Sentencia Social 1294/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 927/2024 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO: Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos.

Como se indica en los Antecedentes de la presente Sentencia, por el Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia, se dictó Sentencia el día 17 de mayo de 2024, en el Proceso nº SSS en MATERIA PRESTACIONAL 135/2022, sobre Impugnación de sanción por infracción normas de seguridad y acumulada de recargo de prestaciones.

La sentencia recurrida se pronunció acordando la estimación parcial de la demanda de recargo y la desestimación de la demanda de nulidad de la resolución administrativa declarando la responsabilidad empresarial por infracción de normas de seguridad y salud.

Frente a dicho pronunciamiento, como se ha detallado, se interpone en tiempo y forma Recurso de Suplicación el letrado/a D./Da Julio Ricardo Mendoza Teron, que actúa en nombre de "EUROGRUAS VALERIANO S.L." (recurrente).

Por el recurrente "EUROGRUAS VALERIANO S.L.", se articula el recurso de suplicación basándose en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

B) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO: Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Para resolver este motivo del recurso, hay que comenzar por señalar que, de la dicción del artículo 196.3, se deduce que en su formulación han de cumplirse tres requisitos formales, que son:

- indicar cuáles son los hechos probados de la sentencia que se pretenden revisar,

- señalar, de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca,

- e indicar la formulación alternativa que se pretende.

Por su parte, la sala 4ª del Tribunal Supremo viene declarando (sentencias de 22-11-2021 -rec.106/2021 - y 01-02-2022 -rec.2429/2019 - contempladas a su vez en STS de 15 de marzo de 2023 - ROJ: STS 923/2023 - ECLI:ES:TS:2023:923 )que, de los preceptos que regulan el recurso de suplicación, se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2º Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3º Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4º Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos o pericias obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5º Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6º Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7º Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8º Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9º Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ).Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

A) concretas revisiones fácticas interesadas por el recurrente.

A-1), Para el hecho SEGUNDO, interesa una nueva redacción del mismo en los siguientes términos:

"SEGUNDO. - El día 27 de julio de 2017, con ocasión de realizar la tarea de engrase de una grúa en las instalaciones de la empresa en la base de la Aljorra, Cartagena, y a fin de colocar las bases de protección de la grúa, D. Carlos Jesús fue a sacarlas del soporte en que se encontraban, cogiéndolas de las asas, tirando hacia fuera de ellas, momento en el que la espalda le pegó un crujido.

D. Carlos Jesús no cogió las bases de protección en peso.

Personado en la Mutua Ibermutuamur, fue diagnosticado de lumbalgia y causó baja por IT derivada de accidente laboral, siendo calificado el accidente de leve y de duración corta."

La redacción propuesta no evidencia un error del juzgador, si bien existen términos de literalidad en cuanto a la documental de apoyo (declaración en proceso penal, acontecimiento 216 eje -folio 5), es de señalar que en el ordinal de la sentencia se indica las tareas que realizaba el trabajador (engrasado de una grúa), y la forma en las que realizaba ("retiraba a mano las planchas de estabilización"), por tanto la forma que propone "tirando hacia fuera de ellas", no añade nada, más bien confirma la propia redacción, y el mecanismo de producción del accidente. El Juzgador de Instancia a tenido en cuenta toda la documentación (FD PRIMERO), así, desde el punto de vista del relato de lo acontecido también podría estar a la descripción del accidente que efectuó la empresa (v.gr. pág. 2 del informe de la ITSS "estaba echando las planchas al suelo"),que es un acto propio, frente a la que pretende como más válida del trabajador en sede penal, un espigueo documental que se revela totalmente intranscendente, ni evidencia error alguno.

En cuanto al ultimo párrafo, el ordinal de la sentencia también indica que causó baja médica e inició proceso de IT aquejado de lumbalgia. La mera transcripción del parte de baja médica (acont 54 EJE) tampoco puede permitir la existencia de error, ni se revela su trascendencia para el fallo.

