Sentencia Social 961/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 18/2026 de 23 de abril del 2026

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso la empresa demandante, AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de fecha 8 de octubre de 2.025, que desestima su demanda y confirma el recargo de un 50% sobre las prestaciones impuesto por el INSS.

El recurso contiene un motivo de nulidad, cinco motivos de revisiones de hechos probados y dos motivos de censura jurídica, y termina suplicando que se deje sin efecto el recargo; o, subsidiariamente, en un 40% o un 30%; y, en su caso, se deje sin efecto la sentencia, ordenando la reposición de los autos al memento inmediatamente anterior a su dictado.

La trabajadora codemandada ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En el primer motivo del recurso, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 193 A) DE LA LRJS, se INTERESA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DICTADA, Y LA RETROACCIÓN DE LA ACTUACIONES AL MOMENTO ANTERIOR A SER DICTADA, CON INFRACCION DE LOS ARTS. 222 LEC, EN RELACION CON EL ART. 97.2 LRJS Y 24 CE RESPECTO AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, Y 23 DE LA LEY 23/2015; alega la parte recurrente que la sentencia no ha valorado la prueba documental y testifical propuesta por ella; que ha aplicado indebidamente la presunción de certeza del informe de la ITSS; y que ha aplicado indebidamente la cosa juzgada.

Este primer motivo del recuso debe ser rechazado. El magistrado de instancia, a quien compete la libre valoración de la prueba, - artículo 97.2 LRJS-, ha declarado de manera motivada los hechos probados, tras examinar toda la prueba, incluida la testifical y los informes de Osalan y de la ITSS. Esta conclusión judicial, resulta razonada de manera detallada en los fundamentos de derecho de la sentencia, lo que impide admitir la vulneración del artículo 97.2 LRJS.

El juzgador ha realizado una valoración conjunta de las pruebas practicadas, sin que esté obligado a atenerse al informe de la ITSS, ni a dar prevalencia a las testificales que invoca la parte recurrente, en detrimento de dicho informe.

Como tiene dicho nuestra jurisprudencia, STS de 17 de marzo de 2016, recurso 178/2015:

"Con carácter previo hemos de recordar que la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto «GEA 21 SA», que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas).

Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho «son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas [ SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6]» ( STC 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4). En palabras de esta Sala, «... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos» ( STS SG 18/03/14 -rco 114/13 - FJ 4.3, asunto «DOPEC, SL). "

En nuestro caso, la sentencia recurrida sustenta varios de sus hechos probados en el informe de la ITSS de 16 de junio de 2023, a partir de hechos comprobados por el propio actuante en dicho informe, lo cual resulta totalmente ajustado a derecho. Es cierto que el hecho probado 22º contiene la conclusiones y valoraciones del informe de la ITSS, que no merecen la consideración de hechos probados propiamente dichos, pero ello no implica la nulidad de la sentencia, ni genera indefensión, pudiendo la parte recurrente interesar la supresión de dicho hecho probado.

No concurre la indefensión denunciada por la parte recurrente. A través del cauce de revisión de hechos probados, artículo 193 b) LRJS, la parte actora ha podido interesar la adición de los hechos probados que estimara pertinente.

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

Por el Ayuntamiento recurrente, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa, no resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por el recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Pretenden el recurrente la adición de un nuevo hecho probado 12º bis, para hacer constar una serie de actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento antes de la reincorporación de la trabajadora el 19 de noviembre de 2021.

Rechazamos esta novación fáctica por irrelevante de cara a la pretendía alteración del fallo. Como indica el magistrado en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, la litis se constriñe a lo acaecido entre el 19 de noviembre de 2021, - fecha en que la trabajadora reinicia su actividad-, y el día 31 de marzo de 2022, fecha del hecho causante, - inicio del período de IT-. Lo anterior resulta irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se interesa la adición de un hecho probado décimo tercero bis para hacer constar una serie de actuaciones en materia de prevención de riesgos laborales desplegadas por el Ayuntamiento tras la reincorporación de la trabajadora el 19 de noviembre de 2021;con base en varios correos electrónicos cruzados entre las partes.

Rechazamos esta novación fáctica, pues la misma no puede colegirse de manera indubitada o fehaciente de los correos electrónicos invocados.

STS de 23 de julio de 2020, recurso 239/2018:

"2. Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC) . La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.

3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus .

4. Dicho concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, es el que impera en el resto del ordenamiento jurídico, con el que tiene que resultar coherente la interpretación de la LEC. En ese sentido puede citarse el art. 26 del Código Penal ; el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; el art. 24.2 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico ; el art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica; el art. 17 bis de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 ; el art. 49.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español ; el art. 76.3 in fine del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; el art. 41.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre ; y el art. 3 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero , por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado.

5. El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."

Lo extractos de correos electrónicos no gozan de literosuficiencia, ni de su mera observancia se puede afirmar de manera fehaciente que la trabajadora rechazara de manera injustificada un reconocimiento médico. Las conclusiones fácticas que pretende incorporar la parte actora no se desprenden de manera inequívoca de los correos electrónicos, que, además, han sido valorados por el magistrado dentro del conjunto de la prueba practicada, sin que se puede afirmar la existencia de error flagrante en su valoración.

A mayor abundamiento, la propia parte recurrente admite la voluntariedad del reconocimiento médico, por lo que una simple negativa a su realización, en este caso, no permite alterar el sentido del fallo.

3º.- Se interesa la adición de un hecho probado 15º bis para hacer constar el contenido de un correo electrónico remitido por el servicio de prevención, relativo a la modificación del despacho respetaba las disposiciones mínimas de seguridad y salud.

Rechazamos esta novación fáctica por los argumentos anteriormente expuestos respecto al soporte documental invocado, (un correo electrónico). A mayor abundamiento, los datos que pretenden incorporarse contradicen lo expuesto en el HP 21º, en el que se recogen las conclusiones del informe de Osalan acerca de los cambios en el despacho de la trabajadora.

4º.-Se interesa la modificación del hecho probado 17º, para hacer constar la causa del período de IT iniciado por la trabajadora en fecha 31 de marzo de 2022, suprimiendo la mención al "conflicto derivado de una falta de valoración del puesto".

Rechazamos esta alteración fáctica. Del contenido del HP 17º ya se desprende que el motivo de la baja fue una enfermedad mental, por lo que huelga la inclusión del concreto diagnóstico de la baja. En cuanto a la conexión de la baja con un conflicto derivado de la valoración del puesto, conflicto laboral,se trata de un hecho ya juzgado, que viene dado por la sentencia firme de esta Sala de fecha 27 de octubre de 2023, dictada en el recurso 1085/23, en el que se confirmó la contingencia de accidente trabajo del proceso de IT iniciado el 21 de marzo de 2022. Por consiguiente, como se recoge en el HP 12º, la causalidad del proceso de IT es cosa juzgada, lo cual no puede ser desconocido por la parte recurrente.

5º.- Por último, se interesa la adición de un hecho probado 18º bis, para hacer constar el contenido del informe de evaluación del riesgo psicosocial del servicios de asesoría jurídica del año 2020, en el que se hace constar una situación de la actora adecuada y sin disfunciones del rol laboral.

Rechazamos esta novación fáctica. El juzgador ha asumido el informe de 23 de mayo de 2022 del técnico de prevención, sobre riesgos psicosociales dentro del área de asesoría jurídica, - HP 18º-, y a dicho informe ha de estarse, al no apreciarse error flagrante del magistrado en la única instancia al asumir dicho informe, y no el invocado por el Cabildo recurrente.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 ,la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ).Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ).No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el séptimo motivo del recurso, y al amparo del artículo 193 c LRJS, se invoca la vulneración del artículo 164 TRLGSS. alegando que el magistrado ha vulnerado el principio non bis in idem,al extenderse a hecho anteriores al accidente de 1 de agosto de 2019 por lo que el Ayuntamiento ya ha sido sancionado; que en materia de derecho sancionador se ha de hacer una interpretación restrictiva; que el Ayuntamiento ha adoptado toda clase de medidas preventivas en materia de seguridad y salud; que no se debe otorgar presunción de certeza a las valoración jurídicas del informe de la ITSS; que la trabajadora incumplió sus obligaciones al rechazar los reconocimientos médicos que le fueron ofrecidos, - artículo 29 LPRL-; que la falta de colaboración de la trabajadora debe conllevar, cuando menos, la minoración del recargo hasta el 30%.

En el octavo motivo del recurso, y al amparo del artículo 193 c LRJS, se invoca la vulneración del artículo 97.2 LRJS, en relación con los artículos 20, 21, 22 y 23 de la Ley 23/2015 Ordenadora del Sistema de ITSS, y por omisión en la valoración del informe de la ITSS que se emite en expediente sobre el recargo por el accidente de uno de agosto de 2019, de conformidad con el artículo 27 del RD 928/1998, por el que se aprueba el Reglamento sobre el procedimiento para la imposición de sanciones, el artículo 9.3 CE, y el principio "non bis in idem";alegando que los informes de la ITSS no pueden ser acogidos acríticamente; que los hechos ya fueron sancionados con el recargo de un 50% confirmado por la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2025, recurso 2157/24; que se trata de una duplicidad sancionadora prohibida por el artículo 25 CE; que la sanción es desproporcionada y contraria a derecho; y termina suplicando que se revoque el recargo, o, subsidiariamente, se fije en un 40% el recargo; o, subsidiariamente, en un 30%.

La actora impugnante se opone negando la existencia de cosa juzgada, salvo en lo relativo a la contingencia del accidente de trabajo del que deriva el recargo; y afirmando la existencia de un incumplimiento en materia de prevención del riesgo psicosocial de la trabajadora, que se vio agravado por su aislamiento con respecto al personal administrativo, lo cual ha menoscabado la integridad física y moral de la trabajadora.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados las pretensiones del Ayuntamiento recurrente debe ser desestimadas, por los motivos siguientes:

A.- Hechos relevantes y decisión de la sentencia recurrida.

"Décimo:La Sra. Enma habría elevado reclamaciones económicas en diciembre 2020, mayo de 2021 y mayo de 2022 a propósito de las diferencias resultantes entre las cantidades percibidas en concepto de prestación de IT y las que habrían resultado de estar de alta (dada la existencia de una mejora voluntaria sobre las prestaciones básicas de la que era beneficiario el personal de la empleadora). La demandante no responderá a dichas peticiones hasta el Decreto de Alcaldía de 3-6-2022, que suspende la tramitación de la reclamación al entender la existencia de una litis pendencia a propósito de algunos procesos judiciales pendientes.

Undécimo:Recae SJCA nº 4 de esta plaza el 25-10-2021, que reconoce el derecho de la actora a lucrar los complementos retributivos CD 28 y CE 715. La sentencia será confirmada por otra posterior de la Sala (6-6-2022).

Duodécimo:Recaen SSTJS PV de 17-10-2023 (confirmatoria de la caracterización como accidente de trabajo del periodo de baja que se inicia a partir del 31-3-2022) y de 28-1-2025 (confirmatoria de un recargo de prestaciones sobre la hoy demandante, a cuenta de un periodo de IT que se habría iniciado el 1-8-2019).

Decimotercero:Desde la reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo el 19-11-2021 tanto ella como su compañero Leonardo. tuvieron conocimiento de la existencia de una nueva propuesta de organigrama, elaborada por la concejala delegada del área organización y gestión interna, en la que los puestos de la asesoría jurídica del Ayuntamiento habrían de recibir una serie de complementos salariales distintos a los que hasta ese momento tenían asignados, alteración esta que provocaba una rebaja en sus salarios. Sustancialmente, la alteración suprimía el derecho a devengar los complementos 28 y 715.

Decimocuarto:Los días 7 de febrero y 3 de marzo de 2022, tanto la trabajadora como su compañero, afectados ambos por ese cambio del organigrama, dirigen a la concejalía correspondiente un escrito manifestando su disconformidad ante la propuesta a que se refiere el anterior ordinal.

No consta que dicho escrito haya recibido respuesta.

Decimoquinto:El día 30-3-2022, la empleadora comunica tanto a la Sra. Enma como a la administrativa del servicio de asesoría jurídica (C.E. T.), que el despacho que hasta ahora compartían (era un despacho doble, con un tabique parcial separando ambos puestos, al que se accedía únicamente a través de una puerta del pasillo ubicada frente al puesto de la administrativa), va a ser transformado en dos despachos completamente independientes, en orden a habilitar uno de ellos como nuevo despacho para la Vicesecretaría general del ayuntamiento (puesto de nueva creación); así, se va a tabicar completamente a cerrar la comunicación entre ambos espacios, procediendo simultáneamente abrir una nueva puerta del pasillo en el espacio ocupado por la letrada, a la par que el administrativo pasar a ubicarse en el despacho compartido hasta entonces por los otros dos administrativos de la asesoría jurídica, situado en el otro extremo de la planta.

Por parte de letrado asesor, Leonardo. se remiten sendos correos electrónicos tanto al Secretario General como al Concejal delegado del área de alcaldía (abril y julio 2022) manifestando las consecuencias que, a su juicio, se derivan de estos cambios: separación de la letrada del apoyo administrativo con el que hasta ahora contaba para el desempeño de su trabajo, aislamiento físico de su puesto de trabajo, reducción del espacio de trabajo disponible; y de la repercusiones que ello conlleva en diferentes órdenes, tanto organizativa como operativamente, así como en cuanto a la aceptación a la seguridad y salud laborales, tanto física como psicológica, de la letrada.

Se produjo una visita por parte de los técnicos de OSALAN junto con la Inspección de trabajo, el curso de las actuaciones que habrían dado lugar a la imposición del recargo de prestaciones que aquí se analiza. El informe emitido por la IdT pone de manifiesto que "... las condiciones materiales que presenta el despacho de Dña. Enma inducen a cuestionar la adecuación sostenida por el servicio de prevención: así, la actual distribución del mobiliario existente en el despacho dificultaría que la trabajadora podía ejecutar su labor en condiciones de seguridad, salud y bienestar, da lo decisivo espacio existente su silla y el armario colocado tras la misma; resultando igualmente escaso el espacio previsto alrededor de las sillas de cortesía -donde se sentarían las personas atendidas por la letrada en su despacho-; además de verse obstaculizado el acceso al armario y cajonera ubicados tras la mesa de la letrada.

Por otro lado, los cambios operados en los despachos han conllevado asimismo cambios organizativos en el funcionamiento y hacer diarios tanto de la letrada como de la asesoría jurídica en su conjunto, tal y como refieren los administrativos entrevistados con ocasión de la visita inspectora. Así, anteriormente la letrada contaba con apoyo administrativo en el despacho contiguo, permitiendo tanto albergar expedientes en ese espacio como disponer de una comunicación fluida con la administrativo allí ubicada, que venía prestando sus servicios de manera particularizado o preferente para la letrada (sin perjuicio de su labor común en la asesoría jurídica); mientras que actualmente la letrada debe dirigirse desde su despacho hasta la zona o sala común del personal administrativo de la asesoría jurídica, ubicada en la misma planta una distancia aproximada 18 m, bien sea para buscar documentación (allí traslada tras los cambios) o bien para solicitar el apoyo administrativo que no pueda ser recabado por los medios telefónicos o telemáticos.

No consta que por parte del servicio de prevención del Ayuntamiento se ha llevado a cabo una evaluación de los riesgos que tales cambios organizativos habrían supuesto desde el punto de vista psicosocial."

Decimosexto:El 30-3-2022, la trabajadora recibió una citación a conciliación a cuenta de una querella que uno de los responsables del servicio de prevención propio pensaba interponerle. La querella era por injurias y calumnias, justificada en las comunicaciones a la inspección de trabajo hechas por la trabajadora, así como por haberle acusado al querellante de revelación de secretos médicos a terceros. La conciliación estaba señalada para el día 11-4-2022.

La SJS nº 3 de 1-3-2023, a la hora de justificar la declaración de contingencia relativa al periodo de IT abierto a partir del 31-3-2023, comienza indicando que la citada notificación al acto conciliatorio sería "... causa suficiente para iniciar la IT",añadiendo además: "Por lo tanto, existen hechos concretos acaecidos en enero, febrero y marzo de 2022, con ocasión del trabajo en el Ayuntamiento y las decisiones que éste se están tomando por el consistorio, que son los únicos que justifican la IT de la trabajadora, como así lo describe los informes médicos aportados y redactados por los médicos de la propia mutua y que determina la relación causal directa de la IT iniciada con esas circunstancias laborales acaecidas en tiempo y lugar de trabajo..."

Decimoséptimo:Inicia periodo de IT desde el 31-3-2022, que finaliza el 13-11-2023. La causa integrada en el parte se refiere a un "Conflicto derivado por una falta de valoración de puesto".

MUTUALIA habría propuesto con anterioridad a la finalización de dicho periodo (6-3-2023) el alta laboral, justificada en que la trabajadora "... no presenta una enfermedad mental primaria sino ante las consecuencias de un conflicto laboral, el nivel de sufrimiento de la paciente es elevado, pero su resolución no depende de estrategias de tratamiento médico, la prolongación de una baja laboral por motivos psiquiátricos no está justificada y en su opinión habría concentrar los refuerzos en la resolución del conflicto que da origen a esta situación.

[...]

Actualmente no estamos ante una enfermedad primaria mental que incapacita a la trabajadora reanudar su actividad laboral sino a las consecuencias de un conflicto laboral cuya resolución genera la sintomatología reactiva. Entendemos que la solución al proceso no pasa por el mantenimiento de la situación de baja laboral".

Decimoctavo:El 23-5-2022 se emite un informe por parte del técnico de prevención cuyo contenido daremos aquí por reproducido. El mismo recoge un agrupado de resultados a propósito de riesgos psicosociales dentro del área de asesoría jurídica.

Decimonoveno:La actora había promovido acciones ante la jurisdicción contenciosa interesadas a lograr una declaración de fijeza. La demanda se cierra por STSJ PV de 10-7-2023, en sentido desestimatorio.

Vigésimo:Los hechos suscitan la promoción de una reclamación por parte de la actora al INSS, pretendiendo la imposición de un recargo de prestaciones (6-10-2022), a propósito del periodo de baja que transcurre entre el 31-3-2022 y el 13-11-2023.

Vigésimo primero:OSALAN informará el 18-4-2023, bajo el tenor que aquí se da por reproducido.

En su capítulo de conclusiones, dicho documento recoge:

-"El Ayuntamiento no ha realizado las investigaciones de los dos accidentes laborales reconocidos a la trabajadora. A este respecto, ha aportado la investigación de acoso laboral realizada en el año 2019. Al no haberse realizado las investigaciones de estos accidentes de trabajo, no se puede concluir que el Ayuntamiento haya detectado las causas que dieron origen a los mismos. En todo caso, en 2019 lo que detectó fue la existencia de un conflicto laboral, con unas causas. Además, no se puede considerar que una investigación de acoso laboral anterior accidente de trabajo sea una investigación de accidente laboral.

-Entre julio de 2019 (investigación del acoso laboral) y el segundo accidente de trabajo han sucedido diferentes hechos que han podido influir en la situación y que debieran haber sido tenidos en cuenta a la hora de investigar la situación, llegar a conclusiones actuales y planificar las medidas preventivas necesarias para garantizar la seguridad y salud de la persona trabajadora.

-Privadas de la situación a la que estado expuesto a la trabajadora, el servicio de prevención propio ha propuesto diferentes medidas preventivas, la mayoría de las cuales no han sido planificadas, ni implantadas por el ayuntamiento, arrastrándose de un informe a otro de servicio prevención propio incluso quedando en el olvido (como sucedió con la medida "se debe debitar que las personas referidas en la resolución del INSS tengan contacto con la empleada municipal".

-Respecto a las líneas preventiva recomendadas consideración propio como consecuencia el segundo periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo de la trabajadora, no se justifica documentalmente la planificación y la implantación de las mismas. Además, se observa, según lo referido en el informe de fecha 5-1-2023 de la secretaría general, que exista dificultad para poner en marcha dichas medidas.

-Entre las medidas propuestas a la reincorporación de la trabajadora se encuentra la puesta en marcha del protocolo para la prevención de conductas inapropiadas y de actuación ante denuncias por acoso laboral. A este respecto, se considera más apropiado realizar la investigación del accidente de trabajo, esclarecer las causas del mismo y proponer medidas preventivas y/o correctivas al respecto, que no activar el protocolo tardíamente.

-En lo referente al protocolo para la prevención de conductas inapropiadas y de actuación ante denuncias por acoso laboral de fecha 11-5-2022, se observa que no es claro y operativo, y que no se tiene en cuenta a la representación de las personas trabajadoras durante el proceso de investigación.

-En cuanto al cambio de las condiciones físicas del despacho y el traslado de la persona administrativa otro despacho, no se ha tenido en cuenta que el cambio de estas condiciones organizacionales podría tener influencia la generación o agravamiento de riesgos psicosociales."

Asimismo, dentro del capítulo de medidas recomendadas, destacaremos:

"En lo referente al cambio en las condiciones físicas del despacho de la trabajadora, se recomienda valorar junto con la trabajadora el espacio disponible y las necesidades que ésta pudiera hacer al respecto, por ejemplo, en lo referente a disponer de un mayor espacio para almacenar los expedientes abiertos o la propia organización física del entorno de trabajo. Asimismo, se recomienda realizar un análisis sobre las posibles consecuencias que podía tener el cambio de las condiciones del lugar de trabajo desde el punto de vista psicosocial, tiene una cuenta para ello todas las condiciones organizacionales que pudieran tener influencia en la generación de nuevos riesgos O que pudieran suponer el agravamiento de los riesgos ya detectados".

Vígésimo segundo:Emitirá informe la inspección de trabajo (IdT) el 16-6-2023, proponiendo un recargo del 50% sobre las prestaciones que se pudieran generar. El citado informe concluye en que "... estos factores de riesgo psicosocial derivan de las condiciones de trabajo que la administración empleador ha venido imponiendo desde hace años a la funcionaria: negativa a reconocer y abordar los complementos retributivos acordes a la plaza de letrada asesora que viene desempeñando; instrucciones que han limitado incluso prohibido el ejercicio de funciones propias de dicha plaza, tales como la solicitud de suspensión del proceso contencioso administrativo o la firma de decretos; llegando, en último extremo, al cese de la funcionaria acordada principios del año 2020. Decisiones de la misma empleadora que han resultado, en la práctica totalidad de los casos en que han sido cuestionados judicialmente por la funcionaria, declaradas contrarias a derecho con los diferentes órganos jurisdiccionales de los órdenes social y contencioso administrativo que han conocido de las mismas.

Habiendo mantenido el Ayuntamiento dicha conducta hacia la funcionaria también tras su reincorporación a finales del año 2021, nuevamente mediante decisiones contrarias a cualquier tipo de reclamación ejercida por la misma: negativa a reconocer y abonar diferencias salariales en concepto de mejora voluntaria durante su situación de incapacidad temporal; desconocimiento de los procedimientos judiciales favorables a la funcionaria, así como de los avances y consensos obtenidos durante el proceso de valoración de puestos de trabajo que lleva años desarrollándose, con ocasión de la formulación de propuestas de nuevos organigramas y/o definición de funciones de la plaza de letrado asesor; omisión inicial de su plaza en el proceso de estabilización de empleo en el Ayuntamiento, etc.. A ello han de añadirse los cambios materiales introducidos en su lugar de

trabajo, que han supuesto la separación física de la funcionaria del resto del personal de servicio asesoría jurídica, además de introducir cambios organizativos en el funcionamiento y quehacer diario de la funcionaria.

Todas estas decisiones han generado no solo un aumento de los contenciosos que, ya sea en una primera instancia administrativa o posteriormente en un plano judicial, mantienen ambas partes; sino, lo que es de mayor gravedad, un mayor desgaste y deterioro de la salud de la funcionaria hasta el punto de haber iniciado con fecha 31-3-2022 un nuevo proceso de incapacidad temporal cuyo único origen reside la situación laboral vivida por aquella desde su reincorporación a finales del año 2021, tras ser declarado nulo sucede, como así ha sido reconocido judicialmente."

El porcentaje del 50% se justifica tanto en la gravedad de la falta, como en la existencia de "... requerimientos previos emitidos por esta inspección de trabajo [...] el carácter permanente de los riesgos psicosociales a los que se ha visto expuesto a la funcionaria [...], así como la gravedad de los daños producidos en la salud de la funcionaria..."

Vigésimo tercero:La Gestora resuelve el 14-12-2023, imponiendo el recargo en los términos propuestos por la IdT, si bien, remitiendo sus efectos al 6-7-2022. LA RAP data del 6-2-2024, siendo desestimada por otra resolución posterior de 22-4-2024.

Vigésimo cuarto:Se habría emitido informe por parte de la clínica forense de Barakaldo el 25-10-2024, a propósito de actuaciones penales llevadas a cabo ante el JI nº 3 de aquella plaza. El informe se da por reproducido al presente ordinal, haciendo se expresa referencia a estas conclusiones:

-En base a la historia clínica y a la exploración médico forense realizada, se estima que la reconocida presenta criterios médicos de un trastorno ansioso depresivo de intensidad severa.

-Dicho trastorno guarda una relación de causalidad directa con hechos objeto de la presente causa (acoso laboral).

-La sido en la cajita reconocida precisar hasta la fecha un tratamiento médico psiquiátrico y un tratamiento psicoterápico (psicológico).

-Dicho trastorno, en la actualidad, continúa presentando sintomatología, si bien, algo más amortiguada que hace meses, pero no se espera una mejoría sustancial mientras persista la exposición continua la gente estresante (hostilidad en el entorno laboral)."

La sentencia desestima la demanda y confirma un recargo del 50% al Ayuntamiento, afirmando lo siguiente:

"Así, hemos de poner de manifiesto la indisposición de la hoy demandante a recibir la prestación laboral de la beneficiaria, tal y como demuestra la renuencia del AYUNTAMIENTO a ejecutar el contenido de la sentencia citada en nuestro ordinal 8º. Esta resistencia traslada un obvio mensaje a la Sra. Enma, que comienza a prestar servicios sabedora de que la empleadora no desea su regreso. Asimismo, a su vuelta se encuentra con que se pretenden alterar los complementos retributivos correspondientes a su puesto de trabajo, sin que los escritos presentados, tanto por ella como por su compañero (febrero y marzo de 2022), recibirán respuesta por parte del AYUNTAMIENTO."

Para finalizar este capítulo de "hechos concretos", según los términos empleados por la SJS nº 3, no podemos perder de vista la nueva configuración del despacho en el que se pretende ubicar a la Sra. Enma, ajeno a unas mínimas comodidades ergonómicas, así como alejado de su soporte administrativo.

El conjunto ya, de por sí, resulta suficiente para propiciar la quiebra anímica de la trabajadora, por venir a confirmar una dinámica que ya habría desembocado en la decisión de cesarla en enero de 2020. El que a ese conjunto de hechos les sobreviniera la noticia de la interposición de una querella pudo añadir un factor estresante añadido, desde luego, pero la acumulación de gestos hostiles por parte del AYUNTAMIENTO desde el momento en que se produjo la reincorporación efectiva diluye el peso específico de aquel elemento. Esto es, el comportamiento de la Administración demandante nos ha privado de conocer el efecto que habría tenido sobre la trabajadora el conocimiento de esa querella en el contexto de un modelo de relaciones respetuoso y, por ello, netamente diferenciado de los antecedentes que aquí hemos ido recogiendo.

Entendemos, por tanto, que el proceso de IT iniciado a partir del 31-3-2022 viene precedido de actos de expresa hostilidad por parte de una Administración que, ya a esas alturas, debía haber adoptado otro modelo de relaciones con la beneficiaria codemandada (considerando esos antecedentes a los que hemos citado en el ordinal 7º), sin que resulte aceptable que, en el ejercicio de una adecuada gestión de sus recursos humanos, el AYUNTAMIENTO se signifique con mensajes y comportamientos cuya intención difícilmente puede evidenciar otra cosa que una franca y decidida indisposición a contar con el concurso de uno de sus empleados públicos.

Dichos mensajes y comportamientos constituyen un ejercicio hostil de sus facultades en tanto empleador, entendiendo este juzgador que resultan principalmente responsables de haber suscitado el proceso de IT iniciado a partir del 31-3-2022."

B.- Principio NON BIS IN IDEM.

Frente a lo que postula la parte recurrente, la imposición del recargo no vulnera el principio de non bis idem,ni el artículo 25 CE.

Recordemos, en relación con el principio non bis in idem,lo que asevera la jurisprudencia, recogiendo la doctrina del TC en esta materia.

Como asevera la STS de 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015:

"El principio non bis in idem constituye "un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de sancionarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción" ( STC 177/1999 ). El principio conecta con las exigencias de la legalidad y de la tipicidad pues "si la exigencia de « lex praevia » y « lex certa » que impone el art. 25.1 de la Constitución obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho ilícito, ese cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una misma sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta ilícita".

En el caso allí contemplado los hechos constitutivos de la mencionada conducta delictiva (de un directivo empresarial) son los mismos que fueron objeto, con carácter previo, de la sanción administrativa de multa en cuantía de un millón de pesetas, impuesta, en el oportuno procedimiento sancionador, a la entidad mercantil. Ante esa hipótesis hay que advertir que "irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es este núcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéricamente considerada, para evitar que una única conducta infractora reciba un doble reproche aflictivo".

El supuesto no es del todo igual al presente, aunque es obvio que la doctrina sentada resulta del máximo interés. Si se examina con detenimiento, se comprueba que el TC admite el juego del principio "ne bis in ídem" aunque en un caso se sancione al directivo de la empresa y en el otro a la propia Compañía. No hay razonamiento sobre el particular y el objetivo se fija en garantizar la primacía de los derechos constitucionales. Trayendo al presente recurso la construcción de la sentencia constitucional expuesta, hemos de significar lo siguiente:

Si se defiende que la disparidad subjetiva permite imponer una sanción a los trabajadores (penal) y otra a la empresa (administrativa), no habría que haber paralizado el procedimiento administrativo y operará la prescripción de las infracciones (como entiende la sentencia recurrida).

Si se acepta que cabe la paralización del procedimiento administrativo, porque opera la prohibición de duplicidad sancionadora (como la STC preconiza y la Junta de Andalucía defiende) nos encontraremos con la imposibilidad de sancionar a DOSA, por impedirlo el artículo 25.1 CE .

Lo que no resulta admisible es que la disparidad subjetiva despliegue sus efectos en un sentido (para permitir la paralización del expediente y la interrupción de la prescripción) y no lo haga en otro (el juego de la regla ne bis in idem)."

En nuestro caso, como enfatiza el magistrado en su sentencia, se trata de determinar la existencia de incumplimientos en materia de seguridad y salud para con la trabajadora codemandada en el período comprendido entre el 19 de noviembre de 2021, - fecha de su reincorporación-, y el 31 de marzo de 2022, - fecha en la que cayó en situación de incapacidad temporal-. Siendo así, no existe ninguna identidad objetiva con el recargo que se impuso al Ayuntamiento por resolución del INSS de fecha 12 de mayo de 2021, - HP 7º-. Nos hallamos ante nuevos hechos, y una resolución administrativa nueva que sanciona nuevos incumplimientos en materia de seguridad social, acaecidos con posterioridad al recargo de 12 de mayo de 2021, por lo que ninguna duplicidad sancionadora se ha producido.

C.- Normativa en liza.

Artículo 14. LPRL:

Derecho a la protección frente a los riesgos laborales. 1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio. Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. 2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES § 1 Ley de prevención de riesgos laborales - 12 - casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo

Artículo 16 LPRL:

Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva. 1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente. Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan. 2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes: a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido. Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas. b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma. Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.

D.- Incumplimiento de la normativa de prevención en este caso.

La sentencia recurrida afirma, con soporte (fáctico inalterado en este recurso), que se han producido hechos concretos, imputables al empleador demandante, que han originado la "quiebra anímica"de la trabajadora.

Los hechos concretos son los siguientes, - FD 3, con valor fáctico-:

1º.- Alteración de los complementos retributivos de su puesto de trabajo, sin dar respuesta a los escritos presentados por la trabajadora, - HP 13º- y 14º.

2º.- Nueva configuración del despacho de la trabajadora, ajeno a unas mínimas comodidades ergonómicas y alejado de su soporte administrativo, - HP 15º-.

Se trata de datos que la sentencia admite a partir del informe de la ITSS, y el informe de Osalan, lo cual entra dentro de la facultad del magistrado de valorar la prueba conforme a la sana crítica, - artículo 97.2 LRJS-. Ninguna vulneración existe del artículo 23 de la Ley 23/2015 Ordenadora del Sistema de ITSS, puesto que se trata de datos susceptibles de apreciación y comprobación directa por parte del inspector/a actuante.

Tales hechos, - alteración de los complementos de la trabajadora, sin dar siquiera respuesta a sus reclamaciones, y reconfiguración de su despacho provocando su aislamiento físico, y con escasez de espacio, - han provocado en la actora una enfermedad mental, iniciando un proceso de IT el 31 de marzo de 2022, - declarado por sentencia de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2023, recurso 1085/23 derivado de accidente de trabajo-.

Ante esta situación, el demandante no solo no valoró el riesgo psicosocial que estaba generando a la demandante, sino que provocó en ella en situación temporalmente incapacitante por enfermedad mental, (accidente de trabajo)afectando, de manera causal, a su integridad psíquica.

No ha resultado acreditado que la trabajadora rechazase reconocimiento médico alguno. Además, la parte recurrente reconoce que, en cualquier caso, se trataría de reconocimientos médicos voluntarios, por lo que nada habría que reprochar a la actora si los llegara a rechazar.

En suma, se constata claramente un incumplimiento por parte del Ayuntamiento en materia de seguridad y salud mental en el trabajo, como concluye la sentencia recurrida.

Esta situación fáctica, que denota el incumplimiento en materia de seguridad y salud por parte del Cabildo demandado, no se ha alterado en esta suplicación, por lo que procede la confirmación de la razonada y ponderada sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, en su sentencia de 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Recordemos, además, que la protección de la trabajadora debe extenderse a todos los aspectos relacionados con el trabajo, - artículo 14.2 LPRL-, incluidos los riesgos denominados "psicosociales".

Como ya expusimos en nuestra sentencia de fecha 8 de mayo de 2018, recurso 696/2018:

La deuda de seguridad se introduce en el contrato de trabajo como una medida de proteger la integridad del trabajador, removiendo los obstáculos que tradicionalmente habían configurado la relación laboral en un subsistema económico que escapaba a los parámetros de la configuración jurídica social. De aquí que una vez que se amplía el ámbito de la producción, y el trabajo deja de ser un simple factor de la misma, la deuda de seguridad se configure al margen de la propia protección que inicialmente había realizado el sistema de Seguridad Social. Los artículos 40 CE y 19 ET son el basamento básico de nuestro Ordenamiento para configurar lo que luego se desarrolla en la Ley de Prevención de Riesgos y en la normativa reglamentaria de la misma. Los riesgos afectantes a las relaciones de las personas, denominados psicosociales, deben ser también protegidos, de manera que conductas en las cuales se intenta ocultar el conflicto, la incidencia del mismo en la persona y la merma de la misma, son incumplimientos del deber de protección que corresponde al empleador.

La parte recurrente se limita a discrepar de las conclusiones que alcanza el magistrado de instancia, pero no introduce dato alguno que permita a esta Sala alcanzar una conclusión distinta.

Lo que se ha declarado probado en la sentencia recurrida, es una situación flagrante de incumplimiento de las obligaciones del empleador en materia de salud mental de la trabajadora, la cual, por ese motivo, cayó en situación de incapacidad temporal por una dolencia mental.

La actuación del Ayuntamiento fue especialmente gravosa y lesiva para la integridad psíquica de la trabajadora, dado que tenía la obligación de reponerla en su puesto de trabajo impuesta por sentencia, - HP 8º-.

Por consiguiente, la parte actora ha incurrido en la vulneración de la normativa de prevención que contempla entre otros los artículos 14 y 16 LPRL, preceptos que han sido correctamente aplicados en la sentencia recurrida al confirmar la imposición del recargo de prestaciones.

E.- Porcentaje del recargo.

Ciertamente el artículo 164 del actual TRLGSS no establece pautas para fijar el porcentaje concreto del recargo, significando únicamente que comprende un mínimo del 30% y un máximo del 50%, si bien plasma un criterio general para su determinación, que es la gravedad de la infracción cometida.En sentencia de esta sala de 17 de mayo de 2016 (rec.786/2016 ), razonamos que para determinar el recargo habrá de valorarse en cada supuesto concretola entidad del incumplimiento, las circunstancias que lo rodean, la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas, la gravedad de los daños producidos, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención, o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes, y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas preventivas.

Atendidas las circunstancias concurrentes, estimamos ponderado el porcentaje del recargo del 50% que ha sido confirmado por la sentencia recurrida, habida cuenta la gravedad de los incumplimientos empresariales.Frente a lo que esgrime el recurso, la gravedad de dichos incumplimientos sí que permiten modular el recargo.

Los incumplimientos que se declaran probados son múltiples y reiterados. Se trata de una resistencia a la reincorporación de la trabajadora, pese que la misma ha sido impuesta por sentencia firme. El Ayuntamiento, en lugar de readmitir a la trabajadora, con sus anteriores condiciones, se dedicó a alterar sus complementos salariales, y a desconfigurar su despacho, convirtiéndolo en uno poco ergonómico y aislado de su equipo administrativo. Siendo así, los incumplimientos son graves, y prolongados en el tiempo, en clara confrontación con lo resuelto por los Tribunales en sentencia firme. Por consiguiente, el porcentaje del 50% resulta totalmente ajustado a derecho.

La sentencia, con base en el informe de la ITSS y en el informe de Osalan, ha constatado el aislamiento que se derivó de la transformación del despacho de la actora, y el poco espacio con el que quedó la trabajadora, - HP 15º-.

La existencia de múltiples y reiterados incumplimientos empresariales, que además se han prolongado en el tiempo en contra de lo resuelto por sentencia firme, es lo que justifica la imposición del recargo en su mayor grado.

Nada se ha declarado probado que permita afirmar participación alguna de la trabajadora en esta situación, ni atemperar en modo alguno el incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud

En resumen, por todo lo expuesto, y atendiendo al soporte fáctico declarado probado en la instancia, que no ha sido alterado en suplicación, esta Sala no tiene datos para alcanzar una conclusión distinta a la tomada, de manera razonada y ponderada, en la sentencia recurrida.

Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso del cabildo y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de costas al empleador vencido en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte codemandada impugnante hasta la suma de 1.000 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso la empresa demandante, AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de fecha 8 de octubre de 2.025, que desestima su demanda y confirma el recargo de un 50% sobre las prestaciones impuesto por el INSS.

El recurso contiene un motivo de nulidad, cinco motivos de revisiones de hechos probados y dos motivos de censura jurídica, y termina suplicando que se deje sin efecto el recargo; o, subsidiariamente, en un 40% o un 30%; y, en su caso, se deje sin efecto la sentencia, ordenando la reposición de los autos al memento inmediatamente anterior a su dictado.

La trabajadora codemandada ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En el primer motivo del recurso, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 193 A) DE LA LRJS, se INTERESA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DICTADA, Y LA RETROACCIÓN DE LA ACTUACIONES AL MOMENTO ANTERIOR A SER DICTADA, CON INFRACCION DE LOS ARTS. 222 LEC, EN RELACION CON EL ART. 97.2 LRJS Y 24 CE RESPECTO AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, Y 23 DE LA LEY 23/2015; alega la parte recurrente que la sentencia no ha valorado la prueba documental y testifical propuesta por ella; que ha aplicado indebidamente la presunción de certeza del informe de la ITSS; y que ha aplicado indebidamente la cosa juzgada.

Este primer motivo del recuso debe ser rechazado. El magistrado de instancia, a quien compete la libre valoración de la prueba, - artículo 97.2 LRJS-, ha declarado de manera motivada los hechos probados, tras examinar toda la prueba, incluida la testifical y los informes de Osalan y de la ITSS. Esta conclusión judicial, resulta razonada de manera detallada en los fundamentos de derecho de la sentencia, lo que impide admitir la vulneración del artículo 97.2 LRJS.

El juzgador ha realizado una valoración conjunta de las pruebas practicadas, sin que esté obligado a atenerse al informe de la ITSS, ni a dar prevalencia a las testificales que invoca la parte recurrente, en detrimento de dicho informe.

Como tiene dicho nuestra jurisprudencia, STS de 17 de marzo de 2016, recurso 178/2015:

"Con carácter previo hemos de recordar que la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto «GEA 21 SA», que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas).

Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho «son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas [ SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6]» ( STC 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4). En palabras de esta Sala, «... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos» ( STS SG 18/03/14 -rco 114/13 - FJ 4.3, asunto «DOPEC, SL). "

En nuestro caso, la sentencia recurrida sustenta varios de sus hechos probados en el informe de la ITSS de 16 de junio de 2023, a partir de hechos comprobados por el propio actuante en dicho informe, lo cual resulta totalmente ajustado a derecho. Es cierto que el hecho probado 22º contiene la conclusiones y valoraciones del informe de la ITSS, que no merecen la consideración de hechos probados propiamente dichos, pero ello no implica la nulidad de la sentencia, ni genera indefensión, pudiendo la parte recurrente interesar la supresión de dicho hecho probado.

No concurre la indefensión denunciada por la parte recurrente. A través del cauce de revisión de hechos probados, artículo 193 b) LRJS, la parte actora ha podido interesar la adición de los hechos probados que estimara pertinente.

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

Por el Ayuntamiento recurrente, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa, no resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por el recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Pretenden el recurrente la adición de un nuevo hecho probado 12º bis, para hacer constar una serie de actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento antes de la reincorporación de la trabajadora el 19 de noviembre de 2021.

Rechazamos esta novación fáctica por irrelevante de cara a la pretendía alteración del fallo. Como indica el magistrado en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, la litis se constriñe a lo acaecido entre el 19 de noviembre de 2021, - fecha en que la trabajadora reinicia su actividad-, y el día 31 de marzo de 2022, fecha del hecho causante, - inicio del período de IT-. Lo anterior resulta irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se interesa la adición de un hecho probado décimo tercero bis para hacer constar una serie de actuaciones en materia de prevención de riesgos laborales desplegadas por el Ayuntamiento tras la reincorporación de la trabajadora el 19 de noviembre de 2021;con base en varios correos electrónicos cruzados entre las partes.

Rechazamos esta novación fáctica, pues la misma no puede colegirse de manera indubitada o fehaciente de los correos electrónicos invocados.

STS de 23 de julio de 2020, recurso 239/2018:

"2. Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC) . La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.

3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus .

4. Dicho concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, es el que impera en el resto del ordenamiento jurídico, con el que tiene que resultar coherente la interpretación de la LEC. En ese sentido puede citarse el art. 26 del Código Penal ; el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; el art. 24.2 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico ; el art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica; el art. 17 bis de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 ; el art. 49.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español ; el art. 76.3 in fine del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; el art. 41.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre ; y el art. 3 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero , por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado.

5. El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."

Lo extractos de correos electrónicos no gozan de literosuficiencia, ni de su mera observancia se puede afirmar de manera fehaciente que la trabajadora rechazara de manera injustificada un reconocimiento médico. Las conclusiones fácticas que pretende incorporar la parte actora no se desprenden de manera inequívoca de los correos electrónicos, que, además, han sido valorados por el magistrado dentro del conjunto de la prueba practicada, sin que se puede afirmar la existencia de error flagrante en su valoración.

