Sentencia Social 4750/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1663/2025 de 23 de septiembre del 2025

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 1 de Figueres se ha seguido procedimiento sobre despido disciplinario, con vulneración de derechos fundamentales (Autos 292/2024 ), a instancia de Dª Candelaria contra la mercantil Radio Olot, S.A., con citación del Ministerio Fiscal. Habiéndose dictado sentencia en fecha 9-1-2025, en la que se ha estimado la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta, declarando improcedente el despido de la trabajadora demandante, efectuado el 28-2-2024 y extinguida la relación laboral que unía a las partes, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a pagar a la demandante la cantidad de 17.596,15 euros en concepto de indemnización.

En dicha sentencia, en resumen, de contienen los siguientes pronunciamientos:

-Se desestima la petición de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y la reclamación de daños y perjuicios derivados de la misma, al considerar que en este caso no se aprecia la existencia de una discriminación por razón de enfermedad o situación de salud de la trabajadora demandante.

-Se estima la pretensión de improcedencia del despido disciplinario realizado, por faltas de asistencia al trabajo durante el periodo 9-2-2024 a 28-2-2024, tras serle denegada a la trabajadora la incapacidad permanente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8-2-2024. En síntesis, argumenta la Magistrada de instancia que no existe constancia de que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegatoria de la incapacidad permanente fuera notificada a la demandante hasta el 6-3-2024, tras que la propia demandante presentara el 19-2-2024 una solicitud para que se le notificara, y aunque la actora recibió el 12-2-2024 un SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social informándole el alta cursada por Radio Olot, S.A., con efectos de 9-2-2024, la misma se reunió con la empresa explicándole que no tenía noticia de la resolución del expediente de incapacidad permanente, y que, en su caso, tenía intención de impugnar dicha resolución dado que sus dolencias le impedía realizar sus tareas habituales, y que, en todo momento, la trabajadora manifestó a la empresa que su voluntad de cumplir con su obligación de reincorporación, solicitando el disfrute de vacaciones y la evaluación de riesgos por el Servicio de Prevención de la empresa. Considera la Magistrada, además, que existió precipitación por parte de la empresa demandada, pues el despido fue adoptado el 28-2-2024 sin permitir a la trabajadora atender a los dos requerimientos empresariales para que justificara sus ausencias, el primero librado el 20-2-2024 que no fue recibido por la trabajadora hasta el 27-2-2024, y el segundo fechado el 23-2-2024 que fue recepcionado por la trabajadora el 5-3-2024, después de su cese; además valora también que por sentencia dictada en fecha 14-11-2024 por dicho mismo Juzgado de lo Social en los Autos 427/2024, se h declarado a la demandante en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con efectos económicos desde el 9-2-2024, siendo dicha sentencia firme, al no haber sido recurrida por ninguna de las partes. Y por ello considera la Magistrada de instancia que: "En el concreto contexto circunstancial expuesto no hay motivo para reprochar a la actora ausencias injustificadas al puesto de trabajo. En primer lugar, porque no estaba obligada a la reincorporación hasta no tener en su poder la resolución del INSS, sin que el retraso en la notificación sea imputable a la trabajadora, y, en segundo lugar, no hay atisbo de absentismo voluntario y culpable, sino motivado por un cuadro médico severo y realmente invalidante, tan es así que la resolución administrativa denegatoria fue revocada judicialmente por sentencia de fecha 14-11-2024, hoy firme en derecho, dictada por este mismo Juzgado de lo social en los autos 427/2024, declarando a Candelaria en situación de IPT."

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte demandada formula el presente recurso de suplicación en el que alega sendos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que se declare la procedencia de despido disciplinario de Dª Candelaria, realizado el 28-2-2024, absolviendo a la parte recurrente.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación, en el que se opone a los motivos alegados en el recurso de suplicación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se haya dirigido a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado, el Decimoquinto, con la siguiente redacción: "El día 12.02.2024 por parte del INSS se puso a disposición de la trabajadora la resolución denegatoria de la IP, que fue caducada por no personación en fecha 24.02.2024 (expediente administrativo digital, entrado 29.08.2024, certificado de 29.08.2024, página 21 del pdf incorporado)."

Como apoyo de dicha adición, se cita un documento consistente en el certificado obrante en el expediente administrativo fechado el 29-8-2024.

La parte impugnante se opone a la adición por considerar que el documento invocado no deja constancia de la notificación en fecha 24-2-2024, que la Magistrada ya valoró dicho documento y no le otorgó ningún valor, existiendo otros documentos que acreditan la notificación el 6-3-2024, y que, en cualquier caso, la adición no tiene ninguna trascendencia.

No se accede a la adición solicitada.Pues los términos que se pretenden introducir no resultan de forma clara y palmaria del documento invocado; el mismo es una certificación del Instituto Nacional de la Seguridad Social que obra al folio 125 de las actuaciones documentadas en papel, en la que se refiere a la puesta a disposición de una notificación realizada por medios telemáticos, en fecha 12-2-2024, y donde se señala caducada por no personación el 24-2-2024, y datos del receptor indica Candelaria (la actora), pero no se identifica con claridad la resolución a la que se refiere.

QUINTO.- El segundo motivo esgrimido en el recurso, se ampara en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la censura jurídico sustantiva. Se denuncia la infracción de los artículos 54.2.a) y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que en este caso existen ausencias de la trabajadora a su puesto de trabajo que justifican el despido realizado. Considera, en primer lugar, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha ocasionado un perjuicio a la empresa al haberle informado, erróneamente, de que la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, y, consecuente, alta médica, se había notificado a la trabajadora el 8-2-2024; y, en segundo lugar, señala que debe tenerse en cuenta como fecha de efectos de la notificación de dicha resolución, la de 24-2-2024, fecha en que, según el certificado de la entidad gestora, caducó la notificación de dicha resolución que se puso a disposición de la trabajadora, y por ello señala la trabajadora no se reincorporó en los días que median hasta el 28-2-2024, fecha del despido, un total de 3 días laborables, donde se producen ausencias injustificadas suficientes para fundamentar el despido disciplinario de la trabajadora. Finalmente, la parte recurrente aduce que el hecho de que, con posterioridad, se reconociera por sentencia a la trabajadora una incapacidad permanente total con fecha de efectos de 9-2-2024, no convierte en justificadas unas ausencias efectivamente producidas, debido al carácter no suspensivo de la reclamación previa y de la demanda.

La demandante, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En resumen, alega que la parte recurrente intenta realizar un relato interesado, sesgado y errado de los hechos; y que, en este caso, la notificación a la trabajadora de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente no se produjo, como sostiene la recurrente, el 24-2-2024, sino el 6-3-2024, cuando ya había sido despedida, remitiéndose a los argumentos de la sentencia de instancia. Y, señala que, en cualquier caso, si se entendiera que la notificación de la resolución se había producido el 24-2-2024, no habrían transcurrido días laborables suficientes para justificar un despido disciplinario.