A-2) un nuevo ordinal SEGUNDO BIS, en los siguientes términos:

"SEGUNDO BIS. - Iniciado el proceso de baja de D. Carlos Jesús por IT derivada de accidente de trabajo en 27 de julio de 2017, recibe una primera asistencia en dicha fecha en la Mutua Ibermutuamur siendo diagnosticado de lumbalgia y prescribiéndole tratamiento farmacológico.

En 1 de agosto de 2017 se le prescribe tratamiento rehabilitador, que se suspende en 25 de agosto de 2017, solicitándose una Resonancia magnética (RMN) que acredita una espondilioartrosis lumbar importante, polidiscopatía, hernia discal foraminal izquierda L4/L5 con fragmento discal extruido y migrado caudalmente, Protusiones discales lateralizadas a la izquierda L2/L3 y posterior L3/L4.

El 28 de agosto de 2017 presenta reagudización de su dolor lumbar, cambiándole la medicación prescribiéndole de nuevo tratamiento rehabilitador.

El 8 de septiembre de 2017 le efectúan Electromiograma (EMG) que pone de manifiesto lesión crónica radicular a nivel L5 izquierdo de grado severo, con signos de agudización.

En 25 de septiembre se le recomienda intervención quirúrgica (microdiscectomia), siendo intervenido en 31 de octubre de 2017.

Se le efectúan nuevas pruebas diagnósticas en 23 de enero de 2018 (EMG) y 7 de marzo de 2018 (RMN), finalizando el proceso de valoración de secuelas en 6 de julio de 2018, siendo propuesto por Ibermutuamur de INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL en la expresada fecha, siendo dado de alta con secuelas en 3 de octubre de 2018.

Analizados los antecedentes relacionados por médico-forense de los Juzgados de lo Penal de Cartagena en procedimiento de esta naturaleza, seguidos contra el representante legal de Eurogrúas Valeriano S.L. y la propia empresa, ha emitido informe en el que concluye que D. Carlos Jesús, con antecedentes de lumbalgias y lumbociatalgias previas, tras esfuerzo en el ámbito laboral presenta reagudización de la lumbalgia que padece. Las pruebas diagnósticas informan de un proceso degenerativo crónico en la columna lumbar con artrosis, con Protusiones y con una hernia discal (L4-L5). Son padecimientos previos al esfuerzo que refiere. El accidente que describe no justifica por sí mismo la producción de una hernia discal; esta es de carácter degenerativo. Lo característico de las lumbalgias crónicas es que en su proceso tienen periodos de reagudización y otros periodos asintomáticos.

Por tanto, no considera que el accidente descrito tenga la entidad suficiente para haber ocasionado y/o agravado de modo agudo una hernia lumbar que requiere intervención quirúrgica."

Todos y cada uno de los párrafos que se detallan efectivamente pueden extraerse de los documentos que cita el recurrente (aunque la referencia documental especifica en el EJE no se corresponda con la que cita el actor, así por ejemplo el informe del médico forense obra al acontecimiento 216 del EJE).

En todo caso, la adición del citado hecho probado debe ser rechazada, teniendo en cuenta que estamos ante un procedimiento en el que se discute el recargo, y no ante un procedimiento de determinación de contingencia, pues pretende hacer valer la evolución de la lesión sufrida, que es extraña al proceso de recargo, no revelándose por ello error cometido por Magistrado de instancia, y mucho menos pretender con motivo de la adición justificar la misma desde el punto de vista de un juicio hipotético o probabilístico, cuando dice el recurrente "pudiendo eliminar la imputación de las lesiones del trabajador a la conducta de la empresa", todo ello cuando no se ha cuestionado la contingencia y como se advierte, con motivo de la impugnación de contrario, el trabajador ha llegado a ser indemnizado (doc. 6 del ramo del trabajador), en definitiva, por dichas razones no tendría tampoco trascendencia en cuanto al pronunciamiento recurrido.

