambas partes interesan en sus respectivos recursos, comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º)"la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto se solicita la siguiente revisión fáctica:

2.1- Supresión del hecho probado primero ( entendemos que se refiere al hecho probado segundo) con fundamento en el documento núm. 1 de la demanda, informe de Inspección aportado como documento núm. 3 del ramo de prueba de esta parte, Informe de Inspección aportado como documento núm. 4, Informe Pericial aportado como documento núm. 5. Al entender el recurrente que no consta acreditada la causa ni forma de producción del accidente.

Procede rechazar la supresión solicitada en cuanto con ello se pretende sustituir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Magistrado de Instancia en uso de la facultad que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS por la propia valoración de la parte cuando el hecho probado a suprimir recoge datos que han resultado probados en anterior sentencia firme dictada en procedimiento ordinario de indemnización de daños y perjuicios del juzgado de lo Social nº 1 de Almería de fecha 22 de mayo de 2018 en la que se analiza el mismo accidente de trabajo y las circunstancias en torno al mismo.

2.2- Modificación del hecho probado séptimo proponiendo la siguiente redacción del mismo:

"Solicitado de nuevo recargo de prestaciones de la Seguridad Social y tras nuevo informe de la Inspección de Trabajo emitido el día 21 de Febrero de 2.022, en el que se expresaba que, en base a lo dispuesto en la referida resolución judicial, la empresa Cerámica de Alhabia S.L. habría incurrido en una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, definida en el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por incumplimiento de: Articulo 19.1 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Articulo 14 Ley 31/1995, de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales. Articulo 3 Real Decreto 486/1997, de 14 de Abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, en relación con el Anexo I, parte A), Punto 3.2º y 3º del mismo texto reglamentario. Dicha infracción está tipificada como Grave en el artículo 12.16.f) del Real Decreto Legislativo 5/200, de 4 de Agosto. No obstante lo anterior, no se inicia expediente sancionador mediante la extensión de la correspondiente acta de infracción por estar prescrita dicha infracción de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 4 del referido texto legal. Del mismo modo, en el mismo informe, al inicio se expresa que la causa de la emisión del informe es la Orden de Servicio y que como consecuencia de las actuaciones inspectoras se comprobaron los siguientes hechos: (...) C) El accidente de trabajo objeto de investigación tuvo lugar entre las 9 horas del día 24 de Febrero de 2.015 en el centro de trabajo que 10 la referida empresa tiene en Paraje La Huerta de Cerámica de Alhabia S.L. D) Según manifiesta el trabajado cuando se dirigía hacia el lugar donde se encontraban dos trabajadores, los cuales, estaba empujando una vagoneta desde el horno de cocción de ladrillos hacia afuera, cayó a un foso de una profundidad de 1,5-2 metros".

La modificación se fundamenta en los documentos núm. 3 y 4 de los que fueron aportados por esta parte en el acto del juicio.

No se accede a la reforma fáctica interesada en cuanto resulta intrascendente para modificar el sentido del fallo, además de ser recogida por el juzgador dicha resolución y valorar la misma sin apreciarse error evidente haciendo constar, con valor de hecho probado, en la fundamentación jurídica de la sentencia que la empresa no fue sancionada por faltas de medidas de seguridad al estar prescrita la falta en la fecha de emisión del nuevo informe de la Inspección de Trabajo.

CUARTO.-Entrando a analizar la censura jurídica alegada al amparo de apartado c) del art 193 de la LRJS con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, por parte de la empresa se invoca infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, Articulo 4.3 y articulo 12, 16 f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, Articulo 24 de la Constitución Española, y Jurisprudencia que se cita en el presente escrito.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, el cual dispone:"1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que" En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

Hemos de recordar que en el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras:

1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social.

