Sentencia Social 957/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1/2026 de 23 de abril del 2026

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de San Sebastián de fecha 9 de octubre de 2.025, que desestima su demanda, en la que solicita que se reconozca efectos económicos, como nueva baja médica por distinta patología, a la iniciada por el trabajador el 7 de marzo de 2024, condenando al INSS y a la TGSS, a la mercantil UTE RSU DONOSTI y a la MUTUA MUTUALIA al abono de las prestaciones correspondientes y a estar y pasar por esta declaración.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se estime la demanda.

MUTUALIA ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b ) LRJS, por la parte actora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa, no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente la alteración del hecho probado segundo, para incluir el contenido del informe médico de síntesis de 20 de diciembre de 2023.

Rechazamos esta alteración fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. Como después expondremos con detalle, el examen en este procedimiento ha de hacerse a partir de los diagnósticos de los dos procesos de IT comparados, y no del cuadro recogido en el informe del EVI al final del procedimiento que deniega la IP y reconoce LPNI.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se interesa la ampliación del HP tercero para hacer constar que el cuadro que presentaba el trabajador al final del procedimiento de IP iniciado de oficio, y que terminó reconociendo al actor LPNI.

Rechazamos esta alteración fáctica, por los mismos motivos que la anterior.

3º.- Se interesa la modificación del hecho probado cuarto para hacer constar la exploración física que presentaba el trabajador cuando causó nueva baja el 7 de marzo de 2024 por cervicalgia.

Debemos rechazar esta revisión fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. Insistimos en que lo determinante es el diagnóstico por el que se cursó la nueva baja, sin que sea necesaria recoger la exploración física concreta.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c ) LRJS, se denuncia por el actor la infracción de los artículos 170.2, 174.1 y 174.3 del TRLGSS; alegando que existe una nueva patología real e incapacitante, consistente en cervicalgia, completamente diferente a la contusión en el hombro y en la rodilla derechos que motivó la IT anterior; que el MAP en la exploración de 5 de marzo de 2024 constata la existencia de unas contracturas en la zona cervical no figuran en ningún informe médico previo; y que no estamos ante la misma patología, ni ante una patología similar, por lo que debe ser considerada como un nuevo proceso de IT.

La entidad colaboradora MUTUALIA impugna el recurso, alegando que la cervicalgia está asociada a una inestabilidad del hombro derecho que motivó la baja anterior; y que el actor únicamente pretende continuar la baja más allá de los plazos legalmente estipulados.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A. Soporte fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.

PRIMERO. Que el actor ha venido trabajando como peon conductor, por cuenta y orden de la empresa UTE RSU DONOSTI, habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad social.

SEGUNDO. Que el Sr. Jaime sufrió un accidente de trabajo el día 16 de julio de 2022, causando baja desde dicha fecha, con el diagnóstico de: "Contusión en hombro y rodillas derechos".

TERCERO. Que el actor permaneció en situación de IT durante 545 dias, iniciado de oficio un procedimiento de incapacidad permanente, que finalizó mediante resolución de fecha 26 de enero de 2024 que reconoció al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo nº 71 en cuantía de 1.186 euros, por las siguientes secuelas:

Limitación de la movilidad conjunta articulación en menos del 50%

CUARTO. Que el actor causó nueva baja el día 7 de marzo de 2024

por "Cervicalgia".

QUINTO. Que el INSS dictó resolución el día 14 de marzo de 2024, mediante la cual, de conformidad con los dispuesto en los artículos 170.2 y 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre ( TRLGSS), una vez agotada la duración máxima de la prestación de incapacidad temporal (IT)

y de su prórroga, que venía percibiendo la trabajadora demandante, dicha

entidad gestora acordó iniciar un procedimiento de incapacidad permanente en el que se dictó resolución denegatoria. También se hacia

referencia a que el Servicio Público de Salud había emitido una nueva baja

médica el 7-03-2024, es decir, dentro de los 180 días siguientes a la fecha

de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, y que una vez

valorada la capacidad laboral del citado trabajador por el Equipo de

Valoración de Incapacidades, este Instituto, de conformidad con lo previsto

en el artículo 174.3 del TRLGSS , resolvió dejar sin efectos la referida baja médica del día 7-03-2024 y los partes de confirmación emitidos, en su caso, sin perjuicio de la asistencia sanitaria que pueda corresponder.

SEXTO. Que interpuesta reclamación administrativa previa, la misma fue expresamente desestimada por la entidad gestora.

SEPTIMO. Que la base reguladora diaria de la prestación de IT objeto de litigio ascendía a la suma de 123,35 euros.

La sentencia desestima la demanda afirmando lo siguiente:

"Consta como dentro del plazo de los 180 días siguientes, el actor volvió a causar una nueva baja el día 7 de marzo de 2024, con el diagnóstico de "Cervicalgia"

Consta en autos la RMN practicada a nivel de hombro objetivándose Una "rotura completa del tendón supraespinoso y del tendón infraespinoso".

Asimismo, el MAP en el informe emitido en el mes de marzo de 2024, ponía de manifiesto que el actor presentaba "Contracturas musculares cervicodorsales, movilidad del cuello ligeramente limitada por dolor".

En el informe médico del INSS de 13 de marzo de 2024 sobre la baja laboral tras la denegación de la incapacidad permanente, en el apartado diagnóstico se incluía: Cervicalgia. Refiere inestabilidad. Dolor hombro derecho. Cervicalgia sin irradiación a EEII, movilidad conservada. No clínica vertiginosa, no mareo, fuerza y destreza conservada bilateralmente. Hombro derecho balance similar al valorado en diciembre/2023.

Pues bien, tras la valoración en conjunto del resultado de toda la prueba practicada, se puede concluir que efectivamente el proceso causado por el actor el día 7 de marzo de 2024, vendría a ser una recaída del proceso de IT previo, en tanto que ha resultado suficientemente acreditado que la cervicalgia que presentaba en dicha fecha, derivaba realmente de la intervención quirúrgica realizada al actor en su hombro derecho tras el accidente de trabajo sufrido, lesión que determinó el diagnóstico del primer proceso de IT causado el día 16 de julio de 2022."

B.- Normativa de aplicación.

Artículo 169 TRLGSS: (en su redacción vigente a la fecha de los hechos, marzo de 2024)

IT Concepto.

1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.

b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

2. A efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal que se señala en la letra a) del apartado anterior, y de su posible prórroga, se computarán los períodos de recaída y de observación.

Se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior.

Articulo 170 TRLGSS Competencias sobre los procesos de incapacidad temporal.

1. Hasta el cumplimiento del plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de los procesos de incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ejercerá, a través de los inspectores médicos adscritos a dicha entidad, las mismas competencias que la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del respectivo servicio público de salud, para emitir un alta médica a todos los efectos, así como para considerar que existe recaída en un mismo proceso, cuando se produzcan las mismas circunstancias que se recogen en el último párrafo del apartado 2 del artículo anterior.

Cuando el alta haya sido expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, este será el único competente, a través de sus propios inspectores médicos, para emitir una nueva baja médica producida por la misma o similar patología en los ciento ochenta días siguientes a la citada alta médica.

2. Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica.

En el supuesto de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emita resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución, abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.

Frente a la resolución por la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acuerde el alta médica conforme a lo indicado en los párrafos anteriores, el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de cuatro días naturales, su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Si esta discrepara del criterio de la entidad gestora tendrá la facultad de proponerle, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de su decisión, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si, en el aludido plazo máximo de siete días naturales, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, esta se pronunciará expresamente en los siete días naturales siguientes, notificando al interesado la correspondiente resolución, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que la fundamenten, solo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.

Artículo 174 TRLGSS Extinción del derecho al subsidio,(en su redacción vigente a la fecha de los hechos, marzo de 2024):

3. Extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse un nuevo derecho a la prestación de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Este nuevo derecho se causará siempre que el trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica, los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común o profesional, o de accidente, sea o no de trabajo. A estos efectos, para acreditar el período de cotización necesario para acceder al subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente.

No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad temporal, por una sola vez, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. Para ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordará la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia:

STS de 10 de diciembre de 2012, recurso 3429/2011:

Esta Sala ya ha resuelto la controversia y unificado la doctrina sobre la materia en sentido contrario a lo resuelto por la sentencia recurrida en la sentencia citada como de contraste y en las de 8 de julio de 2009 (R. 3536/08 ), 15 de julio de 2009 (R.3420/08 ), 11 de noviembre de 2009 (R. 3082/08 ), 23 de julio de 2010 (R. 3808/09 ) y 8 de noviembre de 2011 (R. 3140/10 ) entre otras.

Esta doctrina unificada puede resumirse diciendo, como sostuvimos en nuestra sentencia de 13 de julio de 2009 interpretando art. 131-bis de la L.G.S.S .en la redacción dada por la Ley 30/2005, "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal".

"Llegados a este punto, parece que el criterio por el que la Entidad Gestora decida si procede o no reconocer los efectos económicos a este nuevo período de IT, no puede ser discrecional".

"La decisión del INSS no puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología y que no median seis meses de actividad laboral".

"La denegación de efectos económicos a la situación de baja médica, no es una facultad discrecional del INSS sino que debe basarse en un elemento objetivo que permita justificar la denegación de tales efectos. Y es la justificación sobre el estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica, sobre lo que debe pronunciarse el lNSS para fundar su decisión".

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa nos obliga a estimar el recurso porque la sentencia recurrida, al igual que la resolución administrativa impugnada, se fundaron, exclusivamente, en que la nueva baja, cursada antes de transcurrir seis meses del fin del proceso de incapacidad temporal anterior, la ocasionaba la misma o similar patología, sin basarse en otros datos objetivos que acreditasen que no existía una patología incapacitante, seguramente porque esos datos no existían ya que el informe de la inspección médica acreditaba lo contrario, esto es que el proceso morboso "se reagudizó a finales de 2008", terminología indicativa de una agravación que, precisamente, reduciría la capacidad funcional.

Procede, por tanto, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en su día en suplicación, estimándolo para reconocer el derecho del demandante a las prestaciones económicas por incapacidad temporal, desde el 22 de diciembre de 2008 al 21 de diciembre de 2009, por la cuantía que reglamentariamente le corresponda.

STS de 08/07/2009 y posteriores, cuya doctrina se resume por el propio tribunal así:

" De ello se infiere que la imposición legal de que sea el INSS quien efectúe el control de las bajas médicas, cuando no hayan mediado más de seis meses desde el alta por agotamiento del plazo, se circunscribe a los casos en que la situación del trabajador obedezca a igual o similar patología; lo que, evidentemente, excluye los casos en que la baja traiga causa de dolencia ajena, así como aquellos otros en que hayan transcurrido más de seis meses de actividad. Al respecto, precisábamos la doctrina sobre las "recaídas" en nuestra sentencia de 1 de abril de 2009( RJ 2009, 2879)(rec. 516/2008 ) señalando que no existe tal "cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera" y, asimismo, indicábamos que "tampoco media "recaída" propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], "si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas", supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, "cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo"( SSTS 08/05/95( RJ 1995, 3755) -rcud 2973/94 -; 10/12 / 97( RJ 1997, 9311) -rcud 1185/97 -; 07/04 / 98( RJ 1998, 2691) -rcud 3843/97-, para RGSS; 23/07/99( RJ 1999 , 6465) -rcud 4221/98-, para REM; 26/09/01( RJ 2002 , 326) -rcud 466/01 -, para RETA)".

"La identidad o similitud de las patologías a las que se refiere el art. 131 bis. 1, 2º párrafo no puede ser entendida en relación al cuadro médico que ocasionó el rechazo de la incapacidad permanente, sino únicamente a las que determinaron la incapacidad temporal objeto de la actual evaluación.".

"Es la dolencia ahora determinante de la baja médica la que ha de evaluarse desde la perspectiva de la afectación transitoria sobre la capacidad de trabajo, pues sobre ella no hubo agotamiento del plazo máximo, y no cabe duda de que se había iniciado por patología distinta. Así se infiere de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 9 de julio de 2009( RJ 2009, 4686)(rcud. 3536/2008 ), dictada también en un recurso de casación unificadora frente a sentencia de la misma Sala de Aragón( JUR 2008, 360751)en que se ofrecía idéntica sentencia de contraste que la que aquí se aporta, la identidad o similitud de las dolencias "no van referidas -total o parcialmente- al cuadro médico que dio lugar al rechazo de IP, sino tan sólo a las inicialmente determinantes de IT.Y al efecto es argumentable: a) desde un punto sistemático, que cuando se resuelve sobre la IP se está decidiendo la capacidad laboral por secuelas "previsiblemente definitivas"[ art. 136.1 LGSS ], en tanto que cuando se trata de IT nos encontramos, por definición, ante procesos que también "previsiblemente" inciden pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo; b) desde una perspectiva literal, que el agotamiento de la duración máxima establecida para el proceso de IT únicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no sólo es impredicable el agotamiento del periodo máximo de duración [12/18 meses], sino que de ellas tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial [se diagnostican durante una baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante]; y c) en el plano finalístico, si el objetivo de la reforma fue -a lo que parece- enervar la llamada IT "indefinida discontinua", no parece razonable atender a los procesos intercurrentes, sino al diagnóstico inicialrespecto del que afirmar esas prolongaciones que por la vía práctica pudieran llevar al restablecimiento de la extinguida IPV".

Como sostuvimos en la STS de 13 de julio de 2009 (rcud. 2576/2008 ), "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal ".

D.- Aplicación al caso concreto.

Conforme al artículo 174.3 TRLGSS, pasados 545 días de baja solo podrá generarse un nuevo derecho a la prestación de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Empero, en nuestro caso, como vamos a exponer, no se trata de la misma o similar patología, por lo que la baja médica de 7 de marzo de 2024 debe generar derecho a la prestación, y fue emitida por el organismo competente, (el médico de atención primaria de Osakidetza), por lo que el recurso del trabajador debe prosperar.

Las patologías que han provocado los procesos de IT son diferentes, por lo que el INSS no puede negar efectos económicos al último proceso de IT. Cuestión distinta es que el INSS hubiera concedido el alta médica de ese nuevo proceso de IT, ex artículo 170.1 TRLGSS, lo cual no ha acontecido, ni puede ser objeto de recurso de suplicación, - artículo 140 TRLGSS-.

En este caso concreto, las patologías que han provocado los procesos de IT no son iguales ni similares, por lo que no cabe denegar efectos económicos al último proceso de IT ni considerarlo una recaída.

Como reiteramos en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2018, recurso 1561/2018:

" A) El 1 de enero de 2006 entró en vigor el contenido de la disposición adicional cuadragésimo octava de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre , que aprobó los presupuestos generales del Estado para el año 2006, y que en su apartado tres da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 1 del art. 131 bis LGSS , ubicando como párrafo tercero el contenido del anterior párrafo segundo de ese precepto.

Novedad legislativa que literalmente dispone: "En el supuesto de que el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a) del número 1 del artículo 128 y el trabajador hubiese sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente, sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un período de actividad laboral superior a seis meses o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal".

Novedad legislativa acompañada de otras que acortaban la duración máxima ordinaria de la situación de incapacidad temporal protegida con la prestación de incapacidad temporal a doce meses, aunque prorrogable a dieciocho meses si se prevé que durante los mismos se pueda dar el parte de alta médica por curación ( art. 128.1.a LGSS , en redacción dada por el apartado 1 de la misma disposición adicional de la Ley 30/2005 ), que suprimió la posibilidad excepcional de mantenerla hasta treinta meses que tenía la normativa anterior. Además, llegada esa duración máxima, impone calificar su estado en el grado de incapacidad permanente que corresponda, en requisito que viene de antiguo y la Ley 30/2005 mantiene, si bien con la novedad de permitir que el grado reconocido lo sea de manera "provisional" si todavía se precisase tratamiento médico, al ser revisable a los seis meses ( apartado 2 del art. 131 bis LGSS , tras la modificación efectuada por el apartado 4 de esa disposición adicional), en situación muy peculiar, ya que para tener derecho a ella no se exige el requisito de cotización mínimo propio de las prestaciones de incapacidad permanente sino el del subsidio de incapacidad temporal, poniendo de manifiesto su ambigua naturaleza.

Reforma legislativa cuyo exacto alcance, a tenor de los requisitos señalados, pone de manifiesto que quiso limitar el derecho al cobro de la prestación económica de incapacidad temporal en situaciones en que a un trabajador se le haya extinguido el derecho a cobrar esa prestación por haber transcurrido el plazo máximo para ello y se le haya dado el alta sin declaración de incapacidad permanente en grado alguno (ni siquiera por la vía excepcional de la que resulta revisable a los seis meses), cuando se produce una posterior situación de aparente incapacidad temporal por igual o similar patología que la que motivó la situación anterior. Hemos dicho que lo reduce y no que lo elimina, ya que señala dos concretos supuestos en los que, pese a concurrir esas circunstancias, se tiene derecho a la prestación; bien se ve, por tanto, que si el legislador hubiera querido suprimir la posibilidad de generar derecho en tales casos, no habría dictado una norma como la expuesta y habría precisado, en cambio, que no se causará derecho a la prestación por la misma o similar patología cuando se hubiere agotado la duración máxima ordinaria.

Presupuesto, pues, para que entre en juego esa restricción del derecho a la prestación económica es que concurran tres circunstancias: a) que el trabajador haya sido beneficiario de la prestación y ésta se haya extinguido por agotamiento de su duración máxima; b) que le hayan dado el alta sin declaración de incapacidad permanente; c) que la nueva baja derive de la misma o similar patología que la que motivó la situación precedente.

Repárese, igualmente, que la norma en cuestión patentiza también que ninguna restricción hay para generar derecho a la protección económica de la situación de incapacidad temporal surgida dentro de los seis meses siguientes a la de haber agotado otra, sin declaración de incapacidad permanente, cuando la causa es una patología que no es la misma ni similar.

B) Este requisito de identidad o similitud patológica no ha de valorarse desde la estricta perspectiva del diagnóstico médico de la enfermedad o lesión (artrosis, fractura de tibia, rotura de fibras, luxación de rodilla, disentería, infarto agudo de miocardio, derrame cerebral, etc.), desligado de la concreta zona afectada y causa que lo genera, siendo lo verdaderamente relevante que haya conexión entre ellas, de tal forma que se aprecie la existencia de continuidad patológica entre una y otra situación. No la hay, por ejemplo, si me fracturo una tibia y luego la otra (o la misma), fruto de un segundo golpe, pero sí se dará si la nueva rotura acaece en la misma extremidad y fruto de que no había consolidado bien la primera; se dará en una baja por paludismo, que se creía curado y rebrota, pero no si sanado el primer proceso, lo vuelvo a contraer en un viaje posterior; concurrirá con la metástasis del primer carcinoma, pero no con la presencia de un carcinoma original diferente al primero erradicado; acaece entre sucesivos episodios de lumbociática, derivados de una misma hernia discal, pero no cuando el segundo obedece a la aparición una nueva hernia discal, fruto de una concreta acción posterior; se da si tras el alta de una rotura de ligamentos en una rodilla, surgen posteriores inflamaciones en la zona por no haber terminado de asentarse, pero no si una torsión posterior de la rodilla lo vuelve a romper; la hay en una infección en un ojo, derivada de la que tuvo en el otro, y no la hay si aqueja dos infecciones sucesivas, de distinto origen, en el mismo ojo; etc.

Por otra parte, el análisis ha de establecerse siempre en relación a la patología formalmente determinante de cada baja, sin que exista identidad si la de la segunda no es la de la primera, pero sobrevino en el curso de ésta y fue objeto de tratamiento durante ella ( STS de 8-Jl-09, RCUD 3536/2008 ); o si había sido objeto de ese mismo diagnóstico antes de la primera baja e, incluso, se valoró en el expediente de incapacidad permanente ( STS de 15-Jl-09, RCUD 3420/2008 ). Su razón de ser se advierte fácilmente: la misma reforma legal mencionada evidencia que ha querido que un trabajador tenga derecho a recibir protección económica en situación de incapacidad temporal originada por cada patología diferente y durante la duración ordinaria de la misma, ya que expresamente lo admite cuando la segunda surge al acabar la primera, resultando absurdo que si se solapase con ella en parte, la duración respecto a la segunda se cercenase al tiempo en que la primera alcanza la duración ordinaria. Otra cosa es que el diagnóstico determinante de la primera baja no quedase bien expresado en ese parte inicial y, en realidad, la causa de la misma fueran varias patologías; supuesto en el que, a nuestro modo de entender, si se probase, debería llevar a la toma en consideración de todos los diagnósticos decisivos, en ese primer momento, para que el trabajador no pudiera prestar sus servicios.

3.- Limitación no absoluta, sin embargo, porque reduce la posibilidad de causar derecho a la prestación económica de incapacidad temporal a dos casos concretos: a) el primero de ellos, cuando entre la finalización de la primera baja y el inicio de la segunda se haya desarrollado actividad laboral por tiempo superior a seis meses; b) el segundo, cuando el INSS, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar las situaciones de incapacidad permanente, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación de incapacidad temporal ".

Si examinamos el último proceso de IT, comparado con el primero, comprobamos que el iniciado el 16 de julio de 2022 finalizado el 26 de enero de 2024 tuvo por causa "contusión en hombro y rodilla derechos",y el posterior iniciado el 7 de marzo de 2024, el litigioso, tiene su causa en "cervicalgia".No se trata de la misma o similar patología. Debemos estar a los diagnósticos de ambos procesos de IT, ( STS de 08/07/2009 y posteriores), y en nuestro caso son radicalmente diferentes. El TS es claro al respecto, debiendo estarse a los diagnósticos de los procesos de IT comparados. Yerra la sentencia recurrida al pretender fundar su decisión en el informe del INSS emitido el 13 de marzo de 2024 tras la denegación de la incapacidad permanente.

Siendo así, no es posible hablar de la misma o similar patologíacomo causa de las nueva IT iniciada en marzo de 2024.

Tampoco es posible atender a las posibles dolencias intercurrentesque puedan haber surgido durante el primer proceso de IT, pues ha de estar al diagnóstico inicial. ( STS de 08/07/2009 y posteriores). El hecho de que el actor fuera intervenido quirúrgicamente del hombro el 25 de noviembre de 2022, (durante el primer proceso de IT), mediante anclaje del supraespinoso, (FD 3º, con valor fáctico), ninguna relevancia tiene, ni permite negar a efectos económicos a la baja iniciada el siete de marzo de 2024 por cervicalgia.

Por otro lado, la entidad gestora no ha alegado expresamente la existencia de un fraude de ley.No existen datos que permitan hablar de una connivencia entre un funcionario público de Osakidetza y el demandante en un presunto fraude, cometido para que esta último continuara lucrando los efectos económicos de la IT. Esta Sala, con los datos obrantes en autos, no puede admitir la existencia de un fraude de ley, que es lo que parece apuntar la Mutua impugnante, de manera implícita, al hablar de una prolongación indebida del proceso de IT.

Recordemos que el fraude de ley, como ha señalado con reiteración la jurisprudencia (por todas, STS de 12-5-08), no se presume y ha de ser probado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho-sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Como afirma la STS 22 de marzo de 2019, RC 2951/2017:

En torno a la teoría general del primero (fraude de ley) -al que no sólo aluden sino que constituye el núcleo dialéctico tanto de la sentencia de instancia como de la recurrida y el concepto clave de lo resuelto por ambas- señala nuestra sentencia de 14 de marzo de 2017 (rcud 229/2015 ) con remisión a otra anterior, que "la precitada sentencia de 23 de septiembre de 2014, casación 231/2013 , contiene el siguiente razonamiento: "En cuanto a la acreditación del fraude de ley, en esta misma sentencia de la Sala se razona que: "el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06 / 04 - rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05 / 08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01 / 96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)".

En el mismo sentido sentencias de 18-02-2014 (recurso casación 151/2013 ), 18 (3) -02-2014 (recursos casación 115/2013 , 151/2013 y 228/2013 )" , 19/02 - 2014 (recurso casación 150/2013 ). 20-02-2014 (recurso casación 116/2013 ), 14-04-2014 (recurso casación 208/2013 ), 15-04-2014 (recurso casación 86/2013 ), 16-04-2014 (recursos casación 152/2013 y 261/2013 ) y 20-05-2014 (recurso casación 153/2013 )"". Y en congruencia con ello cabe precisar que la apreciación de la existencia de dicho fraude incumbe fundamentalmente al juez de instancia, aunque sus razonamientos al respecto puedan ser objeto de debate en fase ulterior.

En el presente caso, no ha existido una expresa invocación del fraude de Ley por parte de la entidad gestora. Además, no existen datos objetivos que revelen por parte del trabajador el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley.

En resumen, no ha resultado acreditado en la única instancia que la cervicalgiatuviera siquiera alguna incidencia en la baja finalizada el 26 de enero de 2024, por lo que la iniciada por esta causa en marzo de 2024 no puede considerarse una recaída de la agotada en enero de 2024, (por contusión en hombro y rodilla), sino una nueva baja médica que ha de desplegar plenos efectos económicos.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, estimando la demanda; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de San Sebastián de fecha 9 de octubre de 2.025, que desestima su demanda, en la que solicita que se reconozca efectos económicos, como nueva baja médica por distinta patología, a la iniciada por el trabajador el 7 de marzo de 2024, condenando al INSS y a la TGSS, a la mercantil UTE RSU DONOSTI y a la MUTUA MUTUALIA al abono de las prestaciones correspondientes y a estar y pasar por esta declaración.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se estime la demanda.

MUTUALIA ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b ) LRJS, por la parte actora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa, no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente la alteración del hecho probado segundo, para incluir el contenido del informe médico de síntesis de 20 de diciembre de 2023.

Rechazamos esta alteración fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. Como después expondremos con detalle, el examen en este procedimiento ha de hacerse a partir de los diagnósticos de los dos procesos de IT comparados, y no del cuadro recogido en el informe del EVI al final del procedimiento que deniega la IP y reconoce LPNI.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se interesa la ampliación del HP tercero para hacer constar que el cuadro que presentaba el trabajador al final del procedimiento de IP iniciado de oficio, y que terminó reconociendo al actor LPNI.

Rechazamos esta alteración fáctica, por los mismos motivos que la anterior.

3º.- Se interesa la modificación del hecho probado cuarto para hacer constar la exploración física que presentaba el trabajador cuando causó nueva baja el 7 de marzo de 2024 por cervicalgia.

Debemos rechazar esta revisión fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. Insistimos en que lo determinante es el diagnóstico por el que se cursó la nueva baja, sin que sea necesaria recoger la exploración física concreta.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c ) LRJS, se denuncia por el actor la infracción de los artículos 170.2, 174.1 y 174.3 del TRLGSS; alegando que existe una nueva patología real e incapacitante, consistente en cervicalgia, completamente diferente a la contusión en el hombro y en la rodilla derechos que motivó la IT anterior; que el MAP en la exploración de 5 de marzo de 2024 constata la existencia de unas contracturas en la zona cervical no figuran en ningún informe médico previo; y que no estamos ante la misma patología, ni ante una patología similar, por lo que debe ser considerada como un nuevo proceso de IT.

La entidad colaboradora MUTUALIA impugna el recurso, alegando que la cervicalgia está asociada a una inestabilidad del hombro derecho que motivó la baja anterior; y que el actor únicamente pretende continuar la baja más allá de los plazos legalmente estipulados.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A. Soporte fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.

PRIMERO. Que el actor ha venido trabajando como peon conductor, por cuenta y orden de la empresa UTE RSU DONOSTI, habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad social.

SEGUNDO. Que el Sr. Jaime sufrió un accidente de trabajo el día 16 de julio de 2022, causando baja desde dicha fecha, con el diagnóstico de: "Contusión en hombro y rodillas derechos".

TERCERO. Que el actor permaneció en situación de IT durante 545 dias, iniciado de oficio un procedimiento de incapacidad permanente, que finalizó mediante resolución de fecha 26 de enero de 2024 que reconoció al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo nº 71 en cuantía de 1.186 euros, por las siguientes secuelas:

Limitación de la movilidad conjunta articulación en menos del 50%

CUARTO. Que el actor causó nueva baja el día 7 de marzo de 2024

por "Cervicalgia".

