Sentencia Social 600/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1285/2024 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.-La empresa actora recurre en suplicación la sentencia de instancia, que desestimó su demanda contra la resolución del INSS que, a propuesta de la Inspección de Trabajo, había declarado el recargo del 35 % sobre las prestaciones causadas por el trabajador codemandado por el accidente que el mismo sufrió en fecha 8-2-2021 y que motivó que se le reconociera una incapacidad permanente total. La pretensión principal de la demanda era la revocación de tal recargo y, la subsidiaria, su rebaja al 30 %, en las que insiste en su recurso. Este se fundamenta en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo del art.193.a) LRJS, la parte recurrente solicita que se declare la nulidad de actuaciones, al entender vulnerado el art.97.2 LRJS porque estima mal ponderados los elementos de convicción obrantes en los autos, entendiendo que para ello no es válido el anexo al dictamen propuesta del EVI obrante al folio 15 de la parte cuarta del expediente.

Partiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional ya mantenida en las SSTC de 25 de abril y 20 de mayo de 1991, recursos 91 y 109, y de 16 y 19 de septiembre 1992, recurso 172 y 179, ha de recordarse que las formas y los requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos, siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya una exigencia excesiva, desproporcionada e irracional. Desde esa perspectiva, la Sala IV del Tribunal Supremo ha sistematizado la doctrina en torno a los requisitos que deben concurrir para acordar la nulidad de actuaciones solicitada en un recurso de naturaleza extraordinaria como lo es la suplicación. Siguiendo esa línea jurisprudencial, la nulidad de actuaciones es una medida que, en el ámbito laboral, debe aplicarse con criterio restrictivo, evitando inútiles dilaciones que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales y, para que así sea, deben darse los siguientes requisitos: ha de constar la previa protesta en el juicio oral si el vicio se produce durante el mismo; ha de invocarse la concreta norma procesal que se estime violada, sin que sea ello posible por simples alusiones; ha de justificarse la infracción denunciada, que ha de tratarse de una norma adjetiva relevante, y debe causar a la parte verdadera indefensión, con merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones. Finalmente, no debe haber tenido parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Con arreglo a la doctrina expuesta en su proyección al caso analizado, el motivo de nulidad invocado por la recurrente no puede tener acogida porque se basa en el mismo argumento que luego esgrime para la revisión fáctica del hecho probado 6º, incluso utilizando las mismas palabras en su respaldo, por lo que basta con resolver esa petición sin necesidad de nulidad alguna, advirtiendo que la tutela que la misma proporciona contra la indefensión es la que se deriva de la infracción de normas esenciales de procedimiento y en este caso, a la vista de todo lo anterior, nos encontramos con una discrepancia de la parte recurrente con la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, que tiene su vía de ataque adecuada por los apdos. b) y c) de la LRJS.

TERCERO.-Antes de comenzar el análisis de los motivos de revisión fáctica planteados en el recurso, no es ocioso recordar que, para que la misma prospere, ha de ajustarse a las siguientes pautas fundamentales:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No basta la remisión genérica a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. Por su parte, la pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte.

2) No son admisibles la testifical, la declaración de parte (incluida la ficta confessio)o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia dentro del juicio oral, debido a la inmediación, oralidad y concentración que lo caracterizan.

3) Tampoco son válidos el interrogatorio de parte o la testifical cuando aparezcan enmascaradas en forma documental, lo que es frecuente (declaraciones en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público respecto de hechos que no consten en los archivos a su cargo...).

4) Es imprescindible indicar el concreto hecho que se trata de modificar o suprimir y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo, de acuerdo con el art.196. 3 LRJS. Tal rigorismo puede salvarse, pero solo cuando del recurso se desprenda lo pretendido por la parte. En todo caso, según la STC 230/2000, de 2 de octubre (RTC 2000, 230), la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es exigible cuando el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprenda con nitidez del escrito de formalización del recurso.

5) La revisión ha de ser trascendente para alterar el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

Ahora bien, según el Tribunal Supremo, no cabe descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación sin más, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Además, es preciso que los motivos de la revisión fáctica sean enjuiciados siempre en la sentencia de suplicación, con independencia de que puedan concurrir excepciones procesales conducentes a la desestimación del recurso. Estas excepciones serán valoradas no antes sino después de resolver los motivos de la revisión fáctica. Sucede así dado que si la sentencia de suplicación es recurrible en unificación de doctrina deben incluirse en ella todos los elementos de juicio que permitan resolver de manera definitiva en dicha vía ( SSTS 26-XII-1995 [ RJ 1995, 9845] y 25-II-2003 [ RJ 2003, 3280])

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si estas se admitieran, la Sala suplantaría al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria, como ocurre con la suplicación. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos y, de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

11) Respecto a los límites de las facultades de revisión fáctica que asisten a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el marco del recurso de suplicación, la STS 16-IV-2004 (RJ 2004, 3694) autoriza a estimar la existencia de prueba en contrario cuando el Juez de instancia haya hecho uso de una presunción iuris tantum -de existencia de accidente de trabajo, en el caso que estaba suscitado- para estimar acreditadas determinadas circunstancias o datos fácticos. De hecho, la citada sentencia dice que la prueba en contrario de la presunción legal apreciada por el Juez de instancia puede consistir en una presunción judicial de no laboralidad construida sobre la base de hechos indiciarios aportados por los litigantes, exigiendo en todo caso que se haya propuesto por las partes un motivo de revisión fáctica.

CUARTO.-Partiendo de tales delimitaciones legales y doctrinales ha de examinarse, en primer lugar, la petición de revisión fáctica propuesta para el hecho probado tercero, con el siguiente tenor:

"TERCERO.- El día 8 de febrero de febrero de 2008, sobre las 10 horas, el trabajador de la empresa ALQUILERES, MÓDULOS Y CASETAS, S.L., D. Jesús Ángel, se encontraba realizando tareas de montaje de módulos prefabricados fuera de las instalaciones de la empresa, en concreto en la C/ Oficial Provisional Nº 34 de Alicante. Dichas tareas, propias de su categoría profesional de auxiliar de montador, consisten en el ensamblaje y acondicionamiento de dichos módulos. En particular se encontraba realizando una marca sobre el primero de los módulos, de una altura total de 2,5 metros, con la finalidad de realizar posteriormente un taladro para anclar al mismo una escalera metálica que diera acceso al segundo de los módulos, haciendo uso para ello de una escalera manual de madera tipo tijera, a la que se encontraba subido con un pie a cada lado (horcajadas) sobre el ultimo o penúltimo escalón de la misma, cuando en un momento dado, pese a llevar puestos zapatos antideslizantes, pierde el equilibrio al resbalarse uno de sus pies, cree el trabajador que el izquierdo, golpeándose ambos pies contra el suelo.

La empresa, al tiempo de acontecer el accidente, contaba con el documento confeccionado de evaluación de riesgos del puesto de montador y la escalera implicada en el accidente es apta y cumple la normativa de seguridad.

El trabajador accidentado, que había sido declarado apto para su trabajo, contaba con fue informado e instruido, en fecha 25 de marzo de 2018, en relación con los riesgos laborales asociados a su puesto de trabajo y, en concreto, sobre el riesgo de caída a distinto nivel por el inadecuado empleo de escaleras de mano."

La redacción propuesta tiene su fundamento, tal como se expresa en el recurso, en los siguientes documentos: Acta de Recargo de Prestaciones/Infracción obrante en la página 3 y siguientes de la parte 1ª del Expediente Administrativo-Judicial; doc. 3 de su ramo de prueba, folio 19, en cuanto a las características de la escalera; doc. 4, 4 bis, 5 y 5 bis del mismo ramo, en cuanto a la evaluación inicial de riesgos del puesto de montador y su posterior revisión; doc. 6 del ramo de prueba documental de la parte actora, Acta que constata que el trabajador fue informado, en fecha 25/03/2018, de los riesgos de su puesto de trabajo y, en concreto, sobre el riesgo de caída a distinto nivel por el inadecuado empleo de escaleras de mano; doc. 7, que declara apto al trabajador; doc. 8, en cuanto a la entrega al trabajador de calzado de seguridad y resto de equipo de protección.

En primer lugar, debe hacerse notar que el ramo de prueba de la parte actora está compuesto de 12 documentos, de los cuales los que no se invocan en el recurso, 9 a 12, se refieren a una guía técnica sobre equipo de trabajo, "declaración de veracidad emitido por el administrador único de la empresa," reclamación previa y justificante del recurso de alzada. Por tanto, a la vista de que la revisión fáctica propuesta comporta el examen de la totalidad de los documentos de fondo que comprende la prueba de la parte recurrente, lo que la misma pretende es que la sala lleve a cabo un nuevo y completo enjuiciamiento de la prueba practicada, como si se tratara de un recurso ordinario de apelación y no de un recurso extraordinario como es la suplicación. Las pruebas que invoca a la parte recurrente ya han sido valoradas por la juzgadora de instancia, que explica su convicción probatoria en el fundamento jurídico 3º, acogiendo los hechos resultantes del informe de la Inspección de Trabajo de 17-3-2022, obrante a la parte 1ª del expediente, el tenor del cual se expresa en el hecho probado tercero y en cuyo resumen ningún error existe. Al incorporar esa transcripción no se genera una predeterminación del fallo, - que, en cambio, sí existe en la redacción propuesta por la parte recurrente-, sino que el hecho probado en cuestión se limita a reflejar el contenido del acta de la inspección y los hechos que respaldan esa acta, que figuran en el documento indicado, página 7 del expediente, son los que la juez a quo asume como acreditados, considerando que la prueba aportada por la empresa no la desvirtúa. En definitiva, no se aprecia error en el hecho probado 3º que haya de ser corregido por la sala.

En segundo lugar, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado cuarto porque existe error en el porcentaje del 30% que se refleja en el mismo de acuerdo con el expediente y, siendo ello así, y careciendo de sentido en otro caso la petición subsidiaria formulada en el recurso, procede estimar esta propuesta de revisión:

"CUARTO.- En resolución de fecha 3 de octubre de 2022, el INSS acordó imponer el recargo de 35% a la empresa actora. (p. 18 y ss de la parte 4ª del Expediente)."

En tercer lugar, la empresa pide que se otorgue al hecho probado quinto la siguiente redacción:

"QUINTO.- Tras la notificación del acuerdo de incoación del procedimiento de responsabilidad empresarial de fecha 28 de agosto de 2022, la parte actora presentó alegaciones el 16 de septiembre de 2022. (Expediente, p. 39 y ss de la parte 1 del expediente)."

La recurrente incumple de manera radical el requisito de justificar por qué la nueva redacción tendría virtualidad para modificar el sentido del fallo. Por otro lado, se trata de resoluciones que constan debidamente identificadas y pueden ser consultadas por la sala en toda su extensión, sin necesidad de dar lugar a ninguna rectificación. Recordemos que la revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Ello conduce a rechazar aquellas modificaciones que carezcan de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

La última propuesta revisora es la siguiente:

"SEXTO.- En fecha 29 de septiembre de 2022, el EVI emitió Dictamen-Propuesta y Anexo de motivación, declarando probado la utilización incorrecta del equipo de trabajo por parte del trabajador accidentado, si bien no consta fueran notificados a la empresa (Página 14 y ss. de la parte 4ª del Expediente).

Los mismos argumentos arriba señalados (falta de justificación de la relevancia de la propuesta y resolución ya identificada) sirven para desestimar la revisión propuesta para ese hecho probado sexto y con cuya redacción alternativa pretende, además, reflejar hechos negativos que no tienen cabida en el relato fáctico. Por tanto, también esta última pretensión debe ser desestimada

QUINTO.-Ha de examinarse ahora la censura jurídica formulada por la empresa en virtud de la cual denuncia, en primer lugar, la infracción de lo dispuesto en el apartado a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley 39/2015), en relación con el artículo 11.4 de la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social (Orden 18 de enero de 1996). En ese sentido, la recurrente considera que la omisión del trámite de audiencia respecto al dictamen-propuesta del EVI en el expediente de recargo le ha generado indefensión, pues ni pudo combatir, según afirma literalmente, la nula motivación de ese dictamen ni presentar documentos u otras pruebas para contradecirlo. Dicha argumentación debe rechazarse porque la parte recurrente pudo defender su posición en la reclamación previa, impugnar su desestimación en la demanda y aportar las pruebas a su alcance en el juicio, facilitando así que la juzgadora de instancia resolviese a la vista del caudal probatorio aportado por las partes. Por ello, con independencia de si, en el curso del trámite administrativo, se omitió o no la notificación a la parte recurrente del dictamen propuesta y anexo de motivación del EVI de 29 de septiembre de 2022, ello no incide en la validez de la resolución judicial discutida, visto que la parte actora, durante la investigación del accidente, en vía de reclamación previa antes de que se pusiera fin al expediente administrativo, mediante la documentación aneja a su demanda y la prueba aportada en el juicio, ha tenido las más amplias oportunidades de aportar todas las pruebas a su disposición para dar satisfacción a lo exigido por el art. 96.2 LRJS, por lo que ninguna indefensión material se ha producido que deba ser corregida en suplicación. Por tanto, este primer motivo de censura jurídica debe ser desestimado.

SEXTO.-En segundo y tercer lugar, la recurrente manifiesta que la sentencia recurrida infringe el artículo 47.1 a) de la Ley 39/2015, en relación con los artículos 35 y 88 de la propia Ley 39/2015 y con el artículo 16.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, así como la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que configura el deber de la Administración de motivar sus actos (administrativos) como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque considera que el referido dictamen carece de la motivación necesaria. Tampoco cabe acoger esa denuncia, puesto que la parte recurrente tuvo conocimiento de la resolución administrativa y de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para asumir el recargo de prestaciones del 35% propuesto por la Inspección de Trabajo, que es el informe de ese organismo obrante a los fs. 4 a 9 de la primera parte del expediente. Este consta de 5 partes y la mayoría de su contenido corresponde a los documentos y alegaciones realizados por la recurrente, lo que demuestra sin género de dudas que el defecto que denuncia no le impidió conocer el fundamento fáctico y normativo para el recargo y combatirlo con los argumentos y pruebas a su disposición. Cuestión distinta es que a la recurrente no le convenza la decisión del INSS. En la fase judicial, igualmente, la mercantil ha tenido la oportunidad de defenderse contra la decisión de la Entidad Gestora mediante su extensa demanda (32 folios sin contar la documentación aneja), a través de su intervención en juicio y con las posibilidades de revisión probatoria por la vía del art.193.b) LRJS. Por tanto, nuevamente ha de insistirse en que el supuesto déficit de motivación a que alude la demandante no conlleva ningún vicio de nulidad de la resolución impugnada.

SÉPTIMO.-En suma, a lo que se ciñe el problema que ha de resolverse en este recurso es si es correcta la resolución judicial que acoge como probados los hechos y conclusiones que figuran en el informe de la Inspección de Trabajo, que considera que, en la producción del accidente sufrido por el Sr. Jesús Ángel, concurrió falta de medidas de seguridad exigibles a Alquileres Módulos y Casetas SL, que es a lo que se refiere el cuarto motivo de censura, en el que la recurrente denuncia la infracción del artículo 164 de la LGSS. Dicha norma dispone lo siguiente:

"1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Para valorar si se ha inaplicado incorrectamente ese precepto en la sentencia recurrida, ha de partirse de que el órgano judicial de instancia acoge sin fisuras los hechos constatados por la Inspección de Trabajo de 17-3-202, tal como se explica en el Fundamento jurídico tercero. Tanto la Inspección de Trabajo como el EVI apreciaron que el accidente se produjo porque el equipo de trabajo en que estaba trabajando el señor Jesús Ángel era inadecuado. Así se indica lo siguiente:

"2.2.1-En el Parte de Accidente expedido en plazo por la representación de la empresa en fecha 9 de Febrero de 2021 (nº de referencia en Delta 64964/21), se describe el mismo en los siguientes términos: "Estando el trabajador encima de una escalera manual realizando una marca para posteriormente realizar un taladro, resbala de la escalera y cae al suelo a una altura de un metro".

Similar descripción del suceso se contiene en el documento de Comunicación Urgente del Accidente remitido a la Autoridad Laboral (nº de referencia en Delta: 417/21) en fecha 8 de Febrero de 2021: "Cuando estaba en una escalera, resbala y cae al suelo a una altura de 1,5m".

2.2.2-En el Informe de Investigación del Accidente realizado en fecha 22 de Marzo de 2021 por el Técnico del INVASSAT (Instituto Valenciano de Seguridad y Salud en el Trabajo), D. Edmundo (tras visita realizada al lugar del accidente el día 15/02/2021, manteniendo en el curso de la investigación conversación con D. Desiderio, gerente, D. Carlos Manuel, testigo, así como-telefónicamente- con el propio trabajador accidentado, Sr. Jesús Ángel), se contienen, entre otros, los siguientes datos:

*Descripción del trabajo realizado y del accidente:

"El día de los hechos, el trabajador de la empresa ALQUILERES, MÓDULOS Y CASETAS, S.L., D. Jesús Ángel ... se encontraba realizando tareas de montaje de módulos prefabricados en la C/ Oficial Provisional Nº 34, en Alicante. Dichas tareas consisten en el ensamblaje y acondicionamiento de dichos módulos. En particular se encontraba realizando junto al trabajador de la empresa ALQUILERES, MÓDULOS Y CASETAS, S.L., D. Carlos Manuel, la instalación de un módulo de doble altura, apilando dos módulos individuales de una altura aproximada de 2,5 m cada uno. Sobre dicho conjunto debía colocarse posteriormente una escalera metálica de acceso al módulo superior.

Según las declaraciones del propio accidentado, puesto que el testigo del accidente no se encontraba observando las operaciones realizadas en el momento del accidente, para la realización del marcado superior de la zona de instalación de la escalera de acceso al segundo módulo y que se encuentra a una altura aproximada de 2,5 m, utilizaba una escalera manual de tijera, colocándola junto a la zona de marcaje y subiéndose a la misma. Según las declaraciones del trabajador accidentado "se encontraba subido en la escalera con un pie en un peldaño de cada lado de la escalera, en el penúltimo o último peldaño no lo recuerda bien. En un momento dado, se le resbaló uno de los pies", de forma que perdió el equilibrio cayendo y golpeándose ambos pies contra el suelo produciéndose la fractura de diversos huesos de ambas piernas".

*Datos complementarios del accidente de carácter técnico:

Agente material. Escalera portátil de tijera fabricada en madera según norma UNE-EN-131 de 1,5 m de altura máxima.

Equipos de protección individual El trabajador accidentado manifiesta que llevaba calzado de seguridad. Se aporta por parte de la empresa registro de entrega de fecha 24/09/2020 de "zapatos de seguridad" FLYING ARROW BLANCO. MARCA DUNLOP, con categoría S1P según EN ISO 20345.

*Estudio de causas:

Causas del riesgo: Utilización de una escalera de mano como plataforma de trabajo para la realización de trabajos temporales en altura.

Causas del suceso: Desequilibrio del trabajador como consecuencia de un deslizamiento de alguno de sus pies, sin poder determinar con exactitud el motivo.

Causas de las consecuencias: Caída del trabajador de aproximadamente 1,5 m sobre el suelo produciéndose un fuerte golpe en los pies que le produce varias fracturas. (...)

2.2.3 En el Informe de Investigación del Accidente realizado en fecha 19 de Febrero de 2021 por Dª Cecilia, Técnico de Prevención del SPA concertado por la mercantil (OTP, Prevención de Riesgos Laborales), tras visita realizada al lugar del accidente y entrevista telefónica mantenida con el trabajador accidentado, se describe el accidente en los siguientes términos:

"...se confirma que el accidente ocurre el día 08.02.2021 sobre las 10:00 horas, cuando éste se encontraba midiendo y marcando subido en una escalera manual, para acoplar una escalera fija a los módulos de caseta. El trabajador comenta que se encontraba subido en la escalera con un pie en cada peldaño (en el penúltimo o último peldaño), no lo recuerda bien. En un momento dado, al trabajador se le "fue" uno de los pies, cree que el pie izquierdo, de forma que cayó sobre el suelo con la escalera". Se concluye por la técnico actuante que el accidente se produjo "como consecuencia del deslizamiento del pie en uno de los peldaños de la escalera manual".

2.2.4-Declaraciones realizadas por el propio trabajador accidentado y el testigo del accidente ante la Inspectora actuante:

En conversación presencial mantenida con la actuante en las Oficinas de la Inspección el día 24/02/2022, el trabajador accidentado Sr. Jesús Ángel corrobora la descripción del suceso contendida en sendos informes de investigación descritos en párrafos precedentes, en lo que a la descripción del trabajo realizado con ocasión del accidente (instalación de un módulo de doble altura, sobre cuyo conjunto debía colocarse posteriormente una escalera metálica de acceso al módulo superior, empleando para la realización del marcado superior de la zona de instalación de dicha escalera metálica una escalera manual de tijera) y modo de utilización del equipo empleado en tal momento para trabajar en altura se refiere (colocación de la escalera manual de tijera junto a la zona de marcaje, situándose sobre la misma con un pie en un peldaño de cada lado de la escalera, a la altura del penúltimo o último peldaño).

Reconoce como la por él utilizada, una escalera manual de madera, en forma de tijera cinco peldaños, así como el hecho de calzar zapatos de seguridad. Afirma que cuando empezó a "marcar", para ver en qué punto debían atornillar la escalera metálica que habría de dar acceso al módulo superior (subido a la escalera manual a horcajadas) su compañero, Sr. Carlos Manuel se encontraba presente en el lugar del accidente, si bien abandonó el mismo momentáneamente para ir a recoger algo a la furgoneta, momento en el que se desestabilizó y cayó al suelo junto con la escalera.

Preguntado finalmente sobre si había recibido formación específica en materia preventiva en fecha previa al accidente sobre los riesgos asociados al desempeño de las tareas propias de su puesto y, en concreto, sobre los asociados a la realización de trabajos en altura y al empleo de escaleras manuales en condiciones de seguridad, se pronuncia en sentido negativo, manifestando no haber recibido la referida formación ni ser conocedor de la existencia de un procedimiento de trabajo específico para la realización de tales tareas, procedimiento de trabajo del que, en consecuencia, no se le dio traslado.

En conversación presencial mantenida con la actuante en las Oficinas de la Inspección en la misma fecha (24/02/2022), D. Carlos Manuel, compañero del accidentado, confirma su participación, junto con el Sr. Jesús Ángel, en la realización de las tareas de instalación y ensamblaje de un módulo de doble altura sobre cuyo conjunto debía colocarse posteriormente una escalera metálica de acceso al módulo superior: el declarante en su condición de oficial, y el trabajador accidentado, como auxiliar en la realización de tales tareas; si bien manifiesta no haber sido testigo presencial de la caída del Sr. Jesús Ángel, en tanto en cuanto en ese preciso momento se habría ausentado del lugar de trabajo para recoger unos planos que portaba en la furgoneta de la empresa ("me ausenté un momento para ir a la furgoneta y dejé a mi compañero midiendo para ver dónde se tenía que colocar exactamente la escalera metálica para acceder al módulo superior"), reconoce como la utilizada por el trabajador accidentado una escalera manual de madera (la empresa tiene escaleras de cinco o más peldaños) y que momentos antes de ausentarse, el Sr. Jesús Ángel ya se encontraba subido a la misma a horcajadas, haciendo uso de calzado de seguridad.

2.3) Consecuencias del accidente:

El accidente fue calificado por la Mutua (Ibermutua) como grave, sufriendo (...) fractura de calcáneo (pie izquierdo) y de los huesos del empeine (pie derecho) (...)

2.4) Documentación examinada en materia preventiva:

Se comprueba la siguiente documentación en materia preventiva en relación al accidente y al trabajador accidentado:

2.4.1 Solicitada evaluación específica de los riesgos asociados a las tareas desempeñadas por el trabajador accidentado con ocasión del accidente, se aporta documento de evaluación inicial del puesto de montador realizado con anterioridad al mismo (...); se describen como tareas propias del puesto, la reparación de módulos deteriorados, el ensamblaje y su instalación, tareas respecto de cuya ejecución se identifica un riego de caída a distinto nivel motivado por la "utilización de escaleras de mano de un modo inadecuado durante el montaje de los módulos prefabricados", contemplándose como medidas preventivas a adoptar, entre otras, las siguientes: "las escaleras de mano se colocarán de forma que su estabilidad esté asegurada, ubicando sus puntos de apoyo sobre superficies de dimensiones adecuadas y estables, así como de suficiente resistencia"; "el ascenso y descenso de las escaleras de mano se realizará de frente a las mismas y se utilizarán cajas portaherramientas para llevar las manos libres durante la subida o la bajada de la escalera".

En fecha 22 de Marzo de 2021 se revisa el precitado documento de evaluación tras el accidente acaecido, reiterándose la necesidad de aplicar las medidas preventivas reseñadas respecto de la utilización de escaleras de mano.

No se aporta, por no realizado, procedimiento para la realización en la empresa de trabajos en altura en condiciones de seguridad, y en concreto, para la ejecución de las tareas de montaje de módulos prefabricados.

2.4.2-Solicitada ficha técnica de la escalera empleada por el trabajador accidentado con ocasión del accidente, se aporta la correspondiente a una escalera de dos tramos auto-estable, marca Climent, que conforme indica el fabricante, puede llegar a contar con entre 3 y 15 peldaños; el certificado de producto que la acompaña acredita su fabricación conforme norma UNE-EN-131.

En cuanto a su uso por el accidentado y la forma en la que éste se encontraba posicionado sobre la misma ... se trataba de una escalera de madera tipo tijera, encontrándose el trabajador subido a la misma con un pie en un peldaño-penúltimo o último- de cada lado:

.En el informe de investigación del AT realizado por el SPA concertado por la empresa aparecen retratadas dos escaleras diferentes, en tanto en cuanto, si bien ambas son de madera tipo tijera conforme se anticipó, la primera fotografía muestra una escalera de seis peldaños, mientras que la segunda, cuenta con cinco (en el cuerpo del informe, en lo que a datos técnicos de la escalera utilizada por el accidentado se refiere, se apunta a una escalera de cinco peldaños y 1,40m de altura).

.En el informe de investigación del AT realizado por técnico del INVASSAT se comprueba que en las fotografías anexadas al mismo (numeradas del 2 al 4) aparece retratada una escalera de tijera de seis peldaños, que contaba con una altura máxima de 1,5m.

En cualquiera de los casos, con independencia del número de peldaños con los que dicha escalera contara (5 o 6), y de que cuanto menos una de las zapatas de las escaleras referenciadas en ambos informes se aprecia se encontraba claramente desgastada (lo que habría podido influir en su menor resistencia al deslizamiento), la forma en la que el trabajador se encontraba posicionado sobre la misma, era claramente insegura, en tanto en cuanto los trabajos no se estaban realizando de frente a la misma, por lo que carecía de un punto de apoyo y sujeción seguros al mantener colocada una pierna a cada lado de ésta y a mayor abundamiento de todo ello, sobre los últimos peldaños.

2.4.3 Solicitada documentación acreditativa de la formación específica impartida al trabajador accidentado Sr. Jesús Ángel, sobre los riesgos y medidas preventivas asociadas al desempeño de las tareas propias de su puesto, incluidas las ejecutadas con ocasión del accidente (montaje en altura de módulos prefabricados), en fecha previa al mismo, no se aporta, por no realizada actividad preventiva en la materia, documentación a tales efectos, extremo que corrobora lo manifestado por el propio trabajador.

Respecto de la información que habría sido impartida al trabajador accidentado en fecha previa al accidente, se aporta registro de entrega de información de fecha 25/03/2018, correspondiéndose ésta, entre otros extremos, con el contenido de la ficha de riesgos (evaluación) de su puesto.

2.4.4 Solicitada documentación acreditativa de la realización al trabajador accidentado Sr. Jesús Ángel de exámenes de salud específicos de carácter inicial/periódico con aplicación de los protocolos médicos correspondientes a los riesgos asociados al desempeño de las tareas propias de su puesto, se aporta certificado de aptitud correspondiente al último que le fue practicado en el mes de Mayo de 2020, habiendo sido valorado como apto sin restricciones para el ejercicio de las tareas propias de su puesto (protocolos médicos aplicados: movimientos repetitivos del miembro superior, mmc, ruido, posturas forzadas, vibraciones cuerpo entero y conductores).

2.4.5 Solicitada documentación acreditativa de la entrega al trabajador accidentado Sr. Jesús Ángel por parte de la empresa de los equipos de protección individual necesarios en virtud de los riesgos asociados al desempeño de las tareas propias de su puesto en fecha anterior al accidente, se aportan registros de los que le habrían sido proporcionados durante el ejercicio 2020, incluyendo la entrega en fecha 24/09/2020, de zapatos de seguridad. (...)

III) CONCLUSIONES Y ACTUACIONES PRACTICADAS EN RELACIÓN AL ACCIDENTE EN MATERIA PREVENTIVA:

Las actuaciones de comprobación inspectora practicadas permiten a la actuante acreditar la existencia de INFRACCIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD en relación con las causas y circunstancias concurrentes en el ACCIDENTE DE TRABAJO sufrido en fecha 8 DE FEBRERO DE 2021 por el trabajador al servicio de la empresa ALQUILERES MÓDULOS Y CASETAS, SL, D. Jesús Ángel, infracción

vinculada a la utilización en condiciones inseguras de un equipo de trabajo en altura (escalera de mano), habida cuenta de encontrarse éste al tiempo de acontecer el mismo realizando tareas de marcado superior de la zona de instalación de una escalera metálica de acceso al segundo módulo de un conjunto de dos módulos individuales (de una altura aproximada de 2,5m cada uno de ellos) en fase de montaje, haciendo uso para ello de una escalera manual de madera tipo tijera a la que se encontraba subido con un pie a cada lado de la misma, cuando en un momento dado, pierde el equilibrio y cae golpeándose ambos pies contra el suelo.

Conforme a lo establecido en el art. 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre de 1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con los apartados 1 y 4 del art. 3 del RD 1215/1997, de 18 de Julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, el empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo.

El empresario deberá utilizar únicamente equipos de trabajo que satisfagan las condiciones generales previstas en el Anexo I de dicho Real Decreto y la utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el Anexo II del mismo.

Los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre ellos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud (apartado 6, del punto 1, del Anexo I, del RD 1215/1997, de 18 de Julio).

El empresario habrá de elegir, para la realización de trabajos temporales en altura, los equipos de trabajo más apropiados para garantizar y mantener unas condiciones de trabajo seguras... (apartado 4.1.1 del Anexo II, del RD 1215/1997, de 18 de Julio).

La utilización de una escalera de mano como puesto de trabajo en altura deberá limitarse a las circunstancias en que, habida cuenta de lo dispuesto los emplazamientos que el empresario no pueda modificar (apartado 4.1.2 del Anexo II, del RD 1215/1997, de 18 de Julio).

El ascenso, el descenso y los trabajos desde las escaleras de mano se efectuarán de frente a éstas. Las escaleras de mano deben utilizarse de forma que los trabajadores puedan tener en todo momento un punto de apoyo y sujeción seguros (apartado 4.2.3 del Anexo II, del RD 1215/1997, de 18 de Julio).

En el supuesto que nos ocupa, la forma en la que el trabajador se encontraba posicionado sobre la escalera manual de tijera que empleaba al tiempo de su caída, era claramente insegura e inestable, en tanto en cuanto, sin perjuicio del número exacto de peldaños con los que ésta contara (5 o 6) los trabajos no los estaba realizando de frente a la misma, si no manteniendo colocada un pierna a cada lado de ésta y sobre los últimos peldaños (la propia Guía Técnica del INSHT sobre equipos de trabajo alude a que para realizar un trabajo en altura en condiciones de seguridad sobre una escalera de mano, el trabajador no debería situarse nunca por encima del tercer peldaño contado desde el punto de apoyo superior), por lo que carecía de un punto de apoyo y sujeción seguros, circunstancia que propició la instabilidad del propio trabajador y de la escalera y a la postre, la materialización del riesgo de caída a distinto nivel al que se encontró en tal momento expuesto, trabajador que carecía de formación específica sobre el uso de escaleras manuales, al igual que la propia empresa, de un procedimiento de trabajo seguro para la ejecución de trabajos en altura."

La Inspección apreció como infracción cometida por la recurrente la de utilización de un equipo de trabajo para trabajos en altura en condiciones inseguras, prevista en el apartado 2 del art. 5 de la LISOS, por incumplimiento de lo previsto en el apartado 3 de su art. 14 y art. 17. 1, en relación con los apartados 1 y 4 del art. 3, apartado 6, del punto 1, del Anexo I, y apartados 4.1.1, 4.1.2 y 4.2.3 del Anexo II, respectivamente, del RD 1215/1997, de 18 de Julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE de 7 de Agosto). Esa infracción, tipificada en el art.12.16.b) del RDLeg 5/2000 de 4 de Agosto, se calificó como grave, con propuesta de sanción en su grado mínimo, tramo intermedio, considerando como agravante la gravedad de los daños sufridos por el trabajador, que permaneció algo más de un año en IT y fue declarado en incapacidad total, por la falta de medidas de seguridad.

OCTAVO.-De acuerdo con la presunción iuris tantum de certeza de ese informe, ampliamente avalada por las pruebas citadas y no desvirtuada por la parte recurrente, en la evaluación de riesgos ya se contemplaba el riesgo derivado del uso inadecuado de la escalera de mano, debiendo colocarse sobre superficie estable y de suficiente resistencia y, en la revisión tras el accidente, se insistió en la necesidad de medidas de prevención en la materia. Antes de encomendar el trabajo en altura al Sr. Jesús Ángel, la empresa no elaboró el necesario procedimiento para las tareas de montaje de módulos prefabricados. La escalera utilizada, con una altura entre 1.40-1.50 m, tenía una de las zapatas claramente desgastada, lo que pudo influir en una menor resistencia al deslizamiento. En contra de lo pretendido por la empresa, no se acredita que proporcionase al trabajador formación e información específicas en materia de riesgos derivados del uso de escaleras de mano, pues el documento 6 obrante al folio 55 no explícita que se impartiese una jornada formativa sino simplemente, como aprecia la Inspección, se le entregó la ficha de evaluación del puesto de trabajo, lo que lo que en absoluto equivale a hacer consciente al trabajador de los mecanismos necesarios para prevenir las situaciones peligrosas en el desempeño de esa actividad y formarlo en los procedimientos de uso adecuados. Esa falta de formación e información privó al trabajador de la posibilidad de evitar procedimientos inseguros de trabajo como el que motivó el accidente, al carecer de un punto de apoyo. La obligación de garantía a cargo de la mercantil recurrente no se ve mermada por el hecho, según afirma, de que el trabajo se produjera fuera de las instalaciones de la empresa. Por otro lado, resulta patente la conexión causal entre la falta de formación del trabajador, la inexistencia de un procedimiento adecuado para el trabajo encomendado y el resultado lesivo producido por un uso inadecuado de la escalera. De haber contado el trabajador con una información y formación sobre los riesgos de la actividad y un procedimiento para llevarla a cabo de manera segura, el resultado lesivo habría podido eliminarse o, al menos, reducirse la gravedad de sus efectos.

Por otro lado, en contra de lo que parece sugerir la empresa, no aparecen en el relato fáctico elementos reveladores de imprudencia por parte del trabajador en el desempeño de su actividad, al no haberse introducido por la empresa, que soporta la carga de la prueba al respecto de conformidad con el artículo 217.3 LEC, -como hecho impeditivo, extintivo o excluyente de la responsabilidad que se le imputa-, ningún dato que evidencie que había impartido unas determinadas instrucciones sobre cómo efectuar el montaje de los módulos que el trabajador hubiera inaplicado. La STS de 28-2-2019, dictada en el rcud. 508/2017, recuerda que, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil, que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad "cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente". Esa doctrina no supone una objetivación de la responsabilidad del empresario sino que parte de que, con arreglo al artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el empresario debe garantizar la seguridad y salud de sus empleados en el trabajo y a realizar toda la actividad preventiva necesaria, lo que ha de ser interpretado a la luz de los artículos 4.2, 12.a ) y 16, entre otros, del Convenio 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981, así como del art. 5 de la Directiva 89/391/CEE, cuyas normas obligan a la empleadora a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles.

Así, en primer lugar, el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995, de 8 de noviembre, que dispone que:

"1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores."

Por su parte, el art.15.1 LPRL, en materia de principios de la acción preventiva, establece que:

"1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores".

Más en particular, por lo que se refiere a la específica infracción atribuida, el artículo 3 del Real Decreto 1215/97, de 18 de julio, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud para el manejo de equipos de trabajo, preceptúa que:

1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo.

Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo.

En cualquier caso, el empresario deberá utilizar únicamente equipos que satisfagan:

a) Cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación.

b) Las condiciones generales previstas en el anexo I de este Real Decreto.

2. Para la elección de los equipos de trabajo el empresario deberá tener en cuenta los siguientes factores:

a) Las condiciones y características específicas del trabajo a desarrollar.

b) Los riesgos existentes para la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo y, en particular, en los puestos de trabajo, así como los riesgos que puedan derivarse de la presencia o utilización de dichos equipos o agravarse por ellos.

c) En su caso, las adaptaciones necesarias para su utilización por trabajadores discapacitados.

3. Para la aplicación de las disposiciones mínimas de seguridad y salud previstas en el presente Real Decreto, el empresario tendrá en cuenta los principios ergonómicos, especialmente en cuanto al diseño del puesto de trabajo y la posición de los trabajadores durante la utilización del equipo de trabajo.

4. La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.

Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello.

5. El empresario adoptará las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado 1. Dicho mantenimiento se realizará teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en su defecto, las características de estos equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en su deterioro o desajuste.

Las operaciones de mantenimiento, reparación o transformación de los equipos de trabajo cuya realización suponga un riesgo específico para los trabajadores sólo podrán ser encomendadas al personal especialmente capacitado para ello.

NOVENO.-Procede ahora examinar si es ajustado a derecho el porcentaje de recargo del 35% que decretó la resolución origen de estas actuaciones. La empresa pide, en el suplico del recurso, que se reduzca al 30% pero no dedica ningún apartado de la censura jurídica a discutir el porcentaje impuesto, no ofrece ningún argumento en favor de esa pretensión ni aporta referencia fáctica alguna que resulte de la resolución impugnada ni del informe de la Inspección de Trabajo que le sirve de base para ello. La Inspección correctamente apunta a la gravedad de las secuelas derivadas del accidente del señor Jesús Ángel para justificar el incremento del porcentaje base y, no habiéndose desvirtuado esa correcta conclusión de ninguna forma por la parte recurrente, que está obligada, de acuerdo con el artículo 96.2 de la LRJS, a demostrar que adoptó todas las medidas necesarias para evitar o minimizar el riesgo existente, no aparecen motivos para rectificar el 35% decretado por el INSS y refrendado por la juzgadora a quo. Como recuerda la STS 19.01.96 (RJ 1996,112), el art.164 LGSS no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la "gravedad de la falta", lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez en la instancia siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporción en la fundamentación del porcentaje, con la posibilidad de control ulterior por el órgano "ad quem" cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con dicha directriz ( STS de 1 febrero 2006 RJ 2006\4362). En este sentido, como señala la STSJ de Cataluña de fecha 29/04/2022, rec. 47/2022, habrá de tenerse en cuenta, en la ponderación de la gravedad de la falta, la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS de 1-10-1994 [RJ 1994, 8522] y 19-1-1996). En definitiva, la doctrina ha ido decantando el criterio de acudir a los criterios que, en materia de sanciones, se contienen en el art.39.3 RDL 5/00 a fin de determinar el porcentaje de recargo:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

El control que la sala ha de realizar sobre si fue correcta la decisión de instancia al respecto, ha de partir necesariamente de las circunstancias que se reflejan en el relato fáctico. En ese sentido, la petición subsidiaria de la empresa carece de soporte factico, puesto que se limita a afirmar que ha cumplido sus obligaciones, lo cual no es cierto. En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la decisión adoptada en la sentencia recurrida.

DÉCIMO.-Ello determina la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir, conforme al art.204.1 LRJS, así como a la condena en costas a la mercantil recurrente por razón del vencimiento, de acuerdo con el art.235.1 LRJS, que comprenderán los honorarios de la letrada del trabajador demandado, por importe de 600 euros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,