2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2521), alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto, las de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que"las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor;

3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079];

y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone:"...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social"cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por"el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2,que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temeraria que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que"los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...". Y continúa dicha sentencia:

En el marco de la normativa y la doctrina expuestas, ha de examinarse el caso enjuiciado y para ello se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que ha resultado inmodificado en el cual consta que el día 24-2-15 sobre las 9,00 horas de la mañana, cuando el Sr. Nemesio se encontraba realizando trabajos de mantenimiento de la fábrica al dirigirse hacia dos trabajadores que estaban empujando una vagoneta, que estaba vacía, desde el horno de cocción de ladrillos hacía afuera, cayó al interior de un foso, con una profundidad de, al menos, dos metros. A continuación los dos trabajadores que se encontraban empujando la vagoneta en el momento de acaecer el accidente de trabajo, ayudaron a salir del interior del foso al demandante, siendo trasladado el mismo a| la Clínica Mediterráneo de Almería, donde fue intervenido quirúrgicamente por fractura de tobillo tipo izquierdo.

En dicho accidente concurrieron las siguientes circunstancias:

- El foso en cuyo interior cayó el actor se encontraba en el interior del horno de cocción de ladrillos, el cual tiene por finalidad que, cuando esté en funcionamiento el horno, caigan en su interior los desperdicios. Asimismo, en el foso hay un aspirador de calor que por conductos internos se lleva el calor con el objeto de secar así el material empleado en la cocción.

- En el horno de cocción de ladrillos hay un total de tres fosos que se emplean con el objeto de caigan en los mismos los restos de la cocción.

- El trabajador accidentado había recibido la formación e información preceptiva sobre seguridad y prevención de riesgos laborales, tanto generales, como específicos, por parte de la empleadora demandada, así como también fue informado sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo.

- El Sr. Nemesio pasó el último reconocimiento médico el 14-6-13 siendo declarado APTO.

- La empresa CERAMICA DE ALHABIA S.L. tenía concertada la prevención de riesgos laborales con el Servicio de Prevención Externo GRUPO MPE desde el día 25 de febrero de 2004.

La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Almería realizó un informe en fecha 7-6-17 en relación con el accidente laboral antes referido que concluía de la siguiente forma: "Dadas las circunstancias y puesto que no se ha podido localizar el lugar del accidente no se pueden establecer ni posibles causas, ni por tanto, medidas correctoras para las mismas" Solicitado el recargo de las prestaciones de seguridad social derivadas del anterior accidente laboral, la Dirección Provincial del INSS contestó al trabajador mediante oficio de fecha 17-1-20 lo siguiente: "En respuesta a su escrito de fecha 2/12/2019, le informamos que después de recibir su solicitud de apertura de expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo el 13-6-2018, solicitamos con fecha 14-6-2019, el informe de la inspección de trabajo y seguridad social que es preceptivo para poder iniciar el expediente. En fecha 27-3-2019 recibimos contestación de la inspección, que en síntesis viene a decir que no puede pronunciarse sobre si hubo responsabilidad empresarial por omisión de medidas de seguridad en relación a su accidente de trabajo hasta que haya una resolución Judicial firme sobré el casó. En consecuencia, actualmente estamos a la espera de esa resolución judicial firme.

El trabajador accidentado D. Nemesio interpuso demanda el 30-12-16 en materia de indemnización de daños y perjuicios frente a la empresa CERAMICA DE ALHABIA S.L. en la que solicitaba el abono de 158.022,08 € mas intereses por lo daños causados como consecuencia del accidente laboral sufrido el día 24-2-15 al entender que el mismo se había producido por la existencia de faltas de medidas de seguridad por parte de la empresa antes referida. Dicha demanda fue repartida al Juzgado de lo Social nº 1 de Almería registrada con el nº de autos 56/17, recayendo en tal procedimiento sentencia nº 366/15 de fecha 22-5-18 por la que estimando parcialmente la demanda planteada condenó de forma solidaria a la mercantil CERAMICA DE ALHABIA S.L. y a su entidad aseguradora (GENERALI ESPAÑA, SEGUROS Y REASEGUROS S.A.) a abonar al actor la cantidad de 105.869,38 € mas los intereses correspondientes. La anterior resolución judicial es firme al haber sido desestimado el recurso de suplicación contra ella interpuesta por sentencia nº 2169/19 de la Sala de lo Social de Granada del TSJA de fecha 30-9-19; habiéndose inadmitido el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa mediante auto de 16-1-21.

Solicitado de nuevo el recargo de prestaciones de la Seguridad Social y tras un nuevo informe de la IPT, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 23-11-22 en la que acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Nemesio el día 24-2-15, y en consecuencia que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa CERAMICA DE ALHABIA S.L; interpuestas reclamaciones previas por trabajador y empresa, las mismas fueron desestimadas por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16-3-23, quedando así agotada la vía administrativa.

A consecuencia de dicho accidente de trabajo D. Nemesio estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con el diagnóstico de "Fractura de maléolo interno de tobillo izquierdo. Luxación de tobillo izquierdo" desde el 24-2-15 hasta que por resolución de la Dirección Provincial del INNS de fecha 2-8-16 fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual por padecer las siguientes dolencias: "Fractura luxación de tobillo izquierdo intervenida el 27 de febrero de 2015.

Debe ponerse inicialmente de relieve la admisión del efecto de cosa juzgada positiva por nuestra doctrina jurisprudencial manifestando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2023 que "En efecto, como resume con amplia cita jurisprudencial la STS 445/2022, de 17 de mayo (rcud 2480/2019), en relación con el recurso de unificación de doctrina esta sala 4ª, viene diciendo que: cumplido el requisito de la contradicción, se debe examinar de oficio la existencia de cosa juzgada, ya que, superada aquella exigencia, la Sala está vinculada por la cosa juzgada a la hora de decidir sobre el fondo. El efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el artículo 222.4 LEC se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos. 3. Despejado lo anterior, debemos examinar si la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Murcia de 13 de julio de 2015 (rec. 506/2014 ), que confirmó la imposición del recargo del 30 por ciento de las prestaciones de seguridad social, crea el efecto positivo de cosa juzgada sobre la posterior sentencia de la misma sala de lo social del TSJ de Murcia de 29 de enero de 2020 (rec. 368/2019 ), que confirmó la sentencia de instancia que había desestimado la reclamación de indemnización de daños y perjuicios. A los efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, lo relevante es el que así como la primera sentencia (la de 13 de julio de 2015 sobre el recargo) declaró que"existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad del trabajador fallecido", la posterior sentencia (la de 29 de enero de 2020 sobre la reclamación de indemnización de daños y perjuicios) declara, por el contrario, que, "con independencia" y a pesar de la imposición del recargo, por las consideraciones que la sentencia realiza, se "quiebra la relación causal" Y lo que debemos examinar es, precisamente, si esta separación que hace la sentencia recurrida de lo previamente declarado, con carácter firme, por la sentencia que impuso el recargo sobre la relación de causalidad, se acomoda a nuestra doctrina. 4. Anticipamos que el anterior interrogante merece una respuesta negativa: la sentencia recurrida no se ajusta a nuestra doctrina. En efecto, como afirma la STS 10 de julio de 2013 (rcud 2294/2012 ), que es precisamente la sentencia de contraste invocada en el presente recurso, si se aprecia el efecto de cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, "con mayor razón deberá apreciarse respecto de la relación de causalidad". Esta exigencia de tener que respetar el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia sobre el recargo en el posterior procedimiento de reclamación de la indemnización de daños y perjuicios ha sido reiterada, entre otras, por la posterior SSTS 1013/2017, de 15 de diciembre (rcud 4025/2016 ), que cita el informe del Ministerio Fiscal y en la que se invocaba la misma sentencia referencial que en el presente recurso. La sentencia menciona anteriores sentencias como las SSTS 22 de junio de 2015 (rcud 853/2014 ) y 13 de abril de 2016 (rcud 3043/2013 ). Posteriormente cabe citar, a los efectos del efecto positivo de cosa juzgada que aquí interesan, las SSTS 148/2018, de 14 de febrero (rcud 205/2016 ); 443/2018 , 25 de abril (rcud ); 603/2021, de 8 de junio (rcud 3771/2018 ); y la ya mencionada 445/2022, de 17 de mayo (rcud 2480/2019 ). Las consideraciones que la sentencia recurrida realiza sobre el cáncer de próstata podrán servir, en su caso, para determinar los daños y perjuicios. Pero no para prescindir del efecto positivo de la cosa juzgada de la anterior sentencia firme sobre el recargo, pues ello no se acomoda a nuestra jurisprudencia".

En el caso examinado, debe partirse de que la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 25 de mayo de 2028 vino a apreciar la existencia de falta de medidas de seguridad por parte de la empresa Cerámicas Alhabia S.L y condena a esta empresa y a su aseguradora a indemnizar al trabajador accidentado Nemesio en la cantidad de 105.869,38 euros por daños y perjuicios sufridos en dicho accidente. La imposición del recargo de prestaciones del 30% que ahora se impugna aprecia falta de medidas de seguridad partiendo de dicho podrecimiento judicial firme, y entendemos, como así lo ha hecho el Magistrado de instancia , que dicha declaración debe considerarse vinculante para las resoluciones posteriores que como la presente, debieran de partir de la concurrencia de la existencia de una conducta empresarial que entrañase falta de diligencia exigible a título de culpa o negligencia en la observancia de las medidas de prevención y seguridad laboral sobre las que se argumentó, como elemento determinante de la producción de un daño al trabajador, con el que debe encontrarse en relación de causalidad. Ello a virtud de lo dispuesto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando determina que "4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal", por lo que en base a ello procede apreciar la infracción de las medidas de seguridad de las que partía la reclamación deducida en la demanda inicial que viene a justificar la imposición del recargo de prestaciones, y con ello procede la desestimación del motivo de censura jurídica analizado.

QUINTO.-Respecto a la infracción articulo 4.3 y articulo 12, 16 f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, el primero de los citados preceptos art 4.3 dispone que: 3. En materia de prevención de riesgos laborales, las infracciones prescribirán: al año las leves, a los tres años las graves y a los cinco años las muy graves, contados desde la fecha de la infracción.

Introduce el recurrente una cuestión no suscitada en el acto del juicio ni tampoco resuelta por la sentencia de instancia sobre la prescripción de la infracción. En este sentido, la STS IV 28.02.2019, rcud 2768/2017, señala como la inadmisibilidad de cuestiones nuevas en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada ( artículo 216 LEC) , en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del artículo 24 CE, lo cual es plenamente aplicable al caso del recurso de suplicación. En efecto, según dicha sentencia, el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Al margen de ello, el recargo de prestaciones no se trata de una sanción propiamente dicha ya que el mismo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración, sino de la existencia de un incumplimiento empresarial lo que impide aplicar al procedimiento de recargo la normativa propia del procedimiento sancionador que se cita como infringida.

Igual puede decirse respecto al porcentaje de recargo del 40% que la sentencia impone estimando parcialmente la demanda del trabajador, y elevando el recargo del 30% impuesto inicialmente. Se razona en la sentencia dicho pronunciamiento al considerar que estamos ante una falta grave con importantes consecuencias dañosas para el trabajador por incumplimiento empresarial de medidas de seguridad, consecuencias que se concretan en un proceso de incapacidad temporal por fractura de maléolo interno de tobillo izquierdo y luxación del tobillo izquierdo, proceso que se prolonga desde la fecha del accidente, el 24 de febrero de 2015 hasta el 2 de agosto de 2016, fecha en que se reconoce al actor una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual al quedarle como secuelas disminución severa de los balances musculoarticulares (balance articular inferior al 50% y balance muscular 3+/5) y de la deambulación. Sentado ello, la Sala comparte dicha a calificación y porcentaje del 40% que consideramos ajustado a derecho al haberse ponderado correctamente los hechos que se han estimado acreditados.

En atención a las anteriores razones, procede la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.-De conformidad el art 235 de la LRJS la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Se impone a la recurrente la costas en cuantía de 400 euros para cubrir honorarios del letrado impugnante del recurso y la perdida de deposito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,