QUINTO. Que el INSS dictó resolución el día 14 de marzo de 2024, mediante la cual, de conformidad con los dispuesto en los artículos 170.2 y 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre ( TRLGSS), una vez agotada la duración máxima de la prestación de incapacidad temporal (IT)

y de su prórroga, que venía percibiendo la trabajadora demandante, dicha

entidad gestora acordó iniciar un procedimiento de incapacidad permanente en el que se dictó resolución denegatoria. También se hacia

referencia a que el Servicio Público de Salud había emitido una nueva baja

médica el 7-03-2024, es decir, dentro de los 180 días siguientes a la fecha

de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, y que una vez

valorada la capacidad laboral del citado trabajador por el Equipo de

Valoración de Incapacidades, este Instituto, de conformidad con lo previsto

en el artículo 174.3 del TRLGSS , resolvió dejar sin efectos la referida baja médica del día 7-03-2024 y los partes de confirmación emitidos, en su caso, sin perjuicio de la asistencia sanitaria que pueda corresponder.

SEXTO. Que interpuesta reclamación administrativa previa, la misma fue expresamente desestimada por la entidad gestora.

SEPTIMO. Que la base reguladora diaria de la prestación de IT objeto de litigio ascendía a la suma de 123,35 euros.

La sentencia desestima la demanda afirmando lo siguiente:

"Consta como dentro del plazo de los 180 días siguientes, el actor volvió a causar una nueva baja el día 7 de marzo de 2024, con el diagnóstico de "Cervicalgia"

Consta en autos la RMN practicada a nivel de hombro objetivándose Una "rotura completa del tendón supraespinoso y del tendón infraespinoso".

Asimismo, el MAP en el informe emitido en el mes de marzo de 2024, ponía de manifiesto que el actor presentaba "Contracturas musculares cervicodorsales, movilidad del cuello ligeramente limitada por dolor".

En el informe médico del INSS de 13 de marzo de 2024 sobre la baja laboral tras la denegación de la incapacidad permanente, en el apartado diagnóstico se incluía: Cervicalgia. Refiere inestabilidad. Dolor hombro derecho. Cervicalgia sin irradiación a EEII, movilidad conservada. No clínica vertiginosa, no mareo, fuerza y destreza conservada bilateralmente. Hombro derecho balance similar al valorado en diciembre/2023.

Pues bien, tras la valoración en conjunto del resultado de toda la prueba practicada, se puede concluir que efectivamente el proceso causado por el actor el día 7 de marzo de 2024, vendría a ser una recaída del proceso de IT previo, en tanto que ha resultado suficientemente acreditado que la cervicalgia que presentaba en dicha fecha, derivaba realmente de la intervención quirúrgica realizada al actor en su hombro derecho tras el accidente de trabajo sufrido, lesión que determinó el diagnóstico del primer proceso de IT causado el día 16 de julio de 2022."

B.- Normativa de aplicación.

Artículo 169 TRLGSS: (en su redacción vigente a la fecha de los hechos, marzo de 2024)

IT Concepto.

1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.

b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

2. A efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal que se señala en la letra a) del apartado anterior, y de su posible prórroga, se computarán los períodos de recaída y de observación.

Se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior.

Articulo 170 TRLGSS Competencias sobre los procesos de incapacidad temporal.

1. Hasta el cumplimiento del plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de los procesos de incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ejercerá, a través de los inspectores médicos adscritos a dicha entidad, las mismas competencias que la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del respectivo servicio público de salud, para emitir un alta médica a todos los efectos, así como para considerar que existe recaída en un mismo proceso, cuando se produzcan las mismas circunstancias que se recogen en el último párrafo del apartado 2 del artículo anterior.

Cuando el alta haya sido expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, este será el único competente, a través de sus propios inspectores médicos, para emitir una nueva baja médica producida por la misma o similar patología en los ciento ochenta días siguientes a la citada alta médica.

2. Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica.

En el supuesto de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emita resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución, abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.

Frente a la resolución por la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acuerde el alta médica conforme a lo indicado en los párrafos anteriores, el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de cuatro días naturales, su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Si esta discrepara del criterio de la entidad gestora tendrá la facultad de proponerle, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de su decisión, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si, en el aludido plazo máximo de siete días naturales, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, esta se pronunciará expresamente en los siete días naturales siguientes, notificando al interesado la correspondiente resolución, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que la fundamenten, solo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.

Artículo 174 TRLGSS Extinción del derecho al subsidio,(en su redacción vigente a la fecha de los hechos, marzo de 2024):

3. Extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse un nuevo derecho a la prestación de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Este nuevo derecho se causará siempre que el trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica, los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común o profesional, o de accidente, sea o no de trabajo. A estos efectos, para acreditar el período de cotización necesario para acceder al subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente.

No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad temporal, por una sola vez, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. Para ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordará la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia:

STS de 10 de diciembre de 2012, recurso 3429/2011:

Esta Sala ya ha resuelto la controversia y unificado la doctrina sobre la materia en sentido contrario a lo resuelto por la sentencia recurrida en la sentencia citada como de contraste y en las de 8 de julio de 2009 (R. 3536/08 ), 15 de julio de 2009 (R.3420/08 ), 11 de noviembre de 2009 (R. 3082/08 ), 23 de julio de 2010 (R. 3808/09 ) y 8 de noviembre de 2011 (R. 3140/10 ) entre otras.

Esta doctrina unificada puede resumirse diciendo, como sostuvimos en nuestra sentencia de 13 de julio de 2009 interpretando art. 131-bis de la L.G.S.S .en la redacción dada por la Ley 30/2005, "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal".

"Llegados a este punto, parece que el criterio por el que la Entidad Gestora decida si procede o no reconocer los efectos económicos a este nuevo período de IT, no puede ser discrecional".

"La decisión del INSS no puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología y que no median seis meses de actividad laboral".

"La denegación de efectos económicos a la situación de baja médica, no es una facultad discrecional del INSS sino que debe basarse en un elemento objetivo que permita justificar la denegación de tales efectos. Y es la justificación sobre el estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica, sobre lo que debe pronunciarse el lNSS para fundar su decisión".

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa nos obliga a estimar el recurso porque la sentencia recurrida, al igual que la resolución administrativa impugnada, se fundaron, exclusivamente, en que la nueva baja, cursada antes de transcurrir seis meses del fin del proceso de incapacidad temporal anterior, la ocasionaba la misma o similar patología, sin basarse en otros datos objetivos que acreditasen que no existía una patología incapacitante, seguramente porque esos datos no existían ya que el informe de la inspección médica acreditaba lo contrario, esto es que el proceso morboso "se reagudizó a finales de 2008", terminología indicativa de una agravación que, precisamente, reduciría la capacidad funcional.

Procede, por tanto, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en su día en suplicación, estimándolo para reconocer el derecho del demandante a las prestaciones económicas por incapacidad temporal, desde el 22 de diciembre de 2008 al 21 de diciembre de 2009, por la cuantía que reglamentariamente le corresponda.

STS de 08/07/2009 y posteriores, cuya doctrina se resume por el propio tribunal así:

" De ello se infiere que la imposición legal de que sea el INSS quien efectúe el control de las bajas médicas, cuando no hayan mediado más de seis meses desde el alta por agotamiento del plazo, se circunscribe a los casos en que la situación del trabajador obedezca a igual o similar patología; lo que, evidentemente, excluye los casos en que la baja traiga causa de dolencia ajena, así como aquellos otros en que hayan transcurrido más de seis meses de actividad. Al respecto, precisábamos la doctrina sobre las "recaídas" en nuestra sentencia de 1 de abril de 2009( RJ 2009, 2879)(rec. 516/2008 ) señalando que no existe tal "cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera" y, asimismo, indicábamos que "tampoco media "recaída" propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], "si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas", supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, "cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo"( SSTS 08/05/95( RJ 1995, 3755) -rcud 2973/94 -; 10/12 / 97( RJ 1997, 9311) -rcud 1185/97 -; 07/04 / 98( RJ 1998, 2691) -rcud 3843/97-, para RGSS; 23/07/99( RJ 1999 , 6465) -rcud 4221/98-, para REM; 26/09/01( RJ 2002 , 326) -rcud 466/01 -, para RETA)".

"La identidad o similitud de las patologías a las que se refiere el art. 131 bis. 1, 2º párrafo no puede ser entendida en relación al cuadro médico que ocasionó el rechazo de la incapacidad permanente, sino únicamente a las que determinaron la incapacidad temporal objeto de la actual evaluación.".

"Es la dolencia ahora determinante de la baja médica la que ha de evaluarse desde la perspectiva de la afectación transitoria sobre la capacidad de trabajo, pues sobre ella no hubo agotamiento del plazo máximo, y no cabe duda de que se había iniciado por patología distinta. Así se infiere de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 9 de julio de 2009( RJ 2009, 4686)(rcud. 3536/2008 ), dictada también en un recurso de casación unificadora frente a sentencia de la misma Sala de Aragón( JUR 2008, 360751)en que se ofrecía idéntica sentencia de contraste que la que aquí se aporta, la identidad o similitud de las dolencias "no van referidas -total o parcialmente- al cuadro médico que dio lugar al rechazo de IP, sino tan sólo a las inicialmente determinantes de IT.Y al efecto es argumentable: a) desde un punto sistemático, que cuando se resuelve sobre la IP se está decidiendo la capacidad laboral por secuelas "previsiblemente definitivas"[ art. 136.1 LGSS ], en tanto que cuando se trata de IT nos encontramos, por definición, ante procesos que también "previsiblemente" inciden pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo; b) desde una perspectiva literal, que el agotamiento de la duración máxima establecida para el proceso de IT únicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no sólo es impredicable el agotamiento del periodo máximo de duración [12/18 meses], sino que de ellas tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial [se diagnostican durante una baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante]; y c) en el plano finalístico, si el objetivo de la reforma fue -a lo que parece- enervar la llamada IT "indefinida discontinua", no parece razonable atender a los procesos intercurrentes, sino al diagnóstico inicialrespecto del que afirmar esas prolongaciones que por la vía práctica pudieran llevar al restablecimiento de la extinguida IPV".

Como sostuvimos en la STS de 13 de julio de 2009 (rcud. 2576/2008 ), "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal ".

D.- Aplicación al caso concreto.

Conforme al artículo 174.3 TRLGSS, pasados 545 días de baja solo podrá generarse un nuevo derecho a la prestación de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Empero, en nuestro caso, como vamos a exponer, no se trata de la misma o similar patología, por lo que la baja médica de 7 de marzo de 2024 debe generar derecho a la prestación, y fue emitida por el organismo competente, (el médico de atención primaria de Osakidetza), por lo que el recurso del trabajador debe prosperar.

Las patologías que han provocado los procesos de IT son diferentes, por lo que el INSS no puede negar efectos económicos al último proceso de IT. Cuestión distinta es que el INSS hubiera concedido el alta médica de ese nuevo proceso de IT, ex artículo 170.1 TRLGSS, lo cual no ha acontecido, ni puede ser objeto de recurso de suplicación, - artículo 140 TRLGSS-.

En este caso concreto, las patologías que han provocado los procesos de IT no son iguales ni similares, por lo que no cabe denegar efectos económicos al último proceso de IT ni considerarlo una recaída.

Como reiteramos en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2018, recurso 1561/2018:

" A) El 1 de enero de 2006 entró en vigor el contenido de la disposición adicional cuadragésimo octava de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre , que aprobó los presupuestos generales del Estado para el año 2006, y que en su apartado tres da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 1 del art. 131 bis LGSS , ubicando como párrafo tercero el contenido del anterior párrafo segundo de ese precepto.

Novedad legislativa que literalmente dispone: "En el supuesto de que el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a) del número 1 del artículo 128 y el trabajador hubiese sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente, sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un período de actividad laboral superior a seis meses o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal".

Novedad legislativa acompañada de otras que acortaban la duración máxima ordinaria de la situación de incapacidad temporal protegida con la prestación de incapacidad temporal a doce meses, aunque prorrogable a dieciocho meses si se prevé que durante los mismos se pueda dar el parte de alta médica por curación ( art. 128.1.a LGSS , en redacción dada por el apartado 1 de la misma disposición adicional de la Ley 30/2005 ), que suprimió la posibilidad excepcional de mantenerla hasta treinta meses que tenía la normativa anterior. Además, llegada esa duración máxima, impone calificar su estado en el grado de incapacidad permanente que corresponda, en requisito que viene de antiguo y la Ley 30/2005 mantiene, si bien con la novedad de permitir que el grado reconocido lo sea de manera "provisional" si todavía se precisase tratamiento médico, al ser revisable a los seis meses ( apartado 2 del art. 131 bis LGSS , tras la modificación efectuada por el apartado 4 de esa disposición adicional), en situación muy peculiar, ya que para tener derecho a ella no se exige el requisito de cotización mínimo propio de las prestaciones de incapacidad permanente sino el del subsidio de incapacidad temporal, poniendo de manifiesto su ambigua naturaleza.

Reforma legislativa cuyo exacto alcance, a tenor de los requisitos señalados, pone de manifiesto que quiso limitar el derecho al cobro de la prestación económica de incapacidad temporal en situaciones en que a un trabajador se le haya extinguido el derecho a cobrar esa prestación por haber transcurrido el plazo máximo para ello y se le haya dado el alta sin declaración de incapacidad permanente en grado alguno (ni siquiera por la vía excepcional de la que resulta revisable a los seis meses), cuando se produce una posterior situación de aparente incapacidad temporal por igual o similar patología que la que motivó la situación anterior. Hemos dicho que lo reduce y no que lo elimina, ya que señala dos concretos supuestos en los que, pese a concurrir esas circunstancias, se tiene derecho a la prestación; bien se ve, por tanto, que si el legislador hubiera querido suprimir la posibilidad de generar derecho en tales casos, no habría dictado una norma como la expuesta y habría precisado, en cambio, que no se causará derecho a la prestación por la misma o similar patología cuando se hubiere agotado la duración máxima ordinaria.

Presupuesto, pues, para que entre en juego esa restricción del derecho a la prestación económica es que concurran tres circunstancias: a) que el trabajador haya sido beneficiario de la prestación y ésta se haya extinguido por agotamiento de su duración máxima; b) que le hayan dado el alta sin declaración de incapacidad permanente; c) que la nueva baja derive de la misma o similar patología que la que motivó la situación precedente.

Repárese, igualmente, que la norma en cuestión patentiza también que ninguna restricción hay para generar derecho a la protección económica de la situación de incapacidad temporal surgida dentro de los seis meses siguientes a la de haber agotado otra, sin declaración de incapacidad permanente, cuando la causa es una patología que no es la misma ni similar.

B) Este requisito de identidad o similitud patológica no ha de valorarse desde la estricta perspectiva del diagnóstico médico de la enfermedad o lesión (artrosis, fractura de tibia, rotura de fibras, luxación de rodilla, disentería, infarto agudo de miocardio, derrame cerebral, etc.), desligado de la concreta zona afectada y causa que lo genera, siendo lo verdaderamente relevante que haya conexión entre ellas, de tal forma que se aprecie la existencia de continuidad patológica entre una y otra situación. No la hay, por ejemplo, si me fracturo una tibia y luego la otra (o la misma), fruto de un segundo golpe, pero sí se dará si la nueva rotura acaece en la misma extremidad y fruto de que no había consolidado bien la primera; se dará en una baja por paludismo, que se creía curado y rebrota, pero no si sanado el primer proceso, lo vuelvo a contraer en un viaje posterior; concurrirá con la metástasis del primer carcinoma, pero no con la presencia de un carcinoma original diferente al primero erradicado; acaece entre sucesivos episodios de lumbociática, derivados de una misma hernia discal, pero no cuando el segundo obedece a la aparición una nueva hernia discal, fruto de una concreta acción posterior; se da si tras el alta de una rotura de ligamentos en una rodilla, surgen posteriores inflamaciones en la zona por no haber terminado de asentarse, pero no si una torsión posterior de la rodilla lo vuelve a romper; la hay en una infección en un ojo, derivada de la que tuvo en el otro, y no la hay si aqueja dos infecciones sucesivas, de distinto origen, en el mismo ojo; etc.

Por otra parte, el análisis ha de establecerse siempre en relación a la patología formalmente determinante de cada baja, sin que exista identidad si la de la segunda no es la de la primera, pero sobrevino en el curso de ésta y fue objeto de tratamiento durante ella ( STS de 8-Jl-09, RCUD 3536/2008 ); o si había sido objeto de ese mismo diagnóstico antes de la primera baja e, incluso, se valoró en el expediente de incapacidad permanente ( STS de 15-Jl-09, RCUD 3420/2008 ). Su razón de ser se advierte fácilmente: la misma reforma legal mencionada evidencia que ha querido que un trabajador tenga derecho a recibir protección económica en situación de incapacidad temporal originada por cada patología diferente y durante la duración ordinaria de la misma, ya que expresamente lo admite cuando la segunda surge al acabar la primera, resultando absurdo que si se solapase con ella en parte, la duración respecto a la segunda se cercenase al tiempo en que la primera alcanza la duración ordinaria. Otra cosa es que el diagnóstico determinante de la primera baja no quedase bien expresado en ese parte inicial y, en realidad, la causa de la misma fueran varias patologías; supuesto en el que, a nuestro modo de entender, si se probase, debería llevar a la toma en consideración de todos los diagnósticos decisivos, en ese primer momento, para que el trabajador no pudiera prestar sus servicios.

3.- Limitación no absoluta, sin embargo, porque reduce la posibilidad de causar derecho a la prestación económica de incapacidad temporal a dos casos concretos: a) el primero de ellos, cuando entre la finalización de la primera baja y el inicio de la segunda se haya desarrollado actividad laboral por tiempo superior a seis meses; b) el segundo, cuando el INSS, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar las situaciones de incapacidad permanente, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación de incapacidad temporal ".

Si examinamos el último proceso de IT, comparado con el primero, comprobamos que el iniciado el 16 de julio de 2022 finalizado el 26 de enero de 2024 tuvo por causa "contusión en hombro y rodilla derechos",y el posterior iniciado el 7 de marzo de 2024, el litigioso, tiene su causa en "cervicalgia".No se trata de la misma o similar patología. Debemos estar a los diagnósticos de ambos procesos de IT, ( STS de 08/07/2009 y posteriores), y en nuestro caso son radicalmente diferentes. El TS es claro al respecto, debiendo estarse a los diagnósticos de los procesos de IT comparados. Yerra la sentencia recurrida al pretender fundar su decisión en el informe del INSS emitido el 13 de marzo de 2024 tras la denegación de la incapacidad permanente.

Siendo así, no es posible hablar de la misma o similar patologíacomo causa de las nueva IT iniciada en marzo de 2024.

Tampoco es posible atender a las posibles dolencias intercurrentesque puedan haber surgido durante el primer proceso de IT, pues ha de estar al diagnóstico inicial. ( STS de 08/07/2009 y posteriores). El hecho de que el actor fuera intervenido quirúrgicamente del hombro el 25 de noviembre de 2022, (durante el primer proceso de IT), mediante anclaje del supraespinoso, (FD 3º, con valor fáctico), ninguna relevancia tiene, ni permite negar a efectos económicos a la baja iniciada el siete de marzo de 2024 por cervicalgia.

Por otro lado, la entidad gestora no ha alegado expresamente la existencia de un fraude de ley.No existen datos que permitan hablar de una connivencia entre un funcionario público de Osakidetza y el demandante en un presunto fraude, cometido para que esta último continuara lucrando los efectos económicos de la IT. Esta Sala, con los datos obrantes en autos, no puede admitir la existencia de un fraude de ley, que es lo que parece apuntar la Mutua impugnante, de manera implícita, al hablar de una prolongación indebida del proceso de IT.

Recordemos que el fraude de ley, como ha señalado con reiteración la jurisprudencia (por todas, STS de 12-5-08), no se presume y ha de ser probado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho-sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Como afirma la STS 22 de marzo de 2019, RC 2951/2017:

En torno a la teoría general del primero (fraude de ley) -al que no sólo aluden sino que constituye el núcleo dialéctico tanto de la sentencia de instancia como de la recurrida y el concepto clave de lo resuelto por ambas- señala nuestra sentencia de 14 de marzo de 2017 (rcud 229/2015 ) con remisión a otra anterior, que "la precitada sentencia de 23 de septiembre de 2014, casación 231/2013 , contiene el siguiente razonamiento: "En cuanto a la acreditación del fraude de ley, en esta misma sentencia de la Sala se razona que: "el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06 / 04 - rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05 / 08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01 / 96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)".

En el mismo sentido sentencias de 18-02-2014 (recurso casación 151/2013 ), 18 (3) -02-2014 (recursos casación 115/2013 , 151/2013 y 228/2013 )" , 19/02 - 2014 (recurso casación 150/2013 ). 20-02-2014 (recurso casación 116/2013 ), 14-04-2014 (recurso casación 208/2013 ), 15-04-2014 (recurso casación 86/2013 ), 16-04-2014 (recursos casación 152/2013 y 261/2013 ) y 20-05-2014 (recurso casación 153/2013 )"". Y en congruencia con ello cabe precisar que la apreciación de la existencia de dicho fraude incumbe fundamentalmente al juez de instancia, aunque sus razonamientos al respecto puedan ser objeto de debate en fase ulterior.

En el presente caso, no ha existido una expresa invocación del fraude de Ley por parte de la entidad gestora. Además, no existen datos objetivos que revelen por parte del trabajador el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley.

En resumen, no ha resultado acreditado en la única instancia que la cervicalgiatuviera siquiera alguna incidencia en la baja finalizada el 26 de enero de 2024, por lo que la iniciada por esta causa en marzo de 2024 no puede considerarse una recaída de la agotada en enero de 2024, (por contusión en hombro y rodilla), sino una nueva baja médica que ha de desplegar plenos efectos económicos.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, estimando la demanda; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de San Sebastián de fecha 9 de octubre de 2.025, que desestima su demanda, en la que solicita que se reconozca efectos económicos, como nueva baja médica por distinta patología, a la iniciada por el trabajador el 7 de marzo de 2024, condenando al INSS y a la TGSS, a la mercantil UTE RSU DONOSTI y a la MUTUA MUTUALIA al abono de las prestaciones correspondientes y a estar y pasar por esta declaración.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se estime la demanda.

MUTUALIA ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b ) LRJS, por la parte actora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa, no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente la alteración del hecho probado segundo, para incluir el contenido del informe médico de síntesis de 20 de diciembre de 2023.

Rechazamos esta alteración fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. Como después expondremos con detalle, el examen en este procedimiento ha de hacerse a partir de los diagnósticos de los dos procesos de IT comparados, y no del cuadro recogido en el informe del EVI al final del procedimiento que deniega la IP y reconoce LPNI.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se interesa la ampliación del HP tercero para hacer constar que el cuadro que presentaba el trabajador al final del procedimiento de IP iniciado de oficio, y que terminó reconociendo al actor LPNI.

Rechazamos esta alteración fáctica, por los mismos motivos que la anterior.

3º.- Se interesa la modificación del hecho probado cuarto para hacer constar la exploración física que presentaba el trabajador cuando causó nueva baja el 7 de marzo de 2024 por cervicalgia.

Debemos rechazar esta revisión fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. Insistimos en que lo determinante es el diagnóstico por el que se cursó la nueva baja, sin que sea necesaria recoger la exploración física concreta.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c ) LRJS, se denuncia por el actor la infracción de los artículos 170.2, 174.1 y 174.3 del TRLGSS; alegando que existe una nueva patología real e incapacitante, consistente en cervicalgia, completamente diferente a la contusión en el hombro y en la rodilla derechos que motivó la IT anterior; que el MAP en la exploración de 5 de marzo de 2024 constata la existencia de unas contracturas en la zona cervical no figuran en ningún informe médico previo; y que no estamos ante la misma patología, ni ante una patología similar, por lo que debe ser considerada como un nuevo proceso de IT.

La entidad colaboradora MUTUALIA impugna el recurso, alegando que la cervicalgia está asociada a una inestabilidad del hombro derecho que motivó la baja anterior; y que el actor únicamente pretende continuar la baja más allá de los plazos legalmente estipulados.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A. Soporte fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.

PRIMERO. Que el actor ha venido trabajando como peon conductor, por cuenta y orden de la empresa UTE RSU DONOSTI, habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad social.

SEGUNDO. Que el Sr. Jaime sufrió un accidente de trabajo el día 16 de julio de 2022, causando baja desde dicha fecha, con el diagnóstico de: "Contusión en hombro y rodillas derechos".

TERCERO. Que el actor permaneció en situación de IT durante 545 dias, iniciado de oficio un procedimiento de incapacidad permanente, que finalizó mediante resolución de fecha 26 de enero de 2024 que reconoció al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo nº 71 en cuantía de 1.186 euros, por las siguientes secuelas:

Limitación de la movilidad conjunta articulación en menos del 50%

CUARTO. Que el actor causó nueva baja el día 7 de marzo de 2024

por "Cervicalgia".

QUINTO. Que el INSS dictó resolución el día 14 de marzo de 2024, mediante la cual, de conformidad con los dispuesto en los artículos 170.2 y 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre ( TRLGSS), una vez agotada la duración máxima de la prestación de incapacidad temporal (IT)

y de su prórroga, que venía percibiendo la trabajadora demandante, dicha

entidad gestora acordó iniciar un procedimiento de incapacidad permanente en el que se dictó resolución denegatoria. También se hacia

referencia a que el Servicio Público de Salud había emitido una nueva baja

médica el 7-03-2024, es decir, dentro de los 180 días siguientes a la fecha

de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, y que una vez

valorada la capacidad laboral del citado trabajador por el Equipo de

Valoración de Incapacidades, este Instituto, de conformidad con lo previsto

en el artículo 174.3 del TRLGSS , resolvió dejar sin efectos la referida baja médica del día 7-03-2024 y los partes de confirmación emitidos, en su caso, sin perjuicio de la asistencia sanitaria que pueda corresponder.

SEXTO. Que interpuesta reclamación administrativa previa, la misma fue expresamente desestimada por la entidad gestora.

SEPTIMO. Que la base reguladora diaria de la prestación de IT objeto de litigio ascendía a la suma de 123,35 euros.

La sentencia desestima la demanda afirmando lo siguiente:

"Consta como dentro del plazo de los 180 días siguientes, el actor volvió a causar una nueva baja el día 7 de marzo de 2024, con el diagnóstico de "Cervicalgia"

Consta en autos la RMN practicada a nivel de hombro objetivándose Una "rotura completa del tendón supraespinoso y del tendón infraespinoso".

Asimismo, el MAP en el informe emitido en el mes de marzo de 2024, ponía de manifiesto que el actor presentaba "Contracturas musculares cervicodorsales, movilidad del cuello ligeramente limitada por dolor".

En el informe médico del INSS de 13 de marzo de 2024 sobre la baja laboral tras la denegación de la incapacidad permanente, en el apartado diagnóstico se incluía: Cervicalgia. Refiere inestabilidad. Dolor hombro derecho. Cervicalgia sin irradiación a EEII, movilidad conservada. No clínica vertiginosa, no mareo, fuerza y destreza conservada bilateralmente. Hombro derecho balance similar al valorado en diciembre/2023.

Pues bien, tras la valoración en conjunto del resultado de toda la prueba practicada, se puede concluir que efectivamente el proceso causado por el actor el día 7 de marzo de 2024, vendría a ser una recaída del proceso de IT previo, en tanto que ha resultado suficientemente acreditado que la cervicalgia que presentaba en dicha fecha, derivaba realmente de la intervención quirúrgica realizada al actor en su hombro derecho tras el accidente de trabajo sufrido, lesión que determinó el diagnóstico del primer proceso de IT causado el día 16 de julio de 2022."

B.- Normativa de aplicación.

Artículo 169 TRLGSS: (en su redacción vigente a la fecha de los hechos, marzo de 2024)

IT Concepto.

1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.

b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

2. A efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal que se señala en la letra a) del apartado anterior, y de su posible prórroga, se computarán los períodos de recaída y de observación.