A mayor abundamiento, la propia parte recurrente admite la voluntariedad del reconocimiento médico, por lo que una simple negativa a su realización, en este caso, no permite alterar el sentido del fallo.

3º.- Se interesa la adición de un hecho probado 15º bis para hacer constar el contenido de un correo electrónico remitido por el servicio de prevención, relativo a la modificación del despacho respetaba las disposiciones mínimas de seguridad y salud.

Rechazamos esta novación fáctica por los argumentos anteriormente expuestos respecto al soporte documental invocado, (un correo electrónico). A mayor abundamiento, los datos que pretenden incorporarse contradicen lo expuesto en el HP 21º, en el que se recogen las conclusiones del informe de Osalan acerca de los cambios en el despacho de la trabajadora.

4º.-Se interesa la modificación del hecho probado 17º, para hacer constar la causa del período de IT iniciado por la trabajadora en fecha 31 de marzo de 2022, suprimiendo la mención al "conflicto derivado de una falta de valoración del puesto".

Rechazamos esta alteración fáctica. Del contenido del HP 17º ya se desprende que el motivo de la baja fue una enfermedad mental, por lo que huelga la inclusión del concreto diagnóstico de la baja. En cuanto a la conexión de la baja con un conflicto derivado de la valoración del puesto, conflicto laboral,se trata de un hecho ya juzgado, que viene dado por la sentencia firme de esta Sala de fecha 27 de octubre de 2023, dictada en el recurso 1085/23, en el que se confirmó la contingencia de accidente trabajo del proceso de IT iniciado el 21 de marzo de 2022. Por consiguiente, como se recoge en el HP 12º, la causalidad del proceso de IT es cosa juzgada, lo cual no puede ser desconocido por la parte recurrente.

5º.- Por último, se interesa la adición de un hecho probado 18º bis, para hacer constar el contenido del informe de evaluación del riesgo psicosocial del servicios de asesoría jurídica del año 2020, en el que se hace constar una situación de la actora adecuada y sin disfunciones del rol laboral.

Rechazamos esta novación fáctica. El juzgador ha asumido el informe de 23 de mayo de 2022 del técnico de prevención, sobre riesgos psicosociales dentro del área de asesoría jurídica, - HP 18º-, y a dicho informe ha de estarse, al no apreciarse error flagrante del magistrado en la única instancia al asumir dicho informe, y no el invocado por el Cabildo recurrente.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 ,la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ).Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ).No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el séptimo motivo del recurso, y al amparo del artículo 193 c LRJS, se invoca la vulneración del artículo 164 TRLGSS. alegando que el magistrado ha vulnerado el principio non bis in idem,al extenderse a hecho anteriores al accidente de 1 de agosto de 2019 por lo que el Ayuntamiento ya ha sido sancionado; que en materia de derecho sancionador se ha de hacer una interpretación restrictiva; que el Ayuntamiento ha adoptado toda clase de medidas preventivas en materia de seguridad y salud; que no se debe otorgar presunción de certeza a las valoración jurídicas del informe de la ITSS; que la trabajadora incumplió sus obligaciones al rechazar los reconocimientos médicos que le fueron ofrecidos, - artículo 29 LPRL-; que la falta de colaboración de la trabajadora debe conllevar, cuando menos, la minoración del recargo hasta el 30%.

En el octavo motivo del recurso, y al amparo del artículo 193 c LRJS, se invoca la vulneración del artículo 97.2 LRJS, en relación con los artículos 20, 21, 22 y 23 de la Ley 23/2015 Ordenadora del Sistema de ITSS, y por omisión en la valoración del informe de la ITSS que se emite en expediente sobre el recargo por el accidente de uno de agosto de 2019, de conformidad con el artículo 27 del RD 928/1998, por el que se aprueba el Reglamento sobre el procedimiento para la imposición de sanciones, el artículo 9.3 CE, y el principio "non bis in idem";alegando que los informes de la ITSS no pueden ser acogidos acríticamente; que los hechos ya fueron sancionados con el recargo de un 50% confirmado por la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2025, recurso 2157/24; que se trata de una duplicidad sancionadora prohibida por el artículo 25 CE; que la sanción es desproporcionada y contraria a derecho; y termina suplicando que se revoque el recargo, o, subsidiariamente, se fije en un 40% el recargo; o, subsidiariamente, en un 30%.

La actora impugnante se opone negando la existencia de cosa juzgada, salvo en lo relativo a la contingencia del accidente de trabajo del que deriva el recargo; y afirmando la existencia de un incumplimiento en materia de prevención del riesgo psicosocial de la trabajadora, que se vio agravado por su aislamiento con respecto al personal administrativo, lo cual ha menoscabado la integridad física y moral de la trabajadora.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados las pretensiones del Ayuntamiento recurrente debe ser desestimadas, por los motivos siguientes:

A.- Hechos relevantes y decisión de la sentencia recurrida.

"Décimo:La Sra. Enma habría elevado reclamaciones económicas en diciembre 2020, mayo de 2021 y mayo de 2022 a propósito de las diferencias resultantes entre las cantidades percibidas en concepto de prestación de IT y las que habrían resultado de estar de alta (dada la existencia de una mejora voluntaria sobre las prestaciones básicas de la que era beneficiario el personal de la empleadora). La demandante no responderá a dichas peticiones hasta el Decreto de Alcaldía de 3-6-2022, que suspende la tramitación de la reclamación al entender la existencia de una litis pendencia a propósito de algunos procesos judiciales pendientes.

Undécimo:Recae SJCA nº 4 de esta plaza el 25-10-2021, que reconoce el derecho de la actora a lucrar los complementos retributivos CD 28 y CE 715. La sentencia será confirmada por otra posterior de la Sala (6-6-2022).

Duodécimo:Recaen SSTJS PV de 17-10-2023 (confirmatoria de la caracterización como accidente de trabajo del periodo de baja que se inicia a partir del 31-3-2022) y de 28-1-2025 (confirmatoria de un recargo de prestaciones sobre la hoy demandante, a cuenta de un periodo de IT que se habría iniciado el 1-8-2019).

Decimotercero:Desde la reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo el 19-11-2021 tanto ella como su compañero Leonardo. tuvieron conocimiento de la existencia de una nueva propuesta de organigrama, elaborada por la concejala delegada del área organización y gestión interna, en la que los puestos de la asesoría jurídica del Ayuntamiento habrían de recibir una serie de complementos salariales distintos a los que hasta ese momento tenían asignados, alteración esta que provocaba una rebaja en sus salarios. Sustancialmente, la alteración suprimía el derecho a devengar los complementos 28 y 715.

Decimocuarto:Los días 7 de febrero y 3 de marzo de 2022, tanto la trabajadora como su compañero, afectados ambos por ese cambio del organigrama, dirigen a la concejalía correspondiente un escrito manifestando su disconformidad ante la propuesta a que se refiere el anterior ordinal.

No consta que dicho escrito haya recibido respuesta.

Decimoquinto:El día 30-3-2022, la empleadora comunica tanto a la Sra. Enma como a la administrativa del servicio de asesoría jurídica (C.E. T.), que el despacho que hasta ahora compartían (era un despacho doble, con un tabique parcial separando ambos puestos, al que se accedía únicamente a través de una puerta del pasillo ubicada frente al puesto de la administrativa), va a ser transformado en dos despachos completamente independientes, en orden a habilitar uno de ellos como nuevo despacho para la Vicesecretaría general del ayuntamiento (puesto de nueva creación); así, se va a tabicar completamente a cerrar la comunicación entre ambos espacios, procediendo simultáneamente abrir una nueva puerta del pasillo en el espacio ocupado por la letrada, a la par que el administrativo pasar a ubicarse en el despacho compartido hasta entonces por los otros dos administrativos de la asesoría jurídica, situado en el otro extremo de la planta.

Por parte de letrado asesor, Leonardo. se remiten sendos correos electrónicos tanto al Secretario General como al Concejal delegado del área de alcaldía (abril y julio 2022) manifestando las consecuencias que, a su juicio, se derivan de estos cambios: separación de la letrada del apoyo administrativo con el que hasta ahora contaba para el desempeño de su trabajo, aislamiento físico de su puesto de trabajo, reducción del espacio de trabajo disponible; y de la repercusiones que ello conlleva en diferentes órdenes, tanto organizativa como operativamente, así como en cuanto a la aceptación a la seguridad y salud laborales, tanto física como psicológica, de la letrada.

Se produjo una visita por parte de los técnicos de OSALAN junto con la Inspección de trabajo, el curso de las actuaciones que habrían dado lugar a la imposición del recargo de prestaciones que aquí se analiza. El informe emitido por la IdT pone de manifiesto que "... las condiciones materiales que presenta el despacho de Dña. Enma inducen a cuestionar la adecuación sostenida por el servicio de prevención: así, la actual distribución del mobiliario existente en el despacho dificultaría que la trabajadora podía ejecutar su labor en condiciones de seguridad, salud y bienestar, da lo decisivo espacio existente su silla y el armario colocado tras la misma; resultando igualmente escaso el espacio previsto alrededor de las sillas de cortesía -donde se sentarían las personas atendidas por la letrada en su despacho-; además de verse obstaculizado el acceso al armario y cajonera ubicados tras la mesa de la letrada.

Por otro lado, los cambios operados en los despachos han conllevado asimismo cambios organizativos en el funcionamiento y hacer diarios tanto de la letrada como de la asesoría jurídica en su conjunto, tal y como refieren los administrativos entrevistados con ocasión de la visita inspectora. Así, anteriormente la letrada contaba con apoyo administrativo en el despacho contiguo, permitiendo tanto albergar expedientes en ese espacio como disponer de una comunicación fluida con la administrativo allí ubicada, que venía prestando sus servicios de manera particularizado o preferente para la letrada (sin perjuicio de su labor común en la asesoría jurídica); mientras que actualmente la letrada debe dirigirse desde su despacho hasta la zona o sala común del personal administrativo de la asesoría jurídica, ubicada en la misma planta una distancia aproximada 18 m, bien sea para buscar documentación (allí traslada tras los cambios) o bien para solicitar el apoyo administrativo que no pueda ser recabado por los medios telefónicos o telemáticos.

No consta que por parte del servicio de prevención del Ayuntamiento se ha llevado a cabo una evaluación de los riesgos que tales cambios organizativos habrían supuesto desde el punto de vista psicosocial."

Decimosexto:El 30-3-2022, la trabajadora recibió una citación a conciliación a cuenta de una querella que uno de los responsables del servicio de prevención propio pensaba interponerle. La querella era por injurias y calumnias, justificada en las comunicaciones a la inspección de trabajo hechas por la trabajadora, así como por haberle acusado al querellante de revelación de secretos médicos a terceros. La conciliación estaba señalada para el día 11-4-2022.

La SJS nº 3 de 1-3-2023, a la hora de justificar la declaración de contingencia relativa al periodo de IT abierto a partir del 31-3-2023, comienza indicando que la citada notificación al acto conciliatorio sería "... causa suficiente para iniciar la IT",añadiendo además: "Por lo tanto, existen hechos concretos acaecidos en enero, febrero y marzo de 2022, con ocasión del trabajo en el Ayuntamiento y las decisiones que éste se están tomando por el consistorio, que son los únicos que justifican la IT de la trabajadora, como así lo describe los informes médicos aportados y redactados por los médicos de la propia mutua y que determina la relación causal directa de la IT iniciada con esas circunstancias laborales acaecidas en tiempo y lugar de trabajo..."

Decimoséptimo:Inicia periodo de IT desde el 31-3-2022, que finaliza el 13-11-2023. La causa integrada en el parte se refiere a un "Conflicto derivado por una falta de valoración de puesto".

MUTUALIA habría propuesto con anterioridad a la finalización de dicho periodo (6-3-2023) el alta laboral, justificada en que la trabajadora "... no presenta una enfermedad mental primaria sino ante las consecuencias de un conflicto laboral, el nivel de sufrimiento de la paciente es elevado, pero su resolución no depende de estrategias de tratamiento médico, la prolongación de una baja laboral por motivos psiquiátricos no está justificada y en su opinión habría concentrar los refuerzos en la resolución del conflicto que da origen a esta situación.

[...]

Actualmente no estamos ante una enfermedad primaria mental que incapacita a la trabajadora reanudar su actividad laboral sino a las consecuencias de un conflicto laboral cuya resolución genera la sintomatología reactiva. Entendemos que la solución al proceso no pasa por el mantenimiento de la situación de baja laboral".

Decimoctavo:El 23-5-2022 se emite un informe por parte del técnico de prevención cuyo contenido daremos aquí por reproducido. El mismo recoge un agrupado de resultados a propósito de riesgos psicosociales dentro del área de asesoría jurídica.

Decimonoveno:La actora había promovido acciones ante la jurisdicción contenciosa interesadas a lograr una declaración de fijeza. La demanda se cierra por STSJ PV de 10-7-2023, en sentido desestimatorio.

Vigésimo:Los hechos suscitan la promoción de una reclamación por parte de la actora al INSS, pretendiendo la imposición de un recargo de prestaciones (6-10-2022), a propósito del periodo de baja que transcurre entre el 31-3-2022 y el 13-11-2023.

Vigésimo primero:OSALAN informará el 18-4-2023, bajo el tenor que aquí se da por reproducido.

En su capítulo de conclusiones, dicho documento recoge:

-"El Ayuntamiento no ha realizado las investigaciones de los dos accidentes laborales reconocidos a la trabajadora. A este respecto, ha aportado la investigación de acoso laboral realizada en el año 2019. Al no haberse realizado las investigaciones de estos accidentes de trabajo, no se puede concluir que el Ayuntamiento haya detectado las causas que dieron origen a los mismos. En todo caso, en 2019 lo que detectó fue la existencia de un conflicto laboral, con unas causas. Además, no se puede considerar que una investigación de acoso laboral anterior accidente de trabajo sea una investigación de accidente laboral.

-Entre julio de 2019 (investigación del acoso laboral) y el segundo accidente de trabajo han sucedido diferentes hechos que han podido influir en la situación y que debieran haber sido tenidos en cuenta a la hora de investigar la situación, llegar a conclusiones actuales y planificar las medidas preventivas necesarias para garantizar la seguridad y salud de la persona trabajadora.

-Privadas de la situación a la que estado expuesto a la trabajadora, el servicio de prevención propio ha propuesto diferentes medidas preventivas, la mayoría de las cuales no han sido planificadas, ni implantadas por el ayuntamiento, arrastrándose de un informe a otro de servicio prevención propio incluso quedando en el olvido (como sucedió con la medida "se debe debitar que las personas referidas en la resolución del INSS tengan contacto con la empleada municipal".

-Respecto a las líneas preventiva recomendadas consideración propio como consecuencia el segundo periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo de la trabajadora, no se justifica documentalmente la planificación y la implantación de las mismas. Además, se observa, según lo referido en el informe de fecha 5-1-2023 de la secretaría general, que exista dificultad para poner en marcha dichas medidas.

-Entre las medidas propuestas a la reincorporación de la trabajadora se encuentra la puesta en marcha del protocolo para la prevención de conductas inapropiadas y de actuación ante denuncias por acoso laboral. A este respecto, se considera más apropiado realizar la investigación del accidente de trabajo, esclarecer las causas del mismo y proponer medidas preventivas y/o correctivas al respecto, que no activar el protocolo tardíamente.

-En lo referente al protocolo para la prevención de conductas inapropiadas y de actuación ante denuncias por acoso laboral de fecha 11-5-2022, se observa que no es claro y operativo, y que no se tiene en cuenta a la representación de las personas trabajadoras durante el proceso de investigación.

-En cuanto al cambio de las condiciones físicas del despacho y el traslado de la persona administrativa otro despacho, no se ha tenido en cuenta que el cambio de estas condiciones organizacionales podría tener influencia la generación o agravamiento de riesgos psicosociales."

Asimismo, dentro del capítulo de medidas recomendadas, destacaremos:

"En lo referente al cambio en las condiciones físicas del despacho de la trabajadora, se recomienda valorar junto con la trabajadora el espacio disponible y las necesidades que ésta pudiera hacer al respecto, por ejemplo, en lo referente a disponer de un mayor espacio para almacenar los expedientes abiertos o la propia organización física del entorno de trabajo. Asimismo, se recomienda realizar un análisis sobre las posibles consecuencias que podía tener el cambio de las condiciones del lugar de trabajo desde el punto de vista psicosocial, tiene una cuenta para ello todas las condiciones organizacionales que pudieran tener influencia en la generación de nuevos riesgos O que pudieran suponer el agravamiento de los riesgos ya detectados".

Vígésimo segundo:Emitirá informe la inspección de trabajo (IdT) el 16-6-2023, proponiendo un recargo del 50% sobre las prestaciones que se pudieran generar. El citado informe concluye en que "... estos factores de riesgo psicosocial derivan de las condiciones de trabajo que la administración empleador ha venido imponiendo desde hace años a la funcionaria: negativa a reconocer y abordar los complementos retributivos acordes a la plaza de letrada asesora que viene desempeñando; instrucciones que han limitado incluso prohibido el ejercicio de funciones propias de dicha plaza, tales como la solicitud de suspensión del proceso contencioso administrativo o la firma de decretos; llegando, en último extremo, al cese de la funcionaria acordada principios del año 2020. Decisiones de la misma empleadora que han resultado, en la práctica totalidad de los casos en que han sido cuestionados judicialmente por la funcionaria, declaradas contrarias a derecho con los diferentes órganos jurisdiccionales de los órdenes social y contencioso administrativo que han conocido de las mismas.

Habiendo mantenido el Ayuntamiento dicha conducta hacia la funcionaria también tras su reincorporación a finales del año 2021, nuevamente mediante decisiones contrarias a cualquier tipo de reclamación ejercida por la misma: negativa a reconocer y abonar diferencias salariales en concepto de mejora voluntaria durante su situación de incapacidad temporal; desconocimiento de los procedimientos judiciales favorables a la funcionaria, así como de los avances y consensos obtenidos durante el proceso de valoración de puestos de trabajo que lleva años desarrollándose, con ocasión de la formulación de propuestas de nuevos organigramas y/o definición de funciones de la plaza de letrado asesor; omisión inicial de su plaza en el proceso de estabilización de empleo en el Ayuntamiento, etc.. A ello han de añadirse los cambios materiales introducidos en su lugar de

trabajo, que han supuesto la separación física de la funcionaria del resto del personal de servicio asesoría jurídica, además de introducir cambios organizativos en el funcionamiento y quehacer diario de la funcionaria.

Todas estas decisiones han generado no solo un aumento de los contenciosos que, ya sea en una primera instancia administrativa o posteriormente en un plano judicial, mantienen ambas partes; sino, lo que es de mayor gravedad, un mayor desgaste y deterioro de la salud de la funcionaria hasta el punto de haber iniciado con fecha 31-3-2022 un nuevo proceso de incapacidad temporal cuyo único origen reside la situación laboral vivida por aquella desde su reincorporación a finales del año 2021, tras ser declarado nulo sucede, como así ha sido reconocido judicialmente."

El porcentaje del 50% se justifica tanto en la gravedad de la falta, como en la existencia de "... requerimientos previos emitidos por esta inspección de trabajo [...] el carácter permanente de los riesgos psicosociales a los que se ha visto expuesto a la funcionaria [...], así como la gravedad de los daños producidos en la salud de la funcionaria..."

Vigésimo tercero:La Gestora resuelve el 14-12-2023, imponiendo el recargo en los términos propuestos por la IdT, si bien, remitiendo sus efectos al 6-7-2022. LA RAP data del 6-2-2024, siendo desestimada por otra resolución posterior de 22-4-2024.

Vigésimo cuarto:Se habría emitido informe por parte de la clínica forense de Barakaldo el 25-10-2024, a propósito de actuaciones penales llevadas a cabo ante el JI nº 3 de aquella plaza. El informe se da por reproducido al presente ordinal, haciendo se expresa referencia a estas conclusiones:

-En base a la historia clínica y a la exploración médico forense realizada, se estima que la reconocida presenta criterios médicos de un trastorno ansioso depresivo de intensidad severa.

-Dicho trastorno guarda una relación de causalidad directa con hechos objeto de la presente causa (acoso laboral).

-La sido en la cajita reconocida precisar hasta la fecha un tratamiento médico psiquiátrico y un tratamiento psicoterápico (psicológico).

-Dicho trastorno, en la actualidad, continúa presentando sintomatología, si bien, algo más amortiguada que hace meses, pero no se espera una mejoría sustancial mientras persista la exposición continua la gente estresante (hostilidad en el entorno laboral)."

La sentencia desestima la demanda y confirma un recargo del 50% al Ayuntamiento, afirmando lo siguiente:

"Así, hemos de poner de manifiesto la indisposición de la hoy demandante a recibir la prestación laboral de la beneficiaria, tal y como demuestra la renuencia del AYUNTAMIENTO a ejecutar el contenido de la sentencia citada en nuestro ordinal 8º. Esta resistencia traslada un obvio mensaje a la Sra. Enma, que comienza a prestar servicios sabedora de que la empleadora no desea su regreso. Asimismo, a su vuelta se encuentra con que se pretenden alterar los complementos retributivos correspondientes a su puesto de trabajo, sin que los escritos presentados, tanto por ella como por su compañero (febrero y marzo de 2022), recibirán respuesta por parte del AYUNTAMIENTO."

Para finalizar este capítulo de "hechos concretos", según los términos empleados por la SJS nº 3, no podemos perder de vista la nueva configuración del despacho en el que se pretende ubicar a la Sra. Enma, ajeno a unas mínimas comodidades ergonómicas, así como alejado de su soporte administrativo.

El conjunto ya, de por sí, resulta suficiente para propiciar la quiebra anímica de la trabajadora, por venir a confirmar una dinámica que ya habría desembocado en la decisión de cesarla en enero de 2020. El que a ese conjunto de hechos les sobreviniera la noticia de la interposición de una querella pudo añadir un factor estresante añadido, desde luego, pero la acumulación de gestos hostiles por parte del AYUNTAMIENTO desde el momento en que se produjo la reincorporación efectiva diluye el peso específico de aquel elemento. Esto es, el comportamiento de la Administración demandante nos ha privado de conocer el efecto que habría tenido sobre la trabajadora el conocimiento de esa querella en el contexto de un modelo de relaciones respetuoso y, por ello, netamente diferenciado de los antecedentes que aquí hemos ido recogiendo.

Entendemos, por tanto, que el proceso de IT iniciado a partir del 31-3-2022 viene precedido de actos de expresa hostilidad por parte de una Administración que, ya a esas alturas, debía haber adoptado otro modelo de relaciones con la beneficiaria codemandada (considerando esos antecedentes a los que hemos citado en el ordinal 7º), sin que resulte aceptable que, en el ejercicio de una adecuada gestión de sus recursos humanos, el AYUNTAMIENTO se signifique con mensajes y comportamientos cuya intención difícilmente puede evidenciar otra cosa que una franca y decidida indisposición a contar con el concurso de uno de sus empleados públicos.

Dichos mensajes y comportamientos constituyen un ejercicio hostil de sus facultades en tanto empleador, entendiendo este juzgador que resultan principalmente responsables de haber suscitado el proceso de IT iniciado a partir del 31-3-2022."

B.- Principio NON BIS IN IDEM.

Frente a lo que postula la parte recurrente, la imposición del recargo no vulnera el principio de non bis idem,ni el artículo 25 CE.

Recordemos, en relación con el principio non bis in idem,lo que asevera la jurisprudencia, recogiendo la doctrina del TC en esta materia.

Como asevera la STS de 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015:

"El principio non bis in idem constituye "un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de sancionarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción" ( STC 177/1999 ). El principio conecta con las exigencias de la legalidad y de la tipicidad pues "si la exigencia de « lex praevia » y « lex certa » que impone el art. 25.1 de la Constitución obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho ilícito, ese cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una misma sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta ilícita".

En el caso allí contemplado los hechos constitutivos de la mencionada conducta delictiva (de un directivo empresarial) son los mismos que fueron objeto, con carácter previo, de la sanción administrativa de multa en cuantía de un millón de pesetas, impuesta, en el oportuno procedimiento sancionador, a la entidad mercantil. Ante esa hipótesis hay que advertir que "irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es este núcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéricamente considerada, para evitar que una única conducta infractora reciba un doble reproche aflictivo".

El supuesto no es del todo igual al presente, aunque es obvio que la doctrina sentada resulta del máximo interés. Si se examina con detenimiento, se comprueba que el TC admite el juego del principio "ne bis in ídem" aunque en un caso se sancione al directivo de la empresa y en el otro a la propia Compañía. No hay razonamiento sobre el particular y el objetivo se fija en garantizar la primacía de los derechos constitucionales. Trayendo al presente recurso la construcción de la sentencia constitucional expuesta, hemos de significar lo siguiente:

Si se defiende que la disparidad subjetiva permite imponer una sanción a los trabajadores (penal) y otra a la empresa (administrativa), no habría que haber paralizado el procedimiento administrativo y operará la prescripción de las infracciones (como entiende la sentencia recurrida).

Si se acepta que cabe la paralización del procedimiento administrativo, porque opera la prohibición de duplicidad sancionadora (como la STC preconiza y la Junta de Andalucía defiende) nos encontraremos con la imposibilidad de sancionar a DOSA, por impedirlo el artículo 25.1 CE .

Lo que no resulta admisible es que la disparidad subjetiva despliegue sus efectos en un sentido (para permitir la paralización del expediente y la interrupción de la prescripción) y no lo haga en otro (el juego de la regla ne bis in idem)."

En nuestro caso, como enfatiza el magistrado en su sentencia, se trata de determinar la existencia de incumplimientos en materia de seguridad y salud para con la trabajadora codemandada en el período comprendido entre el 19 de noviembre de 2021, - fecha de su reincorporación-, y el 31 de marzo de 2022, - fecha en la que cayó en situación de incapacidad temporal-. Siendo así, no existe ninguna identidad objetiva con el recargo que se impuso al Ayuntamiento por resolución del INSS de fecha 12 de mayo de 2021, - HP 7º-. Nos hallamos ante nuevos hechos, y una resolución administrativa nueva que sanciona nuevos incumplimientos en materia de seguridad social, acaecidos con posterioridad al recargo de 12 de mayo de 2021, por lo que ninguna duplicidad sancionadora se ha producido.

C.- Normativa en liza.

Artículo 14. LPRL:

Derecho a la protección frente a los riesgos laborales. 1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio. Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. 2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES § 1 Ley de prevención de riesgos laborales - 12 - casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo

Artículo 16 LPRL:

Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva. 1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente. Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan. 2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes: a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido. Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas. b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma. Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.

D.- Incumplimiento de la normativa de prevención en este caso.

La sentencia recurrida afirma, con soporte (fáctico inalterado en este recurso), que se han producido hechos concretos, imputables al empleador demandante, que han originado la "quiebra anímica"de la trabajadora.

Los hechos concretos son los siguientes, - FD 3, con valor fáctico-:

1º.- Alteración de los complementos retributivos de su puesto de trabajo, sin dar respuesta a los escritos presentados por la trabajadora, - HP 13º- y 14º.

2º.- Nueva configuración del despacho de la trabajadora, ajeno a unas mínimas comodidades ergonómicas y alejado de su soporte administrativo, - HP 15º-.

Se trata de datos que la sentencia admite a partir del informe de la ITSS, y el informe de Osalan, lo cual entra dentro de la facultad del magistrado de valorar la prueba conforme a la sana crítica, - artículo 97.2 LRJS-. Ninguna vulneración existe del artículo 23 de la Ley 23/2015 Ordenadora del Sistema de ITSS, puesto que se trata de datos susceptibles de apreciación y comprobación directa por parte del inspector/a actuante.

Tales hechos, - alteración de los complementos de la trabajadora, sin dar siquiera respuesta a sus reclamaciones, y reconfiguración de su despacho provocando su aislamiento físico, y con escasez de espacio, - han provocado en la actora una enfermedad mental, iniciando un proceso de IT el 31 de marzo de 2022, - declarado por sentencia de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2023, recurso 1085/23 derivado de accidente de trabajo-.

Ante esta situación, el demandante no solo no valoró el riesgo psicosocial que estaba generando a la demandante, sino que provocó en ella en situación temporalmente incapacitante por enfermedad mental, (accidente de trabajo)afectando, de manera causal, a su integridad psíquica.

No ha resultado acreditado que la trabajadora rechazase reconocimiento médico alguno. Además, la parte recurrente reconoce que, en cualquier caso, se trataría de reconocimientos médicos voluntarios, por lo que nada habría que reprochar a la actora si los llegara a rechazar.

En suma, se constata claramente un incumplimiento por parte del Ayuntamiento en materia de seguridad y salud mental en el trabajo, como concluye la sentencia recurrida.

Esta situación fáctica, que denota el incumplimiento en materia de seguridad y salud por parte del Cabildo demandado, no se ha alterado en esta suplicación, por lo que procede la confirmación de la razonada y ponderada sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, en su sentencia de 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Recordemos, además, que la protección de la trabajadora debe extenderse a todos los aspectos relacionados con el trabajo, - artículo 14.2 LPRL-, incluidos los riesgos denominados "psicosociales".

Como ya expusimos en nuestra sentencia de fecha 8 de mayo de 2018, recurso 696/2018:

La deuda de seguridad se introduce en el contrato de trabajo como una medida de proteger la integridad del trabajador, removiendo los obstáculos que tradicionalmente habían configurado la relación laboral en un subsistema económico que escapaba a los parámetros de la configuración jurídica social. De aquí que una vez que se amplía el ámbito de la producción, y el trabajo deja de ser un simple factor de la misma, la deuda de seguridad se configure al margen de la propia protección que inicialmente había realizado el sistema de Seguridad Social. Los artículos 40 CE y 19 ET son el basamento básico de nuestro Ordenamiento para configurar lo que luego se desarrolla en la Ley de Prevención de Riesgos y en la normativa reglamentaria de la misma. Los riesgos afectantes a las relaciones de las personas, denominados psicosociales, deben ser también protegidos, de manera que conductas en las cuales se intenta ocultar el conflicto, la incidencia del mismo en la persona y la merma de la misma, son incumplimientos del deber de protección que corresponde al empleador.

La parte recurrente se limita a discrepar de las conclusiones que alcanza el magistrado de instancia, pero no introduce dato alguno que permita a esta Sala alcanzar una conclusión distinta.

Lo que se ha declarado probado en la sentencia recurrida, es una situación flagrante de incumplimiento de las obligaciones del empleador en materia de salud mental de la trabajadora, la cual, por ese motivo, cayó en situación de incapacidad temporal por una dolencia mental.

La actuación del Ayuntamiento fue especialmente gravosa y lesiva para la integridad psíquica de la trabajadora, dado que tenía la obligación de reponerla en su puesto de trabajo impuesta por sentencia, - HP 8º-.

Por consiguiente, la parte actora ha incurrido en la vulneración de la normativa de prevención que contempla entre otros los artículos 14 y 16 LPRL, preceptos que han sido correctamente aplicados en la sentencia recurrida al confirmar la imposición del recargo de prestaciones.

E.- Porcentaje del recargo.

Ciertamente el artículo 164 del actual TRLGSS no establece pautas para fijar el porcentaje concreto del recargo, significando únicamente que comprende un mínimo del 30% y un máximo del 50%, si bien plasma un criterio general para su determinación, que es la gravedad de la infracción cometida.En sentencia de esta sala de 17 de mayo de 2016 (rec.786/2016 ), razonamos que para determinar el recargo habrá de valorarse en cada supuesto concretola entidad del incumplimiento, las circunstancias que lo rodean, la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas, la gravedad de los daños producidos, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención, o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes, y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas preventivas.

Atendidas las circunstancias concurrentes, estimamos ponderado el porcentaje del recargo del 50% que ha sido confirmado por la sentencia recurrida, habida cuenta la gravedad de los incumplimientos empresariales.Frente a lo que esgrime el recurso, la gravedad de dichos incumplimientos sí que permiten modular el recargo.

Los incumplimientos que se declaran probados son múltiples y reiterados. Se trata de una resistencia a la reincorporación de la trabajadora, pese que la misma ha sido impuesta por sentencia firme. El Ayuntamiento, en lugar de readmitir a la trabajadora, con sus anteriores condiciones, se dedicó a alterar sus complementos salariales, y a desconfigurar su despacho, convirtiéndolo en uno poco ergonómico y aislado de su equipo administrativo. Siendo así, los incumplimientos son graves, y prolongados en el tiempo, en clara confrontación con lo resuelto por los Tribunales en sentencia firme. Por consiguiente, el porcentaje del 50% resulta totalmente ajustado a derecho.

La sentencia, con base en el informe de la ITSS y en el informe de Osalan, ha constatado el aislamiento que se derivó de la transformación del despacho de la actora, y el poco espacio con el que quedó la trabajadora, - HP 15º-.

La existencia de múltiples y reiterados incumplimientos empresariales, que además se han prolongado en el tiempo en contra de lo resuelto por sentencia firme, es lo que justifica la imposición del recargo en su mayor grado.

Nada se ha declarado probado que permita afirmar participación alguna de la trabajadora en esta situación, ni atemperar en modo alguno el incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud

En resumen, por todo lo expuesto, y atendiendo al soporte fáctico declarado probado en la instancia, que no ha sido alterado en suplicación, esta Sala no tiene datos para alcanzar una conclusión distinta a la tomada, de manera razonada y ponderada, en la sentencia recurrida.

Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso del cabildo y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de costas al empleador vencido en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte codemandada impugnante hasta la suma de 1.000 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso la empresa demandante, AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de fecha 8 de octubre de 2.025, que desestima su demanda y confirma el recargo de un 50% sobre las prestaciones impuesto por el INSS.

El recurso contiene un motivo de nulidad, cinco motivos de revisiones de hechos probados y dos motivos de censura jurídica, y termina suplicando que se deje sin efecto el recargo; o, subsidiariamente, en un 40% o un 30%; y, en su caso, se deje sin efecto la sentencia, ordenando la reposición de los autos al memento inmediatamente anterior a su dictado.

La trabajadora codemandada ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En el primer motivo del recurso, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 193 A) DE LA LRJS, se INTERESA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DICTADA, Y LA RETROACCIÓN DE LA ACTUACIONES AL MOMENTO ANTERIOR A SER DICTADA, CON INFRACCION DE LOS ARTS. 222 LEC, EN RELACION CON EL ART. 97.2 LRJS Y 24 CE RESPECTO AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, Y 23 DE LA LEY 23/2015; alega la parte recurrente que la sentencia no ha valorado la prueba documental y testifical propuesta por ella; que ha aplicado indebidamente la presunción de certeza del informe de la ITSS; y que ha aplicado indebidamente la cosa juzgada.

Este primer motivo del recuso debe ser rechazado. El magistrado de instancia, a quien compete la libre valoración de la prueba, - artículo 97.2 LRJS-, ha declarado de manera motivada los hechos probados, tras examinar toda la prueba, incluida la testifical y los informes de Osalan y de la ITSS. Esta conclusión judicial, resulta razonada de manera detallada en los fundamentos de derecho de la sentencia, lo que impide admitir la vulneración del artículo 97.2 LRJS.

El juzgador ha realizado una valoración conjunta de las pruebas practicadas, sin que esté obligado a atenerse al informe de la ITSS, ni a dar prevalencia a las testificales que invoca la parte recurrente, en detrimento de dicho informe.

Como tiene dicho nuestra jurisprudencia, STS de 17 de marzo de 2016, recurso 178/2015:

"Con carácter previo hemos de recordar que la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto «GEA 21 SA», que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas).

Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho «son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas [ SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6]» ( STC 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4). En palabras de esta Sala, «... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos» ( STS SG 18/03/14 -rco 114/13 - FJ 4.3, asunto «DOPEC, SL). "

En nuestro caso, la sentencia recurrida sustenta varios de sus hechos probados en el informe de la ITSS de 16 de junio de 2023, a partir de hechos comprobados por el propio actuante en dicho informe, lo cual resulta totalmente ajustado a derecho. Es cierto que el hecho probado 22º contiene la conclusiones y valoraciones del informe de la ITSS, que no merecen la consideración de hechos probados propiamente dichos, pero ello no implica la nulidad de la sentencia, ni genera indefensión, pudiendo la parte recurrente interesar la supresión de dicho hecho probado.

No concurre la indefensión denunciada por la parte recurrente. A través del cauce de revisión de hechos probados, artículo 193 b) LRJS, la parte actora ha podido interesar la adición de los hechos probados que estimara pertinente.

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

Por el Ayuntamiento recurrente, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa, no resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por el recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Pretenden el recurrente la adición de un nuevo hecho probado 12º bis, para hacer constar una serie de actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento antes de la reincorporación de la trabajadora el 19 de noviembre de 2021.

Rechazamos esta novación fáctica por irrelevante de cara a la pretendía alteración del fallo. Como indica el magistrado en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, la litis se constriñe a lo acaecido entre el 19 de noviembre de 2021, - fecha en que la trabajadora reinicia su actividad-, y el día 31 de marzo de 2022, fecha del hecho causante, - inicio del período de IT-. Lo anterior resulta irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se interesa la adición de un hecho probado décimo tercero bis para hacer constar una serie de actuaciones en materia de prevención de riesgos laborales desplegadas por el Ayuntamiento tras la reincorporación de la trabajadora el 19 de noviembre de 2021;con base en varios correos electrónicos cruzados entre las partes.

Rechazamos esta novación fáctica, pues la misma no puede colegirse de manera indubitada o fehaciente de los correos electrónicos invocados.

STS de 23 de julio de 2020, recurso 239/2018:

"2. Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC) . La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.

3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus .

4. Dicho concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, es el que impera en el resto del ordenamiento jurídico, con el que tiene que resultar coherente la interpretación de la LEC. En ese sentido puede citarse el art. 26 del Código Penal ; el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; el art. 24.2 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico ; el art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica; el art. 17 bis de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 ; el art. 49.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español ; el art. 76.3 in fine del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; el art. 41.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre ; y el art. 3 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero , por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado.

5. El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."

Lo extractos de correos electrónicos no gozan de literosuficiencia, ni de su mera observancia se puede afirmar de manera fehaciente que la trabajadora rechazara de manera injustificada un reconocimiento médico. Las conclusiones fácticas que pretende incorporar la parte actora no se desprenden de manera inequívoca de los correos electrónicos, que, además, han sido valorados por el magistrado dentro del conjunto de la prueba practicada, sin que se puede afirmar la existencia de error flagrante en su valoración.

A mayor abundamiento, la propia parte recurrente admite la voluntariedad del reconocimiento médico, por lo que una simple negativa a su realización, en este caso, no permite alterar el sentido del fallo.

3º.- Se interesa la adición de un hecho probado 15º bis para hacer constar el contenido de un correo electrónico remitido por el servicio de prevención, relativo a la modificación del despacho respetaba las disposiciones mínimas de seguridad y salud.

Rechazamos esta novación fáctica por los argumentos anteriormente expuestos respecto al soporte documental invocado, (un correo electrónico). A mayor abundamiento, los datos que pretenden incorporarse contradicen lo expuesto en el HP 21º, en el que se recogen las conclusiones del informe de Osalan acerca de los cambios en el despacho de la trabajadora.

4º.-Se interesa la modificación del hecho probado 17º, para hacer constar la causa del período de IT iniciado por la trabajadora en fecha 31 de marzo de 2022, suprimiendo la mención al "conflicto derivado de una falta de valoración del puesto".

Rechazamos esta alteración fáctica. Del contenido del HP 17º ya se desprende que el motivo de la baja fue una enfermedad mental, por lo que huelga la inclusión del concreto diagnóstico de la baja. En cuanto a la conexión de la baja con un conflicto derivado de la valoración del puesto, conflicto laboral,se trata de un hecho ya juzgado, que viene dado por la sentencia firme de esta Sala de fecha 27 de octubre de 2023, dictada en el recurso 1085/23, en el que se confirmó la contingencia de accidente trabajo del proceso de IT iniciado el 21 de marzo de 2022. Por consiguiente, como se recoge en el HP 12º, la causalidad del proceso de IT es cosa juzgada, lo cual no puede ser desconocido por la parte recurrente.

5º.- Por último, se interesa la adición de un hecho probado 18º bis, para hacer constar el contenido del informe de evaluación del riesgo psicosocial del servicios de asesoría jurídica del año 2020, en el que se hace constar una situación de la actora adecuada y sin disfunciones del rol laboral.

Rechazamos esta novación fáctica. El juzgador ha asumido el informe de 23 de mayo de 2022 del técnico de prevención, sobre riesgos psicosociales dentro del área de asesoría jurídica, - HP 18º-, y a dicho informe ha de estarse, al no apreciarse error flagrante del magistrado en la única instancia al asumir dicho informe, y no el invocado por el Cabildo recurrente.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 ,la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ).Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ).No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el séptimo motivo del recurso, y al amparo del artículo 193 c LRJS, se invoca la vulneración del artículo 164 TRLGSS. alegando que el magistrado ha vulnerado el principio non bis in idem,al extenderse a hecho anteriores al accidente de 1 de agosto de 2019 por lo que el Ayuntamiento ya ha sido sancionado; que en materia de derecho sancionador se ha de hacer una interpretación restrictiva; que el Ayuntamiento ha adoptado toda clase de medidas preventivas en materia de seguridad y salud; que no se debe otorgar presunción de certeza a las valoración jurídicas del informe de la ITSS; que la trabajadora incumplió sus obligaciones al rechazar los reconocimientos médicos que le fueron ofrecidos, - artículo 29 LPRL-; que la falta de colaboración de la trabajadora debe conllevar, cuando menos, la minoración del recargo hasta el 30%.

En el octavo motivo del recurso, y al amparo del artículo 193 c LRJS, se invoca la vulneración del artículo 97.2 LRJS, en relación con los artículos 20, 21, 22 y 23 de la Ley 23/2015 Ordenadora del Sistema de ITSS, y por omisión en la valoración del informe de la ITSS que se emite en expediente sobre el recargo por el accidente de uno de agosto de 2019, de conformidad con el artículo 27 del RD 928/1998, por el que se aprueba el Reglamento sobre el procedimiento para la imposición de sanciones, el artículo 9.3 CE, y el principio "non bis in idem";alegando que los informes de la ITSS no pueden ser acogidos acríticamente; que los hechos ya fueron sancionados con el recargo de un 50% confirmado por la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2025, recurso 2157/24; que se trata de una duplicidad sancionadora prohibida por el artículo 25 CE; que la sanción es desproporcionada y contraria a derecho; y termina suplicando que se revoque el recargo, o, subsidiariamente, se fije en un 40% el recargo; o, subsidiariamente, en un 30%.

La actora impugnante se opone negando la existencia de cosa juzgada, salvo en lo relativo a la contingencia del accidente de trabajo del que deriva el recargo; y afirmando la existencia de un incumplimiento en materia de prevención del riesgo psicosocial de la trabajadora, que se vio agravado por su aislamiento con respecto al personal administrativo, lo cual ha menoscabado la integridad física y moral de la trabajadora.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados las pretensiones del Ayuntamiento recurrente debe ser desestimadas, por los motivos siguientes:

A.- Hechos relevantes y decisión de la sentencia recurrida.

"Décimo:La Sra. Enma habría elevado reclamaciones económicas en diciembre 2020, mayo de 2021 y mayo de 2022 a propósito de las diferencias resultantes entre las cantidades percibidas en concepto de prestación de IT y las que habrían resultado de estar de alta (dada la existencia de una mejora voluntaria sobre las prestaciones básicas de la que era beneficiario el personal de la empleadora). La demandante no responderá a dichas peticiones hasta el Decreto de Alcaldía de 3-6-2022, que suspende la tramitación de la reclamación al entender la existencia de una litis pendencia a propósito de algunos procesos judiciales pendientes.

Undécimo:Recae SJCA nº 4 de esta plaza el 25-10-2021, que reconoce el derecho de la actora a lucrar los complementos retributivos CD 28 y CE 715. La sentencia será confirmada por otra posterior de la Sala (6-6-2022).

Duodécimo:Recaen SSTJS PV de 17-10-2023 (confirmatoria de la caracterización como accidente de trabajo del periodo de baja que se inicia a partir del 31-3-2022) y de 28-1-2025 (confirmatoria de un recargo de prestaciones sobre la hoy demandante, a cuenta de un periodo de IT que se habría iniciado el 1-8-2019).

Decimotercero:Desde la reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo el 19-11-2021 tanto ella como su compañero Leonardo. tuvieron conocimiento de la existencia de una nueva propuesta de organigrama, elaborada por la concejala delegada del área organización y gestión interna, en la que los puestos de la asesoría jurídica del Ayuntamiento habrían de recibir una serie de complementos salariales distintos a los que hasta ese momento tenían asignados, alteración esta que provocaba una rebaja en sus salarios. Sustancialmente, la alteración suprimía el derecho a devengar los complementos 28 y 715.

Decimocuarto:Los días 7 de febrero y 3 de marzo de 2022, tanto la trabajadora como su compañero, afectados ambos por ese cambio del organigrama, dirigen a la concejalía correspondiente un escrito manifestando su disconformidad ante la propuesta a que se refiere el anterior ordinal.

No consta que dicho escrito haya recibido respuesta.

Decimoquinto:El día 30-3-2022, la empleadora comunica tanto a la Sra. Enma como a la administrativa del servicio de asesoría jurídica (C.E. T.), que el despacho que hasta ahora compartían (era un despacho doble, con un tabique parcial separando ambos puestos, al que se accedía únicamente a través de una puerta del pasillo ubicada frente al puesto de la administrativa), va a ser transformado en dos despachos completamente independientes, en orden a habilitar uno de ellos como nuevo despacho para la Vicesecretaría general del ayuntamiento (puesto de nueva creación); así, se va a tabicar completamente a cerrar la comunicación entre ambos espacios, procediendo simultáneamente abrir una nueva puerta del pasillo en el espacio ocupado por la letrada, a la par que el administrativo pasar a ubicarse en el despacho compartido hasta entonces por los otros dos administrativos de la asesoría jurídica, situado en el otro extremo de la planta.

Por parte de letrado asesor, Leonardo. se remiten sendos correos electrónicos tanto al Secretario General como al Concejal delegado del área de alcaldía (abril y julio 2022) manifestando las consecuencias que, a su juicio, se derivan de estos cambios: separación de la letrada del apoyo administrativo con el que hasta ahora contaba para el desempeño de su trabajo, aislamiento físico de su puesto de trabajo, reducción del espacio de trabajo disponible; y de la repercusiones que ello conlleva en diferentes órdenes, tanto organizativa como operativamente, así como en cuanto a la aceptación a la seguridad y salud laborales, tanto física como psicológica, de la letrada.

Se produjo una visita por parte de los técnicos de OSALAN junto con la Inspección de trabajo, el curso de las actuaciones que habrían dado lugar a la imposición del recargo de prestaciones que aquí se analiza. El informe emitido por la IdT pone de manifiesto que "... las condiciones materiales que presenta el despacho de Dña. Enma inducen a cuestionar la adecuación sostenida por el servicio de prevención: así, la actual distribución del mobiliario existente en el despacho dificultaría que la trabajadora podía ejecutar su labor en condiciones de seguridad, salud y bienestar, da lo decisivo espacio existente su silla y el armario colocado tras la misma; resultando igualmente escaso el espacio previsto alrededor de las sillas de cortesía -donde se sentarían las personas atendidas por la letrada en su despacho-; además de verse obstaculizado el acceso al armario y cajonera ubicados tras la mesa de la letrada.

Por otro lado, los cambios operados en los despachos han conllevado asimismo cambios organizativos en el funcionamiento y hacer diarios tanto de la letrada como de la asesoría jurídica en su conjunto, tal y como refieren los administrativos entrevistados con ocasión de la visita inspectora. Así, anteriormente la letrada contaba con apoyo administrativo en el despacho contiguo, permitiendo tanto albergar expedientes en ese espacio como disponer de una comunicación fluida con la administrativo allí ubicada, que venía prestando sus servicios de manera particularizado o preferente para la letrada (sin perjuicio de su labor común en la asesoría jurídica); mientras que actualmente la letrada debe dirigirse desde su despacho hasta la zona o sala común del personal administrativo de la asesoría jurídica, ubicada en la misma planta una distancia aproximada 18 m, bien sea para buscar documentación (allí traslada tras los cambios) o bien para solicitar el apoyo administrativo que no pueda ser recabado por los medios telefónicos o telemáticos.

No consta que por parte del servicio de prevención del Ayuntamiento se ha llevado a cabo una evaluación de los riesgos que tales cambios organizativos habrían supuesto desde el punto de vista psicosocial."

Decimosexto:El 30-3-2022, la trabajadora recibió una citación a conciliación a cuenta de una querella que uno de los responsables del servicio de prevención propio pensaba interponerle. La querella era por injurias y calumnias, justificada en las comunicaciones a la inspección de trabajo hechas por la trabajadora, así como por haberle acusado al querellante de revelación de secretos médicos a terceros. La conciliación estaba señalada para el día 11-4-2022.

La SJS nº 3 de 1-3-2023, a la hora de justificar la declaración de contingencia relativa al periodo de IT abierto a partir del 31-3-2023, comienza indicando que la citada notificación al acto conciliatorio sería "... causa suficiente para iniciar la IT",añadiendo además: "Por lo tanto, existen hechos concretos acaecidos en enero, febrero y marzo de 2022, con ocasión del trabajo en el Ayuntamiento y las decisiones que éste se están tomando por el consistorio, que son los únicos que justifican la IT de la trabajadora, como así lo describe los informes médicos aportados y redactados por los médicos de la propia mutua y que determina la relación causal directa de la IT iniciada con esas circunstancias laborales acaecidas en tiempo y lugar de trabajo..."

Decimoséptimo:Inicia periodo de IT desde el 31-3-2022, que finaliza el 13-11-2023. La causa integrada en el parte se refiere a un "Conflicto derivado por una falta de valoración de puesto".

MUTUALIA habría propuesto con anterioridad a la finalización de dicho periodo (6-3-2023) el alta laboral, justificada en que la trabajadora "... no presenta una enfermedad mental primaria sino ante las consecuencias de un conflicto laboral, el nivel de sufrimiento de la paciente es elevado, pero su resolución no depende de estrategias de tratamiento médico, la prolongación de una baja laboral por motivos psiquiátricos no está justificada y en su opinión habría concentrar los refuerzos en la resolución del conflicto que da origen a esta situación.

[...]

Actualmente no estamos ante una enfermedad primaria mental que incapacita a la trabajadora reanudar su actividad laboral sino a las consecuencias de un conflicto laboral cuya resolución genera la sintomatología reactiva. Entendemos que la solución al proceso no pasa por el mantenimiento de la situación de baja laboral".

Decimoctavo:El 23-5-2022 se emite un informe por parte del técnico de prevención cuyo contenido daremos aquí por reproducido. El mismo recoge un agrupado de resultados a propósito de riesgos psicosociales dentro del área de asesoría jurídica.

Decimonoveno:La actora había promovido acciones ante la jurisdicción contenciosa interesadas a lograr una declaración de fijeza. La demanda se cierra por STSJ PV de 10-7-2023, en sentido desestimatorio.

Vigésimo:Los hechos suscitan la promoción de una reclamación por parte de la actora al INSS, pretendiendo la imposición de un recargo de prestaciones (6-10-2022), a propósito del periodo de baja que transcurre entre el 31-3-2022 y el 13-11-2023.

Vigésimo primero:OSALAN informará el 18-4-2023, bajo el tenor que aquí se da por reproducido.

En su capítulo de conclusiones, dicho documento recoge:

-"El Ayuntamiento no ha realizado las investigaciones de los dos accidentes laborales reconocidos a la trabajadora. A este respecto, ha aportado la investigación de acoso laboral realizada en el año 2019. Al no haberse realizado las investigaciones de estos accidentes de trabajo, no se puede concluir que el Ayuntamiento haya detectado las causas que dieron origen a los mismos. En todo caso, en 2019 lo que detectó fue la existencia de un conflicto laboral, con unas causas. Además, no se puede considerar que una investigación de acoso laboral anterior accidente de trabajo sea una investigación de accidente laboral.

-Entre julio de 2019 (investigación del acoso laboral) y el segundo accidente de trabajo han sucedido diferentes hechos que han podido influir en la situación y que debieran haber sido tenidos en cuenta a la hora de investigar la situación, llegar a conclusiones actuales y planificar las medidas preventivas necesarias para garantizar la seguridad y salud de la persona trabajadora.

-Privadas de la situación a la que estado expuesto a la trabajadora, el servicio de prevención propio ha propuesto diferentes medidas preventivas, la mayoría de las cuales no han sido planificadas, ni implantadas por el ayuntamiento, arrastrándose de un informe a otro de servicio prevención propio incluso quedando en el olvido (como sucedió con la medida "se debe debitar que las personas referidas en la resolución del INSS tengan contacto con la empleada municipal".

-Respecto a las líneas preventiva recomendadas consideración propio como consecuencia el segundo periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo de la trabajadora, no se justifica documentalmente la planificación y la implantación de las mismas. Además, se observa, según lo referido en el informe de fecha 5-1-2023 de la secretaría general, que exista dificultad para poner en marcha dichas medidas.

-Entre las medidas propuestas a la reincorporación de la trabajadora se encuentra la puesta en marcha del protocolo para la prevención de conductas inapropiadas y de actuación ante denuncias por acoso laboral. A este respecto, se considera más apropiado realizar la investigación del accidente de trabajo, esclarecer las causas del mismo y proponer medidas preventivas y/o correctivas al respecto, que no activar el protocolo tardíamente.

-En lo referente al protocolo para la prevención de conductas inapropiadas y de actuación ante denuncias por acoso laboral de fecha 11-5-2022, se observa que no es claro y operativo, y que no se tiene en cuenta a la representación de las personas trabajadoras durante el proceso de investigación.

-En cuanto al cambio de las condiciones físicas del despacho y el traslado de la persona administrativa otro despacho, no se ha tenido en cuenta que el cambio de estas condiciones organizacionales podría tener influencia la generación o agravamiento de riesgos psicosociales."

Asimismo, dentro del capítulo de medidas recomendadas, destacaremos:

"En lo referente al cambio en las condiciones físicas del despacho de la trabajadora, se recomienda valorar junto con la trabajadora el espacio disponible y las necesidades que ésta pudiera hacer al respecto, por ejemplo, en lo referente a disponer de un mayor espacio para almacenar los expedientes abiertos o la propia organización física del entorno de trabajo. Asimismo, se recomienda realizar un análisis sobre las posibles consecuencias que podía tener el cambio de las condiciones del lugar de trabajo desde el punto de vista psicosocial, tiene una cuenta para ello todas las condiciones organizacionales que pudieran tener influencia en la generación de nuevos riesgos O que pudieran suponer el agravamiento de los riesgos ya detectados".

Vígésimo segundo:Emitirá informe la inspección de trabajo (IdT) el 16-6-2023, proponiendo un recargo del 50% sobre las prestaciones que se pudieran generar. El citado informe concluye en que "... estos factores de riesgo psicosocial derivan de las condiciones de trabajo que la administración empleador ha venido imponiendo desde hace años a la funcionaria: negativa a reconocer y abordar los complementos retributivos acordes a la plaza de letrada asesora que viene desempeñando; instrucciones que han limitado incluso prohibido el ejercicio de funciones propias de dicha plaza, tales como la solicitud de suspensión del proceso contencioso administrativo o la firma de decretos; llegando, en último extremo, al cese de la funcionaria acordada principios del año 2020. Decisiones de la misma empleadora que han resultado, en la práctica totalidad de los casos en que han sido cuestionados judicialmente por la funcionaria, declaradas contrarias a derecho con los diferentes órganos jurisdiccionales de los órdenes social y contencioso administrativo que han conocido de las mismas.

Habiendo mantenido el Ayuntamiento dicha conducta hacia la funcionaria también tras su reincorporación a finales del año 2021, nuevamente mediante decisiones contrarias a cualquier tipo de reclamación ejercida por la misma: negativa a reconocer y abonar diferencias salariales en concepto de mejora voluntaria durante su situación de incapacidad temporal; desconocimiento de los procedimientos judiciales favorables a la funcionaria, así como de los avances y consensos obtenidos durante el proceso de valoración de puestos de trabajo que lleva años desarrollándose, con ocasión de la formulación de propuestas de nuevos organigramas y/o definición de funciones de la plaza de letrado asesor; omisión inicial de su plaza en el proceso de estabilización de empleo en el Ayuntamiento, etc.. A ello han de añadirse los cambios materiales introducidos en su lugar de

trabajo, que han supuesto la separación física de la funcionaria del resto del personal de servicio asesoría jurídica, además de introducir cambios organizativos en el funcionamiento y quehacer diario de la funcionaria.

Todas estas decisiones han generado no solo un aumento de los contenciosos que, ya sea en una primera instancia administrativa o posteriormente en un plano judicial, mantienen ambas partes; sino, lo que es de mayor gravedad, un mayor desgaste y deterioro de la salud de la funcionaria hasta el punto de haber iniciado con fecha 31-3-2022 un nuevo proceso de incapacidad temporal cuyo único origen reside la situación laboral vivida por aquella desde su reincorporación a finales del año 2021, tras ser declarado nulo sucede, como así ha sido reconocido judicialmente."

El porcentaje del 50% se justifica tanto en la gravedad de la falta, como en la existencia de "... requerimientos previos emitidos por esta inspección de trabajo [...] el carácter permanente de los riesgos psicosociales a los que se ha visto expuesto a la funcionaria [...], así como la gravedad de los daños producidos en la salud de la funcionaria..."

Vigésimo tercero:La Gestora resuelve el 14-12-2023, imponiendo el recargo en los términos propuestos por la IdT, si bien, remitiendo sus efectos al 6-7-2022. LA RAP data del 6-2-2024, siendo desestimada por otra resolución posterior de 22-4-2024.

Vigésimo cuarto:Se habría emitido informe por parte de la clínica forense de Barakaldo el 25-10-2024, a propósito de actuaciones penales llevadas a cabo ante el JI nº 3 de aquella plaza. El informe se da por reproducido al presente ordinal, haciendo se expresa referencia a estas conclusiones:

-En base a la historia clínica y a la exploración médico forense realizada, se estima que la reconocida presenta criterios médicos de un trastorno ansioso depresivo de intensidad severa.

-Dicho trastorno guarda una relación de causalidad directa con hechos objeto de la presente causa (acoso laboral).

-La sido en la cajita reconocida precisar hasta la fecha un tratamiento médico psiquiátrico y un tratamiento psicoterápico (psicológico).

-Dicho trastorno, en la actualidad, continúa presentando sintomatología, si bien, algo más amortiguada que hace meses, pero no se espera una mejoría sustancial mientras persista la exposición continua la gente estresante (hostilidad en el entorno laboral)."

La sentencia desestima la demanda y confirma un recargo del 50% al Ayuntamiento, afirmando lo siguiente:

"Así, hemos de poner de manifiesto la indisposición de la hoy demandante a recibir la prestación laboral de la beneficiaria, tal y como demuestra la renuencia del AYUNTAMIENTO a ejecutar el contenido de la sentencia citada en nuestro ordinal 8º. Esta resistencia traslada un obvio mensaje a la Sra. Enma, que comienza a prestar servicios sabedora de que la empleadora no desea su regreso. Asimismo, a su vuelta se encuentra con que se pretenden alterar los complementos retributivos correspondientes a su puesto de trabajo, sin que los escritos presentados, tanto por ella como por su compañero (febrero y marzo de 2022), recibirán respuesta por parte del AYUNTAMIENTO."

Para finalizar este capítulo de "hechos concretos", según los términos empleados por la SJS nº 3, no podemos perder de vista la nueva configuración del despacho en el que se pretende ubicar a la Sra. Enma, ajeno a unas mínimas comodidades ergonómicas, así como alejado de su soporte administrativo.

El conjunto ya, de por sí, resulta suficiente para propiciar la quiebra anímica de la trabajadora, por venir a confirmar una dinámica que ya habría desembocado en la decisión de cesarla en enero de 2020. El que a ese conjunto de hechos les sobreviniera la noticia de la interposición de una querella pudo añadir un factor estresante añadido, desde luego, pero la acumulación de gestos hostiles por parte del AYUNTAMIENTO desde el momento en que se produjo la reincorporación efectiva diluye el peso específico de aquel elemento. Esto es, el comportamiento de la Administración demandante nos ha privado de conocer el efecto que habría tenido sobre la trabajadora el conocimiento de esa querella en el contexto de un modelo de relaciones respetuoso y, por ello, netamente diferenciado de los antecedentes que aquí hemos ido recogiendo.

Entendemos, por tanto, que el proceso de IT iniciado a partir del 31-3-2022 viene precedido de actos de expresa hostilidad por parte de una Administración que, ya a esas alturas, debía haber adoptado otro modelo de relaciones con la beneficiaria codemandada (considerando esos antecedentes a los que hemos citado en el ordinal 7º), sin que resulte aceptable que, en el ejercicio de una adecuada gestión de sus recursos humanos, el AYUNTAMIENTO se signifique con mensajes y comportamientos cuya intención difícilmente puede evidenciar otra cosa que una franca y decidida indisposición a contar con el concurso de uno de sus empleados públicos.

Dichos mensajes y comportamientos constituyen un ejercicio hostil de sus facultades en tanto empleador, entendiendo este juzgador que resultan principalmente responsables de haber suscitado el proceso de IT iniciado a partir del 31-3-2022."

B.- Principio NON BIS IN IDEM.

Frente a lo que postula la parte recurrente, la imposición del recargo no vulnera el principio de non bis idem,ni el artículo 25 CE.

Recordemos, en relación con el principio non bis in idem,lo que asevera la jurisprudencia, recogiendo la doctrina del TC en esta materia.

Como asevera la STS de 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015:

"El principio non bis in idem constituye "un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de sancionarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción" ( STC 177/1999 ). El principio conecta con las exigencias de la legalidad y de la tipicidad pues "si la exigencia de « lex praevia » y « lex certa » que impone el art. 25.1 de la Constitución obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho ilícito, ese cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una misma sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta ilícita".

En el caso allí contemplado los hechos constitutivos de la mencionada conducta delictiva (de un directivo empresarial) son los mismos que fueron objeto, con carácter previo, de la sanción administrativa de multa en cuantía de un millón de pesetas, impuesta, en el oportuno procedimiento sancionador, a la entidad mercantil. Ante esa hipótesis hay que advertir que "irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es este núcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéricamente considerada, para evitar que una única conducta infractora reciba un doble reproche aflictivo".

El supuesto no es del todo igual al presente, aunque es obvio que la doctrina sentada resulta del máximo interés. Si se examina con detenimiento, se comprueba que el TC admite el juego del principio "ne bis in ídem" aunque en un caso se sancione al directivo de la empresa y en el otro a la propia Compañía. No hay razonamiento sobre el particular y el objetivo se fija en garantizar la primacía de los derechos constitucionales. Trayendo al presente recurso la construcción de la sentencia constitucional expuesta, hemos de significar lo siguiente:

Si se defiende que la disparidad subjetiva permite imponer una sanción a los trabajadores (penal) y otra a la empresa (administrativa), no habría que haber paralizado el procedimiento administrativo y operará la prescripción de las infracciones (como entiende la sentencia recurrida).

Si se acepta que cabe la paralización del procedimiento administrativo, porque opera la prohibición de duplicidad sancionadora (como la STC preconiza y la Junta de Andalucía defiende) nos encontraremos con la imposibilidad de sancionar a DOSA, por impedirlo el artículo 25.1 CE .

Lo que no resulta admisible es que la disparidad subjetiva despliegue sus efectos en un sentido (para permitir la paralización del expediente y la interrupción de la prescripción) y no lo haga en otro (el juego de la regla ne bis in idem)."

En nuestro caso, como enfatiza el magistrado en su sentencia, se trata de determinar la existencia de incumplimientos en materia de seguridad y salud para con la trabajadora codemandada en el período comprendido entre el 19 de noviembre de 2021, - fecha de su reincorporación-, y el 31 de marzo de 2022, - fecha en la que cayó en situación de incapacidad temporal-. Siendo así, no existe ninguna identidad objetiva con el recargo que se impuso al Ayuntamiento por resolución del INSS de fecha 12 de mayo de 2021, - HP 7º-. Nos hallamos ante nuevos hechos, y una resolución administrativa nueva que sanciona nuevos incumplimientos en materia de seguridad social, acaecidos con posterioridad al recargo de 12 de mayo de 2021, por lo que ninguna duplicidad sancionadora se ha producido.

C.- Normativa en liza.

Artículo 14. LPRL:

Derecho a la protección frente a los riesgos laborales. 1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio. Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. 2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES § 1 Ley de prevención de riesgos laborales - 12 - casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo

Artículo 16 LPRL:

Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva. 1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente. Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan. 2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes: a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido. Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas. b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma. Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.

D.- Incumplimiento de la normativa de prevención en este caso.

La sentencia recurrida afirma, con soporte (fáctico inalterado en este recurso), que se han producido hechos concretos, imputables al empleador demandante, que han originado la "quiebra anímica"de la trabajadora.

Los hechos concretos son los siguientes, - FD 3, con valor fáctico-:

1º.- Alteración de los complementos retributivos de su puesto de trabajo, sin dar respuesta a los escritos presentados por la trabajadora, - HP 13º- y 14º.

2º.- Nueva configuración del despacho de la trabajadora, ajeno a unas mínimas comodidades ergonómicas y alejado de su soporte administrativo, - HP 15º-.

Se trata de datos que la sentencia admite a partir del informe de la ITSS, y el informe de Osalan, lo cual entra dentro de la facultad del magistrado de valorar la prueba conforme a la sana crítica, - artículo 97.2 LRJS-. Ninguna vulneración existe del artículo 23 de la Ley 23/2015 Ordenadora del Sistema de ITSS, puesto que se trata de datos susceptibles de apreciación y comprobación directa por parte del inspector/a actuante.

Tales hechos, - alteración de los complementos de la trabajadora, sin dar siquiera respuesta a sus reclamaciones, y reconfiguración de su despacho provocando su aislamiento físico, y con escasez de espacio, - han provocado en la actora una enfermedad mental, iniciando un proceso de IT el 31 de marzo de 2022, - declarado por sentencia de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2023, recurso 1085/23 derivado de accidente de trabajo-.

Ante esta situación, el demandante no solo no valoró el riesgo psicosocial que estaba generando a la demandante, sino que provocó en ella en situación temporalmente incapacitante por enfermedad mental, (accidente de trabajo)afectando, de manera causal, a su integridad psíquica.

No ha resultado acreditado que la trabajadora rechazase reconocimiento médico alguno. Además, la parte recurrente reconoce que, en cualquier caso, se trataría de reconocimientos médicos voluntarios, por lo que nada habría que reprochar a la actora si los llegara a rechazar.

En suma, se constata claramente un incumplimiento por parte del Ayuntamiento en materia de seguridad y salud mental en el trabajo, como concluye la sentencia recurrida.

Esta situación fáctica, que denota el incumplimiento en materia de seguridad y salud por parte del Cabildo demandado, no se ha alterado en esta suplicación, por lo que procede la confirmación de la razonada y ponderada sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, en su sentencia de 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Recordemos, además, que la protección de la trabajadora debe extenderse a todos los aspectos relacionados con el trabajo, - artículo 14.2 LPRL-, incluidos los riesgos denominados "psicosociales".

Como ya expusimos en nuestra sentencia de fecha 8 de mayo de 2018, recurso 696/2018:

La deuda de seguridad se introduce en el contrato de trabajo como una medida de proteger la integridad del trabajador, removiendo los obstáculos que tradicionalmente habían configurado la relación laboral en un subsistema económico que escapaba a los parámetros de la configuración jurídica social. De aquí que una vez que se amplía el ámbito de la producción, y el trabajo deja de ser un simple factor de la misma, la deuda de seguridad se configure al margen de la propia protección que inicialmente había realizado el sistema de Seguridad Social. Los artículos 40 CE y 19 ET son el basamento básico de nuestro Ordenamiento para configurar lo que luego se desarrolla en la Ley de Prevención de Riesgos y en la normativa reglamentaria de la misma. Los riesgos afectantes a las relaciones de las personas, denominados psicosociales, deben ser también protegidos, de manera que conductas en las cuales se intenta ocultar el conflicto, la incidencia del mismo en la persona y la merma de la misma, son incumplimientos del deber de protección que corresponde al empleador.

La parte recurrente se limita a discrepar de las conclusiones que alcanza el magistrado de instancia, pero no introduce dato alguno que permita a esta Sala alcanzar una conclusión distinta.

Lo que se ha declarado probado en la sentencia recurrida, es una situación flagrante de incumplimiento de las obligaciones del empleador en materia de salud mental de la trabajadora, la cual, por ese motivo, cayó en situación de incapacidad temporal por una dolencia mental.

La actuación del Ayuntamiento fue especialmente gravosa y lesiva para la integridad psíquica de la trabajadora, dado que tenía la obligación de reponerla en su puesto de trabajo impuesta por sentencia, - HP 8º-.

Por consiguiente, la parte actora ha incurrido en la vulneración de la normativa de prevención que contempla entre otros los artículos 14 y 16 LPRL, preceptos que han sido correctamente aplicados en la sentencia recurrida al confirmar la imposición del recargo de prestaciones.

E.- Porcentaje del recargo.

Ciertamente el artículo 164 del actual TRLGSS no establece pautas para fijar el porcentaje concreto del recargo, significando únicamente que comprende un mínimo del 30% y un máximo del 50%, si bien plasma un criterio general para su determinación, que es la gravedad de la infracción cometida.En sentencia de esta sala de 17 de mayo de 2016 (rec.786/2016 ), razonamos que para determinar el recargo habrá de valorarse en cada supuesto concretola entidad del incumplimiento, las circunstancias que lo rodean, la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas, la gravedad de los daños producidos, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención, o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes, y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas preventivas.

Atendidas las circunstancias concurrentes, estimamos ponderado el porcentaje del recargo del 50% que ha sido confirmado por la sentencia recurrida, habida cuenta la gravedad de los incumplimientos empresariales.Frente a lo que esgrime el recurso, la gravedad de dichos incumplimientos sí que permiten modular el recargo.

Los incumplimientos que se declaran probados son múltiples y reiterados. Se trata de una resistencia a la reincorporación de la trabajadora, pese que la misma ha sido impuesta por sentencia firme. El Ayuntamiento, en lugar de readmitir a la trabajadora, con sus anteriores condiciones, se dedicó a alterar sus complementos salariales, y a desconfigurar su despacho, convirtiéndolo en uno poco ergonómico y aislado de su equipo administrativo. Siendo así, los incumplimientos son graves, y prolongados en el tiempo, en clara confrontación con lo resuelto por los Tribunales en sentencia firme. Por consiguiente, el porcentaje del 50% resulta totalmente ajustado a derecho.

La sentencia, con base en el informe de la ITSS y en el informe de Osalan, ha constatado el aislamiento que se derivó de la transformación del despacho de la actora, y el poco espacio con el que quedó la trabajadora, - HP 15º-.

La existencia de múltiples y reiterados incumplimientos empresariales, que además se han prolongado en el tiempo en contra de lo resuelto por sentencia firme, es lo que justifica la imposición del recargo en su mayor grado.

Nada se ha declarado probado que permita afirmar participación alguna de la trabajadora en esta situación, ni atemperar en modo alguno el incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud

En resumen, por todo lo expuesto, y atendiendo al soporte fáctico declarado probado en la instancia, que no ha sido alterado en suplicación, esta Sala no tiene datos para alcanzar una conclusión distinta a la tomada, de manera razonada y ponderada, en la sentencia recurrida.

Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso del cabildo y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de costas al empleador vencido en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte codemandada impugnante hasta la suma de 1.000 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,