Sentencia Social 2405/2026 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2820/2025 de 25 de mayo del 2026

PRIMERO.- 1.-Por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de LUGO (Autos PO Nº 946/2020), en la sentencia de 3 de abril de 2025 (Nº 235/2025), se desestima la demanda ejercitada por D. Rodrigo, Dª. Caridad, Dª. Rosalia y D. Bruno, en la que se postulaba el reintegro por el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE (SERGAS) de la cantidad de 13.809,20 € en concepto de gastos farmacéuticos generados por el tratamiento seguido con "Ibrutinib", adquirido para el tratamiento de la madre y esposa de los reclamantes, al considerar que no concurren los presupuestos para tal reintegro.

2.-Frente a dicha resolución se alza en suplicación la representación de los demandantes, interesando al amparo del art. 193 b ) LRJS, la revisión de hechos probados Tercero a Séptimo, y el Noveno; al amparo del art. 193 c ) LRJS, formula dos motivos de revisión, la indebida apreciación de cosa juzgada, y la concurrencia de requisitos para el reintegro, solicitando que se revoque la sentencia y se estime la demanda.

3.-El recurso no ha sido impugnado por el SERGAS.

SEGUNDO.- 1.-El recurrente al amparo de la previsión del art. 193 b ) LRJS, interesa la revisión de los hechos probados, con la revisión del Hecho Probado Tercero a Séptimo y Noveno, y de la que hemos de partir de los siguientes principios.

2.-El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 ,para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv ,así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ).Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél;

d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

3.-A la vista de estas pautas vamos a examinar las revisiones propuestas:

I.Se interesa la revisión del Hecho Probado Cuarto,con propuesta de la siguiente redacción: "En fecha 22.06.2020 los demandantes presentaron solicitud de reintegro de gastos de prestación farmacéutica".

Tal revisión ha de admitirse, por cuanto conforme alega el recurrente y resulta del tenor literal de los folios 3 a 11 del expediente obrante en las actuaciones, y en relación a la pretensión del procedimiento que nos ocupa, se refiere a la reclamación de gastos de prestación farmacéutica, con aportación de facturas acreditativas de los gastos abonados por el fármaco Ibrutinib por importe de 13.809,20 € (folio 20).

II.Se interesa la revisión del Hecho Probado Quinto,con propuesta del siguiente tenor literal: "La parte demandante abonó dos facturas en la Farmacia de la Lda. Dª Irene por la adquisición del Fármaco Imbruvica (nombre comercial Ibrutinib) por el importe que reclama de 13.809,20€ (según facturas unidas al expediente administrativo)".

Tal revisión ha de admitirse, por cuanto como alega el recurrente, consta acreditado en virtud de dos facturas obrantes al folio 20 de Expediente Administrativo, así como documento nº 2 del escrito de demanda, siendo además estas facturas las que son el objeto de reclamación en este procedimiento, no las reflejadas en el hecho probado, que son relativas a otro procedimiento ordinario ya tramitado.

III.Se interesa la revisión del Hecho Probado Sexto,con propuesta de la siguiente redacción alternativa: "El 18.08.2020 por resolución dictada por la Xerencia del Área Sanitaria de Lugo, Cervo y Monforte de Lemos en el Expediente nº NUM001 por la que se desestimó la solicitud de reintegro de gastos de prestación farmacéutica a favor de Dª Angelica por reclamación o reintegro de productos no incluidos en la financiación del sistema nacional de salud".

Tal revisión ha de admitirse, por cuanto como alega el recurrente, consta acreditado en virtud de la resolución administrativa obrante al documento nº 3 del escrito de demanda (folios 23 y ss). Siendo esta resolución la que ampara la reclamación en este procedimiento, no las reflejadas en el hecho probado, que son relativas a otro procedimiento ordinario tramitado.

IV.Se interesa la revisión del Hecho Probado Séptimo,con propuesta de la siguiente redacción alternativa: "Disconformes con la anterior resolución, en fecha 20.09.2020, los actores presentaron reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada por resolución de 29.10.2020. Se agotó la vía administrativa previa".

Tal revisión ha de admitirse, por cuanto como alega el recurrente, consta acreditado en virtud de los documentos nº 3 y 4, respectivamente, del escrito de demanda (folios 21 y ss), así como la propia resolución obrante en el Expediente Administrativo, y la reclamación previa ejercitada.

En relación a estas revisiones, todas ellas son admitidas por cuanto parten del error de traer a esta procedimiento los Hechos Probados de otro PO Nº 434/2021, en el que se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Lugo, que resuelve una controversia entre las mismas partes, si bien el objeto de aquella reclamación son otros gastos distintos a los que ahora se reclaman, y tramitado a través de un procedimiento administrativo diferenciado, por lo que los datos que han de figurar en el relato fáctico de la sentencia que nos ocupa son los de la reclamación de gastos farmacéuticos que ahora se ejercita, sin perjuicio de constar la mención a la reclamación del otro procedimiento ordinario en el Hecho Probado Octavo, cuya resolución se dé por reproducida.

V.Se interesa la revisión del Hecho Probado Noveno,con propuesta de la siguiente redacción alternativa: "Posteriormente, en fecha 30.05.2024 se dictó sentencia por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en PO 328/2022 , en relación con una mala praxis y el sometimiento de otras opciones terapéuticas posibles en un momento inicial que resultó favorable a las pretensiones de los recurrentes, al considerar que existió una demora en el diagnóstico y falta de medios terapéuticos. Si bien dicha sentencia a fecha de juicio no era firme, con fecha 1/07/2024 se declaró la firmeza de dicha sentencia mediante Diligencia de Ordenación de fecha 1/07/2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santiago, que fue incorporada al procedimiento mediante escrito de la parte actora de 1/07/2024, admitido e incorporado a las presentes actuaciones mediante Diligencia de Ordenación de 16/7/2024, dando traslado a la parte demandada por término de 5 días para formular alegaciones. La entidad demandada no formuló alegaciones. Se dan íntegramente por reproducidas dichas resoluciones al obrar incorporadas a las presentes actuaciones a los folios 76 a 84 de autos)."

Y ampara tal revisión en la propio documental aportada tras la celebración del acto del juicio por el recurrente, que no es sino la Diligencia de Ordenación que indica que es firme la sentencia a la que se refiere, y por tanto resulta relevante recoger tal firmeza, obviando eso sí el modo de aportación, y el iter procesal de tal hecho, por cuanto no resulta relevante para la resolución del procedimiento, ni ha de constar en los Hechos Probados, sino que en su caso en los Antecedentes de Hecho de la resolución, por lo que la redacción que se admite sería la siguiente:

NOVENO.- "Posteriormente, en fecha 30.05.2024 se dictó sentencia por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en PO 328/2022 , en relación con una mala praxis y el sometimiento de otras opciones terapéuticas posibles en un momento inicial que resultó favorable a las pretensiones de los recurrentes, al considerar que existió una demora en el diagnóstico y falta de medios terapéuticos. Dicha sentencia, con fecha 1/07/2024 se declaró su firmeza mediante Diligencia de Ordenación de fecha 1/07/2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santiago".

VI.Por último solicita el recurrente, la revisión del Hecho Probado Tercerode la sentencia y se proceda a la adición de un párrafo con la siguiente redacción: "El perito judicial indica en su informe que: "Sólo la progresión del linfoma, dejado a su evolución natural, fue la responsable del deterioro clínico de la paciente, por lo que resulta tremendamente injusto realizar esa degradación funcional como argumento para recurrir a un tratamiento mínimamente paliativo". Así en el acto de la vista explicó que este tipo de tumores tenían muy buena respuesta al tratamiento curativo, que siendo un tumor de reciente aparición y con un diagnóstico precoz y un tratamiento adecuado, la tasa de supervivencia es alta; pero que dejados a su evolución natural el pronóstico es fatal; y que no existían razones para haber privado a esta paciente de la única opción curativa posible.

Por todo ello, cabe concluir que hubo una mala praxis asistencial en los términos que han quedado expuestos en el informe del perito judicial (lo que excluye toda duda en torno a su imparcialidad y objetividad), concurriendo el nexo causal entre la infracción de la lex artis ad hoc y el resultado dañoso y que éste es antijurídico".

Ampara tal adición en la Sentencia nº 134/2024, de 30 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, donde figura un párrafo con tal contenido en el Fundamento de Derecho Tercero de la misma.

Y tal revisión fáctica no va a ser admitida, puesto que el recurrente pretende introducir como Hecho Probado, parte de las conclusiones plasmadas no en los Hechos Probados de la sentencia en que se ampara, sino que en la Fundamentación jurídica de la misma, sentencia a la que se refiere, que además en el Hecho Probado Noveno, se da por "íntegramente reproducida", lo que permitiría la consideración de sus razonamientos en la fundamentación jurídica, por tanto la valoración de medios probatorios y tal razonamiento. Y otro motivo de denegación de tal revisión, es que la admisión de tal revisión, podría estar amparada en el contenido del Informe Pericial emitido por tal perito y que los recurrentes aportan en su ramo de prueba, sin que así lo solicite. Además de que supone una conclusión valorativa claramente predeterminante del fallo, que no ha de figurar en los Hechos Probados, sino que ser objeto de la debida valoración en sus razonamientos, junto con los restantes medios probatorios.

Es por lo que se rechaza esta última pretensión revisora de los hechos probados, sí recogiéndose la de los restantes, estimando por tanto en parte este motivo de recurso.

TERCERO.-Con encuadre en el art. 193 c) de LRJS, el recurrente alega infracción del art. 222 LEC en materia de cosa juzgada y de la jurisprudencia que lo desarrolla, puesto que no es posible apreciar la concurrencia de cosa juzgada respecto de la sentencia dictada en el P.O. 434/2021 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Lugo cuando no existe identidad de objeto ni de causa con la presente Litis, que sí estima debe apreciarse en relación con una resolución judicial posterior dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

2.-Conforme establece el artículo 222.4 LECiv, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Estamos valorando el efecto positivo de la cosa juzgada, o efecto vinculante o prejudicial, determina la vinculación que produce una sentencia firme en los jueces respecto de un fallo posterior, de tal manera que no puede decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, pudiendo apreciarse de oficio ( SSTS 30-4-94, 27-1-98, 17-12-98, 26-7-99, 26-12-00).

La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior; el efecto positivo de la cosa juzgada se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera sentencia, que actuará como elemento prejudicial de aquélla ( STS. 30-6-94, 15-10-02, 26-10-04). Se aprecia el efecto positivo cuando se trata de procesos que examinan cuestiones que se hallan en relación de estricta dependencia, aunque no se da el efecto preclusivo por no concurrir la triple identidad ( SSTS. 29-9-94, 14-2-95 y 29-5-95, y SSTC. 182/94, 58/00 y 226/02). Es decir, que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, y que resulta vinculante no sólo el fallo del primer proceso en sus estrictos términos, sino también aquellos elementos de decisión que no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos ( SSTS 23-10-95, 27-12-98).

3.-En el presente supuesto, debemos de tener en cuenta los siguientes datos relevantes a los efectos de valorar el efecto de cosa juzgada:

a) Por D. Rodrigo, Dª. Caridad, Dª. Rosalia y D. Bruno, esposo e hijos de Dª Angelica formularon reclamación de reintegro de gastos sanitarios, frente al SERGAS, que dio lugar a los Autos PO Nº 434/2024 del Juzgado de lo Social nº4 de Lugo, dictándose sentencia de fecha 27 de mayo de 2022, desestimando tal pretensión, al considerar que no se acreditaba la urgencia vital en la asistencia sanitaria prestado con medios ajenos. Sentencia confirmada en suplicación el 23 de mayo de 2024 del TSX Galicia, Sala de lo Social, - RSU 5589/2022-.

b) Por D. Rodrigo, Dª. Caridad, Dª. Rosalia y D. Bruno, esposo e hijos de Dª Angelica formularon reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la CONSELLERÍA DE SANIDADE XUNTA DE GALICIA, y la entidad XL INSURANCE COMPANY S.E., solicitando abono de indemnización por daños y perjuicios. Dio lugar a los Autos PO 328/2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Santiago de Compostela, que dictó sentencia el 30 de mayo de 2024, estimando la responsabilidad de la demandada en atención a la mala praxis asistencial y aplicando la doctrina jurisprudencial de la "pérdida de oportunidad", por cuanto se desconoce si la realización de otras pruebas diagnósticas más acorde con la lex artis y el sometimiento de otras opciones terapéuticas en un momento inicial hubiese dado un resultado final más favorable a la paciente.

4.-Por lo tanto, existen dos procedimientos, donde los demandantes, son los mismos que en este procedimiento, y en cuanto a los demandados, en el primero de ellos la demanda se ejercita igualmente frente al SERGAS, si bien la segunda frente a la Consellería, en donde estaría integrado el SERGAS; las acciones ejercitadas no son las mismas, si bien lo cierto es que se derivan del mismo proceso clínico que afectó a Dª Angelica, y tanto en el que se reclama reintegro de prestaciones médicas, como en el de responsabilidad patrimonial por incumplimientos de la administración sanitaria, se han valorado tanto el historial clínico, asistencias médicas, como solicitudes de tratamiento farmacológico, por lo ambos, podrían tener efecto de cosa juzgada sobre el presente procedimiento, tanto el inicial formulado ante la jurisdicción social, como el tramitado ante la jurisdicción contencioso administrativa, y más cuando al tiempo de dictar sentencia ambas resoluciones han devenido firmes, la primera por su confirmación por esta misma Sala, y la segunda por la no formulación de apelación frente a la misma.

Y por lo tanto, resulta correcta la valoración y aplicación de este efecto de cosa juzgada positiva por el Juzgado de instancia, pero que ha de producirse tanto en relación a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, respecto al reintegro de gastos generados por la asistencia médica a la paciente, puesto que el medicamento cuyo reintegro ahora solicita, no fue reclamado en el mismo, pero entra dentro del mismo proceso asistencial, es más hay expresas referencias al mismo en las citadas sentencias; y asimismo respecto a la dictada por le Juzgado de lo Contencioso, puesto que analiza desde la perspectiva de un incumplimiento asistencial, nuevamente la prescripción del fármaco cuyo reintegro se solicita.

Por lo que siendo en ambos casos examinada en parte la pretensión relativa a la utilización del medicamento cuyo reintegro se solicita ahora, y que no consta fue objeto de reclamación expresa en ninguno de los procedimientos anteriores, resulta la aplicación del efecto positivo de cosa juzgada de ambas resoluciones, en cuanto prejudicial para la presente reclamación.

CUARTO.- 1.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c ) LRJS, alega como motivo de recurso la incorrecta aplicación de los arts. 42 y 101 LGSS, de los arts. 92 y 93 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en relación con lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, art. 2-1 del RD 63/95 de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del sistema de la Seguridad Social, así como artículo 54 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, en materia de prestaciones farmacéuticas.

Estima el recurrente que el medicamento cuyo coste se pretende recuperar por los demandantes, "Ibrutinib" era adecuado para el tratamiento de la enfermedad que la paciente padecía, se encontraba expresamente incluido en el Catálogo de Fármacos sufragados por el Servicio Galego de Saúde, consta su indicación terapéutica por varios profesionales médicos, y resulta la urgencia inmediata y de carácter vital para su uso, la imposibilidad del uso de los servicios de la sanidad pública, que se negaron a su prescripción, por lo que fue adquirido por los familiares, no siendo abusivo tal actuaciones, lo que da derecho al reintegro de su importe.

2.-Fundamenta el recurrente, en diversos preceptos que estima infringidos antes la negativa del reintegro de los gastos farmacéuticos realizados por la familia de Dª. Angelica, y reflejamos los que sí tienen relación con la pretensión aquí deducida.