A-3) un nuevo ordinal SEGUNDO TER, en los siguientes términos:

"SEGUNDO TER. - La empresa tiene establecido procedimiento para la manipulación manual de las planchas de reparto de las grúas, compuesto de dos maniobras, de extracción y de colocación, la primera mediante el agarre del asa y depósito apoyado en el suelo y la segunda de arrastre con gancho."

Igualmente debe rechazarse la adición fáctica propuesta. El recurrente indica que con la adición se permite analizar y valorar la infracción imputada determinante del recargo, cuando lo cierto es que dicha alegación no se corresponde con el contenido de la resolución, es decir, no guarda relación con el fallo, en cuanto que no se cuestiona la falta de método de trabajo, sino de medidas de seguridad. En todo caso, la adición se solicita igualmente desde un punto de vista hipotético al señalar el recurrente "pudiendo modificar el fallo de la sentencia", cuando lo que se exige es que se determine la concreta y trascendencia influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

A-4) modificación del orinal TERCERO, con la adición que se resalta en negrita:

"TERCERO. - En la Evaluación de Riesgos de la empresa de fecha 18/01/2017, aparece identificado en el puesto de operador de grúa móvil autopropulsada el riesgo de sobreesfuerzo por causa del manejo manual de carga, estableciendo el análisis de la Causa, la medida de control y las medidas preventivas a mantener para el control del riesgo que constan en las páginas 16 y 17 de 592 de dicho Plan, que se da por reproducida."

Efectivamente se aportó la evaluación de riesgos, y dicha adición resulta superflua, dado que el propio Magistrado de instancia lo contempla el citado ordinal, y contiene una descripción (entre otras) de concretas medidas preventivas, sin que la adición propuesta suponga una variación, ni mayor especificación de la que consta en el citado ordinal.

De hecho, conforme viene articulada la propuesta del recurrente quedaría el HHPP de referencia incluso reducido, sin la extensión y detalle que se contiene.

Por tanto, no procede dicha adición.

A-5) modificación del ordinal QUINTO, en cuanto que se adicione al mismo el siguiente párrafo final:

"La Resolución por la que se acuerda imponer sanción en base al Acta de Infracción referida, no es firme al momento del dictado de la Sentencia."

Igual suerte desestimatoria debe correr la modificación propuesta, precisamente por que el Juzgador de Instancia ya ha tenido en cuenta dicha circunstancia, no tanto fáctica, sino jurídica, en la medida en que fue propuesta por la demandada como uno de los varios motivos de impugnación del acta (y, por tanto, en virtud de la acumulación producida, como contestación/oposición a la demanda de recargo del trabajador), tal y como consta en el FD. PRIMERO, y la concreta respuesta dada en el FD CUARTO.

TERCERO: Motivo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, que no procesal, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.

D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

CUARTO.- Especial referencia a los motivos de censura jurídica.

A los fines de la censura jurídica, partiendo del inalterado relato de hechos probados, la parte recurrente articula tres cuestiones o motivos, que pueden sintetizarse en los siguientes términos:

A) En primer lugar, que la sanción impuesta a la empresa ha sido objeto de impugnación, sin que aún haya recaído sentencia, por lo que de ser estimatoria, dejaría sin efecto la sanción y el fundamento del recargo.

Al respecto hay que señalar que existe una íntima relación entre los procedimientos de recargo de prestaciones, impugnación de la sanción impuesta por infracción normas de seguridad y salud y, finalmente, con los de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo. Ello es así por que la sentencia que se dicte en cualquiera de dichos procedimientos, una vez firme, viene a tener proyección ex art. 222 de la LEC (cosa juzgada positiva) respecto de las demás.

