Sentencia Social 240/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 714/2024 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Ernesto, trabajador que, siendo progenitor de su hijo D. Baltasar, nacido el día NUM000 de 2022 mediante la téncnica de maternidad subrogada, solicitaba que se declarara su derecho a percibir la prestación por nacimiento y cuidado de menor, condenando a su reconocimiento y abono a la Entidad Gestora demandada.

Frente a la misma se alza el INSS mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se les absuelva de cuantos pedimentos han sido ejercitados en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la Entidad Gestora demandada la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo de la prestación de nacimiento y cuidado de hijo reconocida al cónyuge del actor, por la siguiente:

"Finalmente, a Dª. Mariola, pareja del actor, la entidad gestora le ha reconocido la prestación de nacimiento y cuidado de menor, con efectos económicos de 6 de julio de 2023 y fecha de vencimiento, de 25 de octubre de 2023, al haberse llevado a cabo por la misma la adopción del menor Baltasar por medio de resolución judicial, una vez determinada la filiación única a favor de D. Ernesto".

No señala la Entidad Gestora recurrente ningún documento concreto que sirva de base a su pretensión revisoria.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) . En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) , sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado han de ser rechazados de plano, dado que la Entidad Gestora recurrente no señala ningún documento concreto que sirva de base a su pretensión revisoria. Por otra parte, y a mayor abundamiento, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por el INSS, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Ente Gestor recurrente la infracción del artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social, del artículo 48 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 10 párrafo 2º y 14 de la Constitución Española, así como de los tratados y convenios internacionales suscritos por España que resultan de aplicación. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que en caso de nacimiento de hijo la legislación vigente fija el hecho causante de la prestación en la fecha del alumbramiento, y el actor no ha descansado el periodo obligatorio de seis semanas inmediatamente posteriores al nacimiento, conforme dispone el artículo 48 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores, la pretensión del actor de hacerlo a partir de la fecha de la sentencia que reconoce su paternidad biológica, carece de apoyo normativo que la sustente y ha de ser desestimada.

Varias son las cuestiones jurídicas y morales que plantea la maternidad por subrogación. El denominado "vientre de alquiler" es una técnica de reproducción asistida prohibida en España por el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida que, bajo la rúbrica "Gestación por sustitución", viene a decir textualmente lo siguiente:

"1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales".

Además, se considera que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, concretamente en el artículo 39 párrafo 4º, y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte, no obstante, es una práctica permitida en otros países, lo que posibilita a los españoles trasladarse a países donde sí se permite para llevarla a cabo. El problema se plantea al regresar a España, pues se deniega la inscripción en el Registro Civil en España de un hijo nacido de vientre de alquiler, pues desde el 1 de mayo de 2025 los únicos medios válidos para determinar la filiación son los ordinarios, filiación biológica o adoptiva, sin que pueda admitirse como título apto para la inscripción de los nacidos mediante gestación subrogada una certificación registral extrajera o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, ni sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente.

Por otro lado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que la gestación por sustitución no se encuentra protegida por el Derecho de la Unión Europea pues no es un parto a los efectos de la Directiva 92/85/CEE, ni su ausencia de protección constituye discriminación por razón de sexo en el sentido de la Directiva 2006/54 /CE, ni tampoco discriminación por discapacidad porque la incapacidad para gestar no es una incapacidad para el trabajo en el sentido de la Directiva 2000/78/CE ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de marzo de 2014, asuntos C-167/12 y C-363/12). Mientras que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que el derecho del niño al respeto de su vida privada, consagrado en el artículo 8 de la Carta Europea de Derechos Humanos requiere que la legislación nacional ofrezca la posibilidad de reconocer una relación legal, aunque no se exige que ello se realice mediante inscripción en el Registro, pudiéndose utilizar otro medio, como la adopción del niño por parte de la madre, siempre que el procedimiento establecido por la ley nacional garantice que se pueda implementar de manera rápida y efectiva, de acuerdo con el superior interés del niño. Así, la solución en estos casos pasa por el reconocimiento de la relación paterno o materno filial por la vía de la adopción o el acogimiento familiar. Se estima que así se salvaguardan los derechos fundamentales dignos de protección de las madres gestantes y de los niños en general, pues estos trámites permiten comprobar la idoneidad para ser reconocido como titular de la patria potestad sobre el niño ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2024 y 25 de marzo de 2025).

