Sentencia Social 211/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 707/2024 de 24 de marzo del 2026

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba el percibo del complemento de pensión por hijo a cargo en su pensión de incapacidad permanente y la sentencia estimó su pretensión, alzándose frente a la misma el INSS mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de nulidad y censura jurídica sin cuestionar el relato fáctico a fin de que, revocada la de instancia sea desestimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se recurre por el INSS al objeto de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión por vulneración de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero y el artículo 24 de la Constitución Española de 1978, produciendo indefensión a la Entidad Gestora.

Argumenta la entidad recurrente que ha existido incongruencia en la sentencia ya que en la demanda se solicitaba complemento de pensión por hijo a cargo (complemento de maternidad) del artículo 60 de la LGSS en su redacción anterior a 4-2-21 y en la sentencia de concede el complemento de brecha de género regulado en la redacción posterior a tal fecha. En primer lugar conviene recordar que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía. Para que pueda prosperar un motivo de quebrantamiento de forma articulado por la vía del art.193 a) LRJS la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional exigen la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) El recurrente debe identificar el precepto procesal que se entienda infringido, no siendo suficiente una genérica referencia al art. 24 de la Constitución Española (EDL 1978/3879).

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión. El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art. 24.2 de la Constitución Española (EDL 1978/3879) se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Tiene razón el recurrente en su alegato, si bien el error parte de la defectuosa redacción de la demanda, en la que se solicitaba complemento de pensión por hijo a cargo y la sentencia en primer lugar concede el complemento de maternidad y con ocasión de un recurso de aclaración cambia la naturaleza del complemento y concede el de reducción de brecha de género. En todo caso, consideramos que ello no causa indefensión alguna, pues se trata de una cuestión jurídica sobre la procedencia o no del complemento reclamado que analizaremos en el siguiente motivo. Se desestima.

TERCERO.- Por el cauce de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se lega por el INSS la infracción por aplicación indebida del art. 60 de la LGSS en virtud de la redacción dada por el R.D.-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico y la D. Final 3ª de dicha norma, en relación con el art. 60 de la LGSS vigente en la redacción existente en octubre de 2018, puestos en relación con la Sentencia del TSJ de Asturias de 16/05/2017.

Argumenta el INSS que no es de aplicación el complemento de reducción de brecha de género regulado en el artículo 60 de la LGSS en su redacción posterior a 4-2-21. Para dejar sentadas las bases de nuestra resolución procede una extensa cita de la sentencia el Tribunal Supremo de 25-6-25 en la que se hace un recorrido cronológico por la redacción del mencionado precepto y los distintos complementos que se han regulado en el mismo, con especial atención al cambio operado desde el año 2021 y la influencia de las sentencias del TJUE en esta materia.

Dice la sentencia lo siguiente:

"1. El complemento de maternidad "por aportación demográfica". La Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 añadió un nuevo precepto ( artículo 50 bis) a la LGSS/1994. Su texto pasaría como artículo 60 a la LGSS/2015, cuyo texto fue aprobado poco después mediante Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. El originario art. 60 LGSS/2015 se rubricaba, de manera gráfica, como "Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social". Su apartado 1 contenía la principal y más problemática disciplina del mismo, pues precisaba los sujetos beneficiarios, con exclusiva referencia a las mujeres, en los siguientes términos: 1. Se reconocerá un complemento de pensión , por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente. Dicho complemento , que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala: a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento. b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento. c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento. A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

2. La STJUE 12 diciembre 2019 (C-450/18).

La STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) (EDJ 2019/749032) respondió a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Girona, declarando que el art. 60.1 de la LGSS (en la redacción expuesta) es incompatible con el Derecho de la Unión Europea al introducir una discriminación directa en los varones. Correlativamente concluye que la decisión adoptada por el INSS vulneró el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del actor "por lo que resulta procedente, tal y como hizo la Juzgadora de instancia, reconocer al demandante el derecho reclamado de percibir el complemento de paternidad /maternidad reponiendo así al demandante en la integridad de su derecho a la igualdad que había sido cercenado".

En el Diario Oficial de la Unión Europea de 17 febrero 2020 apareció su fallo: "La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (EDL 1978/3940), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión ".

3. Jurisprudencia unificada sobre el complemento .

En SSTS (Pleno) 17 febrero 2022 (rcud. 2872/2021 (EDJ 2022/511903) y 3379/2021), seguidas por otras posteriores, dijimos que la exégesis de los órganos judiciales nacionales debía de ser compatible con los propósitos perseguidos por la Directiva, de forma que el precepto que había sido objeto de análisis e interpretación debería ser aplicado de conformidad con su finalidad a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se hubiere pronunciado la sentencia que dilucide la petición de interpretación si, además, se cumplían los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

Las SSTS 160 y 163/2022 de 17 febrero (rcud. 3379/2021 y 2872/2021), dictadas por el Pleno, además de otras muchas, establecen que la fecha de efectos es la de la propia pensión, de manera que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica produce efectos desde la fecha del hecho causante, esto es, desde el día en que comenzó a percibir su pensión contributiva de jubilación, siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS . Asimismo exponen que la solución debía de ser aplicada por el INSS desde el mismo momento de su pronunciamiento, por lo que todas las resoluciones denegatorias del complemento de maternidad a varones que tuvieren derecho a ello y que fueron dictadas después de esa fecha, generan la obligación de indemnizar a quienes se han visto compelidos a reclamar judicialmente su reconocimiento

En SSTS como 794/2022 de 4 octubre (rcud. 222/2020) y 1029/2023 de 29 noviembre (rcud. 4416/2021) hemos precisado que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica va vinculado al origen de la incapacidad permanente reconocida por primera vez, como hecho causante, y no a cada una de las revisiones posteriores, de manera que si en aquel momento no estaba vigente la legislación que regula el complemento , tampoco cabe reconocerlo en ninguna de sus posteriores revisiones por agravación.

La STS 362/2023 de 17 mayo (rcud. 3821/2022) (EDJ 2023/575973) concluye que el complemento de maternidad por aportación demográfica puede ser obtenido por mujeres u hombres que cumplan los requisitos en él previstos, sin tomar en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada) también tenga o pueda tener derecho a su percepción.

La STS 540/2023 de 19 julio (EDJ 2023/635086) (rcud. 3106) resuelve que cuando un beneficiario de prestaciones de Seguridad Social considera que la resolución de la Entidad Gestora lo discrimina puede canalizar su acción procesal a través de la modalidad de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Así procede en el caso de varón jubilado bajo la vigencia del art. 60 LGSS antes de su modificación por RDL 3/2021 pero después de la STJUE de 12 diciembre 2019 a quien, pese a tener dos hijos, el INSS deniega el complemento de pensión .

La STS 122/2024 de 25 enero (rcud. 3509/2021) (EDJ 2024/504947) indica que las únicas prestaciones contributivas que se benefician del complemento por aportación demográfica son aquellas (previstas en el art. 60 LGSS ) que se causen a partir del 1 de enero de 2016. La determinación del momento temporal en que surte efecto la norma tiene la consideración de hecho constitutivo para el reconocimiento del derecho, por lo que debe permitirse su alegación en el acto de la vista aunque no conste en la resolución administrativa, e incluso debe ser apreciada de oficio por el Juzgado de instancia.

4. La STJUE 14 septiembre 2023 (C-113/22 (EDJ 2023/670420) )

Tras la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18) (EDJ 2019/749032), que reconoció a los hombres el derecho a percibir el complemento de maternidad en los términos ya reseñados, el INSS vino desestimando sistemáticamente y de manera generalizada las solicitudes de los varones que reclamaban su reconocimiento, lo que les obligó a interponer demandas judiciales frente a las resoluciones denegatorias.

Como consecuencia de esa actuación del INSS se suscitó en su momento una nueva cuestión prejudicial, resuelta por STJUE 14 de septiembre de 2023 (C-113/22) (EDJ 2023/670420), en la que se establece lo siguiente "el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial".

5. Jurisprudencia unificada sobre la "segunda discriminación".

La STS (Pleno) 977/2023 de 15 de noviembre (EDJ 2023/745155) (rcud.5547/2022), ya seguida por otras muchas, fijó en 1.800 euros el importe de la indemnización que el INSS ha de abonar a todos los varones a los que les fue denegado el complemento de maternidad con posterioridad a la STJUE de 12 de diciembre de 2019 y se han visto obligados a acudir a la vía judicial para impugnar la resolución denegatoria de la Entidad Gestora. Además, añadía alguna otra cuestión:

* El INSS no puede eximirse de esa obligación con la eventual alegación de la excepción de efecto preclusivo de la cosa juzgada, con base en el art. 400.1 LEC ( EDL 2000/77463), haciendo valer la circunstancia de que los solicitantes del complemento de maternidad no hubieren ejercitado expresamente esa pretensión indemnizatoria en la demanda judicial dirigida al reconocimiento del complemento .

* A la vista del art. 85.1 LRJS , el cumplimiento del deber de garantizar la efectividad del derecho de la Unión que la doctrina del TJUE impone a los órganos jurisdiccionales nacionales obliga al Juez de lo social a plantear de oficio esa cuestión en el acto de juicio para el caso de que no lo hicieren las partes, puesto que hay una previsión normativa de Derecho interno que expresamente admite esa posibilidad.

(...)

El complemento para la reducción de la brecha de género

1. Finalidad del Real Decreto-Ley 3/2021.

En el BOE de 3 de febrero de 2021 apareció publicado el RDL 3/2021, de 2 de febrero , por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. Se trata de una extensa y ambiciosa norma, que dedica una parte de sus previsiones a reforzar la fortaleza y viabilidad del sistema de Seguridad Social, "al tiempo que se actúa contra la brecha de género manifestada en las pensiones, mediante la reforma del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ". Son varias las referencias que su Preámbulo dedica al tema y que conviene resaltar.

A) La repercusión de la STJUE 12 diciembre 2019 (C-450/18 (EDJ 2019/749032) ).- El motivo principal de la modificación lo cifra el legislador de emergencia en la necesidad de redefinir el alcance del complemento de pensión tras la STJUE considerando discriminatorio el modelo originario. Por ello admite la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica. Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones.

B) El deseo de contrarrestar los perjuicios de la maternidad.- La discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas ha tenido claras repercusiones en el terreno pensionístico pues, "cuanto mayor es el número de hijos, menor es el número de años cotizados, menor es la proporción de contratos a tiempo completo o equivalente, y menor es, en última instancia, la pensión reconocida".

C) La concordancia con las acciones positivas.- Con la directriz de promover la igualdad real y efectiva ( art. 9.2 CE ( EDL 1978/3879); art. 11 LOI) y las recomendaciones del Pacto de Toledo, la norma desea caminar por el terreno de las acciones positivas, avaladas por nuestro Tribunal Constitucional. En este sentido se trata de "compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores" ( Autos del TC 114 y 119/2018).

D) Criterio objetivo del nuevo complemento .- El nuevo complemento se legitima por basarse en un criterio objetivo: el número de hijos "por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género ".

E) Alineamiento con la jurisprudencia del TJUE.- Entiende la norma que la nueva regulación es equilibrada porque combate la brecha de género , lo que explica que si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el complemento lo percibe la mujer. De este modo estamos ante un objetivo legítimo de política social. "Se trata de reparar un perjuicio que han sufrido a lo largo de su carrera profesional las mujeres que hoy acceden a la pensión, es decir, un perjuicio generado en el pasado. Y que, por tanto, resulta perfectamente compatible y coherente con el desarrollo de políticas de igualdad ambiciosas".

F) Respaldo de los interlocutores sociales.- En apoyo de la nueva regulación aduce el RDL dos cuestiones conexas con el Diálogo Social: 1ª) La reconfiguración del citado complemento ha sido debatida por el Gobierno en el marco del diálogo social con los interlocutores sociales, reforzando así la legitimidad social de la reforma. 2ª) La LGSS fija un sistema de revisión en el que se da entrada a los interlocutores sociales.

2. Regulación del complemento de brecha de género .

De la mano del RDL 3/2021 , la regulación del "complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género " ha tenido la siguiente redacción en el apartado 1 del artículo 60 LGSS:

1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el NUM001 de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

4.ª El requisito, para causar derecho al complemento , de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.

La concordante Disposición Adicional 37ª LGSS contempla este complemento como transitorio pues se mantendrá en tanto el diferencial de las pensiones de jubilación, causadas en el año anterior, sea superior al 5 por ciento entre los dos sexos. Y añade que "se entiende por brecha de género de las pensiones de jubilación el porcentaje que representa la diferencia entre el importe medio de las pensiones de jubilación contributiva causadas en un año por los hombres y por las mujeres".

3. Referencia al Real Decreto-Ley 2/2023 .

En el BOE de 17 de marzo de 2023 apareció publicado el Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo (EDL 2023/4609), de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones. Además de otras muchas cuestiones, reformuló un par de aspectos del artículo 60 LGSS .

Se trata de una modificación que no afecta ni a la solución del caso, ni al enfoque que podamos adoptar para alcanzarla. Lo primero, porque razones cronológicas hacen que los cambios sean inocuos para una pensión devengada mucho antes de promulgarse el RDL 2/2023 (EDL 2023/4609) y de entrar en vigor ( cf. su DA 10ª). Segundo, porque el cambio avanza en la línea de permitir el reconocimiento del complemento por brecha de género también a los hombres siempre que cumplan determinadas condiciones; en esa dirección "es preciso eliminar del cómputo de períodos cotizados y bases de cotización anteriores o siguientes al nacimiento los beneficios en la cotización establecidos en el artículo 237 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ".

(.)

La STJUE 15 mayo 2025 (C-623/23 (EDJ 2025/564467) y C-626-23 ; Melbán y Sergamo).

La reciente STJUE 15 mayo 2025 (C-623/23 y C-626-23; Melbán y Sergamo) ha resuelto las cuestiones prejudiciales formuladas por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona y la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, desarrollando argumentación muy similar a la que sirvió de fundamento a la expuesta STJUE 12 diciembre 2019 (C-450/18). Recordemos sus principales núcleos argumentales.

1. Tratamiento diferenciado por razón de género.

Conforme al artículo 60.1 LGSS , para que una mujer perciba el complemento basta con que acceda a una pensión contributiva y haya sido madre (biológica o adoptante), reconociéndosele salvo que también lo pueda lucrar el otro progenitor. Para que un hombre lo devengue, sin embargo, ha de acreditar que se ha interrumpido o se ha visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o la adopción.

La STJUE considera que esa construcción del artículo 60 LGSS constituye una discriminación directa por razón de sexo, proscrita por el artículo 4.1 de la Directiva 79/7 (EDL 1978/3940), porque:

No puede excluirse que los trabajadores y las trabajadoras que han asumido el cuidado de sus hijos se encuentren en una situación comparable, en la medida en que unos y otras pueden sufrir, debido a su implicación en el cuidado de sus hijos, las mismas desventajas en sus carreras, apreciación que no queda desvirtuada por la circunstancia, subrayada por el INSS y el Gobierno español, de que, en la práctica, las tareas vinculadas al cuidado de los hijos sean asumidas mayoritariamente por las mujeres ( 60).

El artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada da a los hombres un trato menos favorable que a las mujeres, cuando estas personas pueden encontrarse en situaciones comparables ( 61).

2. La discriminación positiva no está justificada.

A) El ya reproducido artículo 4.2 de la Directiva permite acciones de discriminación positiva en materia de Seguridad Social si se trata de proteger a la mujer en razón de su maternidad. Pese a la finalidad del legislador español al establecer el complemento de referencia (cf. nuestro Fundamento Cuarto.1), la sentencia de 15 de mayo proclama que la figura examinada no está amparada en esa excepción porque:

El artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto ( 64).

El hecho mismo de que el complemento de pensión controvertido pueda ahora reconocerse también a los hombres, siempre que cumplan los requisitos adicionales indicados en el apartado 53 de la presente sentencia, confirma tal conclusión ( 65).

B) El artículo 7.1.b de la Directiva permite que la legislación nacional excluya de su ámbito aplicativo los beneficios que puedan existir en la pensión de jubilación para quienes han tenido paréntesis laborales para educar a sus hijos (véase nuestro Fundamento Quinto.3). Pero la STJUE considera que esta previsión tampoco puede aplicarse al complemento de pensión examinado porque:

En el caso de las mujeres, esta disposición sigue sin supeditar tal reconocimiento a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de sus carreras profesionales debidos a la educación de sus hijos ( 68).

3. La compensación al sexo menos representado.

Como hemos expuesto (Fundamento Quinto.1), el TFUE ampara que los Estados apliquen ventajas concretas para que el sexo menos representado desarrolle actividades profesionales, así como para evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. La STJUE de 15 mayo 2025 considera que ni la CDFUE ni el TFUE sirven para legitimar el complemento examinado porque:

El artículo 157 TFUE, apartado 4, no puede aplicarse a una norma nacional, como el artículo 60, apartado 1, de la antigua LGSS (EDL 1994/16443), que se limita a conceder a las mujeres un complemento de pensión en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, sin remediar los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional, en tanto en cuanto no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que están expuestas las mujeres, ayudándolas en sus carreras, y garantizar en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional ( 74).

El hecho, suponiendo que esté acreditado, de que esta disposición complemente otros dispositivos que están destinados a alcanzar los objetivos del artículo 157 TFUE, apartado 4, no permite, como tal, alterar la anterior conclusión ( 75).

4. La respuesta del TJUE.

Por las razones expuestas, además de alguna otra apuntada por remisión a la precedente sentencia sobre la versión inicial del complemento , el Tribunal de Luxemburgo concluye que

La Directiva 79/7 (EDL 1978/3940), en particular sus artículos 4 y 7, apartado 1, letra b), a la luz del artículo 23 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional en virtud de la cual, con la finalidad de reducir la brecha de género en las prestaciones de seguridad social debida a la educación de los hijos, se reconoce un complemento de pensión a las mujeres que perciban una pensión contributiva de jubilación y hayan tenido uno o más hijos, mientras que el reconocimiento de este complemento a los hombres que se encuentran en una situación idéntica está sujeto a requisitos adicionales relativos a que sus carreras profesionales se hayan interrumpido o se hayan visto afectadas con ocasión del nacimiento o de la adopción de sus hijos.

(.) Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE; art. 219 LRJS ) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Como hemos venido indicando, consideramos acertada la contenida en la sentencia recurrida. El complemento para la reducción de la brecha de género del artículo 60 LGSS , en la redacción derivada del RDL 3/2021 , contraviene la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978 (EDL 1978/3940) relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social así como la jurisprudencia del TJUE que la aplica. Por tanto, debe ser satisfecho a los varones en las mismas condiciones que a las mujeres".

CUARTO.- En resumen, en el artículo 60 de la LGSS en la redacción anterior al 4 de Febrero de 2021 se regulaba el complemento de maternidad, que tras diversas vicisitudes jurisprudenciales fue concedido a los varones en igualdad de condiciones que a las mujeres, teniendo en cuenta que se exigía haber tenido al menos dos hijos. Es por ello por lo que el INSS denegó el mismo al no concurrir este requisito, aplicando así correctamente la legislación aplicable al actor, cuya pensión de incapacidad tenía una fecha de efectos de 25 de octubre de 2018. Y el complemento para la reducción de la brecha de género, respecto al que el Tribunal Supremo siguiendo la estela del TJUE ha declara aplicable al hombre en las mimas condiciones que a la mujer, solo es de aplicación a las pensiones causadas con posterioridad al 4 de Febrero de 2021, por lo que el actor no tiene derecho al mismo.

En consecuencia, no queda sino estimar el motivo y con ello el recurso, desestimando la demanda interpuesta.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba el percibo del complemento de pensión por hijo a cargo en su pensión de incapacidad permanente y la sentencia estimó su pretensión, alzándose frente a la misma el INSS mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de nulidad y censura jurídica sin cuestionar el relato fáctico a fin de que, revocada la de instancia sea desestimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se recurre por el INSS al objeto de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión por vulneración de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero y el artículo 24 de la Constitución Española de 1978, produciendo indefensión a la Entidad Gestora.

Argumenta la entidad recurrente que ha existido incongruencia en la sentencia ya que en la demanda se solicitaba complemento de pensión por hijo a cargo (complemento de maternidad) del artículo 60 de la LGSS en su redacción anterior a 4-2-21 y en la sentencia de concede el complemento de brecha de género regulado en la redacción posterior a tal fecha. En primer lugar conviene recordar que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía. Para que pueda prosperar un motivo de quebrantamiento de forma articulado por la vía del art.193 a) LRJS la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional exigen la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) El recurrente debe identificar el precepto procesal que se entienda infringido, no siendo suficiente una genérica referencia al art. 24 de la Constitución Española (EDL 1978/3879).

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión. El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art. 24.2 de la Constitución Española (EDL 1978/3879) se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Tiene razón el recurrente en su alegato, si bien el error parte de la defectuosa redacción de la demanda, en la que se solicitaba complemento de pensión por hijo a cargo y la sentencia en primer lugar concede el complemento de maternidad y con ocasión de un recurso de aclaración cambia la naturaleza del complemento y concede el de reducción de brecha de género. En todo caso, consideramos que ello no causa indefensión alguna, pues se trata de una cuestión jurídica sobre la procedencia o no del complemento reclamado que analizaremos en el siguiente motivo. Se desestima.

TERCERO.- Por el cauce de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se lega por el INSS la infracción por aplicación indebida del art. 60 de la LGSS en virtud de la redacción dada por el R.D.-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico y la D. Final 3ª de dicha norma, en relación con el art. 60 de la LGSS vigente en la redacción existente en octubre de 2018, puestos en relación con la Sentencia del TSJ de Asturias de 16/05/2017.

Argumenta el INSS que no es de aplicación el complemento de reducción de brecha de género regulado en el artículo 60 de la LGSS en su redacción posterior a 4-2-21. Para dejar sentadas las bases de nuestra resolución procede una extensa cita de la sentencia el Tribunal Supremo de 25-6-25 en la que se hace un recorrido cronológico por la redacción del mencionado precepto y los distintos complementos que se han regulado en el mismo, con especial atención al cambio operado desde el año 2021 y la influencia de las sentencias del TJUE en esta materia.

Dice la sentencia lo siguiente:

"1. El complemento de maternidad "por aportación demográfica". La Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 añadió un nuevo precepto ( artículo 50 bis) a la LGSS/1994. Su texto pasaría como artículo 60 a la LGSS/2015, cuyo texto fue aprobado poco después mediante Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. El originario art. 60 LGSS/2015 se rubricaba, de manera gráfica, como "Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social". Su apartado 1 contenía la principal y más problemática disciplina del mismo, pues precisaba los sujetos beneficiarios, con exclusiva referencia a las mujeres, en los siguientes términos: 1. Se reconocerá un complemento de pensión , por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente. Dicho complemento , que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala: a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento. b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento. c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento. A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

2. La STJUE 12 diciembre 2019 (C-450/18).

La STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) (EDJ 2019/749032) respondió a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Girona, declarando que el art. 60.1 de la LGSS (en la redacción expuesta) es incompatible con el Derecho de la Unión Europea al introducir una discriminación directa en los varones. Correlativamente concluye que la decisión adoptada por el INSS vulneró el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del actor "por lo que resulta procedente, tal y como hizo la Juzgadora de instancia, reconocer al demandante el derecho reclamado de percibir el complemento de paternidad /maternidad reponiendo así al demandante en la integridad de su derecho a la igualdad que había sido cercenado".

En el Diario Oficial de la Unión Europea de 17 febrero 2020 apareció su fallo: "La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (EDL 1978/3940), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión ".

3. Jurisprudencia unificada sobre el complemento .

En SSTS (Pleno) 17 febrero 2022 (rcud. 2872/2021 (EDJ 2022/511903) y 3379/2021), seguidas por otras posteriores, dijimos que la exégesis de los órganos judiciales nacionales debía de ser compatible con los propósitos perseguidos por la Directiva, de forma que el precepto que había sido objeto de análisis e interpretación debería ser aplicado de conformidad con su finalidad a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se hubiere pronunciado la sentencia que dilucide la petición de interpretación si, además, se cumplían los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

Las SSTS 160 y 163/2022 de 17 febrero (rcud. 3379/2021 y 2872/2021), dictadas por el Pleno, además de otras muchas, establecen que la fecha de efectos es la de la propia pensión, de manera que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica produce efectos desde la fecha del hecho causante, esto es, desde el día en que comenzó a percibir su pensión contributiva de jubilación, siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS . Asimismo exponen que la solución debía de ser aplicada por el INSS desde el mismo momento de su pronunciamiento, por lo que todas las resoluciones denegatorias del complemento de maternidad a varones que tuvieren derecho a ello y que fueron dictadas después de esa fecha, generan la obligación de indemnizar a quienes se han visto compelidos a reclamar judicialmente su reconocimiento

En SSTS como 794/2022 de 4 octubre (rcud. 222/2020) y 1029/2023 de 29 noviembre (rcud. 4416/2021) hemos precisado que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica va vinculado al origen de la incapacidad permanente reconocida por primera vez, como hecho causante, y no a cada una de las revisiones posteriores, de manera que si en aquel momento no estaba vigente la legislación que regula el complemento , tampoco cabe reconocerlo en ninguna de sus posteriores revisiones por agravación.

La STS 362/2023 de 17 mayo (rcud. 3821/2022) (EDJ 2023/575973) concluye que el complemento de maternidad por aportación demográfica puede ser obtenido por mujeres u hombres que cumplan los requisitos en él previstos, sin tomar en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada) también tenga o pueda tener derecho a su percepción.

La STS 540/2023 de 19 julio (EDJ 2023/635086) (rcud. 3106) resuelve que cuando un beneficiario de prestaciones de Seguridad Social considera que la resolución de la Entidad Gestora lo discrimina puede canalizar su acción procesal a través de la modalidad de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Así procede en el caso de varón jubilado bajo la vigencia del art. 60 LGSS antes de su modificación por RDL 3/2021 pero después de la STJUE de 12 diciembre 2019 a quien, pese a tener dos hijos, el INSS deniega el complemento de pensión .

La STS 122/2024 de 25 enero (rcud. 3509/2021) (EDJ 2024/504947) indica que las únicas prestaciones contributivas que se benefician del complemento por aportación demográfica son aquellas (previstas en el art. 60 LGSS ) que se causen a partir del 1 de enero de 2016. La determinación del momento temporal en que surte efecto la norma tiene la consideración de hecho constitutivo para el reconocimiento del derecho, por lo que debe permitirse su alegación en el acto de la vista aunque no conste en la resolución administrativa, e incluso debe ser apreciada de oficio por el Juzgado de instancia.

4. La STJUE 14 septiembre 2023 (C-113/22 (EDJ 2023/670420) )

Tras la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18) (EDJ 2019/749032), que reconoció a los hombres el derecho a percibir el complemento de maternidad en los términos ya reseñados, el INSS vino desestimando sistemáticamente y de manera generalizada las solicitudes de los varones que reclamaban su reconocimiento, lo que les obligó a interponer demandas judiciales frente a las resoluciones denegatorias.

Como consecuencia de esa actuación del INSS se suscitó en su momento una nueva cuestión prejudicial, resuelta por STJUE 14 de septiembre de 2023 (C-113/22) (EDJ 2023/670420), en la que se establece lo siguiente "el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial".

5. Jurisprudencia unificada sobre la "segunda discriminación".

La STS (Pleno) 977/2023 de 15 de noviembre (EDJ 2023/745155) (rcud.5547/2022), ya seguida por otras muchas, fijó en 1.800 euros el importe de la indemnización que el INSS ha de abonar a todos los varones a los que les fue denegado el complemento de maternidad con posterioridad a la STJUE de 12 de diciembre de 2019 y se han visto obligados a acudir a la vía judicial para impugnar la resolución denegatoria de la Entidad Gestora. Además, añadía alguna otra cuestión:

* El INSS no puede eximirse de esa obligación con la eventual alegación de la excepción de efecto preclusivo de la cosa juzgada, con base en el art. 400.1 LEC ( EDL 2000/77463), haciendo valer la circunstancia de que los solicitantes del complemento de maternidad no hubieren ejercitado expresamente esa pretensión indemnizatoria en la demanda judicial dirigida al reconocimiento del complemento .

* A la vista del art. 85.1 LRJS , el cumplimiento del deber de garantizar la efectividad del derecho de la Unión que la doctrina del TJUE impone a los órganos jurisdiccionales nacionales obliga al Juez de lo social a plantear de oficio esa cuestión en el acto de juicio para el caso de que no lo hicieren las partes, puesto que hay una previsión normativa de Derecho interno que expresamente admite esa posibilidad.

(...)

El complemento para la reducción de la brecha de género

1. Finalidad del Real Decreto-Ley 3/2021.

En el BOE de 3 de febrero de 2021 apareció publicado el RDL 3/2021, de 2 de febrero , por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. Se trata de una extensa y ambiciosa norma, que dedica una parte de sus previsiones a reforzar la fortaleza y viabilidad del sistema de Seguridad Social, "al tiempo que se actúa contra la brecha de género manifestada en las pensiones, mediante la reforma del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ". Son varias las referencias que su Preámbulo dedica al tema y que conviene resaltar.

A) La repercusión de la STJUE 12 diciembre 2019 (C-450/18 (EDJ 2019/749032) ).- El motivo principal de la modificación lo cifra el legislador de emergencia en la necesidad de redefinir el alcance del complemento de pensión tras la STJUE considerando discriminatorio el modelo originario. Por ello admite la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica. Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones.

B) El deseo de contrarrestar los perjuicios de la maternidad.- La discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas ha tenido claras repercusiones en el terreno pensionístico pues, "cuanto mayor es el número de hijos, menor es el número de años cotizados, menor es la proporción de contratos a tiempo completo o equivalente, y menor es, en última instancia, la pensión reconocida".

C) La concordancia con las acciones positivas.- Con la directriz de promover la igualdad real y efectiva ( art. 9.2 CE ( EDL 1978/3879); art. 11 LOI) y las recomendaciones del Pacto de Toledo, la norma desea caminar por el terreno de las acciones positivas, avaladas por nuestro Tribunal Constitucional. En este sentido se trata de "compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores" ( Autos del TC 114 y 119/2018).

D) Criterio objetivo del nuevo complemento .- El nuevo complemento se legitima por basarse en un criterio objetivo: el número de hijos "por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género ".

E) Alineamiento con la jurisprudencia del TJUE.- Entiende la norma que la nueva regulación es equilibrada porque combate la brecha de género , lo que explica que si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el complemento lo percibe la mujer. De este modo estamos ante un objetivo legítimo de política social. "Se trata de reparar un perjuicio que han sufrido a lo largo de su carrera profesional las mujeres que hoy acceden a la pensión, es decir, un perjuicio generado en el pasado. Y que, por tanto, resulta perfectamente compatible y coherente con el desarrollo de políticas de igualdad ambiciosas".

F) Respaldo de los interlocutores sociales.- En apoyo de la nueva regulación aduce el RDL dos cuestiones conexas con el Diálogo Social: 1ª) La reconfiguración del citado complemento ha sido debatida por el Gobierno en el marco del diálogo social con los interlocutores sociales, reforzando así la legitimidad social de la reforma. 2ª) La LGSS fija un sistema de revisión en el que se da entrada a los interlocutores sociales.

2. Regulación del complemento de brecha de género .

De la mano del RDL 3/2021 , la regulación del "complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género " ha tenido la siguiente redacción en el apartado 1 del artículo 60 LGSS:

1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el NUM001 de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

4.ª El requisito, para causar derecho al complemento , de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.

La concordante Disposición Adicional 37ª LGSS contempla este complemento como transitorio pues se mantendrá en tanto el diferencial de las pensiones de jubilación, causadas en el año anterior, sea superior al 5 por ciento entre los dos sexos. Y añade que "se entiende por brecha de género de las pensiones de jubilación el porcentaje que representa la diferencia entre el importe medio de las pensiones de jubilación contributiva causadas en un año por los hombres y por las mujeres".

3. Referencia al Real Decreto-Ley 2/2023 .

En el BOE de 17 de marzo de 2023 apareció publicado el Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo (EDL 2023/4609), de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones. Además de otras muchas cuestiones, reformuló un par de aspectos del artículo 60 LGSS .

Se trata de una modificación que no afecta ni a la solución del caso, ni al enfoque que podamos adoptar para alcanzarla. Lo primero, porque razones cronológicas hacen que los cambios sean inocuos para una pensión devengada mucho antes de promulgarse el RDL 2/2023 (EDL 2023/4609) y de entrar en vigor ( cf. su DA 10ª). Segundo, porque el cambio avanza en la línea de permitir el reconocimiento del complemento por brecha de género también a los hombres siempre que cumplan determinadas condiciones; en esa dirección "es preciso eliminar del cómputo de períodos cotizados y bases de cotización anteriores o siguientes al nacimiento los beneficios en la cotización establecidos en el artículo 237 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ".

(.)

La STJUE 15 mayo 2025 (C-623/23 (EDJ 2025/564467) y C-626-23 ; Melbán y Sergamo).

La reciente STJUE 15 mayo 2025 (C-623/23 y C-626-23; Melbán y Sergamo) ha resuelto las cuestiones prejudiciales formuladas por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona y la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, desarrollando argumentación muy similar a la que sirvió de fundamento a la expuesta STJUE 12 diciembre 2019 (C-450/18). Recordemos sus principales núcleos argumentales.

1. Tratamiento diferenciado por razón de género.

Conforme al artículo 60.1 LGSS , para que una mujer perciba el complemento basta con que acceda a una pensión contributiva y haya sido madre (biológica o adoptante), reconociéndosele salvo que también lo pueda lucrar el otro progenitor. Para que un hombre lo devengue, sin embargo, ha de acreditar que se ha interrumpido o se ha visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o la adopción.

La STJUE considera que esa construcción del artículo 60 LGSS constituye una discriminación directa por razón de sexo, proscrita por el artículo 4.1 de la Directiva 79/7 (EDL 1978/3940), porque:

No puede excluirse que los trabajadores y las trabajadoras que han asumido el cuidado de sus hijos se encuentren en una situación comparable, en la medida en que unos y otras pueden sufrir, debido a su implicación en el cuidado de sus hijos, las mismas desventajas en sus carreras, apreciación que no queda desvirtuada por la circunstancia, subrayada por el INSS y el Gobierno español, de que, en la práctica, las tareas vinculadas al cuidado de los hijos sean asumidas mayoritariamente por las mujeres ( 60).

El artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada da a los hombres un trato menos favorable que a las mujeres, cuando estas personas pueden encontrarse en situaciones comparables ( 61).

2. La discriminación positiva no está justificada.

A) El ya reproducido artículo 4.2 de la Directiva permite acciones de discriminación positiva en materia de Seguridad Social si se trata de proteger a la mujer en razón de su maternidad. Pese a la finalidad del legislador español al establecer el complemento de referencia (cf. nuestro Fundamento Cuarto.1), la sentencia de 15 de mayo proclama que la figura examinada no está amparada en esa excepción porque:

El artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto ( 64).

El hecho mismo de que el complemento de pensión controvertido pueda ahora reconocerse también a los hombres, siempre que cumplan los requisitos adicionales indicados en el apartado 53 de la presente sentencia, confirma tal conclusión ( 65).

B) El artículo 7.1.b de la Directiva permite que la legislación nacional excluya de su ámbito aplicativo los beneficios que puedan existir en la pensión de jubilación para quienes han tenido paréntesis laborales para educar a sus hijos (véase nuestro Fundamento Quinto.3). Pero la STJUE considera que esta previsión tampoco puede aplicarse al complemento de pensión examinado porque:

En el caso de las mujeres, esta disposición sigue sin supeditar tal reconocimiento a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de sus carreras profesionales debidos a la educación de sus hijos ( 68).

3. La compensación al sexo menos representado.

Como hemos expuesto (Fundamento Quinto.1), el TFUE ampara que los Estados apliquen ventajas concretas para que el sexo menos representado desarrolle actividades profesionales, así como para evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. La STJUE de 15 mayo 2025 considera que ni la CDFUE ni el TFUE sirven para legitimar el complemento examinado porque:

El artículo 157 TFUE, apartado 4, no puede aplicarse a una norma nacional, como el artículo 60, apartado 1, de la antigua LGSS (EDL 1994/16443), que se limita a conceder a las mujeres un complemento de pensión en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, sin remediar los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional, en tanto en cuanto no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que están expuestas las mujeres, ayudándolas en sus carreras, y garantizar en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional ( 74).

El hecho, suponiendo que esté acreditado, de que esta disposición complemente otros dispositivos que están destinados a alcanzar los objetivos del artículo 157 TFUE, apartado 4, no permite, como tal, alterar la anterior conclusión ( 75).

4. La respuesta del TJUE.

Por las razones expuestas, además de alguna otra apuntada por remisión a la precedente sentencia sobre la versión inicial del complemento , el Tribunal de Luxemburgo concluye que

La Directiva 79/7 (EDL 1978/3940), en particular sus artículos 4 y 7, apartado 1, letra b), a la luz del artículo 23 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional en virtud de la cual, con la finalidad de reducir la brecha de género en las prestaciones de seguridad social debida a la educación de los hijos, se reconoce un complemento de pensión a las mujeres que perciban una pensión contributiva de jubilación y hayan tenido uno o más hijos, mientras que el reconocimiento de este complemento a los hombres que se encuentran en una situación idéntica está sujeto a requisitos adicionales relativos a que sus carreras profesionales se hayan interrumpido o se hayan visto afectadas con ocasión del nacimiento o de la adopción de sus hijos.

(.) Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE; art. 219 LRJS ) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Como hemos venido indicando, consideramos acertada la contenida en la sentencia recurrida. El complemento para la reducción de la brecha de género del artículo 60 LGSS , en la redacción derivada del RDL 3/2021 , contraviene la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978 (EDL 1978/3940) relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social así como la jurisprudencia del TJUE que la aplica. Por tanto, debe ser satisfecho a los varones en las mismas condiciones que a las mujeres".

CUARTO.- En resumen, en el artículo 60 de la LGSS en la redacción anterior al 4 de Febrero de 2021 se regulaba el complemento de maternidad, que tras diversas vicisitudes jurisprudenciales fue concedido a los varones en igualdad de condiciones que a las mujeres, teniendo en cuenta que se exigía haber tenido al menos dos hijos. Es por ello por lo que el INSS denegó el mismo al no concurrir este requisito, aplicando así correctamente la legislación aplicable al actor, cuya pensión de incapacidad tenía una fecha de efectos de 25 de octubre de 2018. Y el complemento para la reducción de la brecha de género, respecto al que el Tribunal Supremo siguiendo la estela del TJUE ha declara aplicable al hombre en las mimas condiciones que a la mujer, solo es de aplicación a las pensiones causadas con posterioridad al 4 de Febrero de 2021, por lo que el actor no tiene derecho al mismo.

En consecuencia, no queda sino estimar el motivo y con ello el recurso, desestimando la demanda interpuesta.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba el percibo del complemento de pensión por hijo a cargo en su pensión de incapacidad permanente y la sentencia estimó su pretensión, alzándose frente a la misma el INSS mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de nulidad y censura jurídica sin cuestionar el relato fáctico a fin de que, revocada la de instancia sea desestimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se recurre por el INSS al objeto de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión por vulneración de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero y el artículo 24 de la Constitución Española de 1978, produciendo indefensión a la Entidad Gestora.

Argumenta la entidad recurrente que ha existido incongruencia en la sentencia ya que en la demanda se solicitaba complemento de pensión por hijo a cargo (complemento de maternidad) del artículo 60 de la LGSS en su redacción anterior a 4-2-21 y en la sentencia de concede el complemento de brecha de género regulado en la redacción posterior a tal fecha. En primer lugar conviene recordar que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía. Para que pueda prosperar un motivo de quebrantamiento de forma articulado por la vía del art.193 a) LRJS la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional exigen la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) El recurrente debe identificar el precepto procesal que se entienda infringido, no siendo suficiente una genérica referencia al art. 24 de la Constitución Española (EDL 1978/3879).

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión. El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art. 24.2 de la Constitución Española (EDL 1978/3879) se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Tiene razón el recurrente en su alegato, si bien el error parte de la defectuosa redacción de la demanda, en la que se solicitaba complemento de pensión por hijo a cargo y la sentencia en primer lugar concede el complemento de maternidad y con ocasión de un recurso de aclaración cambia la naturaleza del complemento y concede el de reducción de brecha de género. En todo caso, consideramos que ello no causa indefensión alguna, pues se trata de una cuestión jurídica sobre la procedencia o no del complemento reclamado que analizaremos en el siguiente motivo. Se desestima.

TERCERO.- Por el cauce de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se lega por el INSS la infracción por aplicación indebida del art. 60 de la LGSS en virtud de la redacción dada por el R.D.-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico y la D. Final 3ª de dicha norma, en relación con el art. 60 de la LGSS vigente en la redacción existente en octubre de 2018, puestos en relación con la Sentencia del TSJ de Asturias de 16/05/2017.

Argumenta el INSS que no es de aplicación el complemento de reducción de brecha de género regulado en el artículo 60 de la LGSS en su redacción posterior a 4-2-21. Para dejar sentadas las bases de nuestra resolución procede una extensa cita de la sentencia el Tribunal Supremo de 25-6-25 en la que se hace un recorrido cronológico por la redacción del mencionado precepto y los distintos complementos que se han regulado en el mismo, con especial atención al cambio operado desde el año 2021 y la influencia de las sentencias del TJUE en esta materia.

Dice la sentencia lo siguiente:

"1. El complemento de maternidad "por aportación demográfica". La Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 añadió un nuevo precepto ( artículo 50 bis) a la LGSS/1994. Su texto pasaría como artículo 60 a la LGSS/2015, cuyo texto fue aprobado poco después mediante Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. El originario art. 60 LGSS/2015 se rubricaba, de manera gráfica, como "Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social". Su apartado 1 contenía la principal y más problemática disciplina del mismo, pues precisaba los sujetos beneficiarios, con exclusiva referencia a las mujeres, en los siguientes términos: 1. Se reconocerá un complemento de pensión , por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente. Dicho complemento , que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala: a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento. b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento. c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento. A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

2. La STJUE 12 diciembre 2019 (C-450/18).

La STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) (EDJ 2019/749032) respondió a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Girona, declarando que el art. 60.1 de la LGSS (en la redacción expuesta) es incompatible con el Derecho de la Unión Europea al introducir una discriminación directa en los varones. Correlativamente concluye que la decisión adoptada por el INSS vulneró el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del actor "por lo que resulta procedente, tal y como hizo la Juzgadora de instancia, reconocer al demandante el derecho reclamado de percibir el complemento de paternidad /maternidad reponiendo así al demandante en la integridad de su derecho a la igualdad que había sido cercenado".

En el Diario Oficial de la Unión Europea de 17 febrero 2020 apareció su fallo: "La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (EDL 1978/3940), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión ".

3. Jurisprudencia unificada sobre el complemento .

En SSTS (Pleno) 17 febrero 2022 (rcud. 2872/2021 (EDJ 2022/511903) y 3379/2021), seguidas por otras posteriores, dijimos que la exégesis de los órganos judiciales nacionales debía de ser compatible con los propósitos perseguidos por la Directiva, de forma que el precepto que había sido objeto de análisis e interpretación debería ser aplicado de conformidad con su finalidad a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se hubiere pronunciado la sentencia que dilucide la petición de interpretación si, además, se cumplían los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

Las SSTS 160 y 163/2022 de 17 febrero (rcud. 3379/2021 y 2872/2021), dictadas por el Pleno, además de otras muchas, establecen que la fecha de efectos es la de la propia pensión, de manera que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica produce efectos desde la fecha del hecho causante, esto es, desde el día en que comenzó a percibir su pensión contributiva de jubilación, siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS . Asimismo exponen que la solución debía de ser aplicada por el INSS desde el mismo momento de su pronunciamiento, por lo que todas las resoluciones denegatorias del complemento de maternidad a varones que tuvieren derecho a ello y que fueron dictadas después de esa fecha, generan la obligación de indemnizar a quienes se han visto compelidos a reclamar judicialmente su reconocimiento

En SSTS como 794/2022 de 4 octubre (rcud. 222/2020) y 1029/2023 de 29 noviembre (rcud. 4416/2021) hemos precisado que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica va vinculado al origen de la incapacidad permanente reconocida por primera vez, como hecho causante, y no a cada una de las revisiones posteriores, de manera que si en aquel momento no estaba vigente la legislación que regula el complemento , tampoco cabe reconocerlo en ninguna de sus posteriores revisiones por agravación.

La STS 362/2023 de 17 mayo (rcud. 3821/2022) (EDJ 2023/575973) concluye que el complemento de maternidad por aportación demográfica puede ser obtenido por mujeres u hombres que cumplan los requisitos en él previstos, sin tomar en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada) también tenga o pueda tener derecho a su percepción.

La STS 540/2023 de 19 julio (EDJ 2023/635086) (rcud. 3106) resuelve que cuando un beneficiario de prestaciones de Seguridad Social considera que la resolución de la Entidad Gestora lo discrimina puede canalizar su acción procesal a través de la modalidad de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Así procede en el caso de varón jubilado bajo la vigencia del art. 60 LGSS antes de su modificación por RDL 3/2021 pero después de la STJUE de 12 diciembre 2019 a quien, pese a tener dos hijos, el INSS deniega el complemento de pensión .

La STS 122/2024 de 25 enero (rcud. 3509/2021) (EDJ 2024/504947) indica que las únicas prestaciones contributivas que se benefician del complemento por aportación demográfica son aquellas (previstas en el art. 60 LGSS ) que se causen a partir del 1 de enero de 2016. La determinación del momento temporal en que surte efecto la norma tiene la consideración de hecho constitutivo para el reconocimiento del derecho, por lo que debe permitirse su alegación en el acto de la vista aunque no conste en la resolución administrativa, e incluso debe ser apreciada de oficio por el Juzgado de instancia.

4. La STJUE 14 septiembre 2023 (C-113/22 (EDJ 2023/670420) )

Tras la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18) (EDJ 2019/749032), que reconoció a los hombres el derecho a percibir el complemento de maternidad en los términos ya reseñados, el INSS vino desestimando sistemáticamente y de manera generalizada las solicitudes de los varones que reclamaban su reconocimiento, lo que les obligó a interponer demandas judiciales frente a las resoluciones denegatorias.

Como consecuencia de esa actuación del INSS se suscitó en su momento una nueva cuestión prejudicial, resuelta por STJUE 14 de septiembre de 2023 (C-113/22) (EDJ 2023/670420), en la que se establece lo siguiente "el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial".

5. Jurisprudencia unificada sobre la "segunda discriminación".

La STS (Pleno) 977/2023 de 15 de noviembre (EDJ 2023/745155) (rcud.5547/2022), ya seguida por otras muchas, fijó en 1.800 euros el importe de la indemnización que el INSS ha de abonar a todos los varones a los que les fue denegado el complemento de maternidad con posterioridad a la STJUE de 12 de diciembre de 2019 y se han visto obligados a acudir a la vía judicial para impugnar la resolución denegatoria de la Entidad Gestora. Además, añadía alguna otra cuestión:

* El INSS no puede eximirse de esa obligación con la eventual alegación de la excepción de efecto preclusivo de la cosa juzgada, con base en el art. 400.1 LEC ( EDL 2000/77463), haciendo valer la circunstancia de que los solicitantes del complemento de maternidad no hubieren ejercitado expresamente esa pretensión indemnizatoria en la demanda judicial dirigida al reconocimiento del complemento .

* A la vista del art. 85.1 LRJS , el cumplimiento del deber de garantizar la efectividad del derecho de la Unión que la doctrina del TJUE impone a los órganos jurisdiccionales nacionales obliga al Juez de lo social a plantear de oficio esa cuestión en el acto de juicio para el caso de que no lo hicieren las partes, puesto que hay una previsión normativa de Derecho interno que expresamente admite esa posibilidad.

(...)

El complemento para la reducción de la brecha de género

1. Finalidad del Real Decreto-Ley 3/2021.

En el BOE de 3 de febrero de 2021 apareció publicado el RDL 3/2021, de 2 de febrero , por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. Se trata de una extensa y ambiciosa norma, que dedica una parte de sus previsiones a reforzar la fortaleza y viabilidad del sistema de Seguridad Social, "al tiempo que se actúa contra la brecha de género manifestada en las pensiones, mediante la reforma del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ". Son varias las referencias que su Preámbulo dedica al tema y que conviene resaltar.

A) La repercusión de la STJUE 12 diciembre 2019 (C-450/18 (EDJ 2019/749032) ).- El motivo principal de la modificación lo cifra el legislador de emergencia en la necesidad de redefinir el alcance del complemento de pensión tras la STJUE considerando discriminatorio el modelo originario. Por ello admite la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica. Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones.

B) El deseo de contrarrestar los perjuicios de la maternidad.- La discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas ha tenido claras repercusiones en el terreno pensionístico pues, "cuanto mayor es el número de hijos, menor es el número de años cotizados, menor es la proporción de contratos a tiempo completo o equivalente, y menor es, en última instancia, la pensión reconocida".

C) La concordancia con las acciones positivas.- Con la directriz de promover la igualdad real y efectiva ( art. 9.2 CE ( EDL 1978/3879); art. 11 LOI) y las recomendaciones del Pacto de Toledo, la norma desea caminar por el terreno de las acciones positivas, avaladas por nuestro Tribunal Constitucional. En este sentido se trata de "compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores" ( Autos del TC 114 y 119/2018).

D) Criterio objetivo del nuevo complemento .- El nuevo complemento se legitima por basarse en un criterio objetivo: el número de hijos "por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género ".

E) Alineamiento con la jurisprudencia del TJUE.- Entiende la norma que la nueva regulación es equilibrada porque combate la brecha de género , lo que explica que si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el complemento lo percibe la mujer. De este modo estamos ante un objetivo legítimo de política social. "Se trata de reparar un perjuicio que han sufrido a lo largo de su carrera profesional las mujeres que hoy acceden a la pensión, es decir, un perjuicio generado en el pasado. Y que, por tanto, resulta perfectamente compatible y coherente con el desarrollo de políticas de igualdad ambiciosas".

F) Respaldo de los interlocutores sociales.- En apoyo de la nueva regulación aduce el RDL dos cuestiones conexas con el Diálogo Social: 1ª) La reconfiguración del citado complemento ha sido debatida por el Gobierno en el marco del diálogo social con los interlocutores sociales, reforzando así la legitimidad social de la reforma. 2ª) La LGSS fija un sistema de revisión en el que se da entrada a los interlocutores sociales.

2. Regulación del complemento de brecha de género .

De la mano del RDL 3/2021 , la regulación del "complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género " ha tenido la siguiente redacción en el apartado 1 del artículo 60 LGSS:

1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el NUM001 de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

4.ª El requisito, para causar derecho al complemento , de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.

La concordante Disposición Adicional 37ª LGSS contempla este complemento como transitorio pues se mantendrá en tanto el diferencial de las pensiones de jubilación, causadas en el año anterior, sea superior al 5 por ciento entre los dos sexos. Y añade que "se entiende por brecha de género de las pensiones de jubilación el porcentaje que representa la diferencia entre el importe medio de las pensiones de jubilación contributiva causadas en un año por los hombres y por las mujeres".

3. Referencia al Real Decreto-Ley 2/2023 .

En el BOE de 17 de marzo de 2023 apareció publicado el Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo (EDL 2023/4609), de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones. Además de otras muchas cuestiones, reformuló un par de aspectos del artículo 60 LGSS .

Se trata de una modificación que no afecta ni a la solución del caso, ni al enfoque que podamos adoptar para alcanzarla. Lo primero, porque razones cronológicas hacen que los cambios sean inocuos para una pensión devengada mucho antes de promulgarse el RDL 2/2023 (EDL 2023/4609) y de entrar en vigor ( cf. su DA 10ª). Segundo, porque el cambio avanza en la línea de permitir el reconocimiento del complemento por brecha de género también a los hombres siempre que cumplan determinadas condiciones; en esa dirección "es preciso eliminar del cómputo de períodos cotizados y bases de cotización anteriores o siguientes al nacimiento los beneficios en la cotización establecidos en el artículo 237 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ".

(.)

La STJUE 15 mayo 2025 (C-623/23 (EDJ 2025/564467) y C-626-23 ; Melbán y Sergamo).

La reciente STJUE 15 mayo 2025 (C-623/23 y C-626-23; Melbán y Sergamo) ha resuelto las cuestiones prejudiciales formuladas por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona y la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, desarrollando argumentación muy similar a la que sirvió de fundamento a la expuesta STJUE 12 diciembre 2019 (C-450/18). Recordemos sus principales núcleos argumentales.

1. Tratamiento diferenciado por razón de género.

Conforme al artículo 60.1 LGSS , para que una mujer perciba el complemento basta con que acceda a una pensión contributiva y haya sido madre (biológica o adoptante), reconociéndosele salvo que también lo pueda lucrar el otro progenitor. Para que un hombre lo devengue, sin embargo, ha de acreditar que se ha interrumpido o se ha visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o la adopción.

La STJUE considera que esa construcción del artículo 60 LGSS constituye una discriminación directa por razón de sexo, proscrita por el artículo 4.1 de la Directiva 79/7 (EDL 1978/3940), porque:

No puede excluirse que los trabajadores y las trabajadoras que han asumido el cuidado de sus hijos se encuentren en una situación comparable, en la medida en que unos y otras pueden sufrir, debido a su implicación en el cuidado de sus hijos, las mismas desventajas en sus carreras, apreciación que no queda desvirtuada por la circunstancia, subrayada por el INSS y el Gobierno español, de que, en la práctica, las tareas vinculadas al cuidado de los hijos sean asumidas mayoritariamente por las mujeres ( 60).

El artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada da a los hombres un trato menos favorable que a las mujeres, cuando estas personas pueden encontrarse en situaciones comparables ( 61).

2. La discriminación positiva no está justificada.

A) El ya reproducido artículo 4.2 de la Directiva permite acciones de discriminación positiva en materia de Seguridad Social si se trata de proteger a la mujer en razón de su maternidad. Pese a la finalidad del legislador español al establecer el complemento de referencia (cf. nuestro Fundamento Cuarto.1), la sentencia de 15 de mayo proclama que la figura examinada no está amparada en esa excepción porque:

El artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto ( 64).

El hecho mismo de que el complemento de pensión controvertido pueda ahora reconocerse también a los hombres, siempre que cumplan los requisitos adicionales indicados en el apartado 53 de la presente sentencia, confirma tal conclusión ( 65).

B) El artículo 7.1.b de la Directiva permite que la legislación nacional excluya de su ámbito aplicativo los beneficios que puedan existir en la pensión de jubilación para quienes han tenido paréntesis laborales para educar a sus hijos (véase nuestro Fundamento Quinto.3). Pero la STJUE considera que esta previsión tampoco puede aplicarse al complemento de pensión examinado porque:

En el caso de las mujeres, esta disposición sigue sin supeditar tal reconocimiento a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de sus carreras profesionales debidos a la educación de sus hijos ( 68).

3. La compensación al sexo menos representado.

Como hemos expuesto (Fundamento Quinto.1), el TFUE ampara que los Estados apliquen ventajas concretas para que el sexo menos representado desarrolle actividades profesionales, así como para evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. La STJUE de 15 mayo 2025 considera que ni la CDFUE ni el TFUE sirven para legitimar el complemento examinado porque:

El artículo 157 TFUE, apartado 4, no puede aplicarse a una norma nacional, como el artículo 60, apartado 1, de la antigua LGSS (EDL 1994/16443), que se limita a conceder a las mujeres un complemento de pensión en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, sin remediar los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional, en tanto en cuanto no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que están expuestas las mujeres, ayudándolas en sus carreras, y garantizar en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional ( 74).

El hecho, suponiendo que esté acreditado, de que esta disposición complemente otros dispositivos que están destinados a alcanzar los objetivos del artículo 157 TFUE, apartado 4, no permite, como tal, alterar la anterior conclusión ( 75).

4. La respuesta del TJUE.

Por las razones expuestas, además de alguna otra apuntada por remisión a la precedente sentencia sobre la versión inicial del complemento , el Tribunal de Luxemburgo concluye que

La Directiva 79/7 (EDL 1978/3940), en particular sus artículos 4 y 7, apartado 1, letra b), a la luz del artículo 23 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional en virtud de la cual, con la finalidad de reducir la brecha de género en las prestaciones de seguridad social debida a la educación de los hijos, se reconoce un complemento de pensión a las mujeres que perciban una pensión contributiva de jubilación y hayan tenido uno o más hijos, mientras que el reconocimiento de este complemento a los hombres que se encuentran en una situación idéntica está sujeto a requisitos adicionales relativos a que sus carreras profesionales se hayan interrumpido o se hayan visto afectadas con ocasión del nacimiento o de la adopción de sus hijos.

(.) Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE; art. 219 LRJS ) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Como hemos venido indicando, consideramos acertada la contenida en la sentencia recurrida. El complemento para la reducción de la brecha de género del artículo 60 LGSS , en la redacción derivada del RDL 3/2021 , contraviene la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978 (EDL 1978/3940) relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social así como la jurisprudencia del TJUE que la aplica. Por tanto, debe ser satisfecho a los varones en las mismas condiciones que a las mujeres".

CUARTO.- En resumen, en el artículo 60 de la LGSS en la redacción anterior al 4 de Febrero de 2021 se regulaba el complemento de maternidad, que tras diversas vicisitudes jurisprudenciales fue concedido a los varones en igualdad de condiciones que a las mujeres, teniendo en cuenta que se exigía haber tenido al menos dos hijos. Es por ello por lo que el INSS denegó el mismo al no concurrir este requisito, aplicando así correctamente la legislación aplicable al actor, cuya pensión de incapacidad tenía una fecha de efectos de 25 de octubre de 2018. Y el complemento para la reducción de la brecha de género, respecto al que el Tribunal Supremo siguiendo la estela del TJUE ha declara aplicable al hombre en las mimas condiciones que a la mujer, solo es de aplicación a las pensiones causadas con posterioridad al 4 de Febrero de 2021, por lo que el actor no tiene derecho al mismo.

En consecuencia, no queda sino estimar el motivo y con ello el recurso, desestimando la demanda interpuesta.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.