En primer lugar, el artículo 42 "Acción protectora del sistema de la Seguridad Social", que en su apartado 1 recoge "La acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprenderá: a) La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidente, sea o no de trabajo".Sin que regule cuestiones relacionadas con el presente procedimiento el art. 101 LGSS, que cita.

Los artículos 92 y 93 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, que se refieren por un lado al "Procedimiento para la financiación pública", de los medicamentos y productos sanitarios, para lo que "será necesaria su inclusión en la prestación farmacéutica mediante la correspondiente resolución expresa de la unidad responsable del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, estableciendo las condiciones de financiación y precio en el ámbito del Sistema Nacional de Salud",- destacar que este precepto cuenta con ocho apartados y no se concreta cuál de ellos se ve infringido en la resolución dictada- y por otro lado a posible "Exclusión de la prestación farmacéutica de medicamentos y productos sanitarios".

Asimismo, el art. 54 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, relativa a "Prestaciones farmacéuticas", que recoge "1. La prestación farmacéutica comprende los medicamentos y productos sanitarios y el conjunto de actuaciones encaminadas a que los y las pacientes los reciban de forma adecuada a sus necesidades, en las dosis precisas según sus requerimientos individuales, durante el periodo de tiempo apropiado y con el menor coste posible para ellos y la comunidad.

2. La Administración sanitaria de la Xunta garantizará la prescripción y dispensación de medicamentos en el Sistema Público de Salud de Galicia en los términos previstos en la legislación vigente.

3. La política autonómica en relación a la prestación farmacéutica promoverá el desarrollo de programas orientados a racionalizar el empleo de los recursos farmacoterapéuticos en los servicios sanitarios y en la prestación sociosanitaria, con criterios de efectividad, seguridad y coste. Del mismo modo, impulsará programas y actividades de información y formación dirigidos a los profesionales sanitarios, así como a la ciudadanía en general".

Y por último, el art. 7 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que se refiere al "Catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud", entre los que está "El catálogo comprenderá las prestaciones correspondientes a salud pública, atención primaria, atención especializada, atención sociosanitaria, atención de urgencias, la prestación farmacéutica, la ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario",Y asimismo el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, que en su artículo 2, que en su apartado 1 recoge "1. Constituyen prestaciones sanitarias, facilitadas directamente a las personas por el Sistema Nacional de Salud y financiadas con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales adscritos a la sanidad, las relacionadas en el anexo I de este Real Decreto ",y entre las que específicamente se recogen como "Prestaciones sanitarias, facilitadas directamente a las personas por el Sistema Nacional de Salud y financiadas con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales adscritos a la sanidad",recogiendo entre las "Modalidades de las prestaciones sanitarias", "1.º Las prestaciones sanitarias comprenden las siguientes modalidades: ...c) Prestaciones farmacéuticas".

3.-Partimos, de que el art. 42 de la LGSS dispone que "La acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprenderá: a) La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidente, sea o no de trabajo...".Esta norma legal debe ser puesta en conexión con la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que en su en su artículo 7.1 señala que "El catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de la Salud tiene por objeto garantizar las condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel adecuado de atención ... el catálogo comprenderá las prestaciones correspondientes a la Salud pública, atención primaria, atención especializada, atención socio sanitaria, atención de urgencias...", añadiendo en el artículo 20 que "1.- La cartera de servicios es el conjunto de técnicas, tecnologías o procedimientos, entendiendo por tales cada uno de los métodos, actividades y recursos basados en el conocimiento y experimentación científica, mediante las que se hacen efectivas las prestaciones sanitarias".

El art 2.4 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, supedita el acceso a una concreta técnica, tecnología o procedimiento a la existencia de una " indicación clínica y sanitaria para ello".

Tratándose de un medicamento, la financiación pública de la adquisición del medicamento Ibrutinib está sometida al artículo 89 de la ley 29/2006, de 26 de julio, sobre garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. El Ibrutinib no aparece excluida de la prestación farmacéutica por las normas que desarrollan esas previsiones legales; ni consta que la prescripción de Ibrutinib aparezca sometida a condiciones especiales de financiación, distintas a las de otros medicamentos, en aplicación del artículo 94.3 de la ley 25/1990, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley General de la Seguridad Social, según el cual "los facultativos encargados de los servicios sanitarios de este Régimen General podrán prescribir libremente las fórmulas magistrales y las especialidades farmacéuticas reconocidos por la legislación sanitaria vigente que sean convenientes para la recuperación de la salud de sus pacientes".

El artículo 87.1 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, establece que "La prescripción de medicamentos y productos sanitarios en el Sistema Nacional de Salud se efectuará en la forma más apropiada para el beneficio de los pacientes, a la vez que se protege la sostenibilidad del sistema",y el 91.1, que "Se reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener medicamentos en condiciones de igualdad en todo el Sistema Nacional de Salud, sin perjuicio de las medidas tendentes a racionalizar la prescripción y la utilización de medicamentos y productos sanitarios que puedan adoptar las comunidades autónomas en ejercicio de sus competencias".Por su parte, el artículo 4 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, estipula en su apartado 1 que "El derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria con cargo a fondos públicos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia y de cobertura universal se garantiza a todas las personas que residan en los ayuntamientos de esta comunidad autónoma",y en el apartado 4: "Este derecho se garantiza con pleno respeto a su personalidad, dignidad e intimidad, sin ninguna discriminación por razón de raza, sexo, religión, opinión, idioma, ideología o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Desde la perspectiva del reintegro de gastos a quienes, disponiendo del derecho a recibir asistencia sanitaria de los servicios públicos de la Seguridad Social, acuden a servicios particulares, el artículo 17 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece que "Las Administraciones públicas obligadas a atender sanitariamente a los ciudadanos no abonarán a éstos los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios sanitarios distintos de aquellos que les correspondan en virtud de lo dispuesto en esta ley, en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las normas que aprueben las Comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias".

Con anterioridad, el artículo 102.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, que la Disposición Derogatoria Única de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, mantuvo en vigor, establecía: las Entidades obligadas a prestar la asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que hayan sido asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen.

El Real Decreto 1.030/2006, de 15 septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su utilización, en su artículo 4.3 (que coincide en lo esencial con el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, donde se recogía anteriormente la materia), indica: "La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero".

De esta forma, como regla general y en coherencia con la necesaria racionalización de los recursos disponibles y, de modo particular, la adecuada planificación con la doble finalidad de garantizar, por un lado, unas prestaciones sanitarias de calidad a toda la población y, por otro, de controlar el gasto sanitario, dado el carácter limitado de sus recursos, la asistencia sanitaria a cargo de la Seguridad Social ha de recibirse de las instituciones o profesionales por ella misma designadas, sin que el beneficiario posea total libertad para elegir institución o personal que haya de dispensarla, contemplándose como excepción el reintegro de gastos médicos generados por la atención dispensada al beneficiario por instituciones ajenas al Sistema Nacional de Salud, en los casos de riesgo urgente, de carácter vital, que no hubiera sido atendida por el Sistema Nacional de Salud.

4.-Partiendo de estos preceptos resulta por tanto que la pretensión de los demandantes relativo al reintegro de una prestación farmacéutica suministrada a la paciente durante su estancia hospitalaria, se trataría de una prestación que habría de ser garantizada por el sistema público de Salud, no siendo objeto de controversia que como alega el recurrente el fármaco "Ibrutinib", está dentro del catálogo de prestaciones farmacéuticas del SERGAS, así aporta al efecto Catálogo de Fármacos sufragados por el Servicio Galego de Saúde en virtud de Dictamen de fecha 7/2/2020 de la Comisión Autonómica Central de Farmacia y Terapéutica (CACFT), de conformidad con la Instrucción 4/2010, de 26 de abril de la Gerencia del Servicio Gallego de Salud, por el que se acuerda la inclusión en la guía farmacoterapéutica de las instituciones sanitarias del Sergas el fármaco IBRUTINIB (Doc. nº 4 del escrito de demanda).

Por lo que el Ibrutinib no aparece excluido de la prestación farmacéutica que podría facilitar los servicios médicos del SERGAS, ni consta que la prescripción de Ibrutinib aparezca sometida a condiciones especiales de financiación, distintas a las de otros medicamentos.

Igualmente no se discute ni el importe de la factura por la adquisición de tal medicamento, ni que el mismo fue adquirido y suministrado a la paciente, en abril de 2020.

Lo que resulta entendemos el fondo de la controversia es si la negativa del SERGAS a su suministro con cargo a las prestaciones farmacéuticas públicas resulta correcto o no, cuestión que, ha sido abordada por los dos procedimientos judiciales previos al que ahora se plantea el recurso, y del que debemos concluir los siguientes elementos fácticos relevantes:

a) Dª Angelica, nacida el NUM000.1935, esposa y madre de los demandantes, falleció el 07.05.2020 en el Hospital Lucus Augusti.

b) Dª Angelica acude a recibir asistencia médica urgente el 15.05.2019, donde fue diagnosticada de "ictus de arteria cerebral media derecha".Permaneció ingresada en geriatría hasta el alta de 30.05.2019.

En fecha 03.06.2019 se cursa nuevo ingreso hospitalario en el HULA, siendo dada de alta el 11.06.2019 con diagnóstico de "síndrome de hombro-mano en MSI".

c) Realizó fisioterapia en el centro privado, Hospital POLUSA de Lugo, hasta el 13.06.2019. Posteriormente, entre los meses de enero a abril 2020 realizó otras 45 sesiones de fisioterapia en la clínica "FSL".

d) El día 10.07.2019 ingresa en servicio de Neurocirugía del Hospital de Xeral de CALDE hasta recibir el alta en fecha 03.08.2019 con el diagnóstico de "LOE cerebral fronto-parietotemporal derecha, pendiente de estudio anatomopatológico definitivo".

En fecha 25.08.2019, ingresa en el HULA, donde se concreta el diagnóstico "linfoma cerebral primario en tratamiento sintomático paliativo".Permanece ingresada hasta el 09.10.2019.

e) Por los familiares de Dª Angelica se realiza consulta en la clínica privada Universidad de Navarra en fecha 26.02.2020, que recoge "dada la imposibilidad de poder recibir tratamiento quimioterápico intensivo con intención curativa, la única opción terapéutica posible consistiría en solicitar el uso compasivo de Ibrutinib".Con el Dr. Ramón el día 12.03.2020, especialista en hematología "En mi opinión, la paciente podría beneficiarse de tratamiento con Ibrutinib, pero ha de hacerse profilaxis de la infección fúngica, sobre todo si está recibiendo dexametasona por la posibilidad de infección fúngica invasora",e igualmente el Dr. Raimundo del Servicio de Hematología del Hospital de POLUSA, con fecha 22.04.2020, que se limita a fijar tal tratamiento "por uso compasivo",y la pauta de medicación que procedía.

f) Ingresa nuevamente Dª. Angelica, el 04.03.2020, durante este ingreso se valora la posibilidad de pautar tratamiento con Ibrutinib a la paciente, acordando el "comité de linformas" "continuar con el tratamiento conservador de soporte"ante la situación clínica de la paciente, evolución y situación en aquel momento y solicita segunda opinión al CHUAC, que confirma tratamiento conservador en fecha 21.04.2020.

g) El 23.04.2020 la Sra. Angelica volvió a ser ingresada, planteándose por el CHUAC en fecha 27.04.2020 la opción de tratamiento Ibrutinib, que descarta posteriormente el día 07.05.2020 dada la situación terminal de la paciente y lo deniega.

5.-Resulta por tanto, que el medicamento "Ibrutinib", que se adquirió de modo privado por la familia en abril de 2020, constaba incluido en el listado de productos farmacéuticos autorizados por el SERGAS en este caso, que había la indicación médica de especialistas consultados de modo privado, y asimismo un criterio médico durante los últimos ingresos de la paciente, por personal del SERGAS, que excluyeron su pauta por la situación clínica y deterioro de la paciente.

Bajo estas premisas, la Sala en primer lugar, no puede concluir que quepa derivar una situación de urgencia vital y asistencia perentoria, la necesidad de la pauta del Ibrutinib, que fue adquirido de modo privado por los familiares de la paciente.

Y así alega el recurrente, la concurrencia de "urgencia o riesgo vital", "falta de abuso o desvío"e "imposibilidad de uso de los servicios médicos públicos"para fundamentar su reintegro, y tales cuestiones en parte ya han sido objeto de resolución específicamente y desde la perspectiva no de una responsabilidad por deficiente funcionamiento de los servicios sanitarios en cuanto a un "diagnóstico tardío", o "mala praxis asistencial" y la posibilidad de "sometimiento de otras opciones terapéuticas posibles en un momento más inicial", que desde la perspectiva de la "llamada pérdida de oportunidad", concluye el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Santiago de Compostela (PO 328/2022), en su sentencia de 30 de mayo de 2024, concurre, y determina el abono de una indemnización, derivada de tal responsabilidad de la administración sanitaria, en concreto con expreso estudio de la "sobre la disposición del medio terapéutico disponibles, administración del Ibrutinib",de donde concluye la existencia de responsabilidad de la Conselleria de Sanidad y su aseguradora, por estimar que la posibilidad de un tratamiento como el administrado y un diagnóstico correcto, tras la consulta de especialistas con las pruebas realizadas a la paciente, hubiesen podido permitir evitar el avance tan rápido de la patología que fue diagnosticada tardiamente.

Pero igualmente desde la perspectiva de la concurrencia de "riesgo vital" y "necesidad urgente" que ampararía tal reintegro como un gasto médico, siendo relevante al respeto tener en cuenta Como recuerda la STS/IV de 8 de mayo de 2012 (RCUD 2404/2011), "....- son cuatro los requisitos exigidos para que proceda el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público sea procedente. Dos positivos: que se trate de urgencia inmediata, y que sea de carácter vital. Y los otros dos, negativos: que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción ( SSTS 20/10/03 -3043/02 -; 19/12/03 -62/03 -; 04/07/07 - rcud 2215/06-; y 31/01 / 12 - rcud 45/11 -)".

Para que proceda el reintegro de gastos, la jurisprudencia, bajo la dicción del art. 4.3 del Real Decreto 1030/2006, incide en la preceptiva concurrencia de cuatro requisitos, en los que insisten las SSTS de 17 de julio de 2007, rcud 557/2006 y de 31 de enero de 2012. Previamente habían conocido de la materia, entre otras, las sentencias de la misma Sala IV de 20/10/2003 (rcud 43/2002) y 17/12/2003 (rcud 63/2003). Los requisitos a los que aludimos son: la calidad vital de la asistencia; su naturaleza urgente e inmediata; la imposibilidad de utilizar oportunamente los servicios públicos de salud; y el carácter no desviado o abusivo del manejo de los servicios.

En la última de las sentencias citadas se precisaba que "ya no se habla de cuatro requisitos reglamentarios sino de tres, pues los dos primeros aparecen ya refundidos. Y, como acabamos de ver, es claro que los dos últimos son en realidad un único requisito. Así, se afirma en el FD Segundo de dicha sentencia: "Con arreglo a la norma reglamentaria, son requisitos para la procedencia del reintegro: a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción.".

Por otro lado, como señalan las sentencias de 26 de mayo de 1994 (Rec. 1937/93) y de 5 de junio de 2006 (Rec.1447/05), "las prestaciones médicas y las prestaciones farmacéuticas se rigen por el principio de cobertura íntegra, con las limitaciones o exclusiones establecidas en la ley", cual resulta de los artículos 103, 105-1 y106 de la Ley antes citada. Sin embargo, esa cobertura íntegra no es plena, pues, como ya señaló esta Sala en sus sentencias de 31 de octubre de 1988 , 14 de abril de 1993 (Rec. 1446/92 ), 13 de octubre de 1994 (Rec.1141/94 ), 30 de noviembre de 1994 (Rec. 293/94 ), 8 de febrero de 1995 (Rec. 2392/94 ), 21 de diciembre de1995 (Rec. 1967/95 ), 8 de marzo de 1996 (Rec. 2637/95 ), 26 de abril de 1996 (Rec. 2110/95 ), y de 20 de diciembre de 2001 (Rec. 1661/01 ) el sistema se proyecta hacia una asistencia sanitaria que no desmerezca de la mejor que pueda obtenerse dentro de nuestras fronteras, incluida la sanidad privada.

Por ello, quedan excluidas de dispensación aquellas técnicas que sólo son accesibles y disponibles en países más avanzados que poseen un nivel científico y un desarrollo técnico superior, pero no aquellas otras técnicas que están disponibles en nuestro país aunque se dispensen en clínicas privadas, siempre que se trate de técnicas cuya utilización haya sido aprobada por la Administración Sanitaria Estatal, cual requiere la Adicional Primera del Real Decreto 63/1995 en relación con el artículo 110 de la Ley 14/1986, General de Sanidad ".

En otras palabras, aunque el supuesto típico de riesgo vital habrá que referirlo a la existencia de una situación objetiva y contrastada de una necesidad perentoria, que se traduce en la tardanza de obtener la asistencia de los servicios sanitarios de la Seguridad Social, o en imposibilidad de utilizar tales servicios porque estos no estén en condiciones de prestarla en la forma requerida y, con ello, se ponga en peligro la vida o curación del enfermo, infligiéndole así un daño irreparable o de difícil subsanación a su integridad física si ha de estarse a la necesaria demora, habrá que estar a la concreta patología del paciente y las demás circunstancias concurrentes para determinar si la asistencia se prestó o no en tiempo oportuno y de acuerdo con el estado de la ciencia médica.

Y lo que aquí se cuestiona es si habiéndose previsto por facultativos al tiempo de su consulta, - febrero y marzo de 2020-, y solicitando en los ingresos de la paciente con posterioridad la pauta de Ibutrinibid, que finalmente fue sufragado por la familia en abril, si bien rechazada su pauta por los profesionales del SERGAS, ha de ser reintegrado.

Y teniendo en cuenta que el fármaco Ibrutinib está expresamente incluido entre las prestaciones del Sistema Público de Salud, ya la Sentencia PO 434/2021, analiza desde esta perspectiva y la posible concurrencia de "necesidad urgente y riesgo vital" en la situación de Dª. Angelica, y frente a la reclamación de otros gastos de asistencia sanitaria que rechaza, y mencionamos así en esta Sala en la Sentencia de 3 de mayo de 2024 ( RSU 558972022), que expresamente recoge "Los facultativos del "SERGAS" valoraron y consultaron internamente la posibilidad de prescribir Ibrutinib a la paciente tras la solicitud y propuesta formulada por sus familiares, en unos plazos que han de considerarse adecuados a las circunstancias, adoptando la decisión de no hacerlo y continuar con el tratamiento conservador de soporte ante la situación y gravedad de la paciente, por lo que sin perjuicio de que dicha decisión en contraste con la opinión emitida por otros médicos de las clínicas privadas consultadas, sea acertado o no, no nos encontramos en la jurisdicción en la que ha de dilucidarse tal cuestión, sino simplemente si se le ha ofrecido o no el servicio y tratamiento a la paciente, y en este caso el "SERGAS" ha optado por un tratamiento diferente, pero no ha negado la atención sanitaria a la paciente".

Y el caso que nos ocupa no puede encajar en "....La asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital;", al no existir imposibilidad de utilización de la sanidad pública, a lo que debe añadirse que no se trataba de urgencia inmediata, ya que no existe la aparición súbita de un cuadro clínico que requiera atención inmediata.

Por lo que se refiere al punto 2 y 3, al error de diagnóstico y denegación injustificada de asistencia médica, debe indicase que la argumentación de la parte recurrente incide más en un posible supuesto de asistencia sanitaria pública defectuosa que en otro de urgencia vital, "pero cuyo conocimiento excedería los límites de este orden jurisdiccional y hace intrascendente la primera pretensión de hecho, porque como hemos declarado ..., en base a la doctrina de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo ... interpretativa del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley 30/92 de 26-11 (Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), que posteriormente ratificaron la Ley Orgánica 6/98 de 13-7 y la Ley 29/98 de 13-7 (Regula la Jurisdicción Contencioso Administrativa), «es cierto que los gastos médicos ocasionados por tal causa (denegación injustificada de asistencia o, como variante de ésta, el error de diagnóstico) eran susceptibles de devolución, ya que así lo preveía el artículo 18.3 del Decreto 2.766/67 de 16-11 (Normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General), pero esta norma fue dejada sin efecto por la disposición derogatoria única del RD 63/95»" ( sentencia del TSJ Galicia de 9 de marzo de 2004 [rec. núm. 4680/2001 ]).

Y por lo que se refiere ya al uso de técnicas o tratamientos más avanzados, o distintas opiniones médicas, ello no puede razonablemente constituir el contenido de la acción protectora de un sistema caracterizado por la limitación de medios y su proyección hacía una cobertura de vocación universal, pues los principios rectores que en orden a la Seguridad Social y protección a la salud se consagran en los arts. 41 y 43 de la Constitución pueden lícitamente limitar las prestaciones y restringir y controlar la utilización de servicios sanitarios ajenos como forma de garantizar una protección adecuada a los recursos disponibles y una distribución igualitaria de éstos entre la población protegida; razón por la cual la asistencia médica que la Seguridad Social está obligada a prestar debe ser procurada ajustándose a las normas preestablecidas y los medios disponibles en el sistema nacional de salud, de tal manera que respecto a aquellos medios que solamente son accesibles y disponibles en clínicas privadas la Seguridad Social no está obligada a prestar la asistencia médica."

Por lo que asumiendo plenamente tales razonamientos, las argumentaciones nuevamente articuladas por el recurrente en el presente recurso respecto a la concurrencia de "urgencia inmediata y de carácter vital",han de ser descartados, puesto que lo que aquí concurre es una discrepancia "médica" en cuanto a la utilidad de la prescripción de un fármaco, puesto que como refleja concretamente la Sentencia del PO Nº 328/2022 del Juzgado de lo Contencioso nº 2 Santiago de Compostela, resulta clara de la referencia a los diversos informes tanto de la sanidad pública como privada, y la propia pericial judicial.

Es más tampoco cabría considerar que concurre el segundo de los presupuestos que alega el recurrente "imposibilidad de utilizar los servicios de la sanidad pública",y ello en base a la existencia de autorización del medicamento y la concurrencia del criterio de hasta tres médicos para su prescripción por sus beneficios en el tratamiento de la actora y al respecto al que debemos recordar que como se ha reflejado en los fundamentos fácticos además de dos médicos que sí estimaban correcto la prescripción de tal fármaco, eso sí supeditadas a otras pruebas médicas, y al estado basal de la paciente por cuanto el tercero se limita a fijar la pauta de medicación con la clara finalidad de proceder a su dispensación en la farmacia donde fue adquirió, puesto que por lógica requiere la prescripción de un facultativo, otros profesionales médicos del Sergas, descartan por este motivo su prescripción.

Y así no podemos concluir que al tiempo de solicitud de pauta del medicamento cuyo reintegro solicita, estemos ante "necesidad o riesgo vital",pero tampoco consta un "uso abusivo de servicios médicos",sino que el reintegro del abono de una prestación farmacéutica incluida dentro de las previsiones del catálogo de prestaciones, y que fue descartado por un criterio técnico, que concluye la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo (30 de mayo de 2024, Autos PO Nº 328/2022) supone una "mala praixs asistencial",derivada de un diagnóstico tardío de una patología que dejada a su evolución natural fue la responsable del deterioro clínico del paciente, y literalmente concluye "teniendo en cuenta los antecedentes del paciente, se desconoce si la realización de otras pruebas diagnósticas más acorde con la lex artis"y en lo que resulta relevantes para este procedimiento "el sometimiento de otras opciones terapéuticas posibles en un momento más inicial hubiese producido un resulta final distinto y más favorable a la salud de la paciente",y de donde se determina la responsabilidad de la Consellería, con reconocimiento de un importe indemnizatorio, en el que entendemos ya estaría incluida la prescripción del fármaco que nos ocupa, por cuanto es evidente uno de los daños y perjuicios derivados de tal responsabilidad de la administración.

Tal como indica el art. 54.1 de la Ley de Salud de Galicia, los medicamentos se dispensarán a los pacientes de forma adecuada a sus necesidades. Y la aplicación del medicamento Ibrutinib a la paciente, que fue descartado, pudiera haber representado de haberse pautado con anterioridad, posible efecto positivo reduciendo el avance de la enfermedad, que es lo que motiva el reconocimiento indemnizatorio por la responsabilidad de la Consellería en cuanto a la posibilidad de que tal pauta hubiese producido, un resultado más beneficioso para la progresión clínica de la paciente. Y por tanto estaría incluido su importe en el quantum indemnizatorio reconocido, puesto que la causa de su reintegro es este inadecuado funcionamiento de la administración sanitaria.

En consecuencia, no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales para que proceda el reintegro de gastos sanitarios a los demandantes, desde la perspectiva de la jurisdicción social, puesto que no concurre "riesgo vital, urgencia inmediata", como ya examinó esta Sala en su sentencia de 3 de mayo de 2024, y sin perjuicio de que ha quedado acreditado que los servicios públicos desaconsejaron el tratamiento oncológico activo de la paciente con este medicamento "Ibrutinib", tras el retardo en alcanzar el diagnóstico cierto de su patología, que pudo influir en su pronóstico y pudiera haber producido un resultado final distinto y más favorable a la salud del paciente, que determina la sanción a través de la responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanidade, reconocida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, órgano competente por razón de la materia para ello, y siendo desde esta perspectiva desde la que procedería en su caso el reintegro de estos gastos farmacéuticos, y que por tanto estarían incluidos en el importe indemnizatorio reconocido en tal orden jurisdiccional, que no en el ámbito que nos encontramos donde el reintegro de prestaciones que no han sido realizadas directamente por los servicios públicos de salud, está sometido a determinados requisitos, que no concurrían en el caso de la familiar de los aquí recurrentes.

Es por todo ello, por lo que ha desestimarse los motivos de recurso formulado, y confirmar la desestimación de la pretensión de reintegro de gastos farmacéuticos interesada, como ha fijado la sentencia de instancia.

QUINTO.- 1.-Sin condena en costas ( art. 235 LRJS) , por cuanto se trata de beneficiario de justicia gratuita.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.- 1.-Por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de LUGO (Autos PO Nº 946/2020), en la sentencia de 3 de abril de 2025 (Nº 235/2025), se desestima la demanda ejercitada por D. Rodrigo, Dª. Caridad, Dª. Rosalia y D. Bruno, en la que se postulaba el reintegro por el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE (SERGAS) de la cantidad de 13.809,20 € en concepto de gastos farmacéuticos generados por el tratamiento seguido con "Ibrutinib", adquirido para el tratamiento de la madre y esposa de los reclamantes, al considerar que no concurren los presupuestos para tal reintegro.

2.-Frente a dicha resolución se alza en suplicación la representación de los demandantes, interesando al amparo del art. 193 b ) LRJS, la revisión de hechos probados Tercero a Séptimo, y el Noveno; al amparo del art. 193 c ) LRJS, formula dos motivos de revisión, la indebida apreciación de cosa juzgada, y la concurrencia de requisitos para el reintegro, solicitando que se revoque la sentencia y se estime la demanda.

3.-El recurso no ha sido impugnado por el SERGAS.

SEGUNDO.- 1.-El recurrente al amparo de la previsión del art. 193 b ) LRJS, interesa la revisión de los hechos probados, con la revisión del Hecho Probado Tercero a Séptimo y Noveno, y de la que hemos de partir de los siguientes principios.

2.-El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 ,para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv ,así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ).Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél;

d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

3.-A la vista de estas pautas vamos a examinar las revisiones propuestas:

I.Se interesa la revisión del Hecho Probado Cuarto,con propuesta de la siguiente redacción: "En fecha 22.06.2020 los demandantes presentaron solicitud de reintegro de gastos de prestación farmacéutica".

Tal revisión ha de admitirse, por cuanto conforme alega el recurrente y resulta del tenor literal de los folios 3 a 11 del expediente obrante en las actuaciones, y en relación a la pretensión del procedimiento que nos ocupa, se refiere a la reclamación de gastos de prestación farmacéutica, con aportación de facturas acreditativas de los gastos abonados por el fármaco Ibrutinib por importe de 13.809,20 € (folio 20).

II.Se interesa la revisión del Hecho Probado Quinto,con propuesta del siguiente tenor literal: "La parte demandante abonó dos facturas en la Farmacia de la Lda. Dª Irene por la adquisición del Fármaco Imbruvica (nombre comercial Ibrutinib) por el importe que reclama de 13.809,20€ (según facturas unidas al expediente administrativo)".

Tal revisión ha de admitirse, por cuanto como alega el recurrente, consta acreditado en virtud de dos facturas obrantes al folio 20 de Expediente Administrativo, así como documento nº 2 del escrito de demanda, siendo además estas facturas las que son el objeto de reclamación en este procedimiento, no las reflejadas en el hecho probado, que son relativas a otro procedimiento ordinario ya tramitado.

III.Se interesa la revisión del Hecho Probado Sexto,con propuesta de la siguiente redacción alternativa: "El 18.08.2020 por resolución dictada por la Xerencia del Área Sanitaria de Lugo, Cervo y Monforte de Lemos en el Expediente nº NUM001 por la que se desestimó la solicitud de reintegro de gastos de prestación farmacéutica a favor de Dª Angelica por reclamación o reintegro de productos no incluidos en la financiación del sistema nacional de salud".

Tal revisión ha de admitirse, por cuanto como alega el recurrente, consta acreditado en virtud de la resolución administrativa obrante al documento nº 3 del escrito de demanda (folios 23 y ss). Siendo esta resolución la que ampara la reclamación en este procedimiento, no las reflejadas en el hecho probado, que son relativas a otro procedimiento ordinario tramitado.

IV.Se interesa la revisión del Hecho Probado Séptimo,con propuesta de la siguiente redacción alternativa: "Disconformes con la anterior resolución, en fecha 20.09.2020, los actores presentaron reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada por resolución de 29.10.2020. Se agotó la vía administrativa previa".

Tal revisión ha de admitirse, por cuanto como alega el recurrente, consta acreditado en virtud de los documentos nº 3 y 4, respectivamente, del escrito de demanda (folios 21 y ss), así como la propia resolución obrante en el Expediente Administrativo, y la reclamación previa ejercitada.

En relación a estas revisiones, todas ellas son admitidas por cuanto parten del error de traer a esta procedimiento los Hechos Probados de otro PO Nº 434/2021, en el que se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Lugo, que resuelve una controversia entre las mismas partes, si bien el objeto de aquella reclamación son otros gastos distintos a los que ahora se reclaman, y tramitado a través de un procedimiento administrativo diferenciado, por lo que los datos que han de figurar en el relato fáctico de la sentencia que nos ocupa son los de la reclamación de gastos farmacéuticos que ahora se ejercita, sin perjuicio de constar la mención a la reclamación del otro procedimiento ordinario en el Hecho Probado Octavo, cuya resolución se dé por reproducida.

V.Se interesa la revisión del Hecho Probado Noveno,con propuesta de la siguiente redacción alternativa: "Posteriormente, en fecha 30.05.2024 se dictó sentencia por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en PO 328/2022 , en relación con una mala praxis y el sometimiento de otras opciones terapéuticas posibles en un momento inicial que resultó favorable a las pretensiones de los recurrentes, al considerar que existió una demora en el diagnóstico y falta de medios terapéuticos. Si bien dicha sentencia a fecha de juicio no era firme, con fecha 1/07/2024 se declaró la firmeza de dicha sentencia mediante Diligencia de Ordenación de fecha 1/07/2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santiago, que fue incorporada al procedimiento mediante escrito de la parte actora de 1/07/2024, admitido e incorporado a las presentes actuaciones mediante Diligencia de Ordenación de 16/7/2024, dando traslado a la parte demandada por término de 5 días para formular alegaciones. La entidad demandada no formuló alegaciones. Se dan íntegramente por reproducidas dichas resoluciones al obrar incorporadas a las presentes actuaciones a los folios 76 a 84 de autos)."

Y ampara tal revisión en la propio documental aportada tras la celebración del acto del juicio por el recurrente, que no es sino la Diligencia de Ordenación que indica que es firme la sentencia a la que se refiere, y por tanto resulta relevante recoger tal firmeza, obviando eso sí el modo de aportación, y el iter procesal de tal hecho, por cuanto no resulta relevante para la resolución del procedimiento, ni ha de constar en los Hechos Probados, sino que en su caso en los Antecedentes de Hecho de la resolución, por lo que la redacción que se admite sería la siguiente:

NOVENO.- "Posteriormente, en fecha 30.05.2024 se dictó sentencia por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en PO 328/2022 , en relación con una mala praxis y el sometimiento de otras opciones terapéuticas posibles en un momento inicial que resultó favorable a las pretensiones de los recurrentes, al considerar que existió una demora en el diagnóstico y falta de medios terapéuticos. Dicha sentencia, con fecha 1/07/2024 se declaró su firmeza mediante Diligencia de Ordenación de fecha 1/07/2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santiago".

VI.Por último solicita el recurrente, la revisión del Hecho Probado Tercerode la sentencia y se proceda a la adición de un párrafo con la siguiente redacción: "El perito judicial indica en su informe que: "Sólo la progresión del linfoma, dejado a su evolución natural, fue la responsable del deterioro clínico de la paciente, por lo que resulta tremendamente injusto realizar esa degradación funcional como argumento para recurrir a un tratamiento mínimamente paliativo". Así en el acto de la vista explicó que este tipo de tumores tenían muy buena respuesta al tratamiento curativo, que siendo un tumor de reciente aparición y con un diagnóstico precoz y un tratamiento adecuado, la tasa de supervivencia es alta; pero que dejados a su evolución natural el pronóstico es fatal; y que no existían razones para haber privado a esta paciente de la única opción curativa posible.

Por todo ello, cabe concluir que hubo una mala praxis asistencial en los términos que han quedado expuestos en el informe del perito judicial (lo que excluye toda duda en torno a su imparcialidad y objetividad), concurriendo el nexo causal entre la infracción de la lex artis ad hoc y el resultado dañoso y que éste es antijurídico".

Ampara tal adición en la Sentencia nº 134/2024, de 30 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, donde figura un párrafo con tal contenido en el Fundamento de Derecho Tercero de la misma.

Y tal revisión fáctica no va a ser admitida, puesto que el recurrente pretende introducir como Hecho Probado, parte de las conclusiones plasmadas no en los Hechos Probados de la sentencia en que se ampara, sino que en la Fundamentación jurídica de la misma, sentencia a la que se refiere, que además en el Hecho Probado Noveno, se da por "íntegramente reproducida", lo que permitiría la consideración de sus razonamientos en la fundamentación jurídica, por tanto la valoración de medios probatorios y tal razonamiento. Y otro motivo de denegación de tal revisión, es que la admisión de tal revisión, podría estar amparada en el contenido del Informe Pericial emitido por tal perito y que los recurrentes aportan en su ramo de prueba, sin que así lo solicite. Además de que supone una conclusión valorativa claramente predeterminante del fallo, que no ha de figurar en los Hechos Probados, sino que ser objeto de la debida valoración en sus razonamientos, junto con los restantes medios probatorios.

Es por lo que se rechaza esta última pretensión revisora de los hechos probados, sí recogiéndose la de los restantes, estimando por tanto en parte este motivo de recurso.

TERCERO.-Con encuadre en el art. 193 c) de LRJS, el recurrente alega infracción del art. 222 LEC en materia de cosa juzgada y de la jurisprudencia que lo desarrolla, puesto que no es posible apreciar la concurrencia de cosa juzgada respecto de la sentencia dictada en el P.O. 434/2021 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Lugo cuando no existe identidad de objeto ni de causa con la presente Litis, que sí estima debe apreciarse en relación con una resolución judicial posterior dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

2.-Conforme establece el artículo 222.4 LECiv, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Estamos valorando el efecto positivo de la cosa juzgada, o efecto vinculante o prejudicial, determina la vinculación que produce una sentencia firme en los jueces respecto de un fallo posterior, de tal manera que no puede decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, pudiendo apreciarse de oficio ( SSTS 30-4-94, 27-1-98, 17-12-98, 26-7-99, 26-12-00).

La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior; el efecto positivo de la cosa juzgada se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera sentencia, que actuará como elemento prejudicial de aquélla ( STS. 30-6-94, 15-10-02, 26-10-04). Se aprecia el efecto positivo cuando se trata de procesos que examinan cuestiones que se hallan en relación de estricta dependencia, aunque no se da el efecto preclusivo por no concurrir la triple identidad ( SSTS. 29-9-94, 14-2-95 y 29-5-95, y SSTC. 182/94, 58/00 y 226/02). Es decir, que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, y que resulta vinculante no sólo el fallo del primer proceso en sus estrictos términos, sino también aquellos elementos de decisión que no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos ( SSTS 23-10-95, 27-12-98).

3.-En el presente supuesto, debemos de tener en cuenta los siguientes datos relevantes a los efectos de valorar el efecto de cosa juzgada:

a) Por D. Rodrigo, Dª. Caridad, Dª. Rosalia y D. Bruno, esposo e hijos de Dª Angelica formularon reclamación de reintegro de gastos sanitarios, frente al SERGAS, que dio lugar a los Autos PO Nº 434/2024 del Juzgado de lo Social nº4 de Lugo, dictándose sentencia de fecha 27 de mayo de 2022, desestimando tal pretensión, al considerar que no se acreditaba la urgencia vital en la asistencia sanitaria prestado con medios ajenos. Sentencia confirmada en suplicación el 23 de mayo de 2024 del TSX Galicia, Sala de lo Social, - RSU 5589/2022-.

b) Por D. Rodrigo, Dª. Caridad, Dª. Rosalia y D. Bruno, esposo e hijos de Dª Angelica formularon reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la CONSELLERÍA DE SANIDADE XUNTA DE GALICIA, y la entidad XL INSURANCE COMPANY S.E., solicitando abono de indemnización por daños y perjuicios. Dio lugar a los Autos PO 328/2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Santiago de Compostela, que dictó sentencia el 30 de mayo de 2024, estimando la responsabilidad de la demandada en atención a la mala praxis asistencial y aplicando la doctrina jurisprudencial de la "pérdida de oportunidad", por cuanto se desconoce si la realización de otras pruebas diagnósticas más acorde con la lex artis y el sometimiento de otras opciones terapéuticas en un momento inicial hubiese dado un resultado final más favorable a la paciente.

4.-Por lo tanto, existen dos procedimientos, donde los demandantes, son los mismos que en este procedimiento, y en cuanto a los demandados, en el primero de ellos la demanda se ejercita igualmente frente al SERGAS, si bien la segunda frente a la Consellería, en donde estaría integrado el SERGAS; las acciones ejercitadas no son las mismas, si bien lo cierto es que se derivan del mismo proceso clínico que afectó a Dª Angelica, y tanto en el que se reclama reintegro de prestaciones médicas, como en el de responsabilidad patrimonial por incumplimientos de la administración sanitaria, se han valorado tanto el historial clínico, asistencias médicas, como solicitudes de tratamiento farmacológico, por lo ambos, podrían tener efecto de cosa juzgada sobre el presente procedimiento, tanto el inicial formulado ante la jurisdicción social, como el tramitado ante la jurisdicción contencioso administrativa, y más cuando al tiempo de dictar sentencia ambas resoluciones han devenido firmes, la primera por su confirmación por esta misma Sala, y la segunda por la no formulación de apelación frente a la misma.

Y por lo tanto, resulta correcta la valoración y aplicación de este efecto de cosa juzgada positiva por el Juzgado de instancia, pero que ha de producirse tanto en relación a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, respecto al reintegro de gastos generados por la asistencia médica a la paciente, puesto que el medicamento cuyo reintegro ahora solicita, no fue reclamado en el mismo, pero entra dentro del mismo proceso asistencial, es más hay expresas referencias al mismo en las citadas sentencias; y asimismo respecto a la dictada por le Juzgado de lo Contencioso, puesto que analiza desde la perspectiva de un incumplimiento asistencial, nuevamente la prescripción del fármaco cuyo reintegro se solicita.

Por lo que siendo en ambos casos examinada en parte la pretensión relativa a la utilización del medicamento cuyo reintegro se solicita ahora, y que no consta fue objeto de reclamación expresa en ninguno de los procedimientos anteriores, resulta la aplicación del efecto positivo de cosa juzgada de ambas resoluciones, en cuanto prejudicial para la presente reclamación.

CUARTO.- 1.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c ) LRJS, alega como motivo de recurso la incorrecta aplicación de los arts. 42 y 101 LGSS, de los arts. 92 y 93 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en relación con lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, art. 2-1 del RD 63/95 de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del sistema de la Seguridad Social, así como artículo 54 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, en materia de prestaciones farmacéuticas.

Estima el recurrente que el medicamento cuyo coste se pretende recuperar por los demandantes, "Ibrutinib" era adecuado para el tratamiento de la enfermedad que la paciente padecía, se encontraba expresamente incluido en el Catálogo de Fármacos sufragados por el Servicio Galego de Saúde, consta su indicación terapéutica por varios profesionales médicos, y resulta la urgencia inmediata y de carácter vital para su uso, la imposibilidad del uso de los servicios de la sanidad pública, que se negaron a su prescripción, por lo que fue adquirido por los familiares, no siendo abusivo tal actuaciones, lo que da derecho al reintegro de su importe.

2.-Fundamenta el recurrente, en diversos preceptos que estima infringidos antes la negativa del reintegro de los gastos farmacéuticos realizados por la familia de Dª. Angelica, y reflejamos los que sí tienen relación con la pretensión aquí deducida.

En primer lugar, el artículo 42 "Acción protectora del sistema de la Seguridad Social", que en su apartado 1 recoge "La acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprenderá: a) La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidente, sea o no de trabajo".Sin que regule cuestiones relacionadas con el presente procedimiento el art. 101 LGSS, que cita.

Los artículos 92 y 93 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, que se refieren por un lado al "Procedimiento para la financiación pública", de los medicamentos y productos sanitarios, para lo que "será necesaria su inclusión en la prestación farmacéutica mediante la correspondiente resolución expresa de la unidad responsable del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, estableciendo las condiciones de financiación y precio en el ámbito del Sistema Nacional de Salud",- destacar que este precepto cuenta con ocho apartados y no se concreta cuál de ellos se ve infringido en la resolución dictada- y por otro lado a posible "Exclusión de la prestación farmacéutica de medicamentos y productos sanitarios".

Asimismo, el art. 54 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, relativa a "Prestaciones farmacéuticas", que recoge "1. La prestación farmacéutica comprende los medicamentos y productos sanitarios y el conjunto de actuaciones encaminadas a que los y las pacientes los reciban de forma adecuada a sus necesidades, en las dosis precisas según sus requerimientos individuales, durante el periodo de tiempo apropiado y con el menor coste posible para ellos y la comunidad.

2. La Administración sanitaria de la Xunta garantizará la prescripción y dispensación de medicamentos en el Sistema Público de Salud de Galicia en los términos previstos en la legislación vigente.

3. La política autonómica en relación a la prestación farmacéutica promoverá el desarrollo de programas orientados a racionalizar el empleo de los recursos farmacoterapéuticos en los servicios sanitarios y en la prestación sociosanitaria, con criterios de efectividad, seguridad y coste. Del mismo modo, impulsará programas y actividades de información y formación dirigidos a los profesionales sanitarios, así como a la ciudadanía en general".

Y por último, el art. 7 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que se refiere al "Catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud", entre los que está "El catálogo comprenderá las prestaciones correspondientes a salud pública, atención primaria, atención especializada, atención sociosanitaria, atención de urgencias, la prestación farmacéutica, la ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario",Y asimismo el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, que en su artículo 2, que en su apartado 1 recoge "1. Constituyen prestaciones sanitarias, facilitadas directamente a las personas por el Sistema Nacional de Salud y financiadas con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales adscritos a la sanidad, las relacionadas en el anexo I de este Real Decreto ",y entre las que específicamente se recogen como "Prestaciones sanitarias, facilitadas directamente a las personas por el Sistema Nacional de Salud y financiadas con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales adscritos a la sanidad",recogiendo entre las "Modalidades de las prestaciones sanitarias", "1.º Las prestaciones sanitarias comprenden las siguientes modalidades: ...c) Prestaciones farmacéuticas".

3.-Partimos, de que el art. 42 de la LGSS dispone que "La acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprenderá: a) La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidente, sea o no de trabajo...".Esta norma legal debe ser puesta en conexión con la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que en su en su artículo 7.1 señala que "El catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de la Salud tiene por objeto garantizar las condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel adecuado de atención ... el catálogo comprenderá las prestaciones correspondientes a la Salud pública, atención primaria, atención especializada, atención socio sanitaria, atención de urgencias...", añadiendo en el artículo 20 que "1.- La cartera de servicios es el conjunto de técnicas, tecnologías o procedimientos, entendiendo por tales cada uno de los métodos, actividades y recursos basados en el conocimiento y experimentación científica, mediante las que se hacen efectivas las prestaciones sanitarias".

El art 2.4 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, supedita el acceso a una concreta técnica, tecnología o procedimiento a la existencia de una " indicación clínica y sanitaria para ello".

Tratándose de un medicamento, la financiación pública de la adquisición del medicamento Ibrutinib está sometida al artículo 89 de la ley 29/2006, de 26 de julio, sobre garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. El Ibrutinib no aparece excluida de la prestación farmacéutica por las normas que desarrollan esas previsiones legales; ni consta que la prescripción de Ibrutinib aparezca sometida a condiciones especiales de financiación, distintas a las de otros medicamentos, en aplicación del artículo 94.3 de la ley 25/1990, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley General de la Seguridad Social, según el cual "los facultativos encargados de los servicios sanitarios de este Régimen General podrán prescribir libremente las fórmulas magistrales y las especialidades farmacéuticas reconocidos por la legislación sanitaria vigente que sean convenientes para la recuperación de la salud de sus pacientes".

El artículo 87.1 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, establece que "La prescripción de medicamentos y productos sanitarios en el Sistema Nacional de Salud se efectuará en la forma más apropiada para el beneficio de los pacientes, a la vez que se protege la sostenibilidad del sistema",y el 91.1, que "Se reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener medicamentos en condiciones de igualdad en todo el Sistema Nacional de Salud, sin perjuicio de las medidas tendentes a racionalizar la prescripción y la utilización de medicamentos y productos sanitarios que puedan adoptar las comunidades autónomas en ejercicio de sus competencias".Por su parte, el artículo 4 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, estipula en su apartado 1 que "El derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria con cargo a fondos públicos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia y de cobertura universal se garantiza a todas las personas que residan en los ayuntamientos de esta comunidad autónoma",y en el apartado 4: "Este derecho se garantiza con pleno respeto a su personalidad, dignidad e intimidad, sin ninguna discriminación por razón de raza, sexo, religión, opinión, idioma, ideología o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Desde la perspectiva del reintegro de gastos a quienes, disponiendo del derecho a recibir asistencia sanitaria de los servicios públicos de la Seguridad Social, acuden a servicios particulares, el artículo 17 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece que "Las Administraciones públicas obligadas a atender sanitariamente a los ciudadanos no abonarán a éstos los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios sanitarios distintos de aquellos que les correspondan en virtud de lo dispuesto en esta ley, en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las normas que aprueben las Comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias".

Con anterioridad, el artículo 102.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, que la Disposición Derogatoria Única de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, mantuvo en vigor, establecía: las Entidades obligadas a prestar la asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que hayan sido asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen.

El Real Decreto 1.030/2006, de 15 septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su utilización, en su artículo 4.3 (que coincide en lo esencial con el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, donde se recogía anteriormente la materia), indica: "La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero".

De esta forma, como regla general y en coherencia con la necesaria racionalización de los recursos disponibles y, de modo particular, la adecuada planificación con la doble finalidad de garantizar, por un lado, unas prestaciones sanitarias de calidad a toda la población y, por otro, de controlar el gasto sanitario, dado el carácter limitado de sus recursos, la asistencia sanitaria a cargo de la Seguridad Social ha de recibirse de las instituciones o profesionales por ella misma designadas, sin que el beneficiario posea total libertad para elegir institución o personal que haya de dispensarla, contemplándose como excepción el reintegro de gastos médicos generados por la atención dispensada al beneficiario por instituciones ajenas al Sistema Nacional de Salud, en los casos de riesgo urgente, de carácter vital, que no hubiera sido atendida por el Sistema Nacional de Salud.

4.-Partiendo de estos preceptos resulta por tanto que la pretensión de los demandantes relativo al reintegro de una prestación farmacéutica suministrada a la paciente durante su estancia hospitalaria, se trataría de una prestación que habría de ser garantizada por el sistema público de Salud, no siendo objeto de controversia que como alega el recurrente el fármaco "Ibrutinib", está dentro del catálogo de prestaciones farmacéuticas del SERGAS, así aporta al efecto Catálogo de Fármacos sufragados por el Servicio Galego de Saúde en virtud de Dictamen de fecha 7/2/2020 de la Comisión Autonómica Central de Farmacia y Terapéutica (CACFT), de conformidad con la Instrucción 4/2010, de 26 de abril de la Gerencia del Servicio Gallego de Salud, por el que se acuerda la inclusión en la guía farmacoterapéutica de las instituciones sanitarias del Sergas el fármaco IBRUTINIB (Doc. nº 4 del escrito de demanda).

Por lo que el Ibrutinib no aparece excluido de la prestación farmacéutica que podría facilitar los servicios médicos del SERGAS, ni consta que la prescripción de Ibrutinib aparezca sometida a condiciones especiales de financiación, distintas a las de otros medicamentos.

Igualmente no se discute ni el importe de la factura por la adquisición de tal medicamento, ni que el mismo fue adquirido y suministrado a la paciente, en abril de 2020.

Lo que resulta entendemos el fondo de la controversia es si la negativa del SERGAS a su suministro con cargo a las prestaciones farmacéuticas públicas resulta correcto o no, cuestión que, ha sido abordada por los dos procedimientos judiciales previos al que ahora se plantea el recurso, y del que debemos concluir los siguientes elementos fácticos relevantes:

a) Dª Angelica, nacida el NUM000.1935, esposa y madre de los demandantes, falleció el 07.05.2020 en el Hospital Lucus Augusti.

b) Dª Angelica acude a recibir asistencia médica urgente el 15.05.2019, donde fue diagnosticada de "ictus de arteria cerebral media derecha".Permaneció ingresada en geriatría hasta el alta de 30.05.2019.

En fecha 03.06.2019 se cursa nuevo ingreso hospitalario en el HULA, siendo dada de alta el 11.06.2019 con diagnóstico de "síndrome de hombro-mano en MSI".

c) Realizó fisioterapia en el centro privado, Hospital POLUSA de Lugo, hasta el 13.06.2019. Posteriormente, entre los meses de enero a abril 2020 realizó otras 45 sesiones de fisioterapia en la clínica "FSL".

d) El día 10.07.2019 ingresa en servicio de Neurocirugía del Hospital de Xeral de CALDE hasta recibir el alta en fecha 03.08.2019 con el diagnóstico de "LOE cerebral fronto-parietotemporal derecha, pendiente de estudio anatomopatológico definitivo".

En fecha 25.08.2019, ingresa en el HULA, donde se concreta el diagnóstico "linfoma cerebral primario en tratamiento sintomático paliativo".Permanece ingresada hasta el 09.10.2019.

e) Por los familiares de Dª Angelica se realiza consulta en la clínica privada Universidad de Navarra en fecha 26.02.2020, que recoge "dada la imposibilidad de poder recibir tratamiento quimioterápico intensivo con intención curativa, la única opción terapéutica posible consistiría en solicitar el uso compasivo de Ibrutinib".Con el Dr. Ramón el día 12.03.2020, especialista en hematología "En mi opinión, la paciente podría beneficiarse de tratamiento con Ibrutinib, pero ha de hacerse profilaxis de la infección fúngica, sobre todo si está recibiendo dexametasona por la posibilidad de infección fúngica invasora",e igualmente el Dr. Raimundo del Servicio de Hematología del Hospital de POLUSA, con fecha 22.04.2020, que se limita a fijar tal tratamiento "por uso compasivo",y la pauta de medicación que procedía.

f) Ingresa nuevamente Dª. Angelica, el 04.03.2020, durante este ingreso se valora la posibilidad de pautar tratamiento con Ibrutinib a la paciente, acordando el "comité de linformas" "continuar con el tratamiento conservador de soporte"ante la situación clínica de la paciente, evolución y situación en aquel momento y solicita segunda opinión al CHUAC, que confirma tratamiento conservador en fecha 21.04.2020.

g) El 23.04.2020 la Sra. Angelica volvió a ser ingresada, planteándose por el CHUAC en fecha 27.04.2020 la opción de tratamiento Ibrutinib, que descarta posteriormente el día 07.05.2020 dada la situación terminal de la paciente y lo deniega.

5.-Resulta por tanto, que el medicamento "Ibrutinib", que se adquirió de modo privado por la familia en abril de 2020, constaba incluido en el listado de productos farmacéuticos autorizados por el SERGAS en este caso, que había la indicación médica de especialistas consultados de modo privado, y asimismo un criterio médico durante los últimos ingresos de la paciente, por personal del SERGAS, que excluyeron su pauta por la situación clínica y deterioro de la paciente.

Bajo estas premisas, la Sala en primer lugar, no puede concluir que quepa derivar una situación de urgencia vital y asistencia perentoria, la necesidad de la pauta del Ibrutinib, que fue adquirido de modo privado por los familiares de la paciente.

Y así alega el recurrente, la concurrencia de "urgencia o riesgo vital", "falta de abuso o desvío"e "imposibilidad de uso de los servicios médicos públicos"para fundamentar su reintegro, y tales cuestiones en parte ya han sido objeto de resolución específicamente y desde la perspectiva no de una responsabilidad por deficiente funcionamiento de los servicios sanitarios en cuanto a un "diagnóstico tardío", o "mala praxis asistencial" y la posibilidad de "sometimiento de otras opciones terapéuticas posibles en un momento más inicial", que desde la perspectiva de la "llamada pérdida de oportunidad", concluye el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Santiago de Compostela (PO 328/2022), en su sentencia de 30 de mayo de 2024, concurre, y determina el abono de una indemnización, derivada de tal responsabilidad de la administración sanitaria, en concreto con expreso estudio de la "sobre la disposición del medio terapéutico disponibles, administración del Ibrutinib",de donde concluye la existencia de responsabilidad de la Conselleria de Sanidad y su aseguradora, por estimar que la posibilidad de un tratamiento como el administrado y un diagnóstico correcto, tras la consulta de especialistas con las pruebas realizadas a la paciente, hubiesen podido permitir evitar el avance tan rápido de la patología que fue diagnosticada tardiamente.

Pero igualmente desde la perspectiva de la concurrencia de "riesgo vital" y "necesidad urgente" que ampararía tal reintegro como un gasto médico, siendo relevante al respeto tener en cuenta Como recuerda la STS/IV de 8 de mayo de 2012 (RCUD 2404/2011), "....- son cuatro los requisitos exigidos para que proceda el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público sea procedente. Dos positivos: que se trate de urgencia inmediata, y que sea de carácter vital. Y los otros dos, negativos: que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción ( SSTS 20/10/03 -3043/02 -; 19/12/03 -62/03 -; 04/07/07 - rcud 2215/06-; y 31/01 / 12 - rcud 45/11 -)".

Para que proceda el reintegro de gastos, la jurisprudencia, bajo la dicción del art. 4.3 del Real Decreto 1030/2006, incide en la preceptiva concurrencia de cuatro requisitos, en los que insisten las SSTS de 17 de julio de 2007, rcud 557/2006 y de 31 de enero de 2012. Previamente habían conocido de la materia, entre otras, las sentencias de la misma Sala IV de 20/10/2003 (rcud 43/2002) y 17/12/2003 (rcud 63/2003). Los requisitos a los que aludimos son: la calidad vital de la asistencia; su naturaleza urgente e inmediata; la imposibilidad de utilizar oportunamente los servicios públicos de salud; y el carácter no desviado o abusivo del manejo de los servicios.

En la última de las sentencias citadas se precisaba que "ya no se habla de cuatro requisitos reglamentarios sino de tres, pues los dos primeros aparecen ya refundidos. Y, como acabamos de ver, es claro que los dos últimos son en realidad un único requisito. Así, se afirma en el FD Segundo de dicha sentencia: "Con arreglo a la norma reglamentaria, son requisitos para la procedencia del reintegro: a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción.".

Por otro lado, como señalan las sentencias de 26 de mayo de 1994 (Rec. 1937/93) y de 5 de junio de 2006 (Rec.1447/05), "las prestaciones médicas y las prestaciones farmacéuticas se rigen por el principio de cobertura íntegra, con las limitaciones o exclusiones establecidas en la ley", cual resulta de los artículos 103, 105-1 y106 de la Ley antes citada. Sin embargo, esa cobertura íntegra no es plena, pues, como ya señaló esta Sala en sus sentencias de 31 de octubre de 1988 , 14 de abril de 1993 (Rec. 1446/92 ), 13 de octubre de 1994 (Rec.1141/94 ), 30 de noviembre de 1994 (Rec. 293/94 ), 8 de febrero de 1995 (Rec. 2392/94 ), 21 de diciembre de1995 (Rec. 1967/95 ), 8 de marzo de 1996 (Rec. 2637/95 ), 26 de abril de 1996 (Rec. 2110/95 ), y de 20 de diciembre de 2001 (Rec. 1661/01 ) el sistema se proyecta hacia una asistencia sanitaria que no desmerezca de la mejor que pueda obtenerse dentro de nuestras fronteras, incluida la sanidad privada.

Por ello, quedan excluidas de dispensación aquellas técnicas que sólo son accesibles y disponibles en países más avanzados que poseen un nivel científico y un desarrollo técnico superior, pero no aquellas otras técnicas que están disponibles en nuestro país aunque se dispensen en clínicas privadas, siempre que se trate de técnicas cuya utilización haya sido aprobada por la Administración Sanitaria Estatal, cual requiere la Adicional Primera del Real Decreto 63/1995 en relación con el artículo 110 de la Ley 14/1986, General de Sanidad ".

En otras palabras, aunque el supuesto típico de riesgo vital habrá que referirlo a la existencia de una situación objetiva y contrastada de una necesidad perentoria, que se traduce en la tardanza de obtener la asistencia de los servicios sanitarios de la Seguridad Social, o en imposibilidad de utilizar tales servicios porque estos no estén en condiciones de prestarla en la forma requerida y, con ello, se ponga en peligro la vida o curación del enfermo, infligiéndole así un daño irreparable o de difícil subsanación a su integridad física si ha de estarse a la necesaria demora, habrá que estar a la concreta patología del paciente y las demás circunstancias concurrentes para determinar si la asistencia se prestó o no en tiempo oportuno y de acuerdo con el estado de la ciencia médica.

Y lo que aquí se cuestiona es si habiéndose previsto por facultativos al tiempo de su consulta, - febrero y marzo de 2020-, y solicitando en los ingresos de la paciente con posterioridad la pauta de Ibutrinibid, que finalmente fue sufragado por la familia en abril, si bien rechazada su pauta por los profesionales del SERGAS, ha de ser reintegrado.

Y teniendo en cuenta que el fármaco Ibrutinib está expresamente incluido entre las prestaciones del Sistema Público de Salud, ya la Sentencia PO 434/2021, analiza desde esta perspectiva y la posible concurrencia de "necesidad urgente y riesgo vital" en la situación de Dª. Angelica, y frente a la reclamación de otros gastos de asistencia sanitaria que rechaza, y mencionamos así en esta Sala en la Sentencia de 3 de mayo de 2024 ( RSU 558972022), que expresamente recoge "Los facultativos del "SERGAS" valoraron y consultaron internamente la posibilidad de prescribir Ibrutinib a la paciente tras la solicitud y propuesta formulada por sus familiares, en unos plazos que han de considerarse adecuados a las circunstancias, adoptando la decisión de no hacerlo y continuar con el tratamiento conservador de soporte ante la situación y gravedad de la paciente, por lo que sin perjuicio de que dicha decisión en contraste con la opinión emitida por otros médicos de las clínicas privadas consultadas, sea acertado o no, no nos encontramos en la jurisdicción en la que ha de dilucidarse tal cuestión, sino simplemente si se le ha ofrecido o no el servicio y tratamiento a la paciente, y en este caso el "SERGAS" ha optado por un tratamiento diferente, pero no ha negado la atención sanitaria a la paciente".

Y el caso que nos ocupa no puede encajar en "....La asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital;", al no existir imposibilidad de utilización de la sanidad pública, a lo que debe añadirse que no se trataba de urgencia inmediata, ya que no existe la aparición súbita de un cuadro clínico que requiera atención inmediata.

Por lo que se refiere al punto 2 y 3, al error de diagnóstico y denegación injustificada de asistencia médica, debe indicase que la argumentación de la parte recurrente incide más en un posible supuesto de asistencia sanitaria pública defectuosa que en otro de urgencia vital, "pero cuyo conocimiento excedería los límites de este orden jurisdiccional y hace intrascendente la primera pretensión de hecho, porque como hemos declarado ..., en base a la doctrina de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo ... interpretativa del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley 30/92 de 26-11 (Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), que posteriormente ratificaron la Ley Orgánica 6/98 de 13-7 y la Ley 29/98 de 13-7 (Regula la Jurisdicción Contencioso Administrativa), «es cierto que los gastos médicos ocasionados por tal causa (denegación injustificada de asistencia o, como variante de ésta, el error de diagnóstico) eran susceptibles de devolución, ya que así lo preveía el artículo 18.3 del Decreto 2.766/67 de 16-11 (Normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General), pero esta norma fue dejada sin efecto por la disposición derogatoria única del RD 63/95»" ( sentencia del TSJ Galicia de 9 de marzo de 2004 [rec. núm. 4680/2001 ]).

Y por lo que se refiere ya al uso de técnicas o tratamientos más avanzados, o distintas opiniones médicas, ello no puede razonablemente constituir el contenido de la acción protectora de un sistema caracterizado por la limitación de medios y su proyección hacía una cobertura de vocación universal, pues los principios rectores que en orden a la Seguridad Social y protección a la salud se consagran en los arts. 41 y 43 de la Constitución pueden lícitamente limitar las prestaciones y restringir y controlar la utilización de servicios sanitarios ajenos como forma de garantizar una protección adecuada a los recursos disponibles y una distribución igualitaria de éstos entre la población protegida; razón por la cual la asistencia médica que la Seguridad Social está obligada a prestar debe ser procurada ajustándose a las normas preestablecidas y los medios disponibles en el sistema nacional de salud, de tal manera que respecto a aquellos medios que solamente son accesibles y disponibles en clínicas privadas la Seguridad Social no está obligada a prestar la asistencia médica."

Por lo que asumiendo plenamente tales razonamientos, las argumentaciones nuevamente articuladas por el recurrente en el presente recurso respecto a la concurrencia de "urgencia inmediata y de carácter vital",han de ser descartados, puesto que lo que aquí concurre es una discrepancia "médica" en cuanto a la utilidad de la prescripción de un fármaco, puesto que como refleja concretamente la Sentencia del PO Nº 328/2022 del Juzgado de lo Contencioso nº 2 Santiago de Compostela, resulta clara de la referencia a los diversos informes tanto de la sanidad pública como privada, y la propia pericial judicial.

Es más tampoco cabría considerar que concurre el segundo de los presupuestos que alega el recurrente "imposibilidad de utilizar los servicios de la sanidad pública",y ello en base a la existencia de autorización del medicamento y la concurrencia del criterio de hasta tres médicos para su prescripción por sus beneficios en el tratamiento de la actora y al respecto al que debemos recordar que como se ha reflejado en los fundamentos fácticos además de dos médicos que sí estimaban correcto la prescripción de tal fármaco, eso sí supeditadas a otras pruebas médicas, y al estado basal de la paciente por cuanto el tercero se limita a fijar la pauta de medicación con la clara finalidad de proceder a su dispensación en la farmacia donde fue adquirió, puesto que por lógica requiere la prescripción de un facultativo, otros profesionales médicos del Sergas, descartan por este motivo su prescripción.

Y así no podemos concluir que al tiempo de solicitud de pauta del medicamento cuyo reintegro solicita, estemos ante "necesidad o riesgo vital",pero tampoco consta un "uso abusivo de servicios médicos",sino que el reintegro del abono de una prestación farmacéutica incluida dentro de las previsiones del catálogo de prestaciones, y que fue descartado por un criterio técnico, que concluye la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo (30 de mayo de 2024, Autos PO Nº 328/2022) supone una "mala praixs asistencial",derivada de un diagnóstico tardío de una patología que dejada a su evolución natural fue la responsable del deterioro clínico del paciente, y literalmente concluye "teniendo en cuenta los antecedentes del paciente, se desconoce si la realización de otras pruebas diagnósticas más acorde con la lex artis"y en lo que resulta relevantes para este procedimiento "el sometimiento de otras opciones terapéuticas posibles en un momento más inicial hubiese producido un resulta final distinto y más favorable a la salud de la paciente",y de donde se determina la responsabilidad de la Consellería, con reconocimiento de un importe indemnizatorio, en el que entendemos ya estaría incluida la prescripción del fármaco que nos ocupa, por cuanto es evidente uno de los daños y perjuicios derivados de tal responsabilidad de la administración.

Tal como indica el art. 54.1 de la Ley de Salud de Galicia, los medicamentos se dispensarán a los pacientes de forma adecuada a sus necesidades. Y la aplicación del medicamento Ibrutinib a la paciente, que fue descartado, pudiera haber representado de haberse pautado con anterioridad, posible efecto positivo reduciendo el avance de la enfermedad, que es lo que motiva el reconocimiento indemnizatorio por la responsabilidad de la Consellería en cuanto a la posibilidad de que tal pauta hubiese producido, un resultado más beneficioso para la progresión clínica de la paciente. Y por tanto estaría incluido su importe en el quantum indemnizatorio reconocido, puesto que la causa de su reintegro es este inadecuado funcionamiento de la administración sanitaria.

En consecuencia, no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales para que proceda el reintegro de gastos sanitarios a los demandantes, desde la perspectiva de la jurisdicción social, puesto que no concurre "riesgo vital, urgencia inmediata", como ya examinó esta Sala en su sentencia de 3 de mayo de 2024, y sin perjuicio de que ha quedado acreditado que los servicios públicos desaconsejaron el tratamiento oncológico activo de la paciente con este medicamento "Ibrutinib", tras el retardo en alcanzar el diagnóstico cierto de su patología, que pudo influir en su pronóstico y pudiera haber producido un resultado final distinto y más favorable a la salud del paciente, que determina la sanción a través de la responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanidade, reconocida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, órgano competente por razón de la materia para ello, y siendo desde esta perspectiva desde la que procedería en su caso el reintegro de estos gastos farmacéuticos, y que por tanto estarían incluidos en el importe indemnizatorio reconocido en tal orden jurisdiccional, que no en el ámbito que nos encontramos donde el reintegro de prestaciones que no han sido realizadas directamente por los servicios públicos de salud, está sometido a determinados requisitos, que no concurrían en el caso de la familiar de los aquí recurrentes.

Es por todo ello, por lo que ha desestimarse los motivos de recurso formulado, y confirmar la desestimación de la pretensión de reintegro de gastos farmacéuticos interesada, como ha fijado la sentencia de instancia.

QUINTO.- 1.-Sin condena en costas ( art. 235 LRJS) , por cuanto se trata de beneficiario de justicia gratuita.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.- 1.-Por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de LUGO (Autos PO Nº 946/2020), en la sentencia de 3 de abril de 2025 (Nº 235/2025), se desestima la demanda ejercitada por D. Rodrigo, Dª. Caridad, Dª. Rosalia y D. Bruno, en la que se postulaba el reintegro por el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE (SERGAS) de la cantidad de 13.809,20 € en concepto de gastos farmacéuticos generados por el tratamiento seguido con "Ibrutinib", adquirido para el tratamiento de la madre y esposa de los reclamantes, al considerar que no concurren los presupuestos para tal reintegro.

2.-Frente a dicha resolución se alza en suplicación la representación de los demandantes, interesando al amparo del art. 193 b ) LRJS, la revisión de hechos probados Tercero a Séptimo, y el Noveno; al amparo del art. 193 c ) LRJS, formula dos motivos de revisión, la indebida apreciación de cosa juzgada, y la concurrencia de requisitos para el reintegro, solicitando que se revoque la sentencia y se estime la demanda.

3.-El recurso no ha sido impugnado por el SERGAS.

SEGUNDO.- 1.-El recurrente al amparo de la previsión del art. 193 b ) LRJS, interesa la revisión de los hechos probados, con la revisión del Hecho Probado Tercero a Séptimo y Noveno, y de la que hemos de partir de los siguientes principios.

2.-El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 ,para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv ,así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ).Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél;

d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

3.-A la vista de estas pautas vamos a examinar las revisiones propuestas:

I.Se interesa la revisión del Hecho Probado Cuarto,con propuesta de la siguiente redacción: "En fecha 22.06.2020 los demandantes presentaron solicitud de reintegro de gastos de prestación farmacéutica".

Tal revisión ha de admitirse, por cuanto conforme alega el recurrente y resulta del tenor literal de los folios 3 a 11 del expediente obrante en las actuaciones, y en relación a la pretensión del procedimiento que nos ocupa, se refiere a la reclamación de gastos de prestación farmacéutica, con aportación de facturas acreditativas de los gastos abonados por el fármaco Ibrutinib por importe de 13.809,20 € (folio 20).

II.Se interesa la revisión del Hecho Probado Quinto,con propuesta del siguiente tenor literal: "La parte demandante abonó dos facturas en la Farmacia de la Lda. Dª Irene por la adquisición del Fármaco Imbruvica (nombre comercial Ibrutinib) por el importe que reclama de 13.809,20€ (según facturas unidas al expediente administrativo)".

Tal revisión ha de admitirse, por cuanto como alega el recurrente, consta acreditado en virtud de dos facturas obrantes al folio 20 de Expediente Administrativo, así como documento nº 2 del escrito de demanda, siendo además estas facturas las que son el objeto de reclamación en este procedimiento, no las reflejadas en el hecho probado, que son relativas a otro procedimiento ordinario ya tramitado.

III.Se interesa la revisión del Hecho Probado Sexto,con propuesta de la siguiente redacción alternativa: "El 18.08.2020 por resolución dictada por la Xerencia del Área Sanitaria de Lugo, Cervo y Monforte de Lemos en el Expediente nº NUM001 por la que se desestimó la solicitud de reintegro de gastos de prestación farmacéutica a favor de Dª Angelica por reclamación o reintegro de productos no incluidos en la financiación del sistema nacional de salud".

Tal revisión ha de admitirse, por cuanto como alega el recurrente, consta acreditado en virtud de la resolución administrativa obrante al documento nº 3 del escrito de demanda (folios 23 y ss). Siendo esta resolución la que ampara la reclamación en este procedimiento, no las reflejadas en el hecho probado, que son relativas a otro procedimiento ordinario tramitado.

IV.Se interesa la revisión del Hecho Probado Séptimo,con propuesta de la siguiente redacción alternativa: "Disconformes con la anterior resolución, en fecha 20.09.2020, los actores presentaron reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada por resolución de 29.10.2020. Se agotó la vía administrativa previa".

Tal revisión ha de admitirse, por cuanto como alega el recurrente, consta acreditado en virtud de los documentos nº 3 y 4, respectivamente, del escrito de demanda (folios 21 y ss), así como la propia resolución obrante en el Expediente Administrativo, y la reclamación previa ejercitada.

En relación a estas revisiones, todas ellas son admitidas por cuanto parten del error de traer a esta procedimiento los Hechos Probados de otro PO Nº 434/2021, en el que se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Lugo, que resuelve una controversia entre las mismas partes, si bien el objeto de aquella reclamación son otros gastos distintos a los que ahora se reclaman, y tramitado a través de un procedimiento administrativo diferenciado, por lo que los datos que han de figurar en el relato fáctico de la sentencia que nos ocupa son los de la reclamación de gastos farmacéuticos que ahora se ejercita, sin perjuicio de constar la mención a la reclamación del otro procedimiento ordinario en el Hecho Probado Octavo, cuya resolución se dé por reproducida.

V.Se interesa la revisión del Hecho Probado Noveno,con propuesta de la siguiente redacción alternativa: "Posteriormente, en fecha 30.05.2024 se dictó sentencia por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en PO 328/2022 , en relación con una mala praxis y el sometimiento de otras opciones terapéuticas posibles en un momento inicial que resultó favorable a las pretensiones de los recurrentes, al considerar que existió una demora en el diagnóstico y falta de medios terapéuticos. Si bien dicha sentencia a fecha de juicio no era firme, con fecha 1/07/2024 se declaró la firmeza de dicha sentencia mediante Diligencia de Ordenación de fecha 1/07/2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santiago, que fue incorporada al procedimiento mediante escrito de la parte actora de 1/07/2024, admitido e incorporado a las presentes actuaciones mediante Diligencia de Ordenación de 16/7/2024, dando traslado a la parte demandada por término de 5 días para formular alegaciones. La entidad demandada no formuló alegaciones. Se dan íntegramente por reproducidas dichas resoluciones al obrar incorporadas a las presentes actuaciones a los folios 76 a 84 de autos)."

Y ampara tal revisión en la propio documental aportada tras la celebración del acto del juicio por el recurrente, que no es sino la Diligencia de Ordenación que indica que es firme la sentencia a la que se refiere, y por tanto resulta relevante recoger tal firmeza, obviando eso sí el modo de aportación, y el iter procesal de tal hecho, por cuanto no resulta relevante para la resolución del procedimiento, ni ha de constar en los Hechos Probados, sino que en su caso en los Antecedentes de Hecho de la resolución, por lo que la redacción que se admite sería la siguiente:

NOVENO.- "Posteriormente, en fecha 30.05.2024 se dictó sentencia por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en PO 328/2022 , en relación con una mala praxis y el sometimiento de otras opciones terapéuticas posibles en un momento inicial que resultó favorable a las pretensiones de los recurrentes, al considerar que existió una demora en el diagnóstico y falta de medios terapéuticos. Dicha sentencia, con fecha 1/07/2024 se declaró su firmeza mediante Diligencia de Ordenación de fecha 1/07/2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santiago".

VI.Por último solicita el recurrente, la revisión del Hecho Probado Tercerode la sentencia y se proceda a la adición de un párrafo con la siguiente redacción: "El perito judicial indica en su informe que: "Sólo la progresión del linfoma, dejado a su evolución natural, fue la responsable del deterioro clínico de la paciente, por lo que resulta tremendamente injusto realizar esa degradación funcional como argumento para recurrir a un tratamiento mínimamente paliativo". Así en el acto de la vista explicó que este tipo de tumores tenían muy buena respuesta al tratamiento curativo, que siendo un tumor de reciente aparición y con un diagnóstico precoz y un tratamiento adecuado, la tasa de supervivencia es alta; pero que dejados a su evolución natural el pronóstico es fatal; y que no existían razones para haber privado a esta paciente de la única opción curativa posible.

Por todo ello, cabe concluir que hubo una mala praxis asistencial en los términos que han quedado expuestos en el informe del perito judicial (lo que excluye toda duda en torno a su imparcialidad y objetividad), concurriendo el nexo causal entre la infracción de la lex artis ad hoc y el resultado dañoso y que éste es antijurídico".

Ampara tal adición en la Sentencia nº 134/2024, de 30 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, donde figura un párrafo con tal contenido en el Fundamento de Derecho Tercero de la misma.

Y tal revisión fáctica no va a ser admitida, puesto que el recurrente pretende introducir como Hecho Probado, parte de las conclusiones plasmadas no en los Hechos Probados de la sentencia en que se ampara, sino que en la Fundamentación jurídica de la misma, sentencia a la que se refiere, que además en el Hecho Probado Noveno, se da por "íntegramente reproducida", lo que permitiría la consideración de sus razonamientos en la fundamentación jurídica, por tanto la valoración de medios probatorios y tal razonamiento. Y otro motivo de denegación de tal revisión, es que la admisión de tal revisión, podría estar amparada en el contenido del Informe Pericial emitido por tal perito y que los recurrentes aportan en su ramo de prueba, sin que así lo solicite. Además de que supone una conclusión valorativa claramente predeterminante del fallo, que no ha de figurar en los Hechos Probados, sino que ser objeto de la debida valoración en sus razonamientos, junto con los restantes medios probatorios.

Es por lo que se rechaza esta última pretensión revisora de los hechos probados, sí recogiéndose la de los restantes, estimando por tanto en parte este motivo de recurso.

TERCERO.-Con encuadre en el art. 193 c) de LRJS, el recurrente alega infracción del art. 222 LEC en materia de cosa juzgada y de la jurisprudencia que lo desarrolla, puesto que no es posible apreciar la concurrencia de cosa juzgada respecto de la sentencia dictada en el P.O. 434/2021 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Lugo cuando no existe identidad de objeto ni de causa con la presente Litis, que sí estima debe apreciarse en relación con una resolución judicial posterior dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

2.-Conforme establece el artículo 222.4 LECiv, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Estamos valorando el efecto positivo de la cosa juzgada, o efecto vinculante o prejudicial, determina la vinculación que produce una sentencia firme en los jueces respecto de un fallo posterior, de tal manera que no puede decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, pudiendo apreciarse de oficio ( SSTS 30-4-94, 27-1-98, 17-12-98, 26-7-99, 26-12-00).

La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior; el efecto positivo de la cosa juzgada se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera sentencia, que actuará como elemento prejudicial de aquélla ( STS. 30-6-94, 15-10-02, 26-10-04). Se aprecia el efecto positivo cuando se trata de procesos que examinan cuestiones que se hallan en relación de estricta dependencia, aunque no se da el efecto preclusivo por no concurrir la triple identidad ( SSTS. 29-9-94, 14-2-95 y 29-5-95, y SSTC. 182/94, 58/00 y 226/02). Es decir, que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, y que resulta vinculante no sólo el fallo del primer proceso en sus estrictos términos, sino también aquellos elementos de decisión que no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos ( SSTS 23-10-95, 27-12-98).

3.-En el presente supuesto, debemos de tener en cuenta los siguientes datos relevantes a los efectos de valorar el efecto de cosa juzgada:

a) Por D. Rodrigo, Dª. Caridad, Dª. Rosalia y D. Bruno, esposo e hijos de Dª Angelica formularon reclamación de reintegro de gastos sanitarios, frente al SERGAS, que dio lugar a los Autos PO Nº 434/2024 del Juzgado de lo Social nº4 de Lugo, dictándose sentencia de fecha 27 de mayo de 2022, desestimando tal pretensión, al considerar que no se acreditaba la urgencia vital en la asistencia sanitaria prestado con medios ajenos. Sentencia confirmada en suplicación el 23 de mayo de 2024 del TSX Galicia, Sala de lo Social, - RSU 5589/2022-.

b) Por D. Rodrigo, Dª. Caridad, Dª. Rosalia y D. Bruno, esposo e hijos de Dª Angelica formularon reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la CONSELLERÍA DE SANIDADE XUNTA DE GALICIA, y la entidad XL INSURANCE COMPANY S.E., solicitando abono de indemnización por daños y perjuicios. Dio lugar a los Autos PO 328/2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Santiago de Compostela, que dictó sentencia el 30 de mayo de 2024, estimando la responsabilidad de la demandada en atención a la mala praxis asistencial y aplicando la doctrina jurisprudencial de la "pérdida de oportunidad", por cuanto se desconoce si la realización de otras pruebas diagnósticas más acorde con la lex artis y el sometimiento de otras opciones terapéuticas en un momento inicial hubiese dado un resultado final más favorable a la paciente.

4.-Por lo tanto, existen dos procedimientos, donde los demandantes, son los mismos que en este procedimiento, y en cuanto a los demandados, en el primero de ellos la demanda se ejercita igualmente frente al SERGAS, si bien la segunda frente a la Consellería, en donde estaría integrado el SERGAS; las acciones ejercitadas no son las mismas, si bien lo cierto es que se derivan del mismo proceso clínico que afectó a Dª Angelica, y tanto en el que se reclama reintegro de prestaciones médicas, como en el de responsabilidad patrimonial por incumplimientos de la administración sanitaria, se han valorado tanto el historial clínico, asistencias médicas, como solicitudes de tratamiento farmacológico, por lo ambos, podrían tener efecto de cosa juzgada sobre el presente procedimiento, tanto el inicial formulado ante la jurisdicción social, como el tramitado ante la jurisdicción contencioso administrativa, y más cuando al tiempo de dictar sentencia ambas resoluciones han devenido firmes, la primera por su confirmación por esta misma Sala, y la segunda por la no formulación de apelación frente a la misma.

Y por lo tanto, resulta correcta la valoración y aplicación de este efecto de cosa juzgada positiva por el Juzgado de instancia, pero que ha de producirse tanto en relación a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, respecto al reintegro de gastos generados por la asistencia médica a la paciente, puesto que el medicamento cuyo reintegro ahora solicita, no fue reclamado en el mismo, pero entra dentro del mismo proceso asistencial, es más hay expresas referencias al mismo en las citadas sentencias; y asimismo respecto a la dictada por le Juzgado de lo Contencioso, puesto que analiza desde la perspectiva de un incumplimiento asistencial, nuevamente la prescripción del fármaco cuyo reintegro se solicita.

Por lo que siendo en ambos casos examinada en parte la pretensión relativa a la utilización del medicamento cuyo reintegro se solicita ahora, y que no consta fue objeto de reclamación expresa en ninguno de los procedimientos anteriores, resulta la aplicación del efecto positivo de cosa juzgada de ambas resoluciones, en cuanto prejudicial para la presente reclamación.

CUARTO.- 1.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c ) LRJS, alega como motivo de recurso la incorrecta aplicación de los arts. 42 y 101 LGSS, de los arts. 92 y 93 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en relación con lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, art. 2-1 del RD 63/95 de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del sistema de la Seguridad Social, así como artículo 54 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, en materia de prestaciones farmacéuticas.

Estima el recurrente que el medicamento cuyo coste se pretende recuperar por los demandantes, "Ibrutinib" era adecuado para el tratamiento de la enfermedad que la paciente padecía, se encontraba expresamente incluido en el Catálogo de Fármacos sufragados por el Servicio Galego de Saúde, consta su indicación terapéutica por varios profesionales médicos, y resulta la urgencia inmediata y de carácter vital para su uso, la imposibilidad del uso de los servicios de la sanidad pública, que se negaron a su prescripción, por lo que fue adquirido por los familiares, no siendo abusivo tal actuaciones, lo que da derecho al reintegro de su importe.

2.-Fundamenta el recurrente, en diversos preceptos que estima infringidos antes la negativa del reintegro de los gastos farmacéuticos realizados por la familia de Dª. Angelica, y reflejamos los que sí tienen relación con la pretensión aquí deducida.

En primer lugar, el artículo 42 "Acción protectora del sistema de la Seguridad Social", que en su apartado 1 recoge "La acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprenderá: a) La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidente, sea o no de trabajo".Sin que regule cuestiones relacionadas con el presente procedimiento el art. 101 LGSS, que cita.

Los artículos 92 y 93 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, que se refieren por un lado al "Procedimiento para la financiación pública", de los medicamentos y productos sanitarios, para lo que "será necesaria su inclusión en la prestación farmacéutica mediante la correspondiente resolución expresa de la unidad responsable del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, estableciendo las condiciones de financiación y precio en el ámbito del Sistema Nacional de Salud",- destacar que este precepto cuenta con ocho apartados y no se concreta cuál de ellos se ve infringido en la resolución dictada- y por otro lado a posible "Exclusión de la prestación farmacéutica de medicamentos y productos sanitarios".

Asimismo, el art. 54 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, relativa a "Prestaciones farmacéuticas", que recoge "1. La prestación farmacéutica comprende los medicamentos y productos sanitarios y el conjunto de actuaciones encaminadas a que los y las pacientes los reciban de forma adecuada a sus necesidades, en las dosis precisas según sus requerimientos individuales, durante el periodo de tiempo apropiado y con el menor coste posible para ellos y la comunidad.

2. La Administración sanitaria de la Xunta garantizará la prescripción y dispensación de medicamentos en el Sistema Público de Salud de Galicia en los términos previstos en la legislación vigente.

3. La política autonómica en relación a la prestación farmacéutica promoverá el desarrollo de programas orientados a racionalizar el empleo de los recursos farmacoterapéuticos en los servicios sanitarios y en la prestación sociosanitaria, con criterios de efectividad, seguridad y coste. Del mismo modo, impulsará programas y actividades de información y formación dirigidos a los profesionales sanitarios, así como a la ciudadanía en general".

Y por último, el art. 7 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que se refiere al "Catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud", entre los que está "El catálogo comprenderá las prestaciones correspondientes a salud pública, atención primaria, atención especializada, atención sociosanitaria, atención de urgencias, la prestación farmacéutica, la ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario",Y asimismo el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, que en su artículo 2, que en su apartado 1 recoge "1. Constituyen prestaciones sanitarias, facilitadas directamente a las personas por el Sistema Nacional de Salud y financiadas con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales adscritos a la sanidad, las relacionadas en el anexo I de este Real Decreto ",y entre las que específicamente se recogen como "Prestaciones sanitarias, facilitadas directamente a las personas por el Sistema Nacional de Salud y financiadas con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales adscritos a la sanidad",recogiendo entre las "Modalidades de las prestaciones sanitarias", "1.º Las prestaciones sanitarias comprenden las siguientes modalidades: ...c) Prestaciones farmacéuticas".

3.-Partimos, de que el art. 42 de la LGSS dispone que "La acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprenderá: a) La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidente, sea o no de trabajo...".Esta norma legal debe ser puesta en conexión con la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que en su en su artículo 7.1 señala que "El catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de la Salud tiene por objeto garantizar las condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel adecuado de atención ... el catálogo comprenderá las prestaciones correspondientes a la Salud pública, atención primaria, atención especializada, atención socio sanitaria, atención de urgencias...", añadiendo en el artículo 20 que "1.- La cartera de servicios es el conjunto de técnicas, tecnologías o procedimientos, entendiendo por tales cada uno de los métodos, actividades y recursos basados en el conocimiento y experimentación científica, mediante las que se hacen efectivas las prestaciones sanitarias".

El art 2.4 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, supedita el acceso a una concreta técnica, tecnología o procedimiento a la existencia de una " indicación clínica y sanitaria para ello".

Tratándose de un medicamento, la financiación pública de la adquisición del medicamento Ibrutinib está sometida al artículo 89 de la ley 29/2006, de 26 de julio, sobre garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. El Ibrutinib no aparece excluida de la prestación farmacéutica por las normas que desarrollan esas previsiones legales; ni consta que la prescripción de Ibrutinib aparezca sometida a condiciones especiales de financiación, distintas a las de otros medicamentos, en aplicación del artículo 94.3 de la ley 25/1990, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley General de la Seguridad Social, según el cual "los facultativos encargados de los servicios sanitarios de este Régimen General podrán prescribir libremente las fórmulas magistrales y las especialidades farmacéuticas reconocidos por la legislación sanitaria vigente que sean convenientes para la recuperación de la salud de sus pacientes".

El artículo 87.1 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, establece que "La prescripción de medicamentos y productos sanitarios en el Sistema Nacional de Salud se efectuará en la forma más apropiada para el beneficio de los pacientes, a la vez que se protege la sostenibilidad del sistema",y el 91.1, que "Se reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener medicamentos en condiciones de igualdad en todo el Sistema Nacional de Salud, sin perjuicio de las medidas tendentes a racionalizar la prescripción y la utilización de medicamentos y productos sanitarios que puedan adoptar las comunidades autónomas en ejercicio de sus competencias".Por su parte, el artículo 4 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, estipula en su apartado 1 que "El derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria con cargo a fondos públicos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia y de cobertura universal se garantiza a todas las personas que residan en los ayuntamientos de esta comunidad autónoma",y en el apartado 4: "Este derecho se garantiza con pleno respeto a su personalidad, dignidad e intimidad, sin ninguna discriminación por razón de raza, sexo, religión, opinión, idioma, ideología o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Desde la perspectiva del reintegro de gastos a quienes, disponiendo del derecho a recibir asistencia sanitaria de los servicios públicos de la Seguridad Social, acuden a servicios particulares, el artículo 17 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece que "Las Administraciones públicas obligadas a atender sanitariamente a los ciudadanos no abonarán a éstos los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios sanitarios distintos de aquellos que les correspondan en virtud de lo dispuesto en esta ley, en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las normas que aprueben las Comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias".

Con anterioridad, el artículo 102.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, que la Disposición Derogatoria Única de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, mantuvo en vigor, establecía: las Entidades obligadas a prestar la asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que hayan sido asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen.

El Real Decreto 1.030/2006, de 15 septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su utilización, en su artículo 4.3 (que coincide en lo esencial con el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, donde se recogía anteriormente la materia), indica: "La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero".

De esta forma, como regla general y en coherencia con la necesaria racionalización de los recursos disponibles y, de modo particular, la adecuada planificación con la doble finalidad de garantizar, por un lado, unas prestaciones sanitarias de calidad a toda la población y, por otro, de controlar el gasto sanitario, dado el carácter limitado de sus recursos, la asistencia sanitaria a cargo de la Seguridad Social ha de recibirse de las instituciones o profesionales por ella misma designadas, sin que el beneficiario posea total libertad para elegir institución o personal que haya de dispensarla, contemplándose como excepción el reintegro de gastos médicos generados por la atención dispensada al beneficiario por instituciones ajenas al Sistema Nacional de Salud, en los casos de riesgo urgente, de carácter vital, que no hubiera sido atendida por el Sistema Nacional de Salud.

4.-Partiendo de estos preceptos resulta por tanto que la pretensión de los demandantes relativo al reintegro de una prestación farmacéutica suministrada a la paciente durante su estancia hospitalaria, se trataría de una prestación que habría de ser garantizada por el sistema público de Salud, no siendo objeto de controversia que como alega el recurrente el fármaco "Ibrutinib", está dentro del catálogo de prestaciones farmacéuticas del SERGAS, así aporta al efecto Catálogo de Fármacos sufragados por el Servicio Galego de Saúde en virtud de Dictamen de fecha 7/2/2020 de la Comisión Autonómica Central de Farmacia y Terapéutica (CACFT), de conformidad con la Instrucción 4/2010, de 26 de abril de la Gerencia del Servicio Gallego de Salud, por el que se acuerda la inclusión en la guía farmacoterapéutica de las instituciones sanitarias del Sergas el fármaco IBRUTINIB (Doc. nº 4 del escrito de demanda).

Por lo que el Ibrutinib no aparece excluido de la prestación farmacéutica que podría facilitar los servicios médicos del SERGAS, ni consta que la prescripción de Ibrutinib aparezca sometida a condiciones especiales de financiación, distintas a las de otros medicamentos.

Igualmente no se discute ni el importe de la factura por la adquisición de tal medicamento, ni que el mismo fue adquirido y suministrado a la paciente, en abril de 2020.

Lo que resulta entendemos el fondo de la controversia es si la negativa del SERGAS a su suministro con cargo a las prestaciones farmacéuticas públicas resulta correcto o no, cuestión que, ha sido abordada por los dos procedimientos judiciales previos al que ahora se plantea el recurso, y del que debemos concluir los siguientes elementos fácticos relevantes:

a) Dª Angelica, nacida el NUM000.1935, esposa y madre de los demandantes, falleció el 07.05.2020 en el Hospital Lucus Augusti.

b) Dª Angelica acude a recibir asistencia médica urgente el 15.05.2019, donde fue diagnosticada de "ictus de arteria cerebral media derecha".Permaneció ingresada en geriatría hasta el alta de 30.05.2019.

En fecha 03.06.2019 se cursa nuevo ingreso hospitalario en el HULA, siendo dada de alta el 11.06.2019 con diagnóstico de "síndrome de hombro-mano en MSI".

c) Realizó fisioterapia en el centro privado, Hospital POLUSA de Lugo, hasta el 13.06.2019. Posteriormente, entre los meses de enero a abril 2020 realizó otras 45 sesiones de fisioterapia en la clínica "FSL".

d) El día 10.07.2019 ingresa en servicio de Neurocirugía del Hospital de Xeral de CALDE hasta recibir el alta en fecha 03.08.2019 con el diagnóstico de "LOE cerebral fronto-parietotemporal derecha, pendiente de estudio anatomopatológico definitivo".

En fecha 25.08.2019, ingresa en el HULA, donde se concreta el diagnóstico "linfoma cerebral primario en tratamiento sintomático paliativo".Permanece ingresada hasta el 09.10.2019.

e) Por los familiares de Dª Angelica se realiza consulta en la clínica privada Universidad de Navarra en fecha 26.02.2020, que recoge "dada la imposibilidad de poder recibir tratamiento quimioterápico intensivo con intención curativa, la única opción terapéutica posible consistiría en solicitar el uso compasivo de Ibrutinib".Con el Dr. Ramón el día 12.03.2020, especialista en hematología "En mi opinión, la paciente podría beneficiarse de tratamiento con Ibrutinib, pero ha de hacerse profilaxis de la infección fúngica, sobre todo si está recibiendo dexametasona por la posibilidad de infección fúngica invasora",e igualmente el Dr. Raimundo del Servicio de Hematología del Hospital de POLUSA, con fecha 22.04.2020, que se limita a fijar tal tratamiento "por uso compasivo",y la pauta de medicación que procedía.

f) Ingresa nuevamente Dª. Angelica, el 04.03.2020, durante este ingreso se valora la posibilidad de pautar tratamiento con Ibrutinib a la paciente, acordando el "comité de linformas" "continuar con el tratamiento conservador de soporte"ante la situación clínica de la paciente, evolución y situación en aquel momento y solicita segunda opinión al CHUAC, que confirma tratamiento conservador en fecha 21.04.2020.

g) El 23.04.2020 la Sra. Angelica volvió a ser ingresada, planteándose por el CHUAC en fecha 27.04.2020 la opción de tratamiento Ibrutinib, que descarta posteriormente el día 07.05.2020 dada la situación terminal de la paciente y lo deniega.

5.-Resulta por tanto, que el medicamento "Ibrutinib", que se adquirió de modo privado por la familia en abril de 2020, constaba incluido en el listado de productos farmacéuticos autorizados por el SERGAS en este caso, que había la indicación médica de especialistas consultados de modo privado, y asimismo un criterio médico durante los últimos ingresos de la paciente, por personal del SERGAS, que excluyeron su pauta por la situación clínica y deterioro de la paciente.

Bajo estas premisas, la Sala en primer lugar, no puede concluir que quepa derivar una situación de urgencia vital y asistencia perentoria, la necesidad de la pauta del Ibrutinib, que fue adquirido de modo privado por los familiares de la paciente.

Y así alega el recurrente, la concurrencia de "urgencia o riesgo vital", "falta de abuso o desvío"e "imposibilidad de uso de los servicios médicos públicos"para fundamentar su reintegro, y tales cuestiones en parte ya han sido objeto de resolución específicamente y desde la perspectiva no de una responsabilidad por deficiente funcionamiento de los servicios sanitarios en cuanto a un "diagnóstico tardío", o "mala praxis asistencial" y la posibilidad de "sometimiento de otras opciones terapéuticas posibles en un momento más inicial", que desde la perspectiva de la "llamada pérdida de oportunidad", concluye el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Santiago de Compostela (PO 328/2022), en su sentencia de 30 de mayo de 2024, concurre, y determina el abono de una indemnización, derivada de tal responsabilidad de la administración sanitaria, en concreto con expreso estudio de la "sobre la disposición del medio terapéutico disponibles, administración del Ibrutinib",de donde concluye la existencia de responsabilidad de la Conselleria de Sanidad y su aseguradora, por estimar que la posibilidad de un tratamiento como el administrado y un diagnóstico correcto, tras la consulta de especialistas con las pruebas realizadas a la paciente, hubiesen podido permitir evitar el avance tan rápido de la patología que fue diagnosticada tardiamente.

Pero igualmente desde la perspectiva de la concurrencia de "riesgo vital" y "necesidad urgente" que ampararía tal reintegro como un gasto médico, siendo relevante al respeto tener en cuenta Como recuerda la STS/IV de 8 de mayo de 2012 (RCUD 2404/2011), "....- son cuatro los requisitos exigidos para que proceda el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público sea procedente. Dos positivos: que se trate de urgencia inmediata, y que sea de carácter vital. Y los otros dos, negativos: que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción ( SSTS 20/10/03 -3043/02 -; 19/12/03 -62/03 -; 04/07/07 - rcud 2215/06-; y 31/01 / 12 - rcud 45/11 -)".

Para que proceda el reintegro de gastos, la jurisprudencia, bajo la dicción del art. 4.3 del Real Decreto 1030/2006, incide en la preceptiva concurrencia de cuatro requisitos, en los que insisten las SSTS de 17 de julio de 2007, rcud 557/2006 y de 31 de enero de 2012. Previamente habían conocido de la materia, entre otras, las sentencias de la misma Sala IV de 20/10/2003 (rcud 43/2002) y 17/12/2003 (rcud 63/2003). Los requisitos a los que aludimos son: la calidad vital de la asistencia; su naturaleza urgente e inmediata; la imposibilidad de utilizar oportunamente los servicios públicos de salud; y el carácter no desviado o abusivo del manejo de los servicios.

En la última de las sentencias citadas se precisaba que "ya no se habla de cuatro requisitos reglamentarios sino de tres, pues los dos primeros aparecen ya refundidos. Y, como acabamos de ver, es claro que los dos últimos son en realidad un único requisito. Así, se afirma en el FD Segundo de dicha sentencia: "Con arreglo a la norma reglamentaria, son requisitos para la procedencia del reintegro: a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción.".

Por otro lado, como señalan las sentencias de 26 de mayo de 1994 (Rec. 1937/93) y de 5 de junio de 2006 (Rec.1447/05), "las prestaciones médicas y las prestaciones farmacéuticas se rigen por el principio de cobertura íntegra, con las limitaciones o exclusiones establecidas en la ley", cual resulta de los artículos 103, 105-1 y106 de la Ley antes citada. Sin embargo, esa cobertura íntegra no es plena, pues, como ya señaló esta Sala en sus sentencias de 31 de octubre de 1988 , 14 de abril de 1993 (Rec. 1446/92 ), 13 de octubre de 1994 (Rec.1141/94 ), 30 de noviembre de 1994 (Rec. 293/94 ), 8 de febrero de 1995 (Rec. 2392/94 ), 21 de diciembre de1995 (Rec. 1967/95 ), 8 de marzo de 1996 (Rec. 2637/95 ), 26 de abril de 1996 (Rec. 2110/95 ), y de 20 de diciembre de 2001 (Rec. 1661/01 ) el sistema se proyecta hacia una asistencia sanitaria que no desmerezca de la mejor que pueda obtenerse dentro de nuestras fronteras, incluida la sanidad privada.

Por ello, quedan excluidas de dispensación aquellas técnicas que sólo son accesibles y disponibles en países más avanzados que poseen un nivel científico y un desarrollo técnico superior, pero no aquellas otras técnicas que están disponibles en nuestro país aunque se dispensen en clínicas privadas, siempre que se trate de técnicas cuya utilización haya sido aprobada por la Administración Sanitaria Estatal, cual requiere la Adicional Primera del Real Decreto 63/1995 en relación con el artículo 110 de la Ley 14/1986, General de Sanidad ".

En otras palabras, aunque el supuesto típico de riesgo vital habrá que referirlo a la existencia de una situación objetiva y contrastada de una necesidad perentoria, que se traduce en la tardanza de obtener la asistencia de los servicios sanitarios de la Seguridad Social, o en imposibilidad de utilizar tales servicios porque estos no estén en condiciones de prestarla en la forma requerida y, con ello, se ponga en peligro la vida o curación del enfermo, infligiéndole así un daño irreparable o de difícil subsanación a su integridad física si ha de estarse a la necesaria demora, habrá que estar a la concreta patología del paciente y las demás circunstancias concurrentes para determinar si la asistencia se prestó o no en tiempo oportuno y de acuerdo con el estado de la ciencia médica.

Y lo que aquí se cuestiona es si habiéndose previsto por facultativos al tiempo de su consulta, - febrero y marzo de 2020-, y solicitando en los ingresos de la paciente con posterioridad la pauta de Ibutrinibid, que finalmente fue sufragado por la familia en abril, si bien rechazada su pauta por los profesionales del SERGAS, ha de ser reintegrado.

Y teniendo en cuenta que el fármaco Ibrutinib está expresamente incluido entre las prestaciones del Sistema Público de Salud, ya la Sentencia PO 434/2021, analiza desde esta perspectiva y la posible concurrencia de "necesidad urgente y riesgo vital" en la situación de Dª. Angelica, y frente a la reclamación de otros gastos de asistencia sanitaria que rechaza, y mencionamos así en esta Sala en la Sentencia de 3 de mayo de 2024 ( RSU 558972022), que expresamente recoge "Los facultativos del "SERGAS" valoraron y consultaron internamente la posibilidad de prescribir Ibrutinib a la paciente tras la solicitud y propuesta formulada por sus familiares, en unos plazos que han de considerarse adecuados a las circunstancias, adoptando la decisión de no hacerlo y continuar con el tratamiento conservador de soporte ante la situación y gravedad de la paciente, por lo que sin perjuicio de que dicha decisión en contraste con la opinión emitida por otros médicos de las clínicas privadas consultadas, sea acertado o no, no nos encontramos en la jurisdicción en la que ha de dilucidarse tal cuestión, sino simplemente si se le ha ofrecido o no el servicio y tratamiento a la paciente, y en este caso el "SERGAS" ha optado por un tratamiento diferente, pero no ha negado la atención sanitaria a la paciente".

Y el caso que nos ocupa no puede encajar en "....La asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital;", al no existir imposibilidad de utilización de la sanidad pública, a lo que debe añadirse que no se trataba de urgencia inmediata, ya que no existe la aparición súbita de un cuadro clínico que requiera atención inmediata.

Por lo que se refiere al punto 2 y 3, al error de diagnóstico y denegación injustificada de asistencia médica, debe indicase que la argumentación de la parte recurrente incide más en un posible supuesto de asistencia sanitaria pública defectuosa que en otro de urgencia vital, "pero cuyo conocimiento excedería los límites de este orden jurisdiccional y hace intrascendente la primera pretensión de hecho, porque como hemos declarado ..., en base a la doctrina de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo ... interpretativa del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley 30/92 de 26-11 (Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), que posteriormente ratificaron la Ley Orgánica 6/98 de 13-7 y la Ley 29/98 de 13-7 (Regula la Jurisdicción Contencioso Administrativa), «es cierto que los gastos médicos ocasionados por tal causa (denegación injustificada de asistencia o, como variante de ésta, el error de diagnóstico) eran susceptibles de devolución, ya que así lo preveía el artículo 18.3 del Decreto 2.766/67 de 16-11 (Normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General), pero esta norma fue dejada sin efecto por la disposición derogatoria única del RD 63/95»" ( sentencia del TSJ Galicia de 9 de marzo de 2004 [rec. núm. 4680/2001 ]).

Y por lo que se refiere ya al uso de técnicas o tratamientos más avanzados, o distintas opiniones médicas, ello no puede razonablemente constituir el contenido de la acción protectora de un sistema caracterizado por la limitación de medios y su proyección hacía una cobertura de vocación universal, pues los principios rectores que en orden a la Seguridad Social y protección a la salud se consagran en los arts. 41 y 43 de la Constitución pueden lícitamente limitar las prestaciones y restringir y controlar la utilización de servicios sanitarios ajenos como forma de garantizar una protección adecuada a los recursos disponibles y una distribución igualitaria de éstos entre la población protegida; razón por la cual la asistencia médica que la Seguridad Social está obligada a prestar debe ser procurada ajustándose a las normas preestablecidas y los medios disponibles en el sistema nacional de salud, de tal manera que respecto a aquellos medios que solamente son accesibles y disponibles en clínicas privadas la Seguridad Social no está obligada a prestar la asistencia médica."

Por lo que asumiendo plenamente tales razonamientos, las argumentaciones nuevamente articuladas por el recurrente en el presente recurso respecto a la concurrencia de "urgencia inmediata y de carácter vital",han de ser descartados, puesto que lo que aquí concurre es una discrepancia "médica" en cuanto a la utilidad de la prescripción de un fármaco, puesto que como refleja concretamente la Sentencia del PO Nº 328/2022 del Juzgado de lo Contencioso nº 2 Santiago de Compostela, resulta clara de la referencia a los diversos informes tanto de la sanidad pública como privada, y la propia pericial judicial.

Es más tampoco cabría considerar que concurre el segundo de los presupuestos que alega el recurrente "imposibilidad de utilizar los servicios de la sanidad pública",y ello en base a la existencia de autorización del medicamento y la concurrencia del criterio de hasta tres médicos para su prescripción por sus beneficios en el tratamiento de la actora y al respecto al que debemos recordar que como se ha reflejado en los fundamentos fácticos además de dos médicos que sí estimaban correcto la prescripción de tal fármaco, eso sí supeditadas a otras pruebas médicas, y al estado basal de la paciente por cuanto el tercero se limita a fijar la pauta de medicación con la clara finalidad de proceder a su dispensación en la farmacia donde fue adquirió, puesto que por lógica requiere la prescripción de un facultativo, otros profesionales médicos del Sergas, descartan por este motivo su prescripción.

Y así no podemos concluir que al tiempo de solicitud de pauta del medicamento cuyo reintegro solicita, estemos ante "necesidad o riesgo vital",pero tampoco consta un "uso abusivo de servicios médicos",sino que el reintegro del abono de una prestación farmacéutica incluida dentro de las previsiones del catálogo de prestaciones, y que fue descartado por un criterio técnico, que concluye la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo (30 de mayo de 2024, Autos PO Nº 328/2022) supone una "mala praixs asistencial",derivada de un diagnóstico tardío de una patología que dejada a su evolución natural fue la responsable del deterioro clínico del paciente, y literalmente concluye "teniendo en cuenta los antecedentes del paciente, se desconoce si la realización de otras pruebas diagnósticas más acorde con la lex artis"y en lo que resulta relevantes para este procedimiento "el sometimiento de otras opciones terapéuticas posibles en un momento más inicial hubiese producido un resulta final distinto y más favorable a la salud de la paciente",y de donde se determina la responsabilidad de la Consellería, con reconocimiento de un importe indemnizatorio, en el que entendemos ya estaría incluida la prescripción del fármaco que nos ocupa, por cuanto es evidente uno de los daños y perjuicios derivados de tal responsabilidad de la administración.

Tal como indica el art. 54.1 de la Ley de Salud de Galicia, los medicamentos se dispensarán a los pacientes de forma adecuada a sus necesidades. Y la aplicación del medicamento Ibrutinib a la paciente, que fue descartado, pudiera haber representado de haberse pautado con anterioridad, posible efecto positivo reduciendo el avance de la enfermedad, que es lo que motiva el reconocimiento indemnizatorio por la responsabilidad de la Consellería en cuanto a la posibilidad de que tal pauta hubiese producido, un resultado más beneficioso para la progresión clínica de la paciente. Y por tanto estaría incluido su importe en el quantum indemnizatorio reconocido, puesto que la causa de su reintegro es este inadecuado funcionamiento de la administración sanitaria.

En consecuencia, no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales para que proceda el reintegro de gastos sanitarios a los demandantes, desde la perspectiva de la jurisdicción social, puesto que no concurre "riesgo vital, urgencia inmediata", como ya examinó esta Sala en su sentencia de 3 de mayo de 2024, y sin perjuicio de que ha quedado acreditado que los servicios públicos desaconsejaron el tratamiento oncológico activo de la paciente con este medicamento "Ibrutinib", tras el retardo en alcanzar el diagnóstico cierto de su patología, que pudo influir en su pronóstico y pudiera haber producido un resultado final distinto y más favorable a la salud del paciente, que determina la sanción a través de la responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanidade, reconocida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, órgano competente por razón de la materia para ello, y siendo desde esta perspectiva desde la que procedería en su caso el reintegro de estos gastos farmacéuticos, y que por tanto estarían incluidos en el importe indemnizatorio reconocido en tal orden jurisdiccional, que no en el ámbito que nos encontramos donde el reintegro de prestaciones que no han sido realizadas directamente por los servicios públicos de salud, está sometido a determinados requisitos, que no concurrían en el caso de la familiar de los aquí recurrentes.

Es por todo ello, por lo que ha desestimarse los motivos de recurso formulado, y confirmar la desestimación de la pretensión de reintegro de gastos farmacéuticos interesada, como ha fijado la sentencia de instancia.

QUINTO.- 1.-Sin condena en costas ( art. 235 LRJS) , por cuanto se trata de beneficiario de justicia gratuita.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,