SEXTO.- La cuestión planteada en este motivo de censura jurídico sustantiva, se centra en determinar si la trabajadora, tras haberle sido denegada la incapacidad permanente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha incurrido en faltas de asistencia injustificadas que puedan motivar la sanción de despido.

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores ,que regula el despido disciplinario establece: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

(...)"

El artículo 55 del citado Estatutoestablece:

(...)

3.El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

5. "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

(...)"

Por otra parte, se ha de recodar la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, que ha venido fijando que, en los supuestos de extinción de la incapacidad temporal o denegación de incapacidad permanente, la obligación de reincorporación al trabajo surge a partir de la notificación a la persona trabajadora afectada de la resolución administrativa; y, en consecuencia, la no reincorporación al trabajo constituye, en principio, un incumplimiento contractual, pudiendo la empresa aplicar las medidas extintivas que estime oportunas; sin embargo, la persona trabajadora puede enervar dichos efectos mediante un conducta activa dirigida a informar a la empresa de la impugnación de la resolución y a acreditar la subsistencia de una situación de salud que no le permite desempeñar su trabajo. En concreto la sentencia de 27-3-2013 (Rcud 1291/2012), señala:

< nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988 , se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo.".>>

Este criterio, viene corroborado por la doctrina mantenida por la propia Sala IV, respecto al abono de la prestación de incapacidad temporal, plasmada en la sentencia de 27-4-2022 (Rcud 78/2021); en la misma se expone:

< SSTS 2 diciembre 2014 (rcud. 573/2014 ) y 18 enero 2012 (rcud. 715/2012 )

En ellas destacamos la circunstancia de que en sentencias anteriores dijimos que la fecha de resolución del INSS resultaba decisiva para la extinción del derecho a cobrar el subsidio de incapacidad temporal, pero que la relevante modificación normativa producida con la Ley 40/2007 en el art. 128.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS ), obligaba a modificar aquel criterio para concluir que el abono de la prestación debe mantenerse hasta la fecha de notificación de la resolución administrativa.

Tras lo que seguidamente razonamos, que el subsidio de incapacidad temporal debe subsistir hasta esa notificación "porque sólo a partir de ese momento el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tendrá derecho a lucrar el correspondiente salario. De ahí que la mayor o menor demora en la notificación de la resolución administrativa en la que se declara el alta médica no pueda perjudicar al beneficiario de la prestación".

Recordamos en tal sentido que la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, introdujo un trámite de disconformidad del interesado, modificando el citado art. 128.1 a) LGSS , de suerte que: a) El interesado tiene un plazo de cuatro días para manifestar su disconformidad ante la inspección médica. b) El alta médica adquiere plenos efectos si, en el plazo de siete días, la inspección confirma la decisión o transcurridos once días naturales siguientes a la resolución sin pronunciamiento alguno de la Entidad Gestora. Por lo que entendimos que "ello presupone la notificación de la resolución por la que se acuerda el alta médica, pues de no otro modo se hace imposible que el interesado puede mostrar su disconformidad".

A mayor abundamiento, poníamos de relieve que "En todo caso, el precepto establece literalmente que "Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal". Por consiguiente, esa prórroga excepcional se da en aquellos supuestos en que, tras la notificación, el interesado inicia el trámite de disconformidad y persiste, como máximo, durante los once días naturales siguientes a la resolución. De otro lado, la posibilidad de que dicho trámite arranque se mantiene durante los cuatro días siguientes a la notificación del alta médica, plazo que posee el interesado para mostrar su disconformidad. De ahí que pueda negarse que los efectos del alta médica queden fijados en la misma fecha de la resolución, resultando clara que para este tipo de acto administrativo existe un régimen específico legalmente diseñado que impide aplicar el régimen general de los actos administrativos, ...".

(....)

En fechas recientes, la STS 310/2022 de 6 abril (rcud. 1289/2021 ) no solo ha confirmado la validez de la doctrina recién expuesta y la ha proyectado sobre un caso similar al que ahora afrontamos, sino que ha añadido que esa interpretación "queda además avalada por la nueva redacción del art. 170.2 de la vigente LGSS , tras la modificación introducida por la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017". Dicho precepto establece que una vez agotado el plazo de duración de la incapacidad temporal de trescientos sesenta y cinco días, corresponde al INSS la decisión de prorrogar esa situación, iniciar un expediente de incapacidad permanente o emitir el alta médica.

El nuevo párrafo añadido por la citada Ley 3/2017, dispone que cuando el INSS dicte la resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en el que se dicte dicha resolución, y expresamente señala que en ese caso, se abonará " directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.".

Con lo que ya se contempla específicamente que el abono del subsidio ha de prolongarse hasta la fecha de notificación al interesado de la resolución de la entidad gestora.>>

SÉPTIMO- Expuestas la normativa y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aplicables, se ha de examinar el caso enjuiciado.

Para ello hemos de partir del relato fáctico de la sentencia, que permanece inalterado al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida. Del mismo, y a los efectos que aquí interesan resultan los siguientes extremos:

-La actora ha prestado servicios bajo la dependencia de la empresa Radio Olot, S.A., con antigüedad de 15-9-2015, con la categoría profesional de comercial, mediante un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, y un salario mensual de 1.818,90 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias (59,80 euros diarios).

-En fecha 9-6-2022 la actora inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común.

-Por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal, quedó en suspenso el contrato de trabajo, cursando la empresa la baja de la trabajadora en el sistema de la Seguridad Social en fecha 5-12-2023, abonándole la liquidación de vacaciones.

-El Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio expediente de incapacidad permanente respecto a la actora, y en fecha 8-2-2024 dictó resolución denegatoria por no alcanzar las lesiones que padece el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

-El Instituto Nacional de la Seguridad Social remitió a la empresa demandada comunicación informando que con fecha 8-2-2024 se había dictado resolución denegatoria de la incapacidad permanente referida a la actora, y que había sido notificada a la misma el 8-2-2024.

-En fecha 12-2-2024 la trabajadora recibió mensaje de texto SMS remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social informándole que había sido tramitada alta en fecha 9-2-2024 en Radio Olot, S.A.

-En fecha 13-2-2024 la trabajadora reunió con la empresa, habiéndole saber que no tiene conocimiento de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

-En fecha 14-2-2024 la trabajadora remitió a la empresa correo electrónico en el que le confirmaba que no había recibido ninguna comunicación por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social en relación a la denegación de la incapacidad permanente ni alta médica, que consultado con su médico de cabecera, éste tampoco tenía conocimiento; le comunicaba que, en su caso, tenía intención de impugnar dicha resolución. También le comunicaba que su voluntad de cumplir con su obligación de reincorporación a la empresa, solicitando el disfrute de vacaciones, y la realización de una evaluación específica, respecto a su puesto de trabajo, por el Servicio de Prevención de la empresa, teniendo en cuenta las importantes limitaciones que padece para conducir y para desplazarse.

-En fecha 19-2-2024 la actora presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito en el que solicitaba:

-La notificación de la resolución de incapacidad permanente.

-La realización de los trámites preceptivos y que se le reconociera un nuevo proceso de incapacidad temporal por nueva patología, con efectos de 13-2-2024.

-Subsidiariamente, la expedición de una baja con efectos de 13-2-2024 por similar patología, al considerar que está incapacitada para el trabajo y no haber transcurrido más de 180 días desde el alta, conforme al art. 174 LGSS.

-En fecha 20-2-2024 la empresa remitió a la actora, vía burofax, comunicación en la que le señalaba que ya en su momento se le había liquidado las vacaciones pendientes de disfrutar, y que, habiendo sido denegada por el INSS la incapacidad permanente con efectos de 8-2-2024, debía incorporarse con efectos de 9-2-2024, y que no había acudido a la empresa, por lo que le requería para que justificara las ausencias de los días 12,13,14,15, 16, 19 y 20 de febrero, así como para que se persona de forma inmediata en la empresa; señalando que, en caso contrario se considerarían faltas injustificadas, con remisión a lo previsto en el artículo 54 a) del Estatuto de los Trabajadores, y que la empresa adoptaría las medidas que considerase oportunas.

Dicho burofax fue entregado a la actora el 27-2-2024.

-En fecha 23-2-2024 la empresa envió a la actora nuevo burofax en el que se le indicaba que no había justificado las ausencias ni había comparecido a la empresa, requiriéndole nuevamente.

Dicho burofax fue entrado a la atora el 5-3-2024.

-La empresa notificó a la actora, mediante burofax, carta de despido por motivos disciplinarios fechada el 28-2-2024 con efectos del mismo día. En la misma se le imputa falta muy grave de faltas repetidas e injustificadas de asistencia desde el 9-2-2024, al no haberse reincorporado al trabajo ni haber justificado las ausencias.

Dicho burofax fue entregado a la actora el 6-3-2024.

-El Instituto Nacional de la Seguridad Social notificó telemáticamente a la actora la denegación de la incapacidad permanente el 6-3-2024.

-En fecha 14-11-2024 el Juzgado de lo Social Nº 1 de Figueres dictó sentencia, en los Autos 427/2024, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con efectos económicos desde el 9-2-2024; dicha sentencia es firme.

De los elementos fácticos descritos, tal y como ha razonado la Magistrada de instancia, no puede apreciarse que la trabajadora demandante haya incurrido en faltas de asistencia injustificadas, que constituya un incumplimiento contractual grave y culpable. Pues, si bien tras la denegación de la incapacidad permanente, y que conlleva la extinción de la situación incapacidad temporal, surge la obligación de la trabajadora de reincorporarse a la empresa demandada, lo cierto es que dicha obligación nace, tal y como sostiene la jurisprudencia, con la notificación de la resolución denegatoria a la trabajadora, y esta notificación no se produjo hasta el 6-3-2024, es decir, con posterioridad a la decisión de despido disciplinario adoptada por la empresa. Debe señalarse que, en este caso, además, la trabajadora mantuvo una conducta activa y diligente informando a la empresa demandada que no tenía noticia de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, y que, en su caso, tenía la intención de impugnarla, manifestando también su voluntad de incorporarse a la empresa, así como dirigiéndose a la entidad gestora para que le fuera notificada la resolución administrativa. No puede verse perjudicada la trabajadora por la demora en dicha notificación imputable a la entidad gestora, ni por la información errónea acerca de la notificación de la resolución que dicha entidad facilitó a la empresa, ni tampoco la demora en la notificación a la trabajadora. Por otra parte, tal y como señala la Magistrada de instancia, la empresa demandada actuó de forma precipitada al adoptar la decisión de despido el 28-2-2024, pues si bien remitió dos burofaxes requiriendo a la trabajadora para que justificara sus ausencias y se reincorporase al trabajo, en fechas 20 y 23 de febrero de 2024, el primero de ellos fue entregado a la trabajadora el 27-2-2024 (un día antes del despido) y el segundo el 5-3-2024 (después del despido).

Razones que llevan a desestimar este segundo motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.-Conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de la letrada de la parte actora interviniente en el recurso.

DÉCIMO.-En virtud del artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido y la cantidad consignada, por la parte recurrente, para recurrir.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 1 de Figueres se ha seguido procedimiento sobre despido disciplinario, con vulneración de derechos fundamentales (Autos 292/2024 ), a instancia de Dª Candelaria contra la mercantil Radio Olot, S.A., con citación del Ministerio Fiscal. Habiéndose dictado sentencia en fecha 9-1-2025, en la que se ha estimado la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta, declarando improcedente el despido de la trabajadora demandante, efectuado el 28-2-2024 y extinguida la relación laboral que unía a las partes, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a pagar a la demandante la cantidad de 17.596,15 euros en concepto de indemnización.

En dicha sentencia, en resumen, de contienen los siguientes pronunciamientos:

-Se desestima la petición de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y la reclamación de daños y perjuicios derivados de la misma, al considerar que en este caso no se aprecia la existencia de una discriminación por razón de enfermedad o situación de salud de la trabajadora demandante.

-Se estima la pretensión de improcedencia del despido disciplinario realizado, por faltas de asistencia al trabajo durante el periodo 9-2-2024 a 28-2-2024, tras serle denegada a la trabajadora la incapacidad permanente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8-2-2024. En síntesis, argumenta la Magistrada de instancia que no existe constancia de que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegatoria de la incapacidad permanente fuera notificada a la demandante hasta el 6-3-2024, tras que la propia demandante presentara el 19-2-2024 una solicitud para que se le notificara, y aunque la actora recibió el 12-2-2024 un SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social informándole el alta cursada por Radio Olot, S.A., con efectos de 9-2-2024, la misma se reunió con la empresa explicándole que no tenía noticia de la resolución del expediente de incapacidad permanente, y que, en su caso, tenía intención de impugnar dicha resolución dado que sus dolencias le impedía realizar sus tareas habituales, y que, en todo momento, la trabajadora manifestó a la empresa que su voluntad de cumplir con su obligación de reincorporación, solicitando el disfrute de vacaciones y la evaluación de riesgos por el Servicio de Prevención de la empresa. Considera la Magistrada, además, que existió precipitación por parte de la empresa demandada, pues el despido fue adoptado el 28-2-2024 sin permitir a la trabajadora atender a los dos requerimientos empresariales para que justificara sus ausencias, el primero librado el 20-2-2024 que no fue recibido por la trabajadora hasta el 27-2-2024, y el segundo fechado el 23-2-2024 que fue recepcionado por la trabajadora el 5-3-2024, después de su cese; además valora también que por sentencia dictada en fecha 14-11-2024 por dicho mismo Juzgado de lo Social en los Autos 427/2024, se h declarado a la demandante en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con efectos económicos desde el 9-2-2024, siendo dicha sentencia firme, al no haber sido recurrida por ninguna de las partes. Y por ello considera la Magistrada de instancia que: "En el concreto contexto circunstancial expuesto no hay motivo para reprochar a la actora ausencias injustificadas al puesto de trabajo. En primer lugar, porque no estaba obligada a la reincorporación hasta no tener en su poder la resolución del INSS, sin que el retraso en la notificación sea imputable a la trabajadora, y, en segundo lugar, no hay atisbo de absentismo voluntario y culpable, sino motivado por un cuadro médico severo y realmente invalidante, tan es así que la resolución administrativa denegatoria fue revocada judicialmente por sentencia de fecha 14-11-2024, hoy firme en derecho, dictada por este mismo Juzgado de lo social en los autos 427/2024, declarando a Candelaria en situación de IPT."

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte demandada formula el presente recurso de suplicación en el que alega sendos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que se declare la procedencia de despido disciplinario de Dª Candelaria, realizado el 28-2-2024, absolviendo a la parte recurrente.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación, en el que se opone a los motivos alegados en el recurso de suplicación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se haya dirigido a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado, el Decimoquinto, con la siguiente redacción: "El día 12.02.2024 por parte del INSS se puso a disposición de la trabajadora la resolución denegatoria de la IP, que fue caducada por no personación en fecha 24.02.2024 (expediente administrativo digital, entrado 29.08.2024, certificado de 29.08.2024, página 21 del pdf incorporado)."

Como apoyo de dicha adición, se cita un documento consistente en el certificado obrante en el expediente administrativo fechado el 29-8-2024.

La parte impugnante se opone a la adición por considerar que el documento invocado no deja constancia de la notificación en fecha 24-2-2024, que la Magistrada ya valoró dicho documento y no le otorgó ningún valor, existiendo otros documentos que acreditan la notificación el 6-3-2024, y que, en cualquier caso, la adición no tiene ninguna trascendencia.

No se accede a la adición solicitada.Pues los términos que se pretenden introducir no resultan de forma clara y palmaria del documento invocado; el mismo es una certificación del Instituto Nacional de la Seguridad Social que obra al folio 125 de las actuaciones documentadas en papel, en la que se refiere a la puesta a disposición de una notificación realizada por medios telemáticos, en fecha 12-2-2024, y donde se señala caducada por no personación el 24-2-2024, y datos del receptor indica Candelaria (la actora), pero no se identifica con claridad la resolución a la que se refiere.

QUINTO.- El segundo motivo esgrimido en el recurso, se ampara en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la censura jurídico sustantiva. Se denuncia la infracción de los artículos 54.2.a) y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que en este caso existen ausencias de la trabajadora a su puesto de trabajo que justifican el despido realizado. Considera, en primer lugar, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha ocasionado un perjuicio a la empresa al haberle informado, erróneamente, de que la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, y, consecuente, alta médica, se había notificado a la trabajadora el 8-2-2024; y, en segundo lugar, señala que debe tenerse en cuenta como fecha de efectos de la notificación de dicha resolución, la de 24-2-2024, fecha en que, según el certificado de la entidad gestora, caducó la notificación de dicha resolución que se puso a disposición de la trabajadora, y por ello señala la trabajadora no se reincorporó en los días que median hasta el 28-2-2024, fecha del despido, un total de 3 días laborables, donde se producen ausencias injustificadas suficientes para fundamentar el despido disciplinario de la trabajadora. Finalmente, la parte recurrente aduce que el hecho de que, con posterioridad, se reconociera por sentencia a la trabajadora una incapacidad permanente total con fecha de efectos de 9-2-2024, no convierte en justificadas unas ausencias efectivamente producidas, debido al carácter no suspensivo de la reclamación previa y de la demanda.

La demandante, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En resumen, alega que la parte recurrente intenta realizar un relato interesado, sesgado y errado de los hechos; y que, en este caso, la notificación a la trabajadora de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente no se produjo, como sostiene la recurrente, el 24-2-2024, sino el 6-3-2024, cuando ya había sido despedida, remitiéndose a los argumentos de la sentencia de instancia. Y, señala que, en cualquier caso, si se entendiera que la notificación de la resolución se había producido el 24-2-2024, no habrían transcurrido días laborables suficientes para justificar un despido disciplinario.

SEXTO.- La cuestión planteada en este motivo de censura jurídico sustantiva, se centra en determinar si la trabajadora, tras haberle sido denegada la incapacidad permanente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha incurrido en faltas de asistencia injustificadas que puedan motivar la sanción de despido.

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores ,que regula el despido disciplinario establece: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

(...)"

El artículo 55 del citado Estatutoestablece:

(...)

3.El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

5. "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

(...)"

Por otra parte, se ha de recodar la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, que ha venido fijando que, en los supuestos de extinción de la incapacidad temporal o denegación de incapacidad permanente, la obligación de reincorporación al trabajo surge a partir de la notificación a la persona trabajadora afectada de la resolución administrativa; y, en consecuencia, la no reincorporación al trabajo constituye, en principio, un incumplimiento contractual, pudiendo la empresa aplicar las medidas extintivas que estime oportunas; sin embargo, la persona trabajadora puede enervar dichos efectos mediante un conducta activa dirigida a informar a la empresa de la impugnación de la resolución y a acreditar la subsistencia de una situación de salud que no le permite desempeñar su trabajo. En concreto la sentencia de 27-3-2013 (Rcud 1291/2012), señala:

< nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988 , se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo.".>>

Este criterio, viene corroborado por la doctrina mantenida por la propia Sala IV, respecto al abono de la prestación de incapacidad temporal, plasmada en la sentencia de 27-4-2022 (Rcud 78/2021); en la misma se expone:

< SSTS 2 diciembre 2014 (rcud. 573/2014 ) y 18 enero 2012 (rcud. 715/2012 )

En ellas destacamos la circunstancia de que en sentencias anteriores dijimos que la fecha de resolución del INSS resultaba decisiva para la extinción del derecho a cobrar el subsidio de incapacidad temporal, pero que la relevante modificación normativa producida con la Ley 40/2007 en el art. 128.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS ), obligaba a modificar aquel criterio para concluir que el abono de la prestación debe mantenerse hasta la fecha de notificación de la resolución administrativa.

Tras lo que seguidamente razonamos, que el subsidio de incapacidad temporal debe subsistir hasta esa notificación "porque sólo a partir de ese momento el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tendrá derecho a lucrar el correspondiente salario. De ahí que la mayor o menor demora en la notificación de la resolución administrativa en la que se declara el alta médica no pueda perjudicar al beneficiario de la prestación".

Recordamos en tal sentido que la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, introdujo un trámite de disconformidad del interesado, modificando el citado art. 128.1 a) LGSS , de suerte que: a) El interesado tiene un plazo de cuatro días para manifestar su disconformidad ante la inspección médica. b) El alta médica adquiere plenos efectos si, en el plazo de siete días, la inspección confirma la decisión o transcurridos once días naturales siguientes a la resolución sin pronunciamiento alguno de la Entidad Gestora. Por lo que entendimos que "ello presupone la notificación de la resolución por la que se acuerda el alta médica, pues de no otro modo se hace imposible que el interesado puede mostrar su disconformidad".

A mayor abundamiento, poníamos de relieve que "En todo caso, el precepto establece literalmente que "Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal". Por consiguiente, esa prórroga excepcional se da en aquellos supuestos en que, tras la notificación, el interesado inicia el trámite de disconformidad y persiste, como máximo, durante los once días naturales siguientes a la resolución. De otro lado, la posibilidad de que dicho trámite arranque se mantiene durante los cuatro días siguientes a la notificación del alta médica, plazo que posee el interesado para mostrar su disconformidad. De ahí que pueda negarse que los efectos del alta médica queden fijados en la misma fecha de la resolución, resultando clara que para este tipo de acto administrativo existe un régimen específico legalmente diseñado que impide aplicar el régimen general de los actos administrativos, ...".

(....)

En fechas recientes, la STS 310/2022 de 6 abril (rcud. 1289/2021 ) no solo ha confirmado la validez de la doctrina recién expuesta y la ha proyectado sobre un caso similar al que ahora afrontamos, sino que ha añadido que esa interpretación "queda además avalada por la nueva redacción del art. 170.2 de la vigente LGSS , tras la modificación introducida por la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017". Dicho precepto establece que una vez agotado el plazo de duración de la incapacidad temporal de trescientos sesenta y cinco días, corresponde al INSS la decisión de prorrogar esa situación, iniciar un expediente de incapacidad permanente o emitir el alta médica.

El nuevo párrafo añadido por la citada Ley 3/2017, dispone que cuando el INSS dicte la resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en el que se dicte dicha resolución, y expresamente señala que en ese caso, se abonará " directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.".

Con lo que ya se contempla específicamente que el abono del subsidio ha de prolongarse hasta la fecha de notificación al interesado de la resolución de la entidad gestora.>>

SÉPTIMO- Expuestas la normativa y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aplicables, se ha de examinar el caso enjuiciado.

Para ello hemos de partir del relato fáctico de la sentencia, que permanece inalterado al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida. Del mismo, y a los efectos que aquí interesan resultan los siguientes extremos:

-La actora ha prestado servicios bajo la dependencia de la empresa Radio Olot, S.A., con antigüedad de 15-9-2015, con la categoría profesional de comercial, mediante un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, y un salario mensual de 1.818,90 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias (59,80 euros diarios).

-En fecha 9-6-2022 la actora inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común.

-Por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal, quedó en suspenso el contrato de trabajo, cursando la empresa la baja de la trabajadora en el sistema de la Seguridad Social en fecha 5-12-2023, abonándole la liquidación de vacaciones.

-El Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio expediente de incapacidad permanente respecto a la actora, y en fecha 8-2-2024 dictó resolución denegatoria por no alcanzar las lesiones que padece el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

-El Instituto Nacional de la Seguridad Social remitió a la empresa demandada comunicación informando que con fecha 8-2-2024 se había dictado resolución denegatoria de la incapacidad permanente referida a la actora, y que había sido notificada a la misma el 8-2-2024.

-En fecha 12-2-2024 la trabajadora recibió mensaje de texto SMS remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social informándole que había sido tramitada alta en fecha 9-2-2024 en Radio Olot, S.A.

-En fecha 13-2-2024 la trabajadora reunió con la empresa, habiéndole saber que no tiene conocimiento de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

-En fecha 14-2-2024 la trabajadora remitió a la empresa correo electrónico en el que le confirmaba que no había recibido ninguna comunicación por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social en relación a la denegación de la incapacidad permanente ni alta médica, que consultado con su médico de cabecera, éste tampoco tenía conocimiento; le comunicaba que, en su caso, tenía intención de impugnar dicha resolución. También le comunicaba que su voluntad de cumplir con su obligación de reincorporación a la empresa, solicitando el disfrute de vacaciones, y la realización de una evaluación específica, respecto a su puesto de trabajo, por el Servicio de Prevención de la empresa, teniendo en cuenta las importantes limitaciones que padece para conducir y para desplazarse.

-En fecha 19-2-2024 la actora presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito en el que solicitaba:

-La notificación de la resolución de incapacidad permanente.

-La realización de los trámites preceptivos y que se le reconociera un nuevo proceso de incapacidad temporal por nueva patología, con efectos de 13-2-2024.

-Subsidiariamente, la expedición de una baja con efectos de 13-2-2024 por similar patología, al considerar que está incapacitada para el trabajo y no haber transcurrido más de 180 días desde el alta, conforme al art. 174 LGSS.

-En fecha 20-2-2024 la empresa remitió a la actora, vía burofax, comunicación en la que le señalaba que ya en su momento se le había liquidado las vacaciones pendientes de disfrutar, y que, habiendo sido denegada por el INSS la incapacidad permanente con efectos de 8-2-2024, debía incorporarse con efectos de 9-2-2024, y que no había acudido a la empresa, por lo que le requería para que justificara las ausencias de los días 12,13,14,15, 16, 19 y 20 de febrero, así como para que se persona de forma inmediata en la empresa; señalando que, en caso contrario se considerarían faltas injustificadas, con remisión a lo previsto en el artículo 54 a) del Estatuto de los Trabajadores, y que la empresa adoptaría las medidas que considerase oportunas.

Dicho burofax fue entregado a la actora el 27-2-2024.

-En fecha 23-2-2024 la empresa envió a la actora nuevo burofax en el que se le indicaba que no había justificado las ausencias ni había comparecido a la empresa, requiriéndole nuevamente.

Dicho burofax fue entrado a la atora el 5-3-2024.

-La empresa notificó a la actora, mediante burofax, carta de despido por motivos disciplinarios fechada el 28-2-2024 con efectos del mismo día. En la misma se le imputa falta muy grave de faltas repetidas e injustificadas de asistencia desde el 9-2-2024, al no haberse reincorporado al trabajo ni haber justificado las ausencias.

Dicho burofax fue entregado a la actora el 6-3-2024.

-El Instituto Nacional de la Seguridad Social notificó telemáticamente a la actora la denegación de la incapacidad permanente el 6-3-2024.

-En fecha 14-11-2024 el Juzgado de lo Social Nº 1 de Figueres dictó sentencia, en los Autos 427/2024, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con efectos económicos desde el 9-2-2024; dicha sentencia es firme.

De los elementos fácticos descritos, tal y como ha razonado la Magistrada de instancia, no puede apreciarse que la trabajadora demandante haya incurrido en faltas de asistencia injustificadas, que constituya un incumplimiento contractual grave y culpable. Pues, si bien tras la denegación de la incapacidad permanente, y que conlleva la extinción de la situación incapacidad temporal, surge la obligación de la trabajadora de reincorporarse a la empresa demandada, lo cierto es que dicha obligación nace, tal y como sostiene la jurisprudencia, con la notificación de la resolución denegatoria a la trabajadora, y esta notificación no se produjo hasta el 6-3-2024, es decir, con posterioridad a la decisión de despido disciplinario adoptada por la empresa. Debe señalarse que, en este caso, además, la trabajadora mantuvo una conducta activa y diligente informando a la empresa demandada que no tenía noticia de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, y que, en su caso, tenía la intención de impugnarla, manifestando también su voluntad de incorporarse a la empresa, así como dirigiéndose a la entidad gestora para que le fuera notificada la resolución administrativa. No puede verse perjudicada la trabajadora por la demora en dicha notificación imputable a la entidad gestora, ni por la información errónea acerca de la notificación de la resolución que dicha entidad facilitó a la empresa, ni tampoco la demora en la notificación a la trabajadora. Por otra parte, tal y como señala la Magistrada de instancia, la empresa demandada actuó de forma precipitada al adoptar la decisión de despido el 28-2-2024, pues si bien remitió dos burofaxes requiriendo a la trabajadora para que justificara sus ausencias y se reincorporase al trabajo, en fechas 20 y 23 de febrero de 2024, el primero de ellos fue entregado a la trabajadora el 27-2-2024 (un día antes del despido) y el segundo el 5-3-2024 (después del despido).

Razones que llevan a desestimar este segundo motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.-Conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de la letrada de la parte actora interviniente en el recurso.

DÉCIMO.-En virtud del artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido y la cantidad consignada, por la parte recurrente, para recurrir.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 1 de Figueres se ha seguido procedimiento sobre despido disciplinario, con vulneración de derechos fundamentales (Autos 292/2024 ), a instancia de Dª Candelaria contra la mercantil Radio Olot, S.A., con citación del Ministerio Fiscal. Habiéndose dictado sentencia en fecha 9-1-2025, en la que se ha estimado la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta, declarando improcedente el despido de la trabajadora demandante, efectuado el 28-2-2024 y extinguida la relación laboral que unía a las partes, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a pagar a la demandante la cantidad de 17.596,15 euros en concepto de indemnización.

En dicha sentencia, en resumen, de contienen los siguientes pronunciamientos:

-Se desestima la petición de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y la reclamación de daños y perjuicios derivados de la misma, al considerar que en este caso no se aprecia la existencia de una discriminación por razón de enfermedad o situación de salud de la trabajadora demandante.

-Se estima la pretensión de improcedencia del despido disciplinario realizado, por faltas de asistencia al trabajo durante el periodo 9-2-2024 a 28-2-2024, tras serle denegada a la trabajadora la incapacidad permanente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8-2-2024. En síntesis, argumenta la Magistrada de instancia que no existe constancia de que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegatoria de la incapacidad permanente fuera notificada a la demandante hasta el 6-3-2024, tras que la propia demandante presentara el 19-2-2024 una solicitud para que se le notificara, y aunque la actora recibió el 12-2-2024 un SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social informándole el alta cursada por Radio Olot, S.A., con efectos de 9-2-2024, la misma se reunió con la empresa explicándole que no tenía noticia de la resolución del expediente de incapacidad permanente, y que, en su caso, tenía intención de impugnar dicha resolución dado que sus dolencias le impedía realizar sus tareas habituales, y que, en todo momento, la trabajadora manifestó a la empresa que su voluntad de cumplir con su obligación de reincorporación, solicitando el disfrute de vacaciones y la evaluación de riesgos por el Servicio de Prevención de la empresa. Considera la Magistrada, además, que existió precipitación por parte de la empresa demandada, pues el despido fue adoptado el 28-2-2024 sin permitir a la trabajadora atender a los dos requerimientos empresariales para que justificara sus ausencias, el primero librado el 20-2-2024 que no fue recibido por la trabajadora hasta el 27-2-2024, y el segundo fechado el 23-2-2024 que fue recepcionado por la trabajadora el 5-3-2024, después de su cese; además valora también que por sentencia dictada en fecha 14-11-2024 por dicho mismo Juzgado de lo Social en los Autos 427/2024, se h declarado a la demandante en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con efectos económicos desde el 9-2-2024, siendo dicha sentencia firme, al no haber sido recurrida por ninguna de las partes. Y por ello considera la Magistrada de instancia que: "En el concreto contexto circunstancial expuesto no hay motivo para reprochar a la actora ausencias injustificadas al puesto de trabajo. En primer lugar, porque no estaba obligada a la reincorporación hasta no tener en su poder la resolución del INSS, sin que el retraso en la notificación sea imputable a la trabajadora, y, en segundo lugar, no hay atisbo de absentismo voluntario y culpable, sino motivado por un cuadro médico severo y realmente invalidante, tan es así que la resolución administrativa denegatoria fue revocada judicialmente por sentencia de fecha 14-11-2024, hoy firme en derecho, dictada por este mismo Juzgado de lo social en los autos 427/2024, declarando a Candelaria en situación de IPT."

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte demandada formula el presente recurso de suplicación en el que alega sendos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que se declare la procedencia de despido disciplinario de Dª Candelaria, realizado el 28-2-2024, absolviendo a la parte recurrente.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación, en el que se opone a los motivos alegados en el recurso de suplicación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se haya dirigido a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado, el Decimoquinto, con la siguiente redacción: "El día 12.02.2024 por parte del INSS se puso a disposición de la trabajadora la resolución denegatoria de la IP, que fue caducada por no personación en fecha 24.02.2024 (expediente administrativo digital, entrado 29.08.2024, certificado de 29.08.2024, página 21 del pdf incorporado)."

Como apoyo de dicha adición, se cita un documento consistente en el certificado obrante en el expediente administrativo fechado el 29-8-2024.

La parte impugnante se opone a la adición por considerar que el documento invocado no deja constancia de la notificación en fecha 24-2-2024, que la Magistrada ya valoró dicho documento y no le otorgó ningún valor, existiendo otros documentos que acreditan la notificación el 6-3-2024, y que, en cualquier caso, la adición no tiene ninguna trascendencia.

No se accede a la adición solicitada.Pues los términos que se pretenden introducir no resultan de forma clara y palmaria del documento invocado; el mismo es una certificación del Instituto Nacional de la Seguridad Social que obra al folio 125 de las actuaciones documentadas en papel, en la que se refiere a la puesta a disposición de una notificación realizada por medios telemáticos, en fecha 12-2-2024, y donde se señala caducada por no personación el 24-2-2024, y datos del receptor indica Candelaria (la actora), pero no se identifica con claridad la resolución a la que se refiere.

QUINTO.- El segundo motivo esgrimido en el recurso, se ampara en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la censura jurídico sustantiva. Se denuncia la infracción de los artículos 54.2.a) y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que en este caso existen ausencias de la trabajadora a su puesto de trabajo que justifican el despido realizado. Considera, en primer lugar, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha ocasionado un perjuicio a la empresa al haberle informado, erróneamente, de que la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, y, consecuente, alta médica, se había notificado a la trabajadora el 8-2-2024; y, en segundo lugar, señala que debe tenerse en cuenta como fecha de efectos de la notificación de dicha resolución, la de 24-2-2024, fecha en que, según el certificado de la entidad gestora, caducó la notificación de dicha resolución que se puso a disposición de la trabajadora, y por ello señala la trabajadora no se reincorporó en los días que median hasta el 28-2-2024, fecha del despido, un total de 3 días laborables, donde se producen ausencias injustificadas suficientes para fundamentar el despido disciplinario de la trabajadora. Finalmente, la parte recurrente aduce que el hecho de que, con posterioridad, se reconociera por sentencia a la trabajadora una incapacidad permanente total con fecha de efectos de 9-2-2024, no convierte en justificadas unas ausencias efectivamente producidas, debido al carácter no suspensivo de la reclamación previa y de la demanda.

La demandante, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En resumen, alega que la parte recurrente intenta realizar un relato interesado, sesgado y errado de los hechos; y que, en este caso, la notificación a la trabajadora de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente no se produjo, como sostiene la recurrente, el 24-2-2024, sino el 6-3-2024, cuando ya había sido despedida, remitiéndose a los argumentos de la sentencia de instancia. Y, señala que, en cualquier caso, si se entendiera que la notificación de la resolución se había producido el 24-2-2024, no habrían transcurrido días laborables suficientes para justificar un despido disciplinario.

SEXTO.- La cuestión planteada en este motivo de censura jurídico sustantiva, se centra en determinar si la trabajadora, tras haberle sido denegada la incapacidad permanente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha incurrido en faltas de asistencia injustificadas que puedan motivar la sanción de despido.

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores ,que regula el despido disciplinario establece: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

(...)"

El artículo 55 del citado Estatutoestablece:

(...)

3.El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

5. "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

(...)"

Por otra parte, se ha de recodar la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, que ha venido fijando que, en los supuestos de extinción de la incapacidad temporal o denegación de incapacidad permanente, la obligación de reincorporación al trabajo surge a partir de la notificación a la persona trabajadora afectada de la resolución administrativa; y, en consecuencia, la no reincorporación al trabajo constituye, en principio, un incumplimiento contractual, pudiendo la empresa aplicar las medidas extintivas que estime oportunas; sin embargo, la persona trabajadora puede enervar dichos efectos mediante un conducta activa dirigida a informar a la empresa de la impugnación de la resolución y a acreditar la subsistencia de una situación de salud que no le permite desempeñar su trabajo. En concreto la sentencia de 27-3-2013 (Rcud 1291/2012), señala:

< nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988 , se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo.".>>

Este criterio, viene corroborado por la doctrina mantenida por la propia Sala IV, respecto al abono de la prestación de incapacidad temporal, plasmada en la sentencia de 27-4-2022 (Rcud 78/2021); en la misma se expone:

< SSTS 2 diciembre 2014 (rcud. 573/2014 ) y 18 enero 2012 (rcud. 715/2012 )

En ellas destacamos la circunstancia de que en sentencias anteriores dijimos que la fecha de resolución del INSS resultaba decisiva para la extinción del derecho a cobrar el subsidio de incapacidad temporal, pero que la relevante modificación normativa producida con la Ley 40/2007 en el art. 128.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS ), obligaba a modificar aquel criterio para concluir que el abono de la prestación debe mantenerse hasta la fecha de notificación de la resolución administrativa.

Tras lo que seguidamente razonamos, que el subsidio de incapacidad temporal debe subsistir hasta esa notificación "porque sólo a partir de ese momento el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tendrá derecho a lucrar el correspondiente salario. De ahí que la mayor o menor demora en la notificación de la resolución administrativa en la que se declara el alta médica no pueda perjudicar al beneficiario de la prestación".

Recordamos en tal sentido que la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, introdujo un trámite de disconformidad del interesado, modificando el citado art. 128.1 a) LGSS , de suerte que: a) El interesado tiene un plazo de cuatro días para manifestar su disconformidad ante la inspección médica. b) El alta médica adquiere plenos efectos si, en el plazo de siete días, la inspección confirma la decisión o transcurridos once días naturales siguientes a la resolución sin pronunciamiento alguno de la Entidad Gestora. Por lo que entendimos que "ello presupone la notificación de la resolución por la que se acuerda el alta médica, pues de no otro modo se hace imposible que el interesado puede mostrar su disconformidad".

A mayor abundamiento, poníamos de relieve que "En todo caso, el precepto establece literalmente que "Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal". Por consiguiente, esa prórroga excepcional se da en aquellos supuestos en que, tras la notificación, el interesado inicia el trámite de disconformidad y persiste, como máximo, durante los once días naturales siguientes a la resolución. De otro lado, la posibilidad de que dicho trámite arranque se mantiene durante los cuatro días siguientes a la notificación del alta médica, plazo que posee el interesado para mostrar su disconformidad. De ahí que pueda negarse que los efectos del alta médica queden fijados en la misma fecha de la resolución, resultando clara que para este tipo de acto administrativo existe un régimen específico legalmente diseñado que impide aplicar el régimen general de los actos administrativos, ...".

(....)

En fechas recientes, la STS 310/2022 de 6 abril (rcud. 1289/2021 ) no solo ha confirmado la validez de la doctrina recién expuesta y la ha proyectado sobre un caso similar al que ahora afrontamos, sino que ha añadido que esa interpretación "queda además avalada por la nueva redacción del art. 170.2 de la vigente LGSS , tras la modificación introducida por la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017". Dicho precepto establece que una vez agotado el plazo de duración de la incapacidad temporal de trescientos sesenta y cinco días, corresponde al INSS la decisión de prorrogar esa situación, iniciar un expediente de incapacidad permanente o emitir el alta médica.

El nuevo párrafo añadido por la citada Ley 3/2017, dispone que cuando el INSS dicte la resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en el que se dicte dicha resolución, y expresamente señala que en ese caso, se abonará " directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.".

Con lo que ya se contempla específicamente que el abono del subsidio ha de prolongarse hasta la fecha de notificación al interesado de la resolución de la entidad gestora.>>

SÉPTIMO- Expuestas la normativa y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aplicables, se ha de examinar el caso enjuiciado.

Para ello hemos de partir del relato fáctico de la sentencia, que permanece inalterado al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida. Del mismo, y a los efectos que aquí interesan resultan los siguientes extremos:

-La actora ha prestado servicios bajo la dependencia de la empresa Radio Olot, S.A., con antigüedad de 15-9-2015, con la categoría profesional de comercial, mediante un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, y un salario mensual de 1.818,90 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias (59,80 euros diarios).

-En fecha 9-6-2022 la actora inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común.

-Por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal, quedó en suspenso el contrato de trabajo, cursando la empresa la baja de la trabajadora en el sistema de la Seguridad Social en fecha 5-12-2023, abonándole la liquidación de vacaciones.

-El Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio expediente de incapacidad permanente respecto a la actora, y en fecha 8-2-2024 dictó resolución denegatoria por no alcanzar las lesiones que padece el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

-El Instituto Nacional de la Seguridad Social remitió a la empresa demandada comunicación informando que con fecha 8-2-2024 se había dictado resolución denegatoria de la incapacidad permanente referida a la actora, y que había sido notificada a la misma el 8-2-2024.

-En fecha 12-2-2024 la trabajadora recibió mensaje de texto SMS remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social informándole que había sido tramitada alta en fecha 9-2-2024 en Radio Olot, S.A.

-En fecha 13-2-2024 la trabajadora reunió con la empresa, habiéndole saber que no tiene conocimiento de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

-En fecha 14-2-2024 la trabajadora remitió a la empresa correo electrónico en el que le confirmaba que no había recibido ninguna comunicación por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social en relación a la denegación de la incapacidad permanente ni alta médica, que consultado con su médico de cabecera, éste tampoco tenía conocimiento; le comunicaba que, en su caso, tenía intención de impugnar dicha resolución. También le comunicaba que su voluntad de cumplir con su obligación de reincorporación a la empresa, solicitando el disfrute de vacaciones, y la realización de una evaluación específica, respecto a su puesto de trabajo, por el Servicio de Prevención de la empresa, teniendo en cuenta las importantes limitaciones que padece para conducir y para desplazarse.

-En fecha 19-2-2024 la actora presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito en el que solicitaba:

-La notificación de la resolución de incapacidad permanente.

-La realización de los trámites preceptivos y que se le reconociera un nuevo proceso de incapacidad temporal por nueva patología, con efectos de 13-2-2024.

-Subsidiariamente, la expedición de una baja con efectos de 13-2-2024 por similar patología, al considerar que está incapacitada para el trabajo y no haber transcurrido más de 180 días desde el alta, conforme al art. 174 LGSS.

-En fecha 20-2-2024 la empresa remitió a la actora, vía burofax, comunicación en la que le señalaba que ya en su momento se le había liquidado las vacaciones pendientes de disfrutar, y que, habiendo sido denegada por el INSS la incapacidad permanente con efectos de 8-2-2024, debía incorporarse con efectos de 9-2-2024, y que no había acudido a la empresa, por lo que le requería para que justificara las ausencias de los días 12,13,14,15, 16, 19 y 20 de febrero, así como para que se persona de forma inmediata en la empresa; señalando que, en caso contrario se considerarían faltas injustificadas, con remisión a lo previsto en el artículo 54 a) del Estatuto de los Trabajadores, y que la empresa adoptaría las medidas que considerase oportunas.

Dicho burofax fue entregado a la actora el 27-2-2024.

-En fecha 23-2-2024 la empresa envió a la actora nuevo burofax en el que se le indicaba que no había justificado las ausencias ni había comparecido a la empresa, requiriéndole nuevamente.

Dicho burofax fue entrado a la atora el 5-3-2024.

-La empresa notificó a la actora, mediante burofax, carta de despido por motivos disciplinarios fechada el 28-2-2024 con efectos del mismo día. En la misma se le imputa falta muy grave de faltas repetidas e injustificadas de asistencia desde el 9-2-2024, al no haberse reincorporado al trabajo ni haber justificado las ausencias.

Dicho burofax fue entregado a la actora el 6-3-2024.

-El Instituto Nacional de la Seguridad Social notificó telemáticamente a la actora la denegación de la incapacidad permanente el 6-3-2024.

-En fecha 14-11-2024 el Juzgado de lo Social Nº 1 de Figueres dictó sentencia, en los Autos 427/2024, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con efectos económicos desde el 9-2-2024; dicha sentencia es firme.

De los elementos fácticos descritos, tal y como ha razonado la Magistrada de instancia, no puede apreciarse que la trabajadora demandante haya incurrido en faltas de asistencia injustificadas, que constituya un incumplimiento contractual grave y culpable. Pues, si bien tras la denegación de la incapacidad permanente, y que conlleva la extinción de la situación incapacidad temporal, surge la obligación de la trabajadora de reincorporarse a la empresa demandada, lo cierto es que dicha obligación nace, tal y como sostiene la jurisprudencia, con la notificación de la resolución denegatoria a la trabajadora, y esta notificación no se produjo hasta el 6-3-2024, es decir, con posterioridad a la decisión de despido disciplinario adoptada por la empresa. Debe señalarse que, en este caso, además, la trabajadora mantuvo una conducta activa y diligente informando a la empresa demandada que no tenía noticia de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, y que, en su caso, tenía la intención de impugnarla, manifestando también su voluntad de incorporarse a la empresa, así como dirigiéndose a la entidad gestora para que le fuera notificada la resolución administrativa. No puede verse perjudicada la trabajadora por la demora en dicha notificación imputable a la entidad gestora, ni por la información errónea acerca de la notificación de la resolución que dicha entidad facilitó a la empresa, ni tampoco la demora en la notificación a la trabajadora. Por otra parte, tal y como señala la Magistrada de instancia, la empresa demandada actuó de forma precipitada al adoptar la decisión de despido el 28-2-2024, pues si bien remitió dos burofaxes requiriendo a la trabajadora para que justificara sus ausencias y se reincorporase al trabajo, en fechas 20 y 23 de febrero de 2024, el primero de ellos fue entregado a la trabajadora el 27-2-2024 (un día antes del despido) y el segundo el 5-3-2024 (después del despido).

Razones que llevan a desestimar este segundo motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.-Conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de la letrada de la parte actora interviniente en el recurso.

DÉCIMO.-En virtud del artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido y la cantidad consignada, por la parte recurrente, para recurrir.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación