Sentencia Social 808/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 401/2025 de 24 de octubre del 2025

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho probado 6º, pasa a decir: "Por la empleadora se ha procedido a extinguir la relación laboral con fecha de efectos del día 06/05/2024, por burofax remitido a la oficina postal el día 06/05/2024 a las 15,36 horas, en el que se le comunicaba el despido por falta de asistencia al puesto de trabajo desde el día 13/03/2024".

SEGUNDO.- La demandante empezó a trabajar como cocinera para la empresa demandada en abril de 2022. En septiembre de 2022 inició una incapacidad temporal en la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió el alta médica el 12 de marzo de 2024, con efectos desde que la demandante la recibiera. No consta en hechos probados cuando recibió la demandante la resolución de alta, pero sí que el 26 de marzo de 2024 recibió una comunicación de la empresa instándola a reincorporarse; que el 3 de abril de 2024 obtuvo una nueva incapacidad temporal de un médico del servicio público de Salud (que el Instituto Nacional de la Seguridad Social anuló el 9 de abril por considerar que la demandante no estaba incapacitada para trabajar), y que el 5 de abril la demandante acudió al centro de atención e información de la seguridad social, presumiblemente para recibir copia del alta médica. La empresa, el 6 de mayo de 2024, procedió al despido de la demandante por faltas injustificadas de asistencia al trabajo desde el 13 de marzo, carta que la actora afirma que recibió el 8 de mayo. La demanda impugna el despido pretendiendo que el mismo se declare nulo por discriminación por razón de enfermedad, y reclamaba además liquidación de bolsa de vacaciones y de vacaciones de los años 2022 a 2023. La empresa opuso caducidad de la acción de despido porque la actora no acreditaba haber recibido la carta el día 8 de mayo; que el despido era procedente al no poder considerarse justificada la inasistencia al trabajo desde el 13 de marzo, y que solo adeudaba a la demandante 7 días de liquidación de vacaciones de 2022, y la parte proporcional de la bolsa de vacaciones devengada desde junio de 2023, al estar el resto prescrito. La sentencia de instancia desestima totalmente el despido, al apreciar la caducidad, dando por probado que la demandante fue notificada del despido el 6 de mayo de 2024, y estima solo muy en parte la reclamación de cantidades, apreciando prescripción de la bolsa de vacaciones de 2022 y de parte de la de 2023. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea anulada, para lo cual deduce dos motivos al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y subsidiariamente revocada para que en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos motivos de revisión de los hechos probados y (formalmente) un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el primer motivo de nulidad de actuaciones se denuncia infracción de los artículos 24 de la Constitución en relación con el artículo 103 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando la demandante que la apreciación por la sentencia de instancia de la caducidad de la acción, al determinar una omisión de pronunciamiento sobre el fondo del asunto, vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva, y defendiendo, por medio de introducir subrepticiamiente un documento no aportado a las actuaciones, que la demanda estaba presentada en plazo porque el burofax con la carta de despido fue recibido por la trabajadora el día 8 de mayo de 2024, y no el 6 de mayo, que es la fecha en la que se impuso el burofax por la empresa, para alegar que el juzgador incurrió en un error burdo de valoración de la prueba.

CUARTO.- El motivo no puede estimarse. La caducidad de la acción no es una excepción procesal, sino de fondo, pues la caducidad es un hecho extintivo del derecho, por su no ejercicio en el plazo improrrogable previamente fijado para ello. Por tanto, haya apreciado correcta o incorrectamente la sentencia de instancia la caducidad de la acción, la sentencia dictada lo ha sido sobre el fondo, de manera que si la recurrente considera que el juzgador ha incurrido en un error patente de valoración de la prueba, deberá denunciarlo por el cauce de uno o varios motivos del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y si considera que se ha apreciado indebidamente la caducidad, eso se debe combatir a través de un motivo del 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En cualquier caso, en modo alguno puede servir de fundamento a un alegato de error patente de valoración de la prueba un documento, como es el certificado de entrega del burofax de la carta de despido, que nunca se presentó en la instancia y por ello no pudo ser valorado por el juzgador, y menos aún cuando ese documento ni siquiera se ha intentado introducir por el cauce del 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (cosa que en cualquier caso no era posible, porque era un documento que evidentemente la demandante pudo haber obtenido antes de celebrarse el juicio de instancia).

QUINTO.- En el segundo motivo de nulidad de actuaciones de denuncia infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 248.3 y 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución, planteando la recurrente que la sentencia de instancia presenta insuficiencia de hechos probados y de falta de motivación. El motivo, sin embargo, solo hace referencias genéricas a insuficiencia del relato fáctico o falta de motivación, y no concreta cuales son los hechos controvertidos relevantes para resolver que, a parecer de la demandante, no se ha resuelto si han quedado acreditados o no acreditados, y en cuanto a la falta de motivación, lo único que se alega es que hay incongruencia omisiva porque "al no haberse pronunciado sobre las pretensión de la parte actora, establecida en el hecho octavo de la demanda", sin ni siquiera explicar que ese hecho de la demanda alegaba que a la demandante no se le había dado audiencia previa antes de ser despedida.

SEXTO.- El motivo no se puede estimar, porque la alegada insuficiencia del relato de hechos probados se denuncia de forma absolutamente genérica, dejando al criterio de la Sala averiguar sobre qué concretos hechos controvertidos no se habría pronunciado el juez de instancia, delegación de la fundamentación del motivo que es inadmisible, sin que, por otra parte, considere el Tribunal que en este caso la sentencia recurrida presente una evidente ausencia de hechos probados, ya que, con lo que se ha declarado expresamente acreditado, habría más que suficiente como para resolver las cuestiones litigiosas incluso si no se apreciara caducidad de la acción. En cuanto a la falta de motivación, tampoco se concreta en qué forma se habría producido, mientras que el alegato de incongruencia omisiva es completamente estéril porque si la sentencia de instancia declaró caducada la acción de despido, entonces carecía de todo objeto resolver si ese despido cumplió los requisitos de forma que pudieran ser exigibles.

SÉPTIMO.- Examinando seguidamente los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

OCTAVO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

NOVENO.- Pretende en primer lugar la demandante modificar el hecho probado 6º, en base a la copia de la carta de despido aportada como documento 2 con la demanda, a fin de dejar constancia que fue el 6 de mayo de 2024 cuando se impuso por la empresa el burofax, y el 8 de mayo cuando se recibió por la actora. El texto que propone es el siguiente: "Por la empleadora se ha procedido a extinguir la relación laboral con fecha de efectos del día 06/05/2024, habiendo sido notificado por burofax remitido a la oficina postal el día 06/05/2024 a las 15,36 horas, habiendo sido notificado a la actora el día 08/05/2024, en el que se le comunicaba el despido por falta de asistencia al puesto de trabajo desde el día 13/03/2024".

DÉCIMO.- Del documento invocado por la recurrente se constata de forma directa que el burofax efectivamente se impuso el día 6 de mayo de 2024, pues lo que figura en la primera página del documento es la fecha y hora de admisión, que fue el 6 de mayo de 2024 a las 15:36 horas. Lo que no resulta de ninguna forma del documento es la fecha en la que el burofax fue entregado a la demandante, pues con ese documento no se acompaña ningún acuse de recibo o diligencia de entrega. Por ello no es posible considerar probado que la entrega se hizo el 8 de mayo de 2024, como pretende la demandante, pero tampoco cabe considerar probado que lo fue el mismo día 6 de mayo, como ha entendido el juzgador, por lo que supone un error patente de valoración de la prueba por su parte haber interpretado que la entrega del burofax se hizo el mismo día 6, ya que, como se alega en el motivo, era la empresa, como interesada en hacer valer la caducidad, y no la trabajadora, la que tenía que acreditar la fecha de entrega del documento. Se admitirá en consecuencia de forma parcial la modificación.

UNDÉCIMO.- La segunda revisión solicitada por la demandante afecta al hecho probado 8º, en el cual pretende que se recojan los importes que la demandante considera debidos. Para ello sin embargo no cita documento alguno, y se dedica en cambio a hacer valoraciones jurídicas partiendo de las normas que regulan las vacaciones anuales. El texto que propone es el siguiente: "A la extinción del contrato la empresa demandada le adeuda por vacaciones y bolsa de vacaciones entre lo que debió percibir y lo que percibió teniendo en cuenta el incremento de las tablas salariales a partir del mes de julio de 2023 a la fecha de la extinción, que pasamos a detallar en el presente cuadro:

PERCIBIO DEBIO PERCIBIR DIFERENCIA

Bolsa de Vacaciones 2022 x 10 meses 0,00€ 1.021,00€ 1.021,00€

Bolsa de Vacaciones 2023 x 12 meses 0,00€ 1.398,78€ 1.398,78€

Bolsa de Vacaciones 2024 x 5 meses 0,00€ 582,83€ 582,83€

Vacaciones 2022 x 7 días que restan 0,00€ 933,77€ 933,77€

Vacaciones 2023 x 12 meses 0,00€ 1.279,26€ 1.279,26€

Vacaciones 2024 x 5 meses 1.831,57€ 533,03€ -1.298,54€

TOTAL 3.917,10€".

DUODÉCIMO.- El motivo solo puede ser desestimado al no ampararse en documento hábil alguno, sino en valoraciones jurídicas, y el texto alternativo que propone la demandante es, en realidad, una inadmisible valoración jurídica predeterminante del Fallo.

DECIMOTERCERO.- Pasando a continuación al examen del motivo deducido por el 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe señalarse que el mismo es un fárrago de cansina lectura en el que plantean, en realidad, cuestiones dispares. En primer lugar, invocando los artículos 55.5 y 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, 9.3 y 24 de la Constitución, y 103 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la indebida apreciación de la caducidad de la acción de despido, porque el plazo de caducidad debe computarse desde la fecha de notificación de la carta de despido, lo cual según la demandante se produjo el 8 de mayo de 2024, por lo que, tomando esa fecha, la papeleta de conciliación presentada el 5 de junio de 2024 estaría dentro de plazo y suspendió el plazo de caducidad, y la demanda, presentada al día siguiente, también estaría en plazo; pero también invoca una sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2024 que admite que la papeleta de conciliación puede entenderse presentada en plazo si se interpuso el vigesimoprimer día hábil siguiente a la la comunicación del despido, y la demanda se interpone al día siguiente hábil.

DECIMOCUARTO.- El plazo para plantear la acción de despido es de 20 días hábiles, no computándose sábados, domingos y festivos ( artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que además califican expresamente el plazo como de caducidad). El plazo comienza a contarse a partir de la fecha de efectos del despido ("de aquel en que se hubiera producido", como señala el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores) , salvo que la comunicación del mismo al trabajador se haya producido posteriormente a esa fecha de efectos, en cuyo caso es esa segunda fecha, la de notificación, la que ha de tomarse como inicial del cómputo, como señala la jurisprudencia, que no obstante también concreta que en los casos de cese efectivo e indubitado en el trabajo se toma la fecha de tal cese y no la de la eventual notificación posterior ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012, recurso 3124/2011). La presentación de papeleta de conciliación suspende el plazo de caducidad, pero el cómputo de la caducidad se reanudará (es decir, por los días que faltaban de plazo, no por un nuevo plazo de 20 días; sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2006, recurso 27/2005) al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado ( artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Se excluye, no obstante, del cómputo el propio día de presentación de la papeleta de conciliación ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2003, recurso 2121/2002 o 8 de junio de 2022, recurso 4927/2019), y el mismo día de celebración del intento de conciliación ante el órgano administrativo - artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social "se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación"-. También se ha de tener en cuenta que, a efectos de la presentación de la demanda, se considera en plazo la presentada en el registro judicial correspondiente antes de las 15 horas del día hábil siguiente a aquél en que expiró el plazo ( artículos 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 45.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005, recurso 1565/2004), posibilidad que se ha extendido incluso a la presentación de la papeleta de conciliación ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, recurso 2301/2012 y de 26 de mayo de 2015, recurso 1784/2014).

DECIMOQUINTO.- Por otra parte, en aplicación de las reglas de la carga de la prueba, previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, correspondería a la empresa interesada en hacer valer la caducidad, como medio para quedar absuelta de las pretensiones actoras (artículo 217.3), la carga de probar el "dies a quo" o fecha inicial del cómputo del plazo de 20 días hábiles, es decir, probar la fecha de efectos del despido, o cuando se notificó el mismo al trabajador, o cuando se produjo el cese efectivo del demandante en el trabajo. Pero acreditado ese día inicial de cómputo, si entre ese día inicial y la fecha de presentación de la demanda (que es antecedente procesal y no necesita prueba) se evidencia que han transcurrido más de veinte días hábiles, corresponde a la parte actora alegar y acreditar cualesquiera hechos que supongan suspensión del plazo de caducidad: cuando presentó conciliación previa, cuando se celebró el intento de conciliación, si solicitó justicia gratuita, etc. Teniendo en cuenta además que, como circunstancia apreciable de oficio que es la caducidad, esa carga de alegación y prueba por la actora de cuantas circunstancias hayan podido suspender el plazo de caducidad no depende en absoluto de que la demandada alegue la caducidad, sino que es exigible desde el preciso momento en que se constate que entre el despido y la presentación de la demanda impugnándolo han transcurrido más de 20 días hábiles.

DECIMOSEXTO.- En el presente caso, con la revisión de hechos probados que se ha admitido, constaría que el despido produjo sus efectos el 6 de mayo de 2024, y que la empresa impuso el burofax con la carta de despido, para notificárselo a la trabajadora, ese mismo día 6 de mayo de 2024. No consta en cambio acreditado que la demandante recibiera la carta de despido el mismo día 6 de mayo, pues la interpretación hecha al respecto por el juzgador no puede considerarse de ninguna manera razonable, ya que no se había aportado documentación específica para acreditar la fecha de entrega del burofax, y, como se ha explicado, era la empresa demandada, y no la trabajadora demandante, la que tenía la carga de demostrar que la demandante tenía cabal conocimiento del despido antes del 8 de mayo de 2024, que es la fecha que la demandante reconoce haber recibido la carta de despido. Por tanto, no estando acreditada una fecha de entrega anterior al 8 de mayo de 2024, el plazo de caducidad ha de computarse a partir de ese día 8 de mayo de 2024, por lo que descontando los sábados, domingos y festivos (en este caso, el 30 de mayo, que fue fiesta autonómica) el vigésimo día de plazo era el 6 de junio de 2024, fecha de presentación de la demanda, estando además ya suspendido el plazo por la presentación de la papeleta de conciliación el día anterior (hecho probado 8º), de manera que, contra lo que erróneamente ha concluido la sentencia de instancia, la acción de despido no estaba caducada, procediendo estimar esta censura jurídica planteada por la actora.

DECIMOSÉPTIMO.- Dentro del mismo motivo del 193.c), sin solución de continuidad, y sin cita concreta de precepto sustantivo (salvo que se esté refiriendo al 55.5 del Estatuto de los Trabajadores citado al principio del motivo) la demandante plantea que no se habrían justificado las causas alegadas en la carta de despido, con unas alegaciones no especialmente coherentes respecto a la obligación de la empresa de pago delegado de las prestaciones de incapacidad temporal dentro de los 545 primeros días de esa situación, puede que para defender que la falta de asistencia al trabajo no podía considerarse injustificada. Luego invoca el artículo 14 de la Constitución y los artículos 2 y 3 de la Ley 15/2022 para alegar que el despido debe declararse nulo por discriminatorio por razón de enfermedad.

DECIMOCTAVO.- Entrando a resolver la Sala sobre el fondo, como le ordena el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las anteriores alegaciones de la demandante, que persiguen la declaración de nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido, no pueden ser estimadas, pues, a la vista de los hechos declarados probados, se constata que efectivamente la actora ha incurrido en las ausencias injustificadas y reiteradas al trabajo que fundamentaron su despido disciplinario.

DECIMONOVENO.- La carta de despido, tan sintéticamente resumida por el juzgador en el hecho probado 6º, decía lo siguiente en relación a las causas del despido: "El pasado 12 de marzo de 2024 usted fue dada de alta del proceso de incapacidad temporal en el que se encontraba inmersa. Como consecuencia de ello, debió haberse incorporado a su puesto de trabajo el día siguiente.

No obstante usted no cumplió con su obligación y tampoco se comunicó con la empresa para ofrecer explicación alguna del hecho que le impedía ocupar su puesto de trabajo. Ante esta circunstancia, el pasado 26 de marzo de 2024 Sunny N Sandy, S.L. le requirió vía burofax su incorporación inmediata y la justificación de las faltas a su puesto de trabajo.

Hoy 6 de mayo de 2024 continuamos sin tener respuesta a nuestro requerimiento de incorporación y, en consecuencia de todo ello, consideramos injustificadas sus faltas de asistencia a su puesto de trabajo cocinera de nuestro Hotel Chatur Playa Real desde el 13 de marzo al 6 de mayo de 2024, ambos inclusive".

VIGÉSIMO.- Pues bien, los hechos imputados a la demandante en la carta de despido han quedado esencialmente acreditados. Del hecho probado 2º resulta que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió el alta médica de la demandante el 26 de febrero de 2024, con fecha de efectos 12 de marzo de 2024, aunque su efectividad se produciría en el momento en que la demandante recibiera la comunicación de alta (hecho probado 2º). Aunque no consta la concreta fecha en la que a la demandante se le notificó la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitiendo el alta, sí que está probado que, como se alega en la carta de despido, el 26 de marzo de 2024 fue requerida por la empresa para que se reincorporara, al tener la empresa conocimiento de la emisión del alta médica (hecho probado 5º). La demandante no consta que se personara en la empresa, ni que se intentara poner en contacto con ella, y menos aún que intentara justificar por qué no había acudido a trabajar desde el 13 de marzo de 2024, fuera diciendo que no había recibido la notificación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, fuera por cualquier otro motivo. Pero es evidente que no tenía la más mínima intención de reincorporarse, pues la siguiente actuación que consta que hizo fue obtener un nuevo parte de incapacidad temporal, el 3 de abril de 2024 (lo cual es clara muestra de que la misma ya sabía de la existencia del alta médica en el proceso anterior), parte de incapacidad temporal que el Instituto Nacional de la Seguridad Social dejó sin efecto el 9 de abril de 2024, al concluir que la demandante no estaba incapacitada para el trabajo (hecho probado 4º). Y aunque consta que la demandante impugnó la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social dejando sin efectos la nueva incapacidad temporal (no consta, en cambio, que impugnara el alta médica), nada en hechos probados permite inferir que la demandante se pusiera en contacto con la empresa para explicarle que estaba impugnando la denegación de la incapacidad temporal, y que ofreciera a su empleadora justificación documental, o someterse a examen por el servicio de prevención, para acreditar que no estaba en condiciones de reincorporarse al trabajo.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Sobre un supuesto parecido al de autos, de retraso en la reincorporación al trabajo tras ser notificado el trabajador de la resolución administrativa que le deniega la incapacidad permanente, existe jurisprudencia unificada, contenida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2013, recurso 1291/2012, que señala que "ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988, se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo".

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En consecuencia, incluso suponiendo que la primera noticia que tuvo la demandante de la emisión del alta médica fue al recibir el requerimiento de reincorporación de la empresa el 26 de marzo de 2024, difícilmente se puede considerar justificada su inasistencia en los días siguientes, cuando ni siquiera se intentó poner en contacto con la empresa. Presentan también muy débil justificación las ausencias al trabajo amparadas en un parte de incapacidad temporal que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, órgano competente para emitirlo dada la duración de la previa incapacidad temporal, dejó sin efecto por no objetivar en la demandante incapacidad alguna para trabajar. Y son, en todo caso, injustificadas las inasistencias de la demandante al trabajo desde el 10 de abril de 2024 en adelante, cuando ya se había dejado sin efecto la segunda incapacidad temporal. Unido esto a los nulos intentos de la actora de ponerse en contacto con la empresa o justificar ante la empleadora, de la forma que fuera, las ausencias al puesto de trabajo desde el 13 de marzo, la conclusión es que la conducta de la demandante que se ha declarado acreditada encaja sin dificultad en la falta muy grave del artículo 40.1 del Acuerdo Estatal de Hostelería, tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el periodo de treinta días, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un año. Falta muy grave que la norma convencional permite sancionar con despido (artículo 41.1.C.b) y sin que la concreta elección de esa sanción pueda considerarse, de forma alguna, desproporcionada, atendiendo al número y reiteración de las faltas de asistencia y a la actitud claramente rebelde de la trabajadora en orden a reincorporarse al trabajo o justificar sus ausencias. El despido, por tanto, era procedente, y eso excluye automáticamente la pretendida nulidad del mismo, ya que, incluso suponiendo que la demandante estuviera realmente enferma (lo que consta en el hecho probado 4º permite poner seriamente en duda la existencia de enfermedad misma, por lo que ni siquiera habría indicio razonable de la alegada discriminación), en ningún caso habría sido la enfermedad la causa del despido, sino el no haber acudido la demandante a trabajar estando, enferma o no, en condiciones de hacerlo.

VIGÉSIMO TERCERO.- No cabe, por lo demás, declarar la improcedencia del despido por los supuestos defectos formales que la demandante denuncia en el hecho 8º de su demanda. En primer lugar, porque la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2024, recurso para unificación de doctrina 4735/2023, que declara la aplicación directa en Derecho nacional del artículo 7 del convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, también limita temporalmente los efectos de la aplicación de ese cambio jurisprudencial (pues con anterioridad la Sala IV siempre había negado esa posibilidad de aplicación directa del tratado internacional en esta materia) a los despidos producidos después de la publicación de esa sentencia, por lo que el cambio jurisprudencial no sería aplicable a este caso, en el que el despido tuvo lugar el 6 de mayo de 2024. Pero es que, además, en este caso consta que, antes de proceder al despido, la empresa dio a la trabajadora la oportunidad de justificarse, pues el requerimiento recibido por la demandante el 26 de marzo lo era tanto para que se reincorporara como para que justificara sus ausencias. La demandante lo que hizo fue desatender una cosa y otra, con lo que no podía considerarse exigible a la empresa un nuevo trámite de audiencia a la trabajadora cuando comprobó que, transcurrido más de un mes después de ese requerimiento, la demandante ni se había reincorporado, ni había intentado contactar con ella. Por tanto, la demanda de despido debe desestimarse, como se ha hecho en la sentencia recurrida, pero no por caducidad, sino por ser el despido procedente.

VIGÉSIMO CUARTO.- Las últimas alegaciones del recurso se construyen alrededor del artículo 27 del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife y 38 del Estatuto de los Trabajadores, para insistir en que se le adeudan 3.917,10 euros en concepto de liquidación de vacaciones y de la bolsa de vacaciones de los años 2022 a 2024, alegando que tenía pendientes 21 días de vacaciones en 2022, la totalidad de los de 2023, y 10 días en el año 2024.

VIGÉSIMO QUINTO.- La sentencia de instancia ha asumido la alegación de la empresa relativa a que los 1.831,57 euros que la empresa abonó a la demandante en el finiquito incluía la liquidación de vacaciones de 2023 y 2024 (no solo las de 2024 como interpreta la actora); igualmente, el juzgador de instancia ha considerado que en el año 2022 la demandante solo tenía pendientes de disfrutar 7 días de vacaciones (extremo sobre el cual el recurso incurre en importantes contradicciones, pues si en censura jurídica afirma que tenía pendientes de disfrutar 21 días, en la revisión de hechos probados pretendía que se dejara constancia de que eran 7) y por ello por ese concepto y periodo condena a los 361,64 euros reconocidos por la empresa y no a los 933,77 euros reclamados en la demanda (importe que se calculó asumiendo la demanda que no disfrutó ni un solo día de vacaciones de esa anualidad). Y, en cuanto a la bolsa de vacaciones, si la sentencia de instancia no ha condenado al importe total reclamado en la demanda en ese concepto ha sido porque el juzgador ha acogido la excepción de prescripción parcial que opuso la empresa, que alegó que solo se podía reclamar la parte proporcional de la bolsa de vacaciones devengada desde un año antes de la presentación de la papeleta de conciliación.

VIGÉSIMO SEXTO.-La recurrente no está combatiendo en forma ninguna de esas conclusiones del juzgador de instancia que determinaron que la cuantía objeto de condena fuera la reconocida como debida por la empresa y no la reclamada por la actora. Como se ha dicho, la propia recurrente se contradice en el recurso sobre el número de días de vacaciones que tenía pendientes de disfrutar del año 2022, y en todo caso no plantea absolutamente nada para combatir la prescripción total de la bolsa de vacaciones de 2022 y la parcial de la de 2023. La Sala no puede revocar el pronunciamiento de instancia en base a infracciones jurídicas y argumentos ajenos a los que se hayan denunciado en el recurso, y esto impide modificar el importe de la condena de cantidad.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Todo lo antes expuesto aboca a la total desestimación del recurso, pues aunque la actora tenía razón al alegar que la acción de despido no estaba caducada, en todo caso procedía la desestimación de esa acción, ya que el despido disciplinario era procedente; y en cuanto a la reclamación de cantidad acumulada, nada se plantea en el recurso que permita a la Sala corregir al alza el importe objeto de condena en la sentencia recurrida.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.