Sentencia Social 519/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 131/2026 de 24 de febrero del 2026

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº10 de Bilbao de fecha 11 de noviembre de 2.025, que desestima su demanda, en la que solicita que se reconozca efectos económicos, como nueva baja médica, a la iniciada por la trabajadora el 4 de septiembre de 2024 y que se extendió hasta el 10 de octubre de 2024.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se reconozcan plenos efectos económicos a la baja iniciada por la trabajadora el 4 de septiembre de 2024 y que se extendió hasta el 10 de octubre de 2024.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los dos primeros motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b ) LRJS, por la parte actora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente la ampliación del hecho probado primero, para incluir los requerimientos de la profesión de la trabajadora,(especialista de apoyo educativo), con apoyo en el propio expediente de la entidad gestora, - folios 4 a 27-.

Aceptamos esta revisión fáctica, por desprenderse de manera fehaciente de la documentación invocada y resultar relevante para la tesis de la recurrente.

2º.- Se interesa la ampliación del HP tercero para hacer constar que la trabajadora fue tratada el 8 de septiembre de 2024 del nervio escapular con radiofrecuencia, y el contenido de la propuesta de resolución del EVI de 23 de septiembre de 2024,con apoyo en los documentos obrantes en el expediente administrativo.

Aceptamos esta ampliación fáctica, por desprenderse de manera fehaciente de la documentación invocada y resultar relevante para la tesis de la recurrente. De hecho, la propia sentencia recurrida admite la existencia de un tratamiento a administrar a la actora el 8 de septiembre de 2024.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c ) LRJS, se denuncia por la actora la infracción de los artículos 169 y 174 del TRLGSS y la STS de 19 de julio de 2023, recurso 3624/20; alegando que la trabajadora ha sufrido una recaída, diagnosticada por el MAP, que precisó tratamiento en la unidad del dolor con radiofrecuencia; y que la entidad gestora ha anulado la baja de manera automática, sin una auténtica valoración médica de la capacidad de la actora para el trabajo, limitándose a invocar la coincidencia de diagnósticos, lo que contraviene la jurisprudencia invocada.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del alterado relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.Sustrato fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- DÑA. María Rosario ha venido trabajando para el Departamento de Educación del Gobierno Vasco como especialista de apoyo educativo, teniendo su empleadora aseguradas las contingencias comunes con la Seguridad Social.

SEGUNDO.- DÑA. María Rosario ha permanecido en situación de IT desde el 19/09/2022 hasta el 25/04/2024 derivada de enfermedad común con diagnóstico de Omalgia derecha. HD: tendinopatía supraespinoso. Cervicoartrosis. Discopatía degenerativa lumbar. EPID con patrón radiológico de NINE o NID: normalidad en función pulmonar. SAOS. RGE. Trastorno adaptativo, según informe médico de 18/09/2024. Dicha situación concluyó al resolverse el expediente de incapacidad permanente, en el que se resolvió que las lesiones de la asegurada no suponían una disminución de su capacidad laboral, y no eran constitutivas de una incapacidad permanente mediante resolución de 25/04/2024.

TERCERO.- El 4/09/2024 Dña. María Rosario inició un nuevo periodo de IT con diagnóstico de otras alteraciones en el hombro. El 10/10/2024 Dña. Victoria se incorporó a la actividad laboral. Mediante resolución de 24/09/2024 el INSS dejó sin efectos la baja médica por considerar que responde a la misma o similar patología que la anterior y que no existía una posibilidad de recuperación. Se ha presentado reclamación previa frente a dicha resolución con fecha 12/11/2024 que fue desestimada mediante resolución de 25/11/2024.

CUARTO.- En caso de estimación de la demanda debería abonarse a la Sra. María Rosario la prestación de IT por el periodo comprendido entre el 4/09/2024 y el 10/10/2024.

La sentencia desestima la demanda afirmando lo siguiente:

"En cuanto al proceso de IT controvertido el mismo se encuentra relacionado con un dolor en el hombro derecho, tal como consta en el informe médico obrante a folio nº 4 del expediente administrativo y en el informe médico de 18/09/2024. Si se pone en relación dicha documental con la documental relativa al periodo de IT anterior resulta estamos ante dos periodos de IT con identidad de diagnóstico, por lo que sí concurren las causas recogidas en el artículo 174 LGSS que invoca la resolución recurrida.

Tampoco se acredita que el tratamiento a administrar el 8/09/2024, repercuta en una imposibilidad de desarrollo de las funciones laborales de la actora, lo que redunda en la legalidad de la resolución recurrida.

Así las cosas, procede la desestimación íntegra de la demanda, con confirmación de lo actuado en vía administrativa"

B.- Normativa de aplicación.

Artículo 169 TRLGSS: (en su redacción vigente a la fecha de los hechos, septiembre de 2024)

IT Concepto.

1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.

b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

2. A efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal que se señala en la letra a) del apartado anterior, y de su posible prórroga, se computarán los períodos de recaída y de observación.

Se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior.

Artículo 170 TRLGSS Competencias sobre los procesos de incapacidad temporal.

1. Hasta el cumplimiento del plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de los procesos de incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ejercerá, a través de los inspectores médicos adscritos a dicha entidad, las mismas competencias que la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del respectivo servicio público de salud, para emitir un alta médica a todos los efectos, así como para considerar que existe recaída en un mismo proceso, cuando se produzcan las mismas circunstancias que se recogen en el último párrafo del apartado 2 del artículo anterior.

Cuando el alta haya sido expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, este será el único competente, a través de sus propios inspectores médicos, para emitir una nueva baja médica producida por la misma o similar patología en los ciento ochenta días siguientes a la citada alta médica.

2. Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica.

En el supuesto de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emita resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución, abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.

Frente a la resolución por la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acuerde el alta médica conforme a lo indicado en los párrafos anteriores, el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de cuatro días naturales, su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Si esta discrepara del criterio de la entidad gestora tendrá la facultad de proponerle, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de su decisión, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si, en el aludido plazo máximo de siete días naturales, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, esta se pronunciará expresamente en los siete días naturales siguientes, notificando al interesado la correspondiente resolución, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que la fundamenten, solo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.

Artículo 174 TRLGSS Extinción del derecho al subsidio,(en su redacción vigente a la fecha de los hechos, septiembre de 2024):

3. Extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse un nuevo derecho a la prestación de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Este nuevo derecho se causará siempre que el trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica, los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común o profesional, o de accidente, sea o no de trabajo. A estos efectos, para acreditar el período de cotización necesario para acceder al subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente.

No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad temporal, por una sola vez, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. Para ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordará la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia:

STS de 10 de diciembre de 2012, recurso 3429/2011:

Esta Sala ya ha resuelto la controversia y unificado la doctrina sobre la materia en sentido contrario a lo resuelto por la sentencia recurrida en lasentencia citada como de contraste y en las de 8 de julio de 2009 (R. 3536/08 ), 15 de julio de 2009 (R.3420/08 ), 11 de noviembre de 2009 (R. 3082/08 ), 23 de julio de 2010 (R. 3808/09 ) y 8 de noviembre de 2011 (R. 3140/10 ) entre otras.

Esta doctrina unificada puede resumirse diciendo, como sostuvimos en nuestra sentencia de 13 de julio de 2009 interpretando art. 131-bis de la L.G.S.S .en la redacción dada por la Ley 30/2005, "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal".

"Llegados a este punto, parece que el criterio por el que la Entidad Gestora decida si procede o no reconocer los efectos económicos a este nuevo período de IT, no puede ser discrecional".

"La decisión del INSS no puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología y que no median seis meses de actividad laboral".

"La denegación de efectos económicos a la situación de baja médica, no es una facultad discrecional del INSS sino que debe basarse en un elemento objetivo que permita justificar la denegación de tales efectos. Y es la justificación sobre el estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica, sobre lo que debe pronunciarse el lNSS para fundar su decisión".

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa nos obliga a estimar el recurso porque la sentencia recurrida, al igual que la resolución administrativa impugnada, se fundaron, exclusivamente, en que la nueva baja, cursada antes de transcurrir seis meses del fin del proceso deincapacidad temporal anterior, la ocasionaba la misma o similar patología, sin basarse en otros datos objetivos que acreditasen que no existía una patología incapacitante, seguramente porque esos datos no existían ya que el informe de la inspección médica acreditaba lo contrario, esto es que el proceso morboso "se reagudizó a finales de 2008", terminología indicativa de una agravación que, precisamente, reduciría la capacidad funcional.

Procede, por tanto, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en su día en suplicación, estimándolo para reconocer el derecho del demandante a las prestaciones económicas por incapacidad temporal, desde el 22 de diciembre de 2008 al 21 de diciembre de 2009, por la cuantía que reglamentariamente le corresponda.

STS de 08/07/2009 y posteriores, cuya doctrina se resume por el propio tribunal así:

" De ello se infiere que la imposición legal de que sea el INSS quien efectúe el control de las bajas médicas, cuando no hayan mediado más de seis meses desde el alta por agotamiento del plazo, se circunscribe a los casos en que la situación del trabajador obedezca a igual o similar patología; lo que, evidentemente, excluye los casos en que la baja traiga causa de dolencia ajena, así como aquellos otros en que hayan transcurrido más de seis meses de actividad. Al respecto, precisábamos la doctrina sobre las "recaídas" en nuestra sentencia de 1 de abril de 2009( RJ 2009, 2879)(rec. 516/2008 ) señalando que no existe tal "cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera" y, asimismo, indicábamos que "tampoco media "recaída" propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], "si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas", supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, "cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo"( SSTS 08/05/95( RJ 1995, 3755) -rcud 2973/94 -; 10/12 / 97( RJ 1997, 9311) -rcud 1185/97 -; 07/04 / 98( RJ 1998, 2691) -rcud 3843/97-, para RGSS; 23/07/99( RJ 1999 , 6465) -rcud 4221/98-, para REM; 26/09/01( RJ 2002 , 326) -rcud 466/01 -, para RETA)".

"La identidad o similitud de las patologías a las que se refiere el art. 131 bis. 1, 2º párrafo no puede ser entendida en relación al cuadro médico que ocasionó el rechazo de la incapacidad permanente, sino únicamente a las que determinaron la incapacidad temporal objeto de la actual evaluación.".

"Es la dolencia ahora determinante de la baja médica la que ha de evaluarse desde la perspectiva de la afectación transitoria sobre la capacidad de trabajo, pues sobre ella no hubo agotamiento del plazo máximo, y no cabe duda de que se había iniciado por patología distinta. Así se infiere de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 9 de julio de 2009( RJ 2009, 4686)(rcud. 3536/2008 ), dictada también en un recurso de casación unificadora frente a sentencia de la misma Sala de Aragón( JUR 2008, 360751)en que se ofrecía idéntica sentencia de contraste que la que aquí se aporta, la identidad o similitud de las dolencias "no van referidas -total o parcialmente- al cuadro médico que dio lugar al rechazo de IP, sino tan sólo a las inicialmente determinantes de IT. Y al efecto es argumentable: a) desde un punto sistemático, que cuando se resuelve sobre la IP se está decidiendo la capacidad laboral por secuelas "previsiblemente definitivas"[ art. 136.1 LGSS ], en tanto que cuando se trata de IT nos encontramos, por definición, ante procesos que también "previsiblemente" inciden pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo; b) desde una perspectiva literal, que el agotamiento de la duración máxima establecida para el proceso de IT únicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no sólo es impredicable el agotamiento del periodo máximo de duración [12/18 meses], sino que de ellas tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial [se diagnostican durante una baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante]; y c) en el plano finalístico, si el objetivo de la reforma fue -a lo que parece- enervar la llamada IT "indefinida discontinua", no parece razonable atender a los procesos intercurrentes, sino al diagnóstico inicial respecto del que afirmar esas prolongaciones que por la vía práctica pudieran llevar al restablecimiento de la extinguida IPV".

Como sostuvimos en la STS de 13 de julio de 2009 (rcud. 2576/2008 ), "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. Elprecepto señala que hay dosposibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal ".

D.- Aplicación al caso concreto.

Conforme al artículo 174.3 TRLGSS, pasados 545 días de baja solo podrá generarse un nuevo derecho a la prestación de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Empero, en nuestro caso, pese a que se trata de la misma o similar patología en el hombro,la entidad gestora no ha realizado una valoración de la aptitud laboral de la trabajadora a la fecha de la segunda baja, (4 de septiembre de 2024), por lo que su decisión no resultó ajustada a derecho.

La baja médica de 4 de septiembre de 2024 debe generar derecho a la prestación, dado que fue emitida por el organismo competente, (el médico de atención primaria de Osakidetza), y la entidad gestora no ha valorado la aptitud para el trabajo de la trabajadora, limitándose a constatar la identidad de diagnósticos, por lo que el recurso debe prosperar.

Como denuncia la parte recurrente, la entidad gestora no ha realizado una valoración médica concreta de la aptitud laboral de la trabajadora, lo que impide negar efectos económicos al segundo proceso de IT, aunque se trate de la misma o similar patología. Ha de examinarse el verdadero estado de aptitud temporal para el trabajo del afectado, como se afirma en la STS de 10 de diciembre de 2012, recurso 3429/2011, reiterada en la STS nº 753 de 6 de noviembre de 2019, recurso, y en la STS de 19 de julio de 2023, recurso 3624/2020.

La propia sentencia recurrida admite, en el FD 2º y con valor fáctico, que la trabajadora estaba pendiente de tratamiento a suministrar el 8 de septiembre de 2024, cuatro días después de iniciar el proceso de IT litigioso. Como se ha introducido en este recurso se trata de un tratamiento de radiofrecuencia en el hombro,lo que resulta congruente con la situación de IT reconocida por el MAP. La entidad gestora no ha realizado una valoración concreta de la capacidad laboral de la actora, que tenía pendiente recibir radiofrecuencia en el hombro, por lo que la decisión administrativa, sustentada exclusivamente en la identidad de diagnósticos, no resultó ajustada a derecho, conforme al consolidado criterio jurisprudencial expuesto anteriormente.

Por otro lado, la entidad gestora no ha alegado expresamente la existencia de un fraude de ley.No existen datos que permitan hablar de una connivencia entre un funcionario público de Osakidetza y la demandante en un presunto fraude, cometido para que esta última continuara lucrando los efectos económicos de la IT.

Recordemos que el fraude de ley, como ha señalado con reiteración la jurisprudencia (por todas, STS de 12-5-08), no se presume y ha de ser probado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho-sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Como afirma la STS 22 de marzo de 2019, RC 2951/2017:

En torno a la teoría general del primero (fraude de ley) -al que no sólo aluden sino que constituye el núcleo dialéctico tanto de la sentencia de instancia como de la recurrida y el concepto clave de lo resuelto por ambas- señala nuestra sentencia de 14 de marzo de 2017 (rcud 229/2015 ) con remisión a otra anterior, que "la precitada sentencia de 23 de septiembre de 2014, casación 231/2013 , contiene el siguiente razonamiento: "En cuanto a la acreditación del fraude de ley, en esta misma sentencia de la Sala se razona que: "el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06 / 04 - rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05 / 08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01 / 96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)".

En el mismo sentido sentencias de 18-02-2014 (recurso casación 151/2013 ), 18 (3) -02-2014 (recursos casación 115/2013 , 151/2013 y 228/2013 )" , 19/02 - 2014 (recurso casación 150/2013 ). 20-02-2014 (recurso casación 116/2013 ), 14-04-2014 (recurso casación 208/2013 ), 15-04-2014 (recurso casación 86/2013 ), 16-04-2014 (recursos casación 152/2013 y 261/2013 ) y 20-05-2014 (recurso casación 153/2013 )"". Y en congruencia con ello cabe precisar que la apreciación de la existencia de dicho fraude incumbe fundamentalmente al juez de instancia, aunque sus razonamientos al respecto puedan ser objeto de debate en fase ulterior.

En el presente caso, no ha existido una expresa invocación del fraude de Ley por parte de la entidad gestora. Además, no existen datos objetivos que revelen por parte de la trabajadora el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley. Bien al contrario, el propio FD segundo, con valor fáctico, admite la existencia de un tratamiento pendiente para el 8 de septiembre de 2024,lo cual permite afirmar la existencia de base suficiente para sustentar la realidad del diagnóstico de alteración del hombroy de su alcance temporalmente incapacitante.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, estimando la demanda; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº10 de Bilbao de fecha 11 de noviembre de 2.025, que desestima su demanda, en la que solicita que se reconozca efectos económicos, como nueva baja médica, a la iniciada por la trabajadora el 4 de septiembre de 2024 y que se extendió hasta el 10 de octubre de 2024.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se reconozcan plenos efectos económicos a la baja iniciada por la trabajadora el 4 de septiembre de 2024 y que se extendió hasta el 10 de octubre de 2024.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los dos primeros motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b ) LRJS, por la parte actora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente la ampliación del hecho probado primero, para incluir los requerimientos de la profesión de la trabajadora,(especialista de apoyo educativo), con apoyo en el propio expediente de la entidad gestora, - folios 4 a 27-.

Aceptamos esta revisión fáctica, por desprenderse de manera fehaciente de la documentación invocada y resultar relevante para la tesis de la recurrente.

2º.- Se interesa la ampliación del HP tercero para hacer constar que la trabajadora fue tratada el 8 de septiembre de 2024 del nervio escapular con radiofrecuencia, y el contenido de la propuesta de resolución del EVI de 23 de septiembre de 2024,con apoyo en los documentos obrantes en el expediente administrativo.

Aceptamos esta ampliación fáctica, por desprenderse de manera fehaciente de la documentación invocada y resultar relevante para la tesis de la recurrente. De hecho, la propia sentencia recurrida admite la existencia de un tratamiento a administrar a la actora el 8 de septiembre de 2024.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c ) LRJS, se denuncia por la actora la infracción de los artículos 169 y 174 del TRLGSS y la STS de 19 de julio de 2023, recurso 3624/20; alegando que la trabajadora ha sufrido una recaída, diagnosticada por el MAP, que precisó tratamiento en la unidad del dolor con radiofrecuencia; y que la entidad gestora ha anulado la baja de manera automática, sin una auténtica valoración médica de la capacidad de la actora para el trabajo, limitándose a invocar la coincidencia de diagnósticos, lo que contraviene la jurisprudencia invocada.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del alterado relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.Sustrato fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- DÑA. María Rosario ha venido trabajando para el Departamento de Educación del Gobierno Vasco como especialista de apoyo educativo, teniendo su empleadora aseguradas las contingencias comunes con la Seguridad Social.

SEGUNDO.- DÑA. María Rosario ha permanecido en situación de IT desde el 19/09/2022 hasta el 25/04/2024 derivada de enfermedad común con diagnóstico de Omalgia derecha. HD: tendinopatía supraespinoso. Cervicoartrosis. Discopatía degenerativa lumbar. EPID con patrón radiológico de NINE o NID: normalidad en función pulmonar. SAOS. RGE. Trastorno adaptativo, según informe médico de 18/09/2024. Dicha situación concluyó al resolverse el expediente de incapacidad permanente, en el que se resolvió que las lesiones de la asegurada no suponían una disminución de su capacidad laboral, y no eran constitutivas de una incapacidad permanente mediante resolución de 25/04/2024.

TERCERO.- El 4/09/2024 Dña. María Rosario inició un nuevo periodo de IT con diagnóstico de otras alteraciones en el hombro. El 10/10/2024 Dña. Victoria se incorporó a la actividad laboral. Mediante resolución de 24/09/2024 el INSS dejó sin efectos la baja médica por considerar que responde a la misma o similar patología que la anterior y que no existía una posibilidad de recuperación. Se ha presentado reclamación previa frente a dicha resolución con fecha 12/11/2024 que fue desestimada mediante resolución de 25/11/2024.

CUARTO.- En caso de estimación de la demanda debería abonarse a la Sra. María Rosario la prestación de IT por el periodo comprendido entre el 4/09/2024 y el 10/10/2024.

La sentencia desestima la demanda afirmando lo siguiente:

"En cuanto al proceso de IT controvertido el mismo se encuentra relacionado con un dolor en el hombro derecho, tal como consta en el informe médico obrante a folio nº 4 del expediente administrativo y en el informe médico de 18/09/2024. Si se pone en relación dicha documental con la documental relativa al periodo de IT anterior resulta estamos ante dos periodos de IT con identidad de diagnóstico, por lo que sí concurren las causas recogidas en el artículo 174 LGSS que invoca la resolución recurrida.

Tampoco se acredita que el tratamiento a administrar el 8/09/2024, repercuta en una imposibilidad de desarrollo de las funciones laborales de la actora, lo que redunda en la legalidad de la resolución recurrida.

Así las cosas, procede la desestimación íntegra de la demanda, con confirmación de lo actuado en vía administrativa"

B.- Normativa de aplicación.

Artículo 169 TRLGSS: (en su redacción vigente a la fecha de los hechos, septiembre de 2024)

IT Concepto.

1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.

b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

2. A efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal que se señala en la letra a) del apartado anterior, y de su posible prórroga, se computarán los períodos de recaída y de observación.

Se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior.

Artículo 170 TRLGSS Competencias sobre los procesos de incapacidad temporal.

1. Hasta el cumplimiento del plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de los procesos de incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ejercerá, a través de los inspectores médicos adscritos a dicha entidad, las mismas competencias que la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del respectivo servicio público de salud, para emitir un alta médica a todos los efectos, así como para considerar que existe recaída en un mismo proceso, cuando se produzcan las mismas circunstancias que se recogen en el último párrafo del apartado 2 del artículo anterior.

Cuando el alta haya sido expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, este será el único competente, a través de sus propios inspectores médicos, para emitir una nueva baja médica producida por la misma o similar patología en los ciento ochenta días siguientes a la citada alta médica.

2. Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica.

En el supuesto de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emita resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución, abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.

Frente a la resolución por la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acuerde el alta médica conforme a lo indicado en los párrafos anteriores, el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de cuatro días naturales, su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Si esta discrepara del criterio de la entidad gestora tendrá la facultad de proponerle, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de su decisión, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si, en el aludido plazo máximo de siete días naturales, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, esta se pronunciará expresamente en los siete días naturales siguientes, notificando al interesado la correspondiente resolución, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que la fundamenten, solo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.

Artículo 174 TRLGSS Extinción del derecho al subsidio,(en su redacción vigente a la fecha de los hechos, septiembre de 2024):

3. Extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse un nuevo derecho a la prestación de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Este nuevo derecho se causará siempre que el trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica, los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común o profesional, o de accidente, sea o no de trabajo. A estos efectos, para acreditar el período de cotización necesario para acceder al subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente.

No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad temporal, por una sola vez, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. Para ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordará la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia:

STS de 10 de diciembre de 2012, recurso 3429/2011:

Esta Sala ya ha resuelto la controversia y unificado la doctrina sobre la materia en sentido contrario a lo resuelto por la sentencia recurrida en lasentencia citada como de contraste y en las de 8 de julio de 2009 (R. 3536/08 ), 15 de julio de 2009 (R.3420/08 ), 11 de noviembre de 2009 (R. 3082/08 ), 23 de julio de 2010 (R. 3808/09 ) y 8 de noviembre de 2011 (R. 3140/10 ) entre otras.

Esta doctrina unificada puede resumirse diciendo, como sostuvimos en nuestra sentencia de 13 de julio de 2009 interpretando art. 131-bis de la L.G.S.S .en la redacción dada por la Ley 30/2005, "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal".

"Llegados a este punto, parece que el criterio por el que la Entidad Gestora decida si procede o no reconocer los efectos económicos a este nuevo período de IT, no puede ser discrecional".

"La decisión del INSS no puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología y que no median seis meses de actividad laboral".

"La denegación de efectos económicos a la situación de baja médica, no es una facultad discrecional del INSS sino que debe basarse en un elemento objetivo que permita justificar la denegación de tales efectos. Y es la justificación sobre el estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica, sobre lo que debe pronunciarse el lNSS para fundar su decisión".

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa nos obliga a estimar el recurso porque la sentencia recurrida, al igual que la resolución administrativa impugnada, se fundaron, exclusivamente, en que la nueva baja, cursada antes de transcurrir seis meses del fin del proceso deincapacidad temporal anterior, la ocasionaba la misma o similar patología, sin basarse en otros datos objetivos que acreditasen que no existía una patología incapacitante, seguramente porque esos datos no existían ya que el informe de la inspección médica acreditaba lo contrario, esto es que el proceso morboso "se reagudizó a finales de 2008", terminología indicativa de una agravación que, precisamente, reduciría la capacidad funcional.

Procede, por tanto, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en su día en suplicación, estimándolo para reconocer el derecho del demandante a las prestaciones económicas por incapacidad temporal, desde el 22 de diciembre de 2008 al 21 de diciembre de 2009, por la cuantía que reglamentariamente le corresponda.

STS de 08/07/2009 y posteriores, cuya doctrina se resume por el propio tribunal así:

" De ello se infiere que la imposición legal de que sea el INSS quien efectúe el control de las bajas médicas, cuando no hayan mediado más de seis meses desde el alta por agotamiento del plazo, se circunscribe a los casos en que la situación del trabajador obedezca a igual o similar patología; lo que, evidentemente, excluye los casos en que la baja traiga causa de dolencia ajena, así como aquellos otros en que hayan transcurrido más de seis meses de actividad. Al respecto, precisábamos la doctrina sobre las "recaídas" en nuestra sentencia de 1 de abril de 2009( RJ 2009, 2879)(rec. 516/2008 ) señalando que no existe tal "cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera" y, asimismo, indicábamos que "tampoco media "recaída" propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], "si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas", supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, "cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo"( SSTS 08/05/95( RJ 1995, 3755) -rcud 2973/94 -; 10/12 / 97( RJ 1997, 9311) -rcud 1185/97 -; 07/04 / 98( RJ 1998, 2691) -rcud 3843/97-, para RGSS; 23/07/99( RJ 1999 , 6465) -rcud 4221/98-, para REM; 26/09/01( RJ 2002 , 326) -rcud 466/01 -, para RETA)".

"La identidad o similitud de las patologías a las que se refiere el art. 131 bis. 1, 2º párrafo no puede ser entendida en relación al cuadro médico que ocasionó el rechazo de la incapacidad permanente, sino únicamente a las que determinaron la incapacidad temporal objeto de la actual evaluación.".

"Es la dolencia ahora determinante de la baja médica la que ha de evaluarse desde la perspectiva de la afectación transitoria sobre la capacidad de trabajo, pues sobre ella no hubo agotamiento del plazo máximo, y no cabe duda de que se había iniciado por patología distinta. Así se infiere de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 9 de julio de 2009( RJ 2009, 4686)(rcud. 3536/2008 ), dictada también en un recurso de casación unificadora frente a sentencia de la misma Sala de Aragón( JUR 2008, 360751)en que se ofrecía idéntica sentencia de contraste que la que aquí se aporta, la identidad o similitud de las dolencias "no van referidas -total o parcialmente- al cuadro médico que dio lugar al rechazo de IP, sino tan sólo a las inicialmente determinantes de IT. Y al efecto es argumentable: a) desde un punto sistemático, que cuando se resuelve sobre la IP se está decidiendo la capacidad laboral por secuelas "previsiblemente definitivas"[ art. 136.1 LGSS ], en tanto que cuando se trata de IT nos encontramos, por definición, ante procesos que también "previsiblemente" inciden pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo; b) desde una perspectiva literal, que el agotamiento de la duración máxima establecida para el proceso de IT únicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no sólo es impredicable el agotamiento del periodo máximo de duración [12/18 meses], sino que de ellas tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial [se diagnostican durante una baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante]; y c) en el plano finalístico, si el objetivo de la reforma fue -a lo que parece- enervar la llamada IT "indefinida discontinua", no parece razonable atender a los procesos intercurrentes, sino al diagnóstico inicial respecto del que afirmar esas prolongaciones que por la vía práctica pudieran llevar al restablecimiento de la extinguida IPV".

Como sostuvimos en la STS de 13 de julio de 2009 (rcud. 2576/2008 ), "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. Elprecepto señala que hay dosposibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal ".

D.- Aplicación al caso concreto.

Conforme al artículo 174.3 TRLGSS, pasados 545 días de baja solo podrá generarse un nuevo derecho a la prestación de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Empero, en nuestro caso, pese a que se trata de la misma o similar patología en el hombro,la entidad gestora no ha realizado una valoración de la aptitud laboral de la trabajadora a la fecha de la segunda baja, (4 de septiembre de 2024), por lo que su decisión no resultó ajustada a derecho.

La baja médica de 4 de septiembre de 2024 debe generar derecho a la prestación, dado que fue emitida por el organismo competente, (el médico de atención primaria de Osakidetza), y la entidad gestora no ha valorado la aptitud para el trabajo de la trabajadora, limitándose a constatar la identidad de diagnósticos, por lo que el recurso debe prosperar.

Como denuncia la parte recurrente, la entidad gestora no ha realizado una valoración médica concreta de la aptitud laboral de la trabajadora, lo que impide negar efectos económicos al segundo proceso de IT, aunque se trate de la misma o similar patología. Ha de examinarse el verdadero estado de aptitud temporal para el trabajo del afectado, como se afirma en la STS de 10 de diciembre de 2012, recurso 3429/2011, reiterada en la STS nº 753 de 6 de noviembre de 2019, recurso, y en la STS de 19 de julio de 2023, recurso 3624/2020.

La propia sentencia recurrida admite, en el FD 2º y con valor fáctico, que la trabajadora estaba pendiente de tratamiento a suministrar el 8 de septiembre de 2024, cuatro días después de iniciar el proceso de IT litigioso. Como se ha introducido en este recurso se trata de un tratamiento de radiofrecuencia en el hombro,lo que resulta congruente con la situación de IT reconocida por el MAP. La entidad gestora no ha realizado una valoración concreta de la capacidad laboral de la actora, que tenía pendiente recibir radiofrecuencia en el hombro, por lo que la decisión administrativa, sustentada exclusivamente en la identidad de diagnósticos, no resultó ajustada a derecho, conforme al consolidado criterio jurisprudencial expuesto anteriormente.

Por otro lado, la entidad gestora no ha alegado expresamente la existencia de un fraude de ley.No existen datos que permitan hablar de una connivencia entre un funcionario público de Osakidetza y la demandante en un presunto fraude, cometido para que esta última continuara lucrando los efectos económicos de la IT.

Recordemos que el fraude de ley, como ha señalado con reiteración la jurisprudencia (por todas, STS de 12-5-08), no se presume y ha de ser probado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho-sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Como afirma la STS 22 de marzo de 2019, RC 2951/2017:

En torno a la teoría general del primero (fraude de ley) -al que no sólo aluden sino que constituye el núcleo dialéctico tanto de la sentencia de instancia como de la recurrida y el concepto clave de lo resuelto por ambas- señala nuestra sentencia de 14 de marzo de 2017 (rcud 229/2015 ) con remisión a otra anterior, que "la precitada sentencia de 23 de septiembre de 2014, casación 231/2013 , contiene el siguiente razonamiento: "En cuanto a la acreditación del fraude de ley, en esta misma sentencia de la Sala se razona que: "el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06 / 04 - rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05 / 08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01 / 96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)".

En el mismo sentido sentencias de 18-02-2014 (recurso casación 151/2013 ), 18 (3) -02-2014 (recursos casación 115/2013 , 151/2013 y 228/2013 )" , 19/02 - 2014 (recurso casación 150/2013 ). 20-02-2014 (recurso casación 116/2013 ), 14-04-2014 (recurso casación 208/2013 ), 15-04-2014 (recurso casación 86/2013 ), 16-04-2014 (recursos casación 152/2013 y 261/2013 ) y 20-05-2014 (recurso casación 153/2013 )"". Y en congruencia con ello cabe precisar que la apreciación de la existencia de dicho fraude incumbe fundamentalmente al juez de instancia, aunque sus razonamientos al respecto puedan ser objeto de debate en fase ulterior.

En el presente caso, no ha existido una expresa invocación del fraude de Ley por parte de la entidad gestora. Además, no existen datos objetivos que revelen por parte de la trabajadora el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley. Bien al contrario, el propio FD segundo, con valor fáctico, admite la existencia de un tratamiento pendiente para el 8 de septiembre de 2024,lo cual permite afirmar la existencia de base suficiente para sustentar la realidad del diagnóstico de alteración del hombroy de su alcance temporalmente incapacitante.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, estimando la demanda; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº10 de Bilbao de fecha 11 de noviembre de 2.025, que desestima su demanda, en la que solicita que se reconozca efectos económicos, como nueva baja médica, a la iniciada por la trabajadora el 4 de septiembre de 2024 y que se extendió hasta el 10 de octubre de 2024.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se reconozcan plenos efectos económicos a la baja iniciada por la trabajadora el 4 de septiembre de 2024 y que se extendió hasta el 10 de octubre de 2024.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los dos primeros motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b ) LRJS, por la parte actora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente la ampliación del hecho probado primero, para incluir los requerimientos de la profesión de la trabajadora,(especialista de apoyo educativo), con apoyo en el propio expediente de la entidad gestora, - folios 4 a 27-.

Aceptamos esta revisión fáctica, por desprenderse de manera fehaciente de la documentación invocada y resultar relevante para la tesis de la recurrente.

2º.- Se interesa la ampliación del HP tercero para hacer constar que la trabajadora fue tratada el 8 de septiembre de 2024 del nervio escapular con radiofrecuencia, y el contenido de la propuesta de resolución del EVI de 23 de septiembre de 2024,con apoyo en los documentos obrantes en el expediente administrativo.

Aceptamos esta ampliación fáctica, por desprenderse de manera fehaciente de la documentación invocada y resultar relevante para la tesis de la recurrente. De hecho, la propia sentencia recurrida admite la existencia de un tratamiento a administrar a la actora el 8 de septiembre de 2024.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c ) LRJS, se denuncia por la actora la infracción de los artículos 169 y 174 del TRLGSS y la STS de 19 de julio de 2023, recurso 3624/20; alegando que la trabajadora ha sufrido una recaída, diagnosticada por el MAP, que precisó tratamiento en la unidad del dolor con radiofrecuencia; y que la entidad gestora ha anulado la baja de manera automática, sin una auténtica valoración médica de la capacidad de la actora para el trabajo, limitándose a invocar la coincidencia de diagnósticos, lo que contraviene la jurisprudencia invocada.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del alterado relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.Sustrato fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- DÑA. María Rosario ha venido trabajando para el Departamento de Educación del Gobierno Vasco como especialista de apoyo educativo, teniendo su empleadora aseguradas las contingencias comunes con la Seguridad Social.

SEGUNDO.- DÑA. María Rosario ha permanecido en situación de IT desde el 19/09/2022 hasta el 25/04/2024 derivada de enfermedad común con diagnóstico de Omalgia derecha. HD: tendinopatía supraespinoso. Cervicoartrosis. Discopatía degenerativa lumbar. EPID con patrón radiológico de NINE o NID: normalidad en función pulmonar. SAOS. RGE. Trastorno adaptativo, según informe médico de 18/09/2024. Dicha situación concluyó al resolverse el expediente de incapacidad permanente, en el que se resolvió que las lesiones de la asegurada no suponían una disminución de su capacidad laboral, y no eran constitutivas de una incapacidad permanente mediante resolución de 25/04/2024.

TERCERO.- El 4/09/2024 Dña. María Rosario inició un nuevo periodo de IT con diagnóstico de otras alteraciones en el hombro. El 10/10/2024 Dña. Victoria se incorporó a la actividad laboral. Mediante resolución de 24/09/2024 el INSS dejó sin efectos la baja médica por considerar que responde a la misma o similar patología que la anterior y que no existía una posibilidad de recuperación. Se ha presentado reclamación previa frente a dicha resolución con fecha 12/11/2024 que fue desestimada mediante resolución de 25/11/2024.

CUARTO.- En caso de estimación de la demanda debería abonarse a la Sra. María Rosario la prestación de IT por el periodo comprendido entre el 4/09/2024 y el 10/10/2024.

La sentencia desestima la demanda afirmando lo siguiente:

"En cuanto al proceso de IT controvertido el mismo se encuentra relacionado con un dolor en el hombro derecho, tal como consta en el informe médico obrante a folio nº 4 del expediente administrativo y en el informe médico de 18/09/2024. Si se pone en relación dicha documental con la documental relativa al periodo de IT anterior resulta estamos ante dos periodos de IT con identidad de diagnóstico, por lo que sí concurren las causas recogidas en el artículo 174 LGSS que invoca la resolución recurrida.

Tampoco se acredita que el tratamiento a administrar el 8/09/2024, repercuta en una imposibilidad de desarrollo de las funciones laborales de la actora, lo que redunda en la legalidad de la resolución recurrida.

Así las cosas, procede la desestimación íntegra de la demanda, con confirmación de lo actuado en vía administrativa"

B.- Normativa de aplicación.

Artículo 169 TRLGSS: (en su redacción vigente a la fecha de los hechos, septiembre de 2024)

IT Concepto.

1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.

b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

2. A efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal que se señala en la letra a) del apartado anterior, y de su posible prórroga, se computarán los períodos de recaída y de observación.

Se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior.

Artículo 170 TRLGSS Competencias sobre los procesos de incapacidad temporal.

1. Hasta el cumplimiento del plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de los procesos de incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ejercerá, a través de los inspectores médicos adscritos a dicha entidad, las mismas competencias que la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del respectivo servicio público de salud, para emitir un alta médica a todos los efectos, así como para considerar que existe recaída en un mismo proceso, cuando se produzcan las mismas circunstancias que se recogen en el último párrafo del apartado 2 del artículo anterior.

Cuando el alta haya sido expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, este será el único competente, a través de sus propios inspectores médicos, para emitir una nueva baja médica producida por la misma o similar patología en los ciento ochenta días siguientes a la citada alta médica.

2. Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica.

En el supuesto de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emita resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución, abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.

Frente a la resolución por la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acuerde el alta médica conforme a lo indicado en los párrafos anteriores, el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de cuatro días naturales, su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Si esta discrepara del criterio de la entidad gestora tendrá la facultad de proponerle, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de su decisión, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si, en el aludido plazo máximo de siete días naturales, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, esta se pronunciará expresamente en los siete días naturales siguientes, notificando al interesado la correspondiente resolución, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que la fundamenten, solo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.

Artículo 174 TRLGSS Extinción del derecho al subsidio,(en su redacción vigente a la fecha de los hechos, septiembre de 2024):

3. Extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse un nuevo derecho a la prestación de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Este nuevo derecho se causará siempre que el trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica, los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común o profesional, o de accidente, sea o no de trabajo. A estos efectos, para acreditar el período de cotización necesario para acceder al subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente.

No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad temporal, por una sola vez, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. Para ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordará la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia:

STS de 10 de diciembre de 2012, recurso 3429/2011:

Esta Sala ya ha resuelto la controversia y unificado la doctrina sobre la materia en sentido contrario a lo resuelto por la sentencia recurrida en lasentencia citada como de contraste y en las de 8 de julio de 2009 (R. 3536/08 ), 15 de julio de 2009 (R.3420/08 ), 11 de noviembre de 2009 (R. 3082/08 ), 23 de julio de 2010 (R. 3808/09 ) y 8 de noviembre de 2011 (R. 3140/10 ) entre otras.

Esta doctrina unificada puede resumirse diciendo, como sostuvimos en nuestra sentencia de 13 de julio de 2009 interpretando art. 131-bis de la L.G.S.S .en la redacción dada por la Ley 30/2005, "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal".

"Llegados a este punto, parece que el criterio por el que la Entidad Gestora decida si procede o no reconocer los efectos económicos a este nuevo período de IT, no puede ser discrecional".

"La decisión del INSS no puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología y que no median seis meses de actividad laboral".

"La denegación de efectos económicos a la situación de baja médica, no es una facultad discrecional del INSS sino que debe basarse en un elemento objetivo que permita justificar la denegación de tales efectos. Y es la justificación sobre el estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica, sobre lo que debe pronunciarse el lNSS para fundar su decisión".

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa nos obliga a estimar el recurso porque la sentencia recurrida, al igual que la resolución administrativa impugnada, se fundaron, exclusivamente, en que la nueva baja, cursada antes de transcurrir seis meses del fin del proceso deincapacidad temporal anterior, la ocasionaba la misma o similar patología, sin basarse en otros datos objetivos que acreditasen que no existía una patología incapacitante, seguramente porque esos datos no existían ya que el informe de la inspección médica acreditaba lo contrario, esto es que el proceso morboso "se reagudizó a finales de 2008", terminología indicativa de una agravación que, precisamente, reduciría la capacidad funcional.

Procede, por tanto, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en su día en suplicación, estimándolo para reconocer el derecho del demandante a las prestaciones económicas por incapacidad temporal, desde el 22 de diciembre de 2008 al 21 de diciembre de 2009, por la cuantía que reglamentariamente le corresponda.

STS de 08/07/2009 y posteriores, cuya doctrina se resume por el propio tribunal así:

" De ello se infiere que la imposición legal de que sea el INSS quien efectúe el control de las bajas médicas, cuando no hayan mediado más de seis meses desde el alta por agotamiento del plazo, se circunscribe a los casos en que la situación del trabajador obedezca a igual o similar patología; lo que, evidentemente, excluye los casos en que la baja traiga causa de dolencia ajena, así como aquellos otros en que hayan transcurrido más de seis meses de actividad. Al respecto, precisábamos la doctrina sobre las "recaídas" en nuestra sentencia de 1 de abril de 2009( RJ 2009, 2879)(rec. 516/2008 ) señalando que no existe tal "cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera" y, asimismo, indicábamos que "tampoco media "recaída" propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], "si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas", supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, "cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo"( SSTS 08/05/95( RJ 1995, 3755) -rcud 2973/94 -; 10/12 / 97( RJ 1997, 9311) -rcud 1185/97 -; 07/04 / 98( RJ 1998, 2691) -rcud 3843/97-, para RGSS; 23/07/99( RJ 1999 , 6465) -rcud 4221/98-, para REM; 26/09/01( RJ 2002 , 326) -rcud 466/01 -, para RETA)".

"La identidad o similitud de las patologías a las que se refiere el art. 131 bis. 1, 2º párrafo no puede ser entendida en relación al cuadro médico que ocasionó el rechazo de la incapacidad permanente, sino únicamente a las que determinaron la incapacidad temporal objeto de la actual evaluación.".

"Es la dolencia ahora determinante de la baja médica la que ha de evaluarse desde la perspectiva de la afectación transitoria sobre la capacidad de trabajo, pues sobre ella no hubo agotamiento del plazo máximo, y no cabe duda de que se había iniciado por patología distinta. Así se infiere de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 9 de julio de 2009( RJ 2009, 4686)(rcud. 3536/2008 ), dictada también en un recurso de casación unificadora frente a sentencia de la misma Sala de Aragón( JUR 2008, 360751)en que se ofrecía idéntica sentencia de contraste que la que aquí se aporta, la identidad o similitud de las dolencias "no van referidas -total o parcialmente- al cuadro médico que dio lugar al rechazo de IP, sino tan sólo a las inicialmente determinantes de IT. Y al efecto es argumentable: a) desde un punto sistemático, que cuando se resuelve sobre la IP se está decidiendo la capacidad laboral por secuelas "previsiblemente definitivas"[ art. 136.1 LGSS ], en tanto que cuando se trata de IT nos encontramos, por definición, ante procesos que también "previsiblemente" inciden pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo; b) desde una perspectiva literal, que el agotamiento de la duración máxima establecida para el proceso de IT únicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no sólo es impredicable el agotamiento del periodo máximo de duración [12/18 meses], sino que de ellas tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial [se diagnostican durante una baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante]; y c) en el plano finalístico, si el objetivo de la reforma fue -a lo que parece- enervar la llamada IT "indefinida discontinua", no parece razonable atender a los procesos intercurrentes, sino al diagnóstico inicial respecto del que afirmar esas prolongaciones que por la vía práctica pudieran llevar al restablecimiento de la extinguida IPV".

Como sostuvimos en la STS de 13 de julio de 2009 (rcud. 2576/2008 ), "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. Elprecepto señala que hay dosposibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal ".

D.- Aplicación al caso concreto.

Conforme al artículo 174.3 TRLGSS, pasados 545 días de baja solo podrá generarse un nuevo derecho a la prestación de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Empero, en nuestro caso, pese a que se trata de la misma o similar patología en el hombro,la entidad gestora no ha realizado una valoración de la aptitud laboral de la trabajadora a la fecha de la segunda baja, (4 de septiembre de 2024), por lo que su decisión no resultó ajustada a derecho.

La baja médica de 4 de septiembre de 2024 debe generar derecho a la prestación, dado que fue emitida por el organismo competente, (el médico de atención primaria de Osakidetza), y la entidad gestora no ha valorado la aptitud para el trabajo de la trabajadora, limitándose a constatar la identidad de diagnósticos, por lo que el recurso debe prosperar.

Como denuncia la parte recurrente, la entidad gestora no ha realizado una valoración médica concreta de la aptitud laboral de la trabajadora, lo que impide negar efectos económicos al segundo proceso de IT, aunque se trate de la misma o similar patología. Ha de examinarse el verdadero estado de aptitud temporal para el trabajo del afectado, como se afirma en la STS de 10 de diciembre de 2012, recurso 3429/2011, reiterada en la STS nº 753 de 6 de noviembre de 2019, recurso, y en la STS de 19 de julio de 2023, recurso 3624/2020.

La propia sentencia recurrida admite, en el FD 2º y con valor fáctico, que la trabajadora estaba pendiente de tratamiento a suministrar el 8 de septiembre de 2024, cuatro días después de iniciar el proceso de IT litigioso. Como se ha introducido en este recurso se trata de un tratamiento de radiofrecuencia en el hombro,lo que resulta congruente con la situación de IT reconocida por el MAP. La entidad gestora no ha realizado una valoración concreta de la capacidad laboral de la actora, que tenía pendiente recibir radiofrecuencia en el hombro, por lo que la decisión administrativa, sustentada exclusivamente en la identidad de diagnósticos, no resultó ajustada a derecho, conforme al consolidado criterio jurisprudencial expuesto anteriormente.

Por otro lado, la entidad gestora no ha alegado expresamente la existencia de un fraude de ley.No existen datos que permitan hablar de una connivencia entre un funcionario público de Osakidetza y la demandante en un presunto fraude, cometido para que esta última continuara lucrando los efectos económicos de la IT.

Recordemos que el fraude de ley, como ha señalado con reiteración la jurisprudencia (por todas, STS de 12-5-08), no se presume y ha de ser probado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho-sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Como afirma la STS 22 de marzo de 2019, RC 2951/2017:

En torno a la teoría general del primero (fraude de ley) -al que no sólo aluden sino que constituye el núcleo dialéctico tanto de la sentencia de instancia como de la recurrida y el concepto clave de lo resuelto por ambas- señala nuestra sentencia de 14 de marzo de 2017 (rcud 229/2015 ) con remisión a otra anterior, que "la precitada sentencia de 23 de septiembre de 2014, casación 231/2013 , contiene el siguiente razonamiento: "En cuanto a la acreditación del fraude de ley, en esta misma sentencia de la Sala se razona que: "el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06 / 04 - rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05 / 08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01 / 96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)".

En el mismo sentido sentencias de 18-02-2014 (recurso casación 151/2013 ), 18 (3) -02-2014 (recursos casación 115/2013 , 151/2013 y 228/2013 )" , 19/02 - 2014 (recurso casación 150/2013 ). 20-02-2014 (recurso casación 116/2013 ), 14-04-2014 (recurso casación 208/2013 ), 15-04-2014 (recurso casación 86/2013 ), 16-04-2014 (recursos casación 152/2013 y 261/2013 ) y 20-05-2014 (recurso casación 153/2013 )"". Y en congruencia con ello cabe precisar que la apreciación de la existencia de dicho fraude incumbe fundamentalmente al juez de instancia, aunque sus razonamientos al respecto puedan ser objeto de debate en fase ulterior.

En el presente caso, no ha existido una expresa invocación del fraude de Ley por parte de la entidad gestora. Además, no existen datos objetivos que revelen por parte de la trabajadora el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley. Bien al contrario, el propio FD segundo, con valor fáctico, admite la existencia de un tratamiento pendiente para el 8 de septiembre de 2024,lo cual permite afirmar la existencia de base suficiente para sustentar la realidad del diagnóstico de alteración del hombroy de su alcance temporalmente incapacitante.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, estimando la demanda; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,