Se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior.

Articulo 170 TRLGSS Competencias sobre los procesos de incapacidad temporal.

1. Hasta el cumplimiento del plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de los procesos de incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ejercerá, a través de los inspectores médicos adscritos a dicha entidad, las mismas competencias que la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del respectivo servicio público de salud, para emitir un alta médica a todos los efectos, así como para considerar que existe recaída en un mismo proceso, cuando se produzcan las mismas circunstancias que se recogen en el último párrafo del apartado 2 del artículo anterior.

Cuando el alta haya sido expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, este será el único competente, a través de sus propios inspectores médicos, para emitir una nueva baja médica producida por la misma o similar patología en los ciento ochenta días siguientes a la citada alta médica.

2. Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica.

En el supuesto de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emita resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución, abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.

Frente a la resolución por la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acuerde el alta médica conforme a lo indicado en los párrafos anteriores, el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de cuatro días naturales, su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Si esta discrepara del criterio de la entidad gestora tendrá la facultad de proponerle, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de su decisión, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si, en el aludido plazo máximo de siete días naturales, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, esta se pronunciará expresamente en los siete días naturales siguientes, notificando al interesado la correspondiente resolución, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que la fundamenten, solo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.

Artículo 174 TRLGSS Extinción del derecho al subsidio,(en su redacción vigente a la fecha de los hechos, marzo de 2024):

3. Extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse un nuevo derecho a la prestación de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Este nuevo derecho se causará siempre que el trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica, los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común o profesional, o de accidente, sea o no de trabajo. A estos efectos, para acreditar el período de cotización necesario para acceder al subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente.

No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad temporal, por una sola vez, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. Para ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordará la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia:

STS de 10 de diciembre de 2012, recurso 3429/2011:

Esta Sala ya ha resuelto la controversia y unificado la doctrina sobre la materia en sentido contrario a lo resuelto por la sentencia recurrida en la sentencia citada como de contraste y en las de 8 de julio de 2009 (R. 3536/08 ), 15 de julio de 2009 (R.3420/08 ), 11 de noviembre de 2009 (R. 3082/08 ), 23 de julio de 2010 (R. 3808/09 ) y 8 de noviembre de 2011 (R. 3140/10 ) entre otras.

Esta doctrina unificada puede resumirse diciendo, como sostuvimos en nuestra sentencia de 13 de julio de 2009 interpretando art. 131-bis de la L.G.S.S .en la redacción dada por la Ley 30/2005, "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal".

"Llegados a este punto, parece que el criterio por el que la Entidad Gestora decida si procede o no reconocer los efectos económicos a este nuevo período de IT, no puede ser discrecional".

"La decisión del INSS no puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología y que no median seis meses de actividad laboral".

"La denegación de efectos económicos a la situación de baja médica, no es una facultad discrecional del INSS sino que debe basarse en un elemento objetivo que permita justificar la denegación de tales efectos. Y es la justificación sobre el estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica, sobre lo que debe pronunciarse el lNSS para fundar su decisión".

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa nos obliga a estimar el recurso porque la sentencia recurrida, al igual que la resolución administrativa impugnada, se fundaron, exclusivamente, en que la nueva baja, cursada antes de transcurrir seis meses del fin del proceso de incapacidad temporal anterior, la ocasionaba la misma o similar patología, sin basarse en otros datos objetivos que acreditasen que no existía una patología incapacitante, seguramente porque esos datos no existían ya que el informe de la inspección médica acreditaba lo contrario, esto es que el proceso morboso "se reagudizó a finales de 2008", terminología indicativa de una agravación que, precisamente, reduciría la capacidad funcional.

Procede, por tanto, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en su día en suplicación, estimándolo para reconocer el derecho del demandante a las prestaciones económicas por incapacidad temporal, desde el 22 de diciembre de 2008 al 21 de diciembre de 2009, por la cuantía que reglamentariamente le corresponda.

STS de 08/07/2009 y posteriores, cuya doctrina se resume por el propio tribunal así:

" De ello se infiere que la imposición legal de que sea el INSS quien efectúe el control de las bajas médicas, cuando no hayan mediado más de seis meses desde el alta por agotamiento del plazo, se circunscribe a los casos en que la situación del trabajador obedezca a igual o similar patología; lo que, evidentemente, excluye los casos en que la baja traiga causa de dolencia ajena, así como aquellos otros en que hayan transcurrido más de seis meses de actividad. Al respecto, precisábamos la doctrina sobre las "recaídas" en nuestra sentencia de 1 de abril de 2009( RJ 2009, 2879)(rec. 516/2008 ) señalando que no existe tal "cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera" y, asimismo, indicábamos que "tampoco media "recaída" propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], "si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas", supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, "cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo"( SSTS 08/05/95( RJ 1995, 3755) -rcud 2973/94 -; 10/12 / 97( RJ 1997, 9311) -rcud 1185/97 -; 07/04 / 98( RJ 1998, 2691) -rcud 3843/97-, para RGSS; 23/07/99( RJ 1999 , 6465) -rcud 4221/98-, para REM; 26/09/01( RJ 2002 , 326) -rcud 466/01 -, para RETA)".

"La identidad o similitud de las patologías a las que se refiere el art. 131 bis. 1, 2º párrafo no puede ser entendida en relación al cuadro médico que ocasionó el rechazo de la incapacidad permanente, sino únicamente a las que determinaron la incapacidad temporal objeto de la actual evaluación.".

"Es la dolencia ahora determinante de la baja médica la que ha de evaluarse desde la perspectiva de la afectación transitoria sobre la capacidad de trabajo, pues sobre ella no hubo agotamiento del plazo máximo, y no cabe duda de que se había iniciado por patología distinta. Así se infiere de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 9 de julio de 2009( RJ 2009, 4686)(rcud. 3536/2008 ), dictada también en un recurso de casación unificadora frente a sentencia de la misma Sala de Aragón( JUR 2008, 360751)en que se ofrecía idéntica sentencia de contraste que la que aquí se aporta, la identidad o similitud de las dolencias "no van referidas -total o parcialmente- al cuadro médico que dio lugar al rechazo de IP, sino tan sólo a las inicialmente determinantes de IT.Y al efecto es argumentable: a) desde un punto sistemático, que cuando se resuelve sobre la IP se está decidiendo la capacidad laboral por secuelas "previsiblemente definitivas"[ art. 136.1 LGSS ], en tanto que cuando se trata de IT nos encontramos, por definición, ante procesos que también "previsiblemente" inciden pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo; b) desde una perspectiva literal, que el agotamiento de la duración máxima establecida para el proceso de IT únicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no sólo es impredicable el agotamiento del periodo máximo de duración [12/18 meses], sino que de ellas tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial [se diagnostican durante una baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante]; y c) en el plano finalístico, si el objetivo de la reforma fue -a lo que parece- enervar la llamada IT "indefinida discontinua", no parece razonable atender a los procesos intercurrentes, sino al diagnóstico inicialrespecto del que afirmar esas prolongaciones que por la vía práctica pudieran llevar al restablecimiento de la extinguida IPV".

Como sostuvimos en la STS de 13 de julio de 2009 (rcud. 2576/2008 ), "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal ".

D.- Aplicación al caso concreto.

Conforme al artículo 174.3 TRLGSS, pasados 545 días de baja solo podrá generarse un nuevo derecho a la prestación de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Empero, en nuestro caso, como vamos a exponer, no se trata de la misma o similar patología, por lo que la baja médica de 7 de marzo de 2024 debe generar derecho a la prestación, y fue emitida por el organismo competente, (el médico de atención primaria de Osakidetza), por lo que el recurso del trabajador debe prosperar.

Las patologías que han provocado los procesos de IT son diferentes, por lo que el INSS no puede negar efectos económicos al último proceso de IT. Cuestión distinta es que el INSS hubiera concedido el alta médica de ese nuevo proceso de IT, ex artículo 170.1 TRLGSS, lo cual no ha acontecido, ni puede ser objeto de recurso de suplicación, - artículo 140 TRLGSS-.

En este caso concreto, las patologías que han provocado los procesos de IT no son iguales ni similares, por lo que no cabe denegar efectos económicos al último proceso de IT ni considerarlo una recaída.

Como reiteramos en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2018, recurso 1561/2018:

" A) El 1 de enero de 2006 entró en vigor el contenido de la disposición adicional cuadragésimo octava de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre , que aprobó los presupuestos generales del Estado para el año 2006, y que en su apartado tres da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 1 del art. 131 bis LGSS , ubicando como párrafo tercero el contenido del anterior párrafo segundo de ese precepto.

Novedad legislativa que literalmente dispone: "En el supuesto de que el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a) del número 1 del artículo 128 y el trabajador hubiese sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente, sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un período de actividad laboral superior a seis meses o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal".

Novedad legislativa acompañada de otras que acortaban la duración máxima ordinaria de la situación de incapacidad temporal protegida con la prestación de incapacidad temporal a doce meses, aunque prorrogable a dieciocho meses si se prevé que durante los mismos se pueda dar el parte de alta médica por curación ( art. 128.1.a LGSS , en redacción dada por el apartado 1 de la misma disposición adicional de la Ley 30/2005 ), que suprimió la posibilidad excepcional de mantenerla hasta treinta meses que tenía la normativa anterior. Además, llegada esa duración máxima, impone calificar su estado en el grado de incapacidad permanente que corresponda, en requisito que viene de antiguo y la Ley 30/2005 mantiene, si bien con la novedad de permitir que el grado reconocido lo sea de manera "provisional" si todavía se precisase tratamiento médico, al ser revisable a los seis meses ( apartado 2 del art. 131 bis LGSS , tras la modificación efectuada por el apartado 4 de esa disposición adicional), en situación muy peculiar, ya que para tener derecho a ella no se exige el requisito de cotización mínimo propio de las prestaciones de incapacidad permanente sino el del subsidio de incapacidad temporal, poniendo de manifiesto su ambigua naturaleza.

Reforma legislativa cuyo exacto alcance, a tenor de los requisitos señalados, pone de manifiesto que quiso limitar el derecho al cobro de la prestación económica de incapacidad temporal en situaciones en que a un trabajador se le haya extinguido el derecho a cobrar esa prestación por haber transcurrido el plazo máximo para ello y se le haya dado el alta sin declaración de incapacidad permanente en grado alguno (ni siquiera por la vía excepcional de la que resulta revisable a los seis meses), cuando se produce una posterior situación de aparente incapacidad temporal por igual o similar patología que la que motivó la situación anterior. Hemos dicho que lo reduce y no que lo elimina, ya que señala dos concretos supuestos en los que, pese a concurrir esas circunstancias, se tiene derecho a la prestación; bien se ve, por tanto, que si el legislador hubiera querido suprimir la posibilidad de generar derecho en tales casos, no habría dictado una norma como la expuesta y habría precisado, en cambio, que no se causará derecho a la prestación por la misma o similar patología cuando se hubiere agotado la duración máxima ordinaria.

Presupuesto, pues, para que entre en juego esa restricción del derecho a la prestación económica es que concurran tres circunstancias: a) que el trabajador haya sido beneficiario de la prestación y ésta se haya extinguido por agotamiento de su duración máxima; b) que le hayan dado el alta sin declaración de incapacidad permanente; c) que la nueva baja derive de la misma o similar patología que la que motivó la situación precedente.

Repárese, igualmente, que la norma en cuestión patentiza también que ninguna restricción hay para generar derecho a la protección económica de la situación de incapacidad temporal surgida dentro de los seis meses siguientes a la de haber agotado otra, sin declaración de incapacidad permanente, cuando la causa es una patología que no es la misma ni similar.

B) Este requisito de identidad o similitud patológica no ha de valorarse desde la estricta perspectiva del diagnóstico médico de la enfermedad o lesión (artrosis, fractura de tibia, rotura de fibras, luxación de rodilla, disentería, infarto agudo de miocardio, derrame cerebral, etc.), desligado de la concreta zona afectada y causa que lo genera, siendo lo verdaderamente relevante que haya conexión entre ellas, de tal forma que se aprecie la existencia de continuidad patológica entre una y otra situación. No la hay, por ejemplo, si me fracturo una tibia y luego la otra (o la misma), fruto de un segundo golpe, pero sí se dará si la nueva rotura acaece en la misma extremidad y fruto de que no había consolidado bien la primera; se dará en una baja por paludismo, que se creía curado y rebrota, pero no si sanado el primer proceso, lo vuelvo a contraer en un viaje posterior; concurrirá con la metástasis del primer carcinoma, pero no con la presencia de un carcinoma original diferente al primero erradicado; acaece entre sucesivos episodios de lumbociática, derivados de una misma hernia discal, pero no cuando el segundo obedece a la aparición una nueva hernia discal, fruto de una concreta acción posterior; se da si tras el alta de una rotura de ligamentos en una rodilla, surgen posteriores inflamaciones en la zona por no haber terminado de asentarse, pero no si una torsión posterior de la rodilla lo vuelve a romper; la hay en una infección en un ojo, derivada de la que tuvo en el otro, y no la hay si aqueja dos infecciones sucesivas, de distinto origen, en el mismo ojo; etc.

Por otra parte, el análisis ha de establecerse siempre en relación a la patología formalmente determinante de cada baja, sin que exista identidad si la de la segunda no es la de la primera, pero sobrevino en el curso de ésta y fue objeto de tratamiento durante ella ( STS de 8-Jl-09, RCUD 3536/2008 ); o si había sido objeto de ese mismo diagnóstico antes de la primera baja e, incluso, se valoró en el expediente de incapacidad permanente ( STS de 15-Jl-09, RCUD 3420/2008 ). Su razón de ser se advierte fácilmente: la misma reforma legal mencionada evidencia que ha querido que un trabajador tenga derecho a recibir protección económica en situación de incapacidad temporal originada por cada patología diferente y durante la duración ordinaria de la misma, ya que expresamente lo admite cuando la segunda surge al acabar la primera, resultando absurdo que si se solapase con ella en parte, la duración respecto a la segunda se cercenase al tiempo en que la primera alcanza la duración ordinaria. Otra cosa es que el diagnóstico determinante de la primera baja no quedase bien expresado en ese parte inicial y, en realidad, la causa de la misma fueran varias patologías; supuesto en el que, a nuestro modo de entender, si se probase, debería llevar a la toma en consideración de todos los diagnósticos decisivos, en ese primer momento, para que el trabajador no pudiera prestar sus servicios.

3.- Limitación no absoluta, sin embargo, porque reduce la posibilidad de causar derecho a la prestación económica de incapacidad temporal a dos casos concretos: a) el primero de ellos, cuando entre la finalización de la primera baja y el inicio de la segunda se haya desarrollado actividad laboral por tiempo superior a seis meses; b) el segundo, cuando el INSS, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar las situaciones de incapacidad permanente, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación de incapacidad temporal ".

Si examinamos el último proceso de IT, comparado con el primero, comprobamos que el iniciado el 16 de julio de 2022 finalizado el 26 de enero de 2024 tuvo por causa "contusión en hombro y rodilla derechos",y el posterior iniciado el 7 de marzo de 2024, el litigioso, tiene su causa en "cervicalgia".No se trata de la misma o similar patología. Debemos estar a los diagnósticos de ambos procesos de IT, ( STS de 08/07/2009 y posteriores), y en nuestro caso son radicalmente diferentes. El TS es claro al respecto, debiendo estarse a los diagnósticos de los procesos de IT comparados. Yerra la sentencia recurrida al pretender fundar su decisión en el informe del INSS emitido el 13 de marzo de 2024 tras la denegación de la incapacidad permanente.

Siendo así, no es posible hablar de la misma o similar patologíacomo causa de las nueva IT iniciada en marzo de 2024.

Tampoco es posible atender a las posibles dolencias intercurrentesque puedan haber surgido durante el primer proceso de IT, pues ha de estar al diagnóstico inicial. ( STS de 08/07/2009 y posteriores). El hecho de que el actor fuera intervenido quirúrgicamente del hombro el 25 de noviembre de 2022, (durante el primer proceso de IT), mediante anclaje del supraespinoso, (FD 3º, con valor fáctico), ninguna relevancia tiene, ni permite negar a efectos económicos a la baja iniciada el siete de marzo de 2024 por cervicalgia.

Por otro lado, la entidad gestora no ha alegado expresamente la existencia de un fraude de ley.No existen datos que permitan hablar de una connivencia entre un funcionario público de Osakidetza y el demandante en un presunto fraude, cometido para que esta último continuara lucrando los efectos económicos de la IT. Esta Sala, con los datos obrantes en autos, no puede admitir la existencia de un fraude de ley, que es lo que parece apuntar la Mutua impugnante, de manera implícita, al hablar de una prolongación indebida del proceso de IT.

Recordemos que el fraude de ley, como ha señalado con reiteración la jurisprudencia (por todas, STS de 12-5-08), no se presume y ha de ser probado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho-sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Como afirma la STS 22 de marzo de 2019, RC 2951/2017:

En torno a la teoría general del primero (fraude de ley) -al que no sólo aluden sino que constituye el núcleo dialéctico tanto de la sentencia de instancia como de la recurrida y el concepto clave de lo resuelto por ambas- señala nuestra sentencia de 14 de marzo de 2017 (rcud 229/2015 ) con remisión a otra anterior, que "la precitada sentencia de 23 de septiembre de 2014, casación 231/2013 , contiene el siguiente razonamiento: "En cuanto a la acreditación del fraude de ley, en esta misma sentencia de la Sala se razona que: "el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06 / 04 - rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05 / 08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01 / 96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)".

En el mismo sentido sentencias de 18-02-2014 (recurso casación 151/2013 ), 18 (3) -02-2014 (recursos casación 115/2013 , 151/2013 y 228/2013 )" , 19/02 - 2014 (recurso casación 150/2013 ). 20-02-2014 (recurso casación 116/2013 ), 14-04-2014 (recurso casación 208/2013 ), 15-04-2014 (recurso casación 86/2013 ), 16-04-2014 (recursos casación 152/2013 y 261/2013 ) y 20-05-2014 (recurso casación 153/2013 )"". Y en congruencia con ello cabe precisar que la apreciación de la existencia de dicho fraude incumbe fundamentalmente al juez de instancia, aunque sus razonamientos al respecto puedan ser objeto de debate en fase ulterior.

En el presente caso, no ha existido una expresa invocación del fraude de Ley por parte de la entidad gestora. Además, no existen datos objetivos que revelen por parte del trabajador el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley.

En resumen, no ha resultado acreditado en la única instancia que la cervicalgiatuviera siquiera alguna incidencia en la baja finalizada el 26 de enero de 2024, por lo que la iniciada por esta causa en marzo de 2024 no puede considerarse una recaída de la agotada en enero de 2024, (por contusión en hombro y rodilla), sino una nueva baja médica que ha de desplegar plenos efectos económicos.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, estimando la demanda; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,