Cita el recurrente, fundamentalmente, la STS 443/2018, de 25 de abril de 2018, conforme a la cual con motivo de la sentencia firme dictada en un procedimiento sancionador, en la que se declaración que no existía la infracción empresarial imputada en el acta de la ITSS, determino la anulación del recargo que se había impuesto a la empresa. Efectivamente, en dicho caso se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social, que estima la demanda de la recurrente frente a la resolución que confirmó el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, al considerar que el siniestro se produjo por imprudencia temeraria de la víctima. La Sala IV indica que, con carácter previo al análisis de la contradicción, se debe determinar el efecto que tiene sobre el RCUD la incorporación al debate del contenido de una sentencia firme del orden Social (no Cont-advo.); considerando que la posible eficacia vinculante de lo resuelto en dicho litigio dimana del art. 222.4 LEC (efecto positivo), a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso (en uno la sanción, en el otro el recargo). Por ello, acreditado en la sentencia del Juzgado de lo Social que el accidente se produjo sin mediar infracción alguna por parte de la empresa, tal pronunciamiento ha de ser respetado en el presente proceso, lo que supone la estimación del RCUD, no para la unificación, sino para dar cumplimiento al art. 222.4 LEC, y resolver de acuerdo con lo ya decidido en sentencia firme

No obstante lo anterior, hay que advertir que el propio recurrente señala que aún no ha recaído sentencia en el proceso de impugnación de la sanción. Por tanto, difícilmente puede sostener que dicha circunstancia impida conocer del recargo, dado que ni hay sentencia ni, por tanto, firmeza que permita su proyección o efectos de cosa juzgada. Planteado el recurso en dichos términos, perfectamente puede darse la situación inversa, es decir, que la sentencia ahora recurrida devenga firme, por lo que conforme a la propia Jurisprudencia citada, la misma debe producir efectos de cosa juzgada en el procedimiento de impugnación de la sanción.

A los anteriores efectos, la doctrina legal ha sido prolija, advirtiendo de esa íntima relación entre los procedimientos derivados de actas de infracción y responsabilidad civil. Por lo que se refiere a resoluciones posteriores, resulta relevante la STS 17 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 1896/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1896 (con cita y análisis de jurisprudencia sobre la materia). En la misma, se advertía que "...no se trata en este caso de decidir sobre la valoración de la prueba aplicada en cada una de las sentencias en comparación, sino de establecer las consecuencias jurídicas derivadas de una anterior sentencia firme que resuelve sobre la misma cuestión que es objeto de un posterior proceso judicial, en la medida en que puedan generar efectos positivos de cosa juzgada en el mismo",advirtiendo que incluso es apreciable de oficio la existencia de cosa juzgada.

Pues bien, la mencionada sentencia, con rotundidad, señala en el FJ CUARTO, apartado 3, que "debemos estar a la consolidada doctrina de esta Sala que recoge la STS 16/7/2020, rcud. 3565/2017, en la que decimos: "La relación entre las sentencias que, de forma definitiva, resuelven la cuestión de las sanciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales y los procedimientos que se susciten con posterioridad respecto de la imposición del recargo de prestaciones del art. 123 LGGS, ha dado lugar a esta Sala a sostener que la jurisprudencia constitucional mantiene el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social( STC 21/2011). Sin embargo, esa doctrina no consagra el criterio de la automaticidad absoluta, sino que exige dicha vinculación siempre que no existan razones expresamente fundadas para entender que en el caso concreto cabe una distinta apreciación o valoración de los hechos(así, STS/4ª de 13 marzo y 12 julio 2012 - rcud. 3779/2010 y 2980/2011, respectivamente-)... añadiendo "Lo relevante, por tanto, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones".

Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta la mencionada STS, para desterrar la eficacia positiva/vinculante de la precedente sentencia, debe existir una razón fundada, apartándose del criterio de dicha sentencia anterior. En esta misma línea, también la STS 26 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1889/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1889), y la STS de 5 de Junio de 2024 ( Roj: STS 3185/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3185) en la que se tiene en cuenta la Sentencia firme anterior que revocó la sanción administrativa impuesta por los mismos hechos que dieron lugar al accidente de trabajo sobre cuyas consecuencias se impone el recargo, resolviendo que en la sentencia de recargo no se articula una fundamentación suficiente tratándose de unos mismos hechos (FD CUARTO. Apartados 2 y 3)

Por tanto, no puede sostenerse que la prejudicialidad social (falta de resolución firme frente a la impugnación de sanción) pueda ser óbice para conocer del recargo de prestaciones.

B) que no ha existido infracción de norma de seguridad, ni tampoco hay falta de previsión ni de medidas, por lo que considera que no existe el elemento de culpabilidad de la empresa

Sostiene que la resolución del INSS (acontecimiento 109 del EJE), dictada al resolver la reclamación previa, contempla en el hecho tercero imputaciones (debe entenderse causas del accidente), pero las mismas no se contemplan en los preceptos que se citan en el fundamento legal 3, alegando que ni los arts. 4.2 y 19.1 del ET y los arts. 14.1 y 14.2 de la LPRL (que se citan como infringidos) tienen el carácter de norma concreta de seguridad y salud laboral.

Ahora bien, frente a dicha alegación, examinada la citada resolución (la que resuelve la reclamación previa) lo que es evidente es que se recoge, por referencia, el contenido del acta de infracción, y que en la misma se indica como causa la falta de medidas ante el riesgo de manipulación de cargas, como serían la utilización de medios mecánicos de los que carecía el trabajador, así como la falta de supervisión.

El art. 164 de la LGSS, dispone que el recargo procede "...cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador", por tanto, el propio precepto habilitaría para la imposición del recargo, precepto que, evidentemente, cita dicha resolución. Es más, el citado fundamento legal 3, lo que contempla son tanto el derecho del trabajador ""A su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene" ( art. 4.2 d ET) , como el deber de seguridad para con sus trabajadores en el desarrollo de la actividad laboral, que se impone a la empresa (19.1 ET) .

Y la recurrente es conocedora perfectamente del acta de infracción, sin necesidad de que la resolución de recargo la tenga que reproducir, sino que se fundamenta en la misma, en su contenido, para aplicar el art. 164 LGSS. De hecho, dentro del inalterado relato de hechos probados el ordinal QUINTO de la sentencia se refiere expresamente al acta de infracción, y la tipificación de la conducta así como a la graduación de la sanción. Al respecto, hay que recordar el principio in aliunde. Conforme al citado principio, es doctrina legal consolidada aquella conforme a la cual no existe necesidad de que una resolución administrativa tenga una motivación extensa. De forma sintética la doctrina legal (en especial de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del TS) se ha pronunciado en los siguientes términos:

a) STS, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, de 5 Mar. 2012, Rec. 6515/2010, cuando indica

"El contenido mínimo de la motivación depende del «juicio de suficiencia» exigido por el caso concreto en el que se integre. Ello implica, que bastará cualquier motivación, por sucinta que sea, que explicite los elementos fácticos y jurídicos que constituyan las premisas del lacto a motivar; de tal manera que éste aparezca como la conclusión razonada y razonable de aquéllos.

Que se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7-7-2003 , ha declarado la validez de: la aceptación de informes o dictámenes obrantes en el expediente procediendo en los acuerdos de que se trate debido a la unidad orgánica de los expedientes, y a la interrelación existente entre sus distintas partes, considerados como elementos integrantes en un todo, rematado el acto que pongan fin a las actuaciones», aceptada dicha motivación por reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Así, por todas, sentencia de 15 de febrero de 1.991 - La Sentencia esta propia Sala de 3-5-2002 , al declarar que: Es sabido que la motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que «...la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación "in aliunde"). ( SS 11/marzo/78 , 16/febrero/88 ( STS 2/julio/91 ).

b) La propia la Sala tercera del TS en sentencia (entre otras) de fecha 11/02/2011, ( ROJ: STS 555/2011 - ECLI:ES:TS:2011:555) igualmente indica que "Si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica in aliundesatisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración»

c) Y La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SSTC 174/87, 146/90, Y AATC 688/86 y 956/88. En definitiva, y de conformidad con un abundante número de decisiones judiciales SSTS 30/abril/917/mayo/91, 12/noviembre/92 , etc), puede estimarse motivado el acto administrativo, siempre que el interesado pueda encontrar sus razones a través de los datos que con relación al mismo obren en el expediente administrativo.

Dicho cuanto antecede, el propio recurrente llega incluso a señalar en su recurso que en el acta se cita como infringido el art. 3 del RD 487/1987, considerando que no existe infracción, por cuanto dicho precepto contiene dos previsiones, la primera, el deber del empresario de evitar la manipulación de cargas (acudiendo a la utilización de equipos de manejo mecánico); la segunda, para el caso de que no se pueda evitar, el deber de adoptar medidas y proporcionar a los trabajadores medios para reducir ese riesgo. Lo que queda claro, por tanto, que dicho precepto habilita la aplicación de la LISOS, cuando en el art. 12.16 b), contempla como falta grave:

"16. Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de:

b) Diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos."

Y resulta que el propio plan evaluación (ordinal TERCERO) el riesgo de sobreesfuerzos por causa del manejo manual de carga, estableciendo como medidas preventivas, entre otras, las que siguen:

-En la manipulación manual no se debe manejar por parte de un solo operario pesos excesivos.

-Para el manejo de materiales es preferible que se utilicen, siempre que sea posible, complementos o elementos auxiliares que, facilitando el transporte, incrementen la seguridad de los operarios.

-Los trabajadores utilizarán medios auxiliares tipo ganchos para el manejo y posicionamiento de las planchas de reparto de los estabilizadores de la grúa.

Sostiene el recurrente que no consta en el acta que se tratase de un peso excesivo, y que el trabajador actuado adecuadamente tirando de ella hacia afuera. Dicha afirmación no puede sostenerse, basta ver el ordinal SEGUNDO in fine de HHPP, cuando se indica que retiraba a mano (es decir, por si solo) las planchas de estabilización. Además, se indica que miden un metro por un metro y pesan unos 35 kilos (dato que también obra en el acta, folio 3 de 6, que no ha sido desvirtuado). Es más, la Guia técnica sobre manipulación de cargas elaborada por el INSHT (Instituto Nacional de Seguridad e Higiene de Trabajo) accesible via internet (27a8b126-a827-4edd-aa4c-7c0ca0a86cda ) , contempla el alcance del RD 487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbares, para los trabajadores, con obligaciones especificas para el empresario al amparo del art. 3 a 6 del citado RD, tanto para evitar el Manejo Manual de Cargas (MMC), como para reducir riesgos y evaluar también los riesgos, conforme a los factores de riesgo que figuran en el Anexo del RD 487/1997 atendiendo a las características de la carga (cuando es demasiada pesada o grande; voluminosa o difícil de sujetar....) y dentro de los factores de análisis el primero que señala es el peso de l a carga indicando que "el peso máximo que se recomienda no sobrepasar en condiciones ideales de manipulación es de 25 kg protegiendo así al 85 por 100 de la población trabajadora sana", y a continuación señala que ha de ser 15 kg si la población expuesta está formada por mujeres, trabajadores jóvenes o mayores, en cuyo caso la protección alcanzaría el 95 por 100. En el presente caso, conforme consta al folio 115 del EA del INSS -propuesta de recargo- el trabajador tenía 60 años al tiempo del accidente (nacido el NUM000/1957)

Por tanto, el nexo causal entre el riesgo (apreciado en la evaluación, en cuanto a la existencia de sobreesfuerzos) y la no adopción de medidas (servirse de dos operarios, servirse de medios auxiliares...) es evidente, por lo que el resultado (la lesión lumbar) tiene origen en dicha falta de medidas.

Por tanto, no puede estimarse la ruptura del nexo pretendida por la empresa.

C) La graduación del recargo, a partir de la tipificación de la infracción y su graduación. Interesa el recurrente que sea el 30 por 100 (en la impugnación se interesa el mantenimiento del 40 por 100)

Conforme al art. 164 de la LGSS, se prevé que el recargo puede oscilar entre un 30 y un 50 por 100, atendiendo a la gravedad de la falta. Igualmente, la ITSS, conforme al art. 22.9 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el art. 22.9, entre las medidas derivadas de la actividad inspectora prevé "9. Instar del órgano administrativo competente la declaración del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad y salud laboral". En el presente caso puso el 30 por 100 de recargo (folio 7 del EA del INSS).

En todo caso, en esta materia, la LGSS no no fija los criterios o circunstancias agravantes que permiten cuantificar el recargo por encima de su cuantía mínima del 30%, como tampoco fija los grados del mismo. Solo se alude a la directriz general de la gravedad de la falta para la graduación

Sobre dicho extremo cabe citar la STS de 1-02-2006, rec. 4183/2004, en cuyo FD SEGUNDO (sobre la graduación) indica que la "... Sala ya se pronunció en su STS de 19 de enero de 1996 (Rec.-536/95) resolviendo la misma cuestión que en este recurso se plantea diciendo lo siguiente:

"la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso."

Al hilo de lo anterior, también se ha indicado Todos los criterios de graduación de las sanciones ( LISOS art.39), además de agravar o atenuar el importe de la sanción administrativa, se vienen utilizando habitualmente por los órganos judiciales como criterio para establecer el importe del recargo de prestaciones ( TS 19-1-96).

Así, el art. 39.3 de la LISOS señala criterios a atender en materia de graduación, en los siguientes términos:

"3. En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales."

Dichos criterios, también son tenidos en cuenta por la sentencia recurrida que recoge la anterior doctrina con cita de la posterior STS de 28-01-2020 -rec 2235/2017. Del mismo modo, la doctrina legal sobre la graduación también ha sido objeto de consideración por esta Sala, en sentencia de 16/07/2024 ( Roj: STSJ MU 1706/2024 - ECLI:ES:TSJMU:2024:1706), cuando en el FD CUARTO se indica "Sobre esta problemática, la STS (Social) de 28 de enero de 2020 937/2020 ECLI:ES:TS:2020:937 , nos recuerda que "[C]como señalamos en la STS 25/10/2016, rcud. 2943/2014 ,del Pleno de la Sala, es muy difícil "...ya no en el caso concreto, sino en términos generales", [...], "valorar como equivalentes las distintas conductas de cada trabajador en pleitos sobre recargo de prestaciones, como puede deducirse de los numerosos supuestos en que esta Sala ha entendido que no existe contradicción en temas de recargo" (por todas, SSTS4ª 25-10-1999, R. 4472/98, 24-3-2004, R. 747/03, 1-2-2006, R. 4183/04 11-2-2016, R. 2806/14, y 1-6-2016, R. 609/15)".

Y, la sentencia recurrida, al fijar un 40 por 100 de recargo atiende a la calificación de la falta como grave (termino medio entre las leves y muy graves), aunque se haya graduado en grado mínimo, por también atiende a que existía un alto grado de probabilidad de accidente dado que la tarea se realizaba a diario por el trabajador y el modo en que se desarrollaba (solo y sin medios auxiliares), sin medidas preventivas, por lo que dentro del margen de discrecionalidad legalmente reconocido, no puede considerarse que se haya infringido el art. 164, al atender a criterios complementarios al de la gravedad y, por ende, en modo alguno de forma arbitraria o sin motivación. Por tanto, en dicho punto, no puede prosperar la ultima petición del recurrente de fijar en el 30 por 100 el porcentaje del recargo.

QUINTO.- costas.

En materia de costas rige el principio del vencimiento ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que la desestimación íntegra del recurso determina que se impongan al recurrente "EUROGRUAS VALERIANO S.L." las costas causadas a la parte demandada impugnante que se fijan en 600 euros a la vista del escrito de impugnación, con pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente