Sentencia Social 626/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 403/2024 de 25 de abril del 2025

PRIMERO. La sentencia de instancia declara la procedencia del recargo en un 30 % de las prestaciones de IT correspondientes a los procesos de baja médica por accidente laboral en los que ha estado incurso el demandante y detallados en el hecho probado segundo condenando a INSS, TGSS y UTE CLECE IBERIA LANZAROTE S.A. (UTE) a estar y pasar.

Recurren: el trabajador, por disconformidad en el porcentaje del recargo y con el alcance subjetivo de la responsabilidad; y la UTE, al no prosperar en la instancia las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario, prescripción y falta de tramitación de procedimiento de declaración de responsabilidad. Ambos se erigen a su vez en impugnantes del recurso del contrario.

En su escrito de impugnación el trabajador alega causa de inadmisión del recurso de la UTE.

SEGUNDO. El trabajador denuncia infracción del artículo 230 LRJS: "la parte contraria, como recurrente, no ha procedido a la consignación de la cantidad objeto de condena". Solicita la inadmisión del recurso interpuesto por la UTE.

El artículo 230 LRJS, dedicado a la "Consignación de cantidad" para recurrir, dispone en su p. 2 que "En materia de Seguridad Social se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, quedando bajo la custodia del secretario. El mismo ingreso deberá efectuar el declarado responsable del recargo por faltas de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste o importe del recargo correspondiente.".

Recuerda la STS de 31 de octubre de 2018, rec. 2886/2016, que mediante las denominadas acciones declarativas se concreta una situación, cuyo acogimiento no exige ejecución ulterior, siendo conocida la fórmula estilo de "condeno a estar y pasar por tal declaración". En ellas no se integran aquellas pretensiones que tengan un interés preventivo, o cautelar, no efectivo ni actual.

Las acciones declarativas, a su vez, pueden comprender las meramente declarativas, en las que se pide del órgano jurisdiccional una pura o simple función de declaración, y las acciones meramente constitutivas, que vienen definidas como aquellas que afectan a supuestos en que el pronunciamiento judicial es indispensable para la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica, y que se contraponen a aquellas otras en que la situación jurídica sobre la que se asienta la pretensión no precisa de una calificación por parte de los tribunales, llegándose a esta solo ante la presencia de conflicto entre las partes por la negativa de la demandada a ceder a los intereses de la parte actora. Es por ello por lo que estas acciones declarativas no llevan aparejada una ejecución del pronunciamiento judicial que las solvente, lo que no impide para que, como recoge el artículo 522 de la LEC, todas las personas deban acatar y cumplir lo que se disponga en la sentencias constitutivas, y atenerse al estado o situación jurídica que surja de ellas.

La sentencia de instancia ofrece respuesta a acción declarativa. Su pronunciamiento, en congruencia, es declarativo. La UTE no ha sido condenada y, consecuentemente, no existe la premisa para activar la previsión del artículo 230.2.a de la LRJS, sin perjuicio de que la TGSS proceda a la liquidación y reclamación que corresponde en razón del recargo declarado.

TERCERO. El juzgador niega que para la correcta constitución de la relación jurídica procesal resulte necesario llamar al proceso a la mercantil Swissport Handling S.A., empleadora del demandante desde el 16 de octubre de 2015.

Razón: objeto del litigio es "determinar si se produjo infracción de normas de seguridad en los periodos de incapacidad temporal referidos en la demanda por parte de su empleador, sin que este fuera Swissport Handling en los citados periodos Cuestión distinta es la transmisibilidad del recargo de las prestaciones de Seguridad Social, en supuestos de sucesión empresarial ( STS de 3 de octubre de 2015, rec. 2166/2014), pero en el caso de autos aún no se ha declarado la existencia del recargo sino que es el objeto del procedimiento".

La UTE hace valer su disconformidad con la desestimación de la excepción articulando, al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, un motivo de nulidad, citando como infringidos los artículos 97.2 LRJS (forma de la sentencia) y 248.3 LOPJ (fórmula de los autos), sin ofrecer razón o justificación de su denuncia, que realmente se centra en el artículo 12.2 LEC en relación con el artículo 44 ET y la doctrina contenida en la STS de 3 de octubre de 215, rec. 2166/2014, sobre transmisibilidad del recargo de prestaciones.

El artículo 12 LEC, bajo el epígrafe "Litisconsorcio", dispone en su p. 2:

"Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

El artículo 44 ET establece que en los supuestos de cambio de titularidad de una empresa el nuevo empresario queda "subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior" (ap. 1) y la responsabilidad solidaria "durante tres años de las obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión" (ap. 3) "sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social".

La STS de 3 de octubre de 2015, rec. 2166/2014, reitera la doctrina contenida en STS, Pleno, de 23 de mayo de 2015, rec. 2057/2014, que modifica el criterio sostenido hasta entonces en torno al alcance de los artículos 44 ET y 127 LGSS sobre subrogación en la responsabilidad derivada del recargo.

Justificación que ofrece la recurrente:

"A los efectos de que quede debidamente constituida la litis y evitar la consiguiente situación de indefensión en mi mandante y futuras nulidades, por vulneración expresa del artículo 24 de la CE, a quien se le hace extensiva una responsabilidad más allá del periodo en que efectivamente fue empleadora. debe prosperar el presente motivo de recurso. a fin de ser traída a juicio la actual mercantil del actor Swissport Handling y a la mutua con la que tenga concertada la cobertura de estas contingencias".

El motivo no puede alcanzar éxito.

El demandante, trabajador de la UTE, fue subrogado con fecha 16 de octubre de 2015 por Swissport Handling S.A. Así consta en el hecho probado primero. Ningún dato ofrece el histórico que permita sostener que se trató de una sucesión legal del artículo 44 ET.

En cualquier caso, no es este el precepto que ofrece resolución a la cuestión sino el artículo 127.2 LGSS de 1994 -aplicable por razones temporales, de idéntica redacción al artículo 168.2 de la vigente LGSS de 2015-:

"En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión".

La STS, Pleno, 23 de marzo de 2015 citada, declaró que la subrogación en el pago de las prestaciones de la Seguridad Social prevista en el artículo 127.2 LGSS era aplicable al recargo prestacional, incluso "in fieri" (en proceso de formación), y por ello pese a que específicamente se refería a las "prestaciones" y no al "recargo de prestaciones", entendiéndose que se trataba de una laguna legal que debía interpretarse en el sentido de que sí que lo incluía, con fundamento en que el recargo cumple tres finalidades diversas -preventiva, sancionadora y resarcitoria- y que su gestión se articula en forma prestacional.

La doctrina y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo distinguen entre la solidaridad propia y la impropia. La solidaridad propia, regulada en los artículos 1137 y siguientes del Código Civil, viene impuesta, con carácter predeterminado, por la propia ley o por el contrato. La impropia es la que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, y nace con la sentencia de condena.

La responsabilidad solidaria del artículo 127.2 LGSS es una responsabilidad propia, ex lege, que opera de forma automática. En consecuencia, el "acreedor" puede dirigirse contra el "deudor principal" o los "obligados solidarios" indistintamente y por el importe total "adeudado", de conformidad con el artículo 1144 del Código Civil.

La relación jurídica procesal se encuentra correctamente tratada, dirigiendo la demanda contra la UTE, sin que resulte necesario traer al pleito a Swissport Handling.

La subrogación se produce en el curso de la última baja, que por tal razón no puede hallar vinculación causal con una posible infracción de la normativa de prevención de la nueva empresa.

CUARTO. Seguidamente, la UTE acude al cauce revisorio - apartado b) del artículo 193 LRJS-, solicitando incorporar a la resultancia fáctica un nuevo hecho probado -quinto- para el que propone la siguiente redacción:

"En la fecha de 21 de abril de 2015, fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social en el procedimiento autos n.º 320/2014, seguido a instancias del actor en reclamación de materia prestacional en reclamación de contingencia en cuyo fallo, tras estimar la demanda, se declara que el proceso de baja padecido por el actor desde el 15 de octubre de 2012 y hasta el 7 de noviembre de 2012, deriva de accidente laboral, por recaída en similares procesos anteriores de IT, derivados de contingencias profesionales".

Apoyo probatorio: sentencia relacionada, a los folios 359 a 364.

justificación: sentar la base fáctica para argumentar la prescripción del recargo.

Los datos propuestos son ciertos. El discurso que acompaña a la denuncia por vulneración del artículo 43 LGSS omite referirse a los datos propuestos, lo que hace decaer su interés al no erigirse en premisa para examinar el Derecho aplicado.

Se desestima la petición.

QUINTO. Por último, la UTE articula un motivo de censura jurídica - apartado c) del artículo 193 LRJS-.

Atribuye a la sentencia:

1.Infracción del artículo 44 ET, "dando por reproducidos, a los efectos de evitar tediosas repeticiones, los motivos esgrimidos en el primer motivo del presente recurso".

Denuncia que no prospera, por las razones ofrecidas al resolver ese primer motivo de recurso.

2.Vulneración del artículo 43 LGSS, "estando la acción prescrita, toda vez que cuando se inicia en la fecha de 2 de marzo de 2022 (por error refiere 2023), habían transcurrido más de cinco años desde el reconocimiento de la última prestación y en todo caso desde el momento en que pudo ejercitarse la acción". "Este plazo solo se interrumpe por procedimiento para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que hayan podido causar el accidente ( STS de 12 de marzo de 2007), lo que tampoco consta al no haber sido tramitado". "Tampoco se suspende por la interposición de una demanda de indemnización de daños y perjuicios. Ello es así por el hecho de que la acción sobre recargo de prestaciones posee un carácter independiente y autónomo.".

La sentencia de instancia no acogió la excepción con el siguiente razonamiento:

"el dies a quo del comienzo del plazo de ejercicio de la prescripción es el momento en que la acción pudo ejercitarse por el actor, y en el supuesto de autos aunque el último de los procesos de IT controvertidos en esta litis fue en noviembre de 2014 la determinación de su contingencia como accidente de trabajo no tuvo lugar sino hasta que adquirió firmeza la sentencia dictada en los autos 198/2015, el 4 de junio de 2019".

La STS de 25 de enero de 2024, rec. 3521/2020, se pronuncia sobre el día inicial del lazo de prescripción del recargo prestacional, refirmando el principio de unicidad del daño y del accidente. Recuerda que la STS de 9 de febrero de 2006, rec. 4100/2004, argumentó que no cabe dividir, dentro de la misma disciplina, las consecuencias de un solo hecho, que se proyectan en una sola decisión sancionadora. No puede resolverse el recargo a medida que se van reconociendo diferentes consecuencias dañosas para el afectado. Y que la STS, Pleno, de 18 de diciembre de 2015, rec. 2720/2014, sostuvo que, cuando el derecho al recargo prestacional ha prescrito por el transcurso de cinco años, el derecho no rehace por el posterior reconocimiento de otro grado de incapacidad permanente con base en una agravación de dolencias. La decisión sancionadora es única y no es razonable resolver acerca del recargo a medida que se van reconociendo diferentes consecuencias dañosas.

La doctrina de la unicidad del daño y del accidente proporciona seguridad jurídica en relación con la prescripción del derecho al recargo. Cuando transcurre un prolongado lapso temporal (más de cinco años) desde que por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación permanente sin que la Entidad Gestora haya indicado un expediente de recargo prestacional y sin que el beneficiario lo haya reclamado, presente el derecho al recargo aunque se haya reconocido la pensión de la Seguridad Social porque el recargo tiene sustantividad propia respecto de la pensión y el ulterior reconocimiento de un grado superior de incapacidad permanente por la agravación de las dolencias del trabajador, no supone que vuelva a comenzar el cómputo del plazo de prescripción de cinco años.

La particularidad del caso es que no estamos ante hitos o manifestaciones de un único proceso de IT que se atribuya a la contingencia de accidente de trabajo. Se trata de "recaídas" en el proceso de IT (bajas producidas por la misma o similar enfermedad sinm agotar la duración máxima de la incapacidad y sin que entre una y otra se haya completado el plazo de seis meses de actividad), que, a diferencia de las "recidivas" en la situación de IT (nuevas bajas por la misma enfermedad tras agotar el periodo máximo de subsidio; y bajas por diferente patología), "supone que estemos ante un periodo único" ( STS de 1 de abril de 2009, rec. 516/2008). Consecuentemente, no se aprecia la concurrencia de la infracción denunciada. El recargo no ha prescrito al instarse dentro de plazo, como n la sentencia de instancia se razona.

3.Por último, vulneración de los artículos 1.1.e del RD 1300/1995; 83.2 del RD 2064/1995; 27 del RD 928/1998; 16 de la OM de 18 de enero de 1996: no consta se haya llevado a efecto con carácter previo la tramitación del correspondiente expediente administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que hayan podido causar el accidente. El acceso directo a lo que se solicita coloca a la parte en una insuperable situación de indefensión e inseguridad jurídica, con vulneración expresa de los artículos 9 y 24 CE. La competencia para resolver la procedencia y porcentaje del recargo corresponde a las Direcciones Provinciales del INSS, en procedimiento administrativo instado por la ITSS, mediante informe-propuesta, debiendo darse audiencia al empresario responsable.

La Sala comparte el acertado razonamiento vertido por el juzgador, rechazando la denuncia:

"El procedimiento para la reclamación del recargo de prestaciones tiene 2 días: la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, o bien la solicitud directa por parte del trabajador.

Con la salvedad del plazo de prescripción de 5 años del artículo 43 de la LGSS, no existe más requisito que el actor presente solicitud al INSS, quien dispone de 135 días, según el artículo 6.1 del Real Decreto 1300/1995, para resolverla favorable o desfavorablemente. Y de las actuaciones resulta que el actor presentó al INSS el 2 de marzo de 2022 solicitud de recargo de prestaciones en un 50 % sin que conste en el expediente resolución en ningún sentido. No existe, por tanto, presupuesto u óbice procesal que impida resolver sobre el fondo del asunto".

SEXTO. En relación al porcentaje del recargo expresa el juzgador:

"En cuanto al recargo del 30 al 50 % de las prestaciones de incapacidad temporal, como apunta el Letrado de UTE CLECE, en la demanda no se contiene mención alguna que fundamente la imposición en el porcentaje máximo como se pretende.

El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el artículo 24 de la CE, en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías, y que consiste en el derecho de las partes a un trato procesal igual, con idéntica posibilidad de ser oídas por quien ha de resolver, impide a quien suscribe valorar pruebas o emplear argumentos para justificar el reconocimiento del importe del recargo en un porcentaje u otro.

Y por ello, constatada la responsabilidad empresarial en el incumplimiento de las medidas de seguridad, esta se fija en un 30 %".

El trabajador dedica la primera parte de su recurso a "defender la aplicación del 50 % de recargo de las prestaciones, al considerar como grave o muy grave el incumplimiento empresarial en la prevención de riesgo aplicado al caso concreto". Y con tal propósito articula un motivo revisorio a fin de adicionar al hecho probado tercero el contenido del fundamento jurídico quinto de la sentencia de esta Sala resolutoria del recurso de suplicación n.º 292/2021, de 10 de septiembre de 2021; y, a continuación, un motivo de censura jurídica denunciando infracción de los artículos 123 y 164 LGSS, y de la doctrina contenida en SSTS de 4 de marzo de 2014, rec. 788/2013, 26 de abril de 2016, y 22 de julio de 2010, rec. 3516/2009, argumentando que "en contra de lo afirmado por el juez a quo, sí existen pruebas y elementos de juicio para poder determinar un porcentaje superior al 30 %", y que "la sentencia de la que deviene esta causa de pedir recoge los elementos necesarios para justificar la aplicación de un porcentaje superior", en concreto "Incumplimientos constantes y mantenidos en el tiempo, desde el 2007 al 2016, produciéndose un total de 18 accidentes de trabajo" y "Consecuencias en el trabajador: perjuicios físicos y psicológicos".

La doctrina jurisprudencial citada por el recurrente se cita como antecedente en la STS de 4 de diciembre de 2024, rec. 3939/2021. Tras reproducir el texto del artículo 164.1 LGSS -"Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador"-, advierte que del tenor literal del precepto se colige, con suma claridad, que la cuantía del recargo guarda relación directa con la gravedad de la falta que se cometa y que, consecuentemente, la determinación del porcentaje exacto en el aumento de la prestación que corresponda entre el límite mínimo (30 %) y el máximo (50 %) se establecerá "según la gravedad de la falta".

Ocurre que la norma guarda silencio sobre los criterios a utilizar para medir o ponderar la expresada gravedad. Ello conduce en el plano fáctico, a considerar las circunstancias que concurran en cada caso; y, en el plano normativo, a tener que utilizar los criterios de graduación dela propia LISOS que, en sus artículos 11, 12 y 13, establece las infracciones como leves, graves y muy graves; y, muy especialmente, a los criterios de graduación de las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales que incorpora el artículo 39.3 LISOS.

Y recuerda que la jurisprudencia de la Sala Cuarta admite sin dificultad que la cuantía establecida por el juez de instancia pueda ser combatida en recurso. La decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal de "gravedad de la falta" puede ser reconsiderado en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, mínimo de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.- que han sido establecidos en la legislación preventiva, y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

En el concreto caso que nos ocupa no existe obstáculo alguno, en atención a la doctrina expuesta, para someter a revisión el porcentaje de recargo determinado por el juzgador. Pero ocurre que pese a que el recurrente no comparte la razón que lleva al juzgador a tomar su decisión -y así lo expresa-, sin embargo no logra combatirla, pues no basta con la remisión a la fundamentación jurídica vertida en una sentencia sobre indemnización de los daños y perjuicios causados por accidente laboral, es necesario exponer por qué yerra el juzgador al valorar la "gravedad de la falta", y como expresa la doctrina jurisprudencial expuesta, esta actuación exige además de someter a consideración las circunstancias concurrentes en el caso, concretar la norma de la legislación preventiva de la que resulte la mayor gravedad que se postula. La censura jurídica no puede detenerse en la cita como infringidos de los artículos 123 y 164 LGSS y de la doctrina en torno al alcance del 164 LGSS; se exige un plus que como bien dice el juzgador, él no puede colmar, y tampoco la Sala en suplicación. Sin esa concreción, subsumiendo en la normativa de prevención las circunstancias concretas del caso, no queda delimitada la litis -vicio del que participa el recurso-, lo que impide un mayor examen de la cuestión.

Ambos motivos -revisorio y de censura jurídica- en torno al porcentaje del recargo se desestiman. El primero, porque la propuesta, por sí sola, sin un correlativo motivo de censura -en los términos expuestos-, ninguna relevancia puede tener en orden a mutar el porcentaje. El segundo, porque no concreta norma en materia de prevención vulnerada.

SÉPTIMO. Al alcance subjetivo de la responsabilidad dedica el trabajador la segunda parte del motivo de censura jurídica, a través del que denuncia "falta de motivación en la absolución de Iberia LAE S.A. y Clece S.A.", con infracción de los artículos 218 LEC y 120.3 CE, si bien su discurso somete a examen el artículo 8.d Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Regional, considerándolos vulnerados por no extender la responsabilidad a los miembros de la UTE, que de conformidad con el precepto es "solidaria e ilimitada" frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio común.

La demanda se dirigió contra la UTE "y subsidiariamente contra sus empresas matrices" Iberia Líneas Aéreas de España S.A. y Clece S.A., así consta en el encabezamiento del escrito y se reitera en el suplico.

Al margen de ello, el juzgador expresa en el fundamento jurídico tercero, último párrafo: "procede estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la mercantil Iberia LAE y de Clece S.A., pues la primera ha sido empleadora del actor entre el 12 de junio de 1996 y el 5 de marzo de 2007, es decir, con anterioridad al primero de los procesos de incapacidad temporal descritos en la demanda, y la segunda no lo ha sido en ningún momento".

Podrá compartirse o no el razonamiento, que podrá ser acertado o no, pero no puede tacharse de falta de motivación, porque ofrece respuesta a la falta de legitimación que se excepcionó en el acto de juicio.

Lo que pretende el trabajador al solicitar la responsabilidad subsidiaria, es poder dirigirse contra las empresas integrantes de la UTE para satisfacer su crédito.

La responsabilidad de las integrantes de la UTE no es subsidiaria sino solidaria, de conformidad con el precepto citado como infringido, y al demandarse a la agrupación, se está demandando a las personas jurídicas que la integran como titulares de la empresa que constituyen, sin ser preciso demandarlas además separadamente ( STS de 12 de febrero de 1990). Tratándose de solidaridad legal procede estimar la denuncia y revocar el pronunciamiento absolutorio.

OCTAVO. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS, procede acordar la pérdida para la recurrente UTE CLECE IBERIA LANZAROTE S.A. del depósito efectuado para recurrir, cantidad a la que se dará el destino legal.

Asimismo y en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 235 del mismo texto legal, cabe imponer a la recurrente UTE CLECE IBERIA LANZAROTE S.A. las costas del recurso, las cuales se estiman, incluyendo los honorarios de la representación técnica del trabajador impugnante, en ochocientos euros (800 €).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.