En cuanto al subsidio por maternidad, se ha reconocido tanto si quien lo solicita es el padre cuando la madre ha renunciado al ejercicio de la patria potestad ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016), como si quien lo solicita es la mujer que aparece como madre ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016), argumentando en ambas que el subsidio se reconoce para atender al superior interés del menor que ya está inserto de facto en el núcleo familiar del solicitante de la prestación ( sentencias del Tribunal Supremo aplicando el principio del interés superior del menor 25 de octubre de 2016, 22 y 30 de noviembre de 2017, 14 de diciembre de 201 y 22 de marzo de 2018).

Por lo tanto, actualmente el subsidio por nacimiento y cuidado de menor se puede reconocer cuando el método utilizado para ser padre es el de la gestación subrogada de manera individualizada a cada uno de los progenitores, lo que abre la posibilidad de que ambos lo soliciten, cada uno por su derecho propio.

CUARTO.- Queda por determinar la fecha determinante de la normativa a aplicar a efectos del hecho causante en los casos de filiación no matrimonial reconocida por sentencia firme y tal cuestión ya ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina en su sentencia de 25 de septiembre de 2025 recurso 3.077/2023-), en la que se sienta la doctrina de que en los casos de filiación no matrimonial reconocida por sentencia firme la fecha determinante de la normativa a aplicar a efectos del hecho causante y de la duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor es la de la sentencia firme que declara la filiación, no la del nacimiento.

En dicha sentencia se viene a decir literalmente lo siguiente:

"QUINTO.- Términos del debate y marco normativo de referencia.

1.- Se discute en el presente litigio la normativa aplicable a los efectos de determinar la duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, solicitada por un progenitor (en el caso, padre) que, sobrevenidamente al parto o nacimiento del menor, por sentencia firme le ha sido declarada la filiación biológica no matrimonial. Si se tiene en cuenta como hecho causante el momento de la firmeza de la sentencia de filiación el periodo de duración, por la normativa aplicable, será de mayor extensión. Si, por el contrario, se entiende que el hecho causante ha de situarse en el nacimiento, la duración de la prestación será de menor duración en atención a la normativa aplicable.

Como se puede comprobar, nos hallamos en un contexto litigioso definido por una reclamación de una prestación por nacimiento y cuidado de menores en el que sujeto accionante legitima su acudimiento a la vía judicial tras obtener una sentencia en el orden civil de la jurisdicción que declara su filiación biológica paterna. En este contexto interactúan legislación seguridad social y normativa sustantiva y procesal civil en materia de filiación, a los efectos de determinar el hecho causante de la prestación solicitada que, a su vez, será determinante para fijar su duración por aplicación de normativa intertemporal o de derecho transitorio.

Por de pronto, el examen de la cuestión aconseja retener el cuadro normativo.

2.- Por una parte, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social:

El artículo 177. Situaciones protegidas.«A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 49.a), b) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. »

Este precepto menciona las situaciones protegidas. En sustancia, la versión, por razones temporales, es la del art. 4.3 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, que ha sufrido modificaciones posteriores por Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de junio de 2023. Incluso han sobrevenido incidencias en esta normativa por Sentencia del TC 140/2024, de 6 de noviembre al declararse la inconstitucionalidad de este artículo, que si bien es cierto que no han llevado aparejada su nulidad, ésta se hizo con el alcance señalado en el fundamento jurídico 7 del citada STC. Con todo, ello no altera la situación protegida en lo que respecta a la pretensión deducida en este litigio.

3.- Por otra parte, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Se trata de la « Disposición transitoria decimotercera. Aplicación paulatina del artículo 48 en la redacción por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación».

«1. Los apartados 4, 5, y 6 del artículo 48, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, serán de aplicación gradual conforme a las siguientes reglas:

a) En el caso de nacimiento, la madre biológica disfrutará completamente de los periodos de suspensión regulados en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, desde su entrada en vigor.

b) A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de ocho semanas, de las cuales las dos primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto.

La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta cuatro semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes seis semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4.

c) A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de doce semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las doce semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las doce semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las doce semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

d) A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes ocho semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4.

e) A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de dieciséis semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las dieciséis semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las dieciséis semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las dieciséis semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

f) A partir de 1 de enero de 2021, cada progenitor disfrutará de igual periodo de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo seis semanas de permiso obligatorio para cada uno de ellos, siendo de aplicación íntegra la nueva regulación dispuesta en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo.

2. En tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina, el nuevo sistema se aplicará con las siguientes particularidades:[...]c) En el caso de que un progenitor no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por la totalidad de 16 semanas, sin que le sea aplicable ninguna limitación del régimen transitorio.»

[...] .»

4.- El Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil

Artículo 112.

«La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario.

[...]

Artículo 120

«La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:

1.º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme realizada por el padre o progenitor no gestante en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil.

2.º Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.

3.º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.

4.º Por sentencia firme.

5.º Respecto de la madre o progenitor gestante, cuando se haga constar su filiación en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil.»

De estos supuestos, destacamos desde este momento, que el involucrado en este litigio es el «4º Por sentencia firme», no afectado por la versión vigente del precepto que se ha trascrito y que responde a la dada tras la Ley 4/2023, de 28 de febrero para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI.

5.- Finalmente, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Artículo 764. Determinación legal de la filiación por sentencia firme.

«1. Podrá pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación legalmente determinada, en los casos previstos en la legislación civil.»

SEXTO.- Determinación del hecho causante y previsiones normativas aplicables a la duración de la prestación de cuidado de menor, tras sentencia firme que determina la filiación por naturaleza no matrimonial del progenitor solicitante de la prestación

1.- Examinada y afirmada la contradicción con relación a lo que es núcleo esencial de la divergencia de respuesta judicial respecto a la fijación de la duración de la prestación de cuidado de menor en esta situación, y expuesto el cuadro normativo básico sobre el que descansa el litigio, la Sala debe unificar doctrina sobre la cuestión planteada.

2.- Adelantamos la respuesta al tema jurídico planteado.

La doctrina ajustada se encuentra en la sentencia recurrida y no en la de contraste.

Y ello en atención, básicamente, a que la determinación del hecho causante en el presente caso ha de contemplarse no de manera estática o rígida, sino en la dinámica de la protección de la situación protegida y del momento en que concurren los requisitos para el acceso a la prestación.

De retrotraer al nacimiento el hecho causante a los efectos de fijar la normativa aplicable a la duración de la prestación, aunque por el tiempo transcurrido se reconociera el derecho a la prestación, estaríamos consagrando una aplicación fragmentaria del régimen jurídico de la prestación interesada que se compadecería mal con la finalidad perseguida: el cuidado del menor, y con la protección jurídica de quien como el solicitante de la prestación, en cuanto progenitor, se ha visto obligado a acudir a la vía judicial ejercitando una acción de filiación no matrimonial, a través de un proceso contencioso, que por lógicas razones la respuesta se produce con posterioridad.

Por tanto, la solución a la cuestión planteada impone, en principio, adoptar una perspectiva dinámica de la situación objeto de protección, lo que determina que haya que atender al momento en que concurren los requisitos para el acceso a la prestación, que en el supuesto enjuiciado vienen legalmente condicionados por los efectos de una resolución judicial posterior, de clara naturaleza constitutiva, de creación de estado; en definitiva, de un cambio jurídico que solo un pronunciamiento jurisdiccional puede lograr, si se solicita la tutela judicial en este sentido.

Podría aducirse que el modo de determinación de la filiación no matrimonial de estar en manos del interesado, en el caso, solicitante de la prestación de nacimiento, la elección de un modo u otro, en principio, le conferiría una facultad cuya discrecionalidad de ejercicio podría alterar el régimen jurídico de la prestación por nacimiento solicitada en función de los tiempos de resolución de esos procedimientos. Ahora bien, este argumento presenta debilidades para su acogida en la situación planteada. Evidentemente, hay un elenco de supuestos en el artículo 120 Código civil que actúan como modos autónomos de determinación de la filiación no matrimonial; ahora bien la mayoría se inscriben como actos de reconocimiento personal y voluntario, que en algunos supuestos quedan en meros reconocimientos formales, con eficacia deferida (por ejemplo, por testamento, que precisamente en el art. 741 dispone una regla excepcional a la esencial revocabilidad de las disposiciones testamentarias del art. 737 Código civil, cuando establece que « El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere» ); y que, en su mayoría deben encauzarse a través de expedientes de jurisdicción voluntaria, por lo que siempre están sujetos a impugnación de mediar oposición entre los legítimamente interesados, aparte de que podría dar lugar a su rechazo por las autoridades encargadas del Registro Civil ante la falta de elementos objetivos que induzcan a la declaración de una filiación biológica.

Con ello queremos dejar sentado que si se ha acudido a la vía judicial contenciosa para la determinación de la filiación por naturaleza, proceso que terminó con sentencia firme, se desprende una idea clara de la diferente situación en que dicho solicitante, finalmente declarado progenitor biológico, se encuentra en comparación con respecto pudiera haber obtenido el reconocimiento de esa filiación, de no mediar oposición, por esos otros medios autónomos que refiere el art. 120 del Código civil.

En definitiva, la comprensión de esta situación debe venir integrada tanto por las previsiones jurídicas sobre aplicación de la norma intertemporal en estos casos y, asimismo, debe complementarse con el fundamento y finalidad de la prestación interesada donde el principio del superior interés del menor ha de estar presente como como criterio de hermenéutico de aplicación en estas situaciones.

3.- Doctrinalmente se ha establecido que en el marco de la acción protectora de la Seguridad Social resulta clave distinguir entre contingencia determinante, situación protegida y prestación. La primera entendida como un evento cuya actualización determina una situación de necesidad definida por la ley como susceptible de protección. La prestación se conforma como medida que la legislación de la Seguridad Social prevé para hacer frente a esa situación de necesidad.

En la noción legal del hecho causante es jurídicamente adecuado, cuando concurren problemas de derecho intertemporal, centrarnos en la dinámica de la protección.

En el caso que examinamos se traduce en el hecho de que el art. 177 LGSS, cuando se refiere, entre otras, al nacimiento como situación protegida se está refiriendo a la filiación por naturaleza, sin distinción alguna entre la matrimonial y la no matrimonial. A estos efectos, tengamos presente que el artículo 108 del Código civil dispone:

«La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando los progenitores están casados entre sí.

La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.»

Por tanto, se trata de integrar, con una interpretación sistemática, esta situación que desde un punto de vista dinámico puede a su vez dar lugar a diversos escenarios.

Decimos esto porque tratándose de la determinación de una filiación por naturaleza, en principio, podría haberse planteado la solicitud el progenitor y no hay norma que lo impidiese, a los solos efectos prejudiciales ( art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4 de la LRJS). Sin embargo, dada la naturaleza de la acción de filiación no matrimonial planteada ante el órgano jurisdiccional competente, y la naturaleza constitutiva de la sentencia que recae en dicho proceso, el ejercicio de la acción en el presente caso viene configurada en un momento posterior, cuando el demandante en el proceso social ha visto satisfecha la tutela judicial en el proceso civil, no existiendo norma que imperativamente obligue a solicitar con antelación o «ante tempus», la prestación por nacimiento y cuidado de menor, teniendo en cuenta este singular contexto procesal. Y ello porque si bien la contingencia en el caso es cierta - el nacimiento- , solo en el caso de que se determine la filiación, actualiza la situación protegida y permite verificar la concurrencia de requisitos para el acceso a la prestación por parte del solicitante, que son los determinantes para considerar que se ha causado la prestación.

En este sentido -adelantamos ya-, la disposición transitoria primera de la de la LGSS ofrece un claro fundamento al respecto cuando establece que «[s]e entenderá por prestación causada aquella a la que tenga derecho el beneficiario por haberse producido las contingencias o situaciones objeto de protección y hallarse en posesión de todos los requisitos que condicionan su derecho, aunque aún no lo hubiera ejercitado». En cualquier caso, la prudencia del órgano jurisdiccional social, mediando acción de impugnación en la vía civil, casi inmediata tras el nacimiento de la menor, , conduciría a un escenario de suspensión del proceso ( art. 43.2 LEC, supletoriamente aplicable).

4.- En el presente caso, el hecho causante juega un papel capital al hilo del comienzo de las distintas situaciones protegidas. Viene determinado por el momento en que se declara la filiación por naturaleza no matrimonial del solicitante de la prestación con relación a la menor. La naturaleza constitutiva de la sentencia firme de filiación es el punto crucial que actualiza la contingencia determinante de la situación protegida, y da sentido a la finalidad a que está destinada la prestación que de nacimiento y cuidado de menor.

El hecho causante -una vez depurada la referencia a prestación causada- es una noción básica en el Derecho intertemporal de la Seguridad Social. A este respecto, como hemos avanzado, la disposición transitoria primera de la de la LGSS lo convierte en la clave para delimitar la selección de la norma aplicable en esta materia cuando establece, que «se entenderá por prestación causada aquella a la que tenga derecho el beneficiario por haberse producido las contingencias o situaciones objeto de protección y hallarse en posesión de todos los requisitos que condicionan su derecho, aunque aún no lo hubiera ejercitado.»

Por tanto, este es uno de los supuestos en los que el reconocimiento del derecho a las prestaciones - indiscutido en litigio, tanto en la sentencia de instancia como en la de contraste - rige la norma vigente en el momento del hecho causante. No puede desconocerse que se trata de una nueva prestación que si bien pudiera interactuar con la de la madre, constituye al otro progenitor en beneficiario de otra prestación en un momento posterior. Recordemos que el permiso por paternidad - hoy cuidado de menor- se ha construido en paralelo al de maternidad, aunque con algunas diferencias de régimen jurídico - salvo requisitos y duración- , que se ha ido aproximando tras el RDL 8/2019, considerándose en la actualidad ambas prestaciones de Seguridad Social.

5.- El alcance de la retroactividad de los efectos de la determinación de la filiación obliga a la Sala a analizar qué eficacia proyecta sobre el régimen jurídico aplicable para fijar la duración de la prestación solicitada.

Conforme al artículo 112 del Código Civil «La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar». Y a continuación precisa que «Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario.»

Lo que viene a decir esta norma es que la filiación, como hecho biológico, produce efectos independientemente del hecho jurídico.

En consecuencia, el citado artículo 112 del Código Civil establece como norma general los efectos retroactivos de la determinación legal de la filiación; como no podría ser de otro modo al constituir una obligación natural que surge desde el momento mismo del nacimiento y al margen de la existencia o inexistencia de un formal reconocimiento inicial del hijo. Ahora bien, el efecto retroactivo de la determinación legal de la filiación opera cuando éste sea positivo para el menor, pero no en supuesto contrario, como, a juicio de la Sala, ocurriría, con claridad, en el presente supuesto al minorar, con criterio restrictivo la duración de la prestación de otro progenitor.

Por ello esa retroactividad no juega en el ámbito de la prestación de la Seguridad Social que nos ocupa. Veamos por qué.

6.- En primer término, porque, como hemos visto, el hecho causante de la prestación solicitada responde a la confluencia de varios factores y a la verificación del cumplimiento de los requisitos que la norma exige para el acceso a la misma, y esta se produce con posterioridad.

7.- En segundo lugar, aunque el artículo 112 del Código civil refiere como regla general la retroactividad de los efectos de la filiación determinada legalmente, lo hace siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario. Son múltiples los efectos de la filiación (apellidos, nacionalidad, patria potestad, derechos sucesorios, alimentos, etc.), y en unos casos, la retroactividad opera con normalidad - por ejemplo en los derechos sucesorios- pero en otros no sucede lo mismo - por ejemplo, alimentos, apellidos o la patria potestad-.

Aplicado a la materia de prestaciones de cuidado de menor es difícil concebir que opere esos efectos retroactivos con normalidad. La situación debe contemplarse en clave de material de protección asimilable a lo que significa el ejercicio de funciones inherentes a la patria potestad o al deber de velar por el hijo. La determinación tardía de la filiación, en cuanto separada del nacimiento, no puede producir efectos retroactivos respecto de la prestación, sino que el momento que ha de contemplarse es a partir de la determinación de la filiación que es cuando legalmente nace o se constituye ese deber de cuidado. Por eso el Código civil en su artículo 112 establece en el párrafo segundo: «En todo caso conservarán su validez los actos otorgados en nombre del hijo menor por su representante legal o, en el caso de los mayores con discapacidad que tuvieran previstas medidas de apoyo, los realizados conforme a estas, antes de que la filiación hubiera sido determinada». Y a todo ello se une que no hay previsión expresa de retroactividad sobre el régimen jurídico sobre la duración ( art. 2.3 del Código civil) , sino una regulación que mira al futuro al establecer la paulatina escala temporal de ampliación del permiso.

8.- Hay un tercer argumento, concluyente, que destierra la retroactividad en cuanto a la determinación del régimen jurídico aplicable a la duración de la prestación. Hasta que no se dicta la sentencia de filiación, a la que le corresponde naturaleza constitutiva jurídicamente, no se producen efectos con transcendencia en los derechos del menor. Se activa la protección de esos derechos mediante la decisión judicial que actúa como título eficaz de reconocimiento de los mismos, lo que resulta transcendental para determinar en el caso una vez declarado quien es el padre biológico, y que permite acceder a todo aquello que la paternidad lleva consigo y otorga ( art. 39 de la Constitución, art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y artículo 1 de la Ley Orgánica de 15 de enero de 1966 de Protección Jurídica del Menor ).

Por tanto, si bien la filiación produce efectos desde que tiene lugar y, si bien, se produce retroactividad de los efectos cuando la filiación ha sido establecida con posterioridad al nacimiento, el art. 112 del Código civil también condiciona su compatibilidad con la naturaleza de aquellos y, siempre que la ley no disponga lo contrario. El cuidado y protección del menor participa de la naturaleza de la finalidad de la prestación por nacimiento, y tiene pleno sentido hacer coincidir temporalmente el momento en que se declara la filiación no matrimonial con el régimen jurídico de duración aplicable para ese momento en los términos regulados del artículo 48 en la redacción por el Real Decreto-ley 6/2019. Lo contrario supondría fragmentar una situación, aplicando retroactivamente unos efectos que ni el Real Decreto-ley 6/2019 contempla y que de hacerlo operarían de manera negativa para el menor.

9.- En cuarto y último lugar, refuerza esta posición de la Sala, traer otros criterios de lógica interpretativa orientados a prevenir y neutralizar resultados absurdos en la interpretación.

Conforme al art. 48.4 ET el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil. En todo caso, hacemos la salvedad por la STC 140/2024, de 6 de noviembre que lo declara inconstitucional en la medida que no da cobertura a las familias monoparentales y establece criterios para el reconocimiento del derecho en estos casos (f jco 7º), que no afecta al caso que examinamos.

Pues bien, de mantener un efecto retroactivo en este caso, el desajuste entre prestación de seguridad social y prestación de servicios sería manifiesto para el caso de retrotraer los efectos suspensivos del contrato de trabajo cuando el derecho a la prestación de nacimiento y cuidado de menor se reconoce conforme al régimen jurídico vigente al tiempo del nacimiento de la menor, y en cambio, la suspensión del contrato de trabajo o de la actividad profesional, en caso de trabajo autónomo, ya se hubiera consumado.

10.- Por consiguiente, el hecho causante, centrado en el caso en la firmeza de la sentencia de filiación, actúa como indicador del momento en que han de cumplirse los requisitos de acceso a la protección. En la medida en que este hecho causante se identifica con el comienzo de la situación protegida constituye también un elemento esencial en la ordenación de la dinámica de la protección, y más específicamente en la determinación del régimen normativo de duración de la prestación que ha de hacerse coincidir con legislación aplicable.

11.- Para finalizar, además de lo ya indicado, a juicio de la Sala, hay otros argumentos que, directa e indirectamente vinculados con los anteriores, abonan y refuerzan la tesis de la sentencia recurrida.

Se trata de la analogía con la adopción; la no desnaturalización de la prestación interesada; el nacimiento de deberes por parte del progenitor; los criterios de esta Sala sobre flexibilidad en la aplicación temporal de la normativa en beneficio a la protección a la familia y el interés del menor.

(a) La analogía con la adopción.

La aplicación de las reglas vigentes sobre duración de la prestación vinculadas a la fecha del hecho causante de la prestación, que hemos identificado con la firmeza de la sentencia que declaró la filiación no matrimonial, no impide que traigamos como argumento acudir también a la analogía con relación a otras situaciones. Hacemos esta consideración porque el art. 177 de la LGSS no contiene una laguna en orden a la situación protegida del nacimiento. Los beneficiarios, en estos casos, son los progenitores. La norma no detalla más. Se detiene ahí. Y la hemos complementado con lo que indica el art. 108 del Código civil al establecer que «La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando los progenitores están casados entre sí.[...]». Pero ese mismo precepto termina ordenando que: «La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.» Ello daría pie a asimilar, por aplicación analógica - art. 4. Código civil- la determinación del hecho causante con relación a la adopción que marca el art. 178.1 a), b) y c) LGSS que lo sitúa en la fecha de la resolución judicial, única vía de constitución (cfr. art. 176 Código civil) ; debiendo tener en cuenta que el art. 45.1 d) del ET, cuando establece las causas de suspensión del contrato de trabajo acota los requisitos que deben reunir los sujetos destinatarios de esta protección que trae causa del «nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen de la prestación, de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes».

(b) La no desnaturalización de la prestación interesada.

La fijación del hecho causante situado en la fecha de la sentencia de filiación no matrimonial no desnaturaliza la prestación de seguridad social interesada. Está sujeta al régimen jurídico general de la misma. Además, como establece la STC, 140/2024 de 6 de noviembre «pese al amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social que nuestra Constitución reconoce al legislador, sin embargo, "una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos ( art. 39 CE) , en este caso el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor previstos, respectivamente, en los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del art. 14 CE y, por lo que se refiere a la cuestión suscitada, las derivadas de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE. Y es esto lo que el legislador no hace, al introducir -mediante su omisión- una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales.»

(c) También, a los efectos determinar la legislación aplicable, ha de fijarse el momento en que nace el haz de deberes del progenitor en el presente caso, y que no es otro que el surgido con la sentencia que declara la filiación no matrimonial.

(d) Esta Sala, entre otras, en STS 997/2022 , de 21 de diciembre ha abordado problemas de aplicación normativa en el tiempo, de manera flexible y ajustada a razones de protección de la familia en casos en que se discutía sobre el derecho a prestación por maternidad de la mujer que adopta al hijo biológico de su cónyuge teniendo en cuenta que: 1) El nacimiento se produce a través de la conocida como «gestación subrogada» y la madre renunció a su patria potestad; 2º) El padre biológico ha disfrutado de la prestación de maternidad; 3º) desde su nacimiento, los esposos han convivido con el menor; 4º) El nacimiento es posterior a la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres de 2007 (LOI), pero anterior a las modificaciones introducidas en 2019 tanto en el Estatuto de los Trabajadores (ET) cuanto en la Ley General de Seguridad Social (LGSS). Y ha realizado «una interpretación de las normas en el sentido más favorable a la Constitución constituye exigencia que en este asunto reclama seleccionar la interpretación, siempre que sea posible sin forzar el tenor de la Ley, que sea más acorde con la protección a la familia ( art. 39 CE) .» [...] «[q]ueremos poner de relieve, sin más, que debe prevalecer la protección del menor, la interpretación estricta, pero no restrictiva, de las exigencias legales y la concesión de la prestación (y derecho a la paralela suspensión contractual) a toda persona que cumpla los requisitos coetáneamente exigidos por nuestro ordenamiento. Sin una regla prohibitiva no debe impedirse el despliegue de los efectos legalmente previstos para cada acontecimiento (aquí la adopción).»

(e) El interés superior del menor.

En el presente caso queda reforzado al considerar, conforme a la normativa vigente a la fecha de la declaración de la filiación no matrimonial, como duración la que establece la norma que fija la escala en esa fecha, tal y como declara la sentencia recurrida.

Recordemos que el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, proclama el derecho que corresponde a los menores a que su interés superior sea valorado como primordial, así como con la condición de prevalente con respecto a cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha establecido nuestra jurisprudencia (por todas, STS 1114/2024 de 12 de septiembre rcud 2137/2023) «el interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, el mismo ya está presente en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor [...] ». Y la jurisprudencia civil en numerosas ocasiones, y por su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, como ha señalado, entre otras, la STS, Civil 89/2025 de 20 de enero rec 9802/2023 condensa conceptualmente el mismo señalando que constituye: «(i) [u]n principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación.»

SÉPTIMO.- Doctrina unificada. Desestimación del recurso y pronunciamientos accesorios

1. Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( artículos 123 y 152.1 CE; artículo 219 LRJS) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Por las razones que hemos expuesto, consideramos acertada la contenida en la sentencia recurrida.

De este modo, cabe concluir que el hecho causante en una prestación por nacimiento y cuidado del menor solicitada por un progenitor, en el caso el padre, cuya filiación biológica no matrimonial se ha declarado por sentencia firme dictada en el orden jurisdiccional civil con posterioridad al nacimiento, en esta situación la fecha de dicha sentencia, y no la del nacimiento, es la que determina la normativa aplicable a los efectos de duración de la prestación según lo dispuesto en la disposición transitoria decimotercera sobre aplicación paulatina del artículo 48 en la redacción dada por citado el Real Decreto-ley 6/2019".

La doctrina sentada en la sentencia de nuestro Alto Tribunal que acabamos de transcribir parcialmente es perfectamente aplicable al caso cuya resolución ahora nos ocupa, dada la identidad esencial entre los supuestos de hecho contemplados en los dos procedimientos y la inexistencia de razones que determinen un cambio de los razonamientos allí expuestos.

En el caso del Sr. Baltasar también nos encontramos ante una filiación no matrimonial reconocida por sentencia firme, sin que tenga ninguna trascendencia a los efectos que nos ocupan que el hijo del mismo, D. Baltasar, haya sido concebido mediante la técnica de la gestación por sustitución, razón por la cual la fecha determinante de la normativa a aplicar a efectos del hecho causante y de la duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que el actor reclama es la de la sentencia firme que declara la filiación, no la del nacimiento.

En atención a lo dicho, y al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) contra la sentencia de instancia, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Ernesto, trabajador que, siendo progenitor de su hijo D. Baltasar, nacido el día NUM000 de 2022 mediante la téncnica de maternidad subrogada, solicitaba que se declarara su derecho a percibir la prestación por nacimiento y cuidado de menor, condenando a su reconocimiento y abono a la Entidad Gestora demandada.

Frente a la misma se alza el INSS mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se les absuelva de cuantos pedimentos han sido ejercitados en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la Entidad Gestora demandada la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo de la prestación de nacimiento y cuidado de hijo reconocida al cónyuge del actor, por la siguiente:

"Finalmente, a Dª. Mariola, pareja del actor, la entidad gestora le ha reconocido la prestación de nacimiento y cuidado de menor, con efectos económicos de 6 de julio de 2023 y fecha de vencimiento, de 25 de octubre de 2023, al haberse llevado a cabo por la misma la adopción del menor Baltasar por medio de resolución judicial, una vez determinada la filiación única a favor de D. Ernesto".

No señala la Entidad Gestora recurrente ningún documento concreto que sirva de base a su pretensión revisoria.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) . En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) , sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado han de ser rechazados de plano, dado que la Entidad Gestora recurrente no señala ningún documento concreto que sirva de base a su pretensión revisoria. Por otra parte, y a mayor abundamiento, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por el INSS, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Ente Gestor recurrente la infracción del artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social, del artículo 48 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 10 párrafo 2º y 14 de la Constitución Española, así como de los tratados y convenios internacionales suscritos por España que resultan de aplicación. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que en caso de nacimiento de hijo la legislación vigente fija el hecho causante de la prestación en la fecha del alumbramiento, y el actor no ha descansado el periodo obligatorio de seis semanas inmediatamente posteriores al nacimiento, conforme dispone el artículo 48 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores, la pretensión del actor de hacerlo a partir de la fecha de la sentencia que reconoce su paternidad biológica, carece de apoyo normativo que la sustente y ha de ser desestimada.

Varias son las cuestiones jurídicas y morales que plantea la maternidad por subrogación. El denominado "vientre de alquiler" es una técnica de reproducción asistida prohibida en España por el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida que, bajo la rúbrica "Gestación por sustitución", viene a decir textualmente lo siguiente:

"1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales".

Además, se considera que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, concretamente en el artículo 39 párrafo 4º, y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte, no obstante, es una práctica permitida en otros países, lo que posibilita a los españoles trasladarse a países donde sí se permite para llevarla a cabo. El problema se plantea al regresar a España, pues se deniega la inscripción en el Registro Civil en España de un hijo nacido de vientre de alquiler, pues desde el 1 de mayo de 2025 los únicos medios válidos para determinar la filiación son los ordinarios, filiación biológica o adoptiva, sin que pueda admitirse como título apto para la inscripción de los nacidos mediante gestación subrogada una certificación registral extrajera o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, ni sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente.

Por otro lado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que la gestación por sustitución no se encuentra protegida por el Derecho de la Unión Europea pues no es un parto a los efectos de la Directiva 92/85/CEE, ni su ausencia de protección constituye discriminación por razón de sexo en el sentido de la Directiva 2006/54 /CE, ni tampoco discriminación por discapacidad porque la incapacidad para gestar no es una incapacidad para el trabajo en el sentido de la Directiva 2000/78/CE ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de marzo de 2014, asuntos C-167/12 y C-363/12). Mientras que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que el derecho del niño al respeto de su vida privada, consagrado en el artículo 8 de la Carta Europea de Derechos Humanos requiere que la legislación nacional ofrezca la posibilidad de reconocer una relación legal, aunque no se exige que ello se realice mediante inscripción en el Registro, pudiéndose utilizar otro medio, como la adopción del niño por parte de la madre, siempre que el procedimiento establecido por la ley nacional garantice que se pueda implementar de manera rápida y efectiva, de acuerdo con el superior interés del niño. Así, la solución en estos casos pasa por el reconocimiento de la relación paterno o materno filial por la vía de la adopción o el acogimiento familiar. Se estima que así se salvaguardan los derechos fundamentales dignos de protección de las madres gestantes y de los niños en general, pues estos trámites permiten comprobar la idoneidad para ser reconocido como titular de la patria potestad sobre el niño ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2024 y 25 de marzo de 2025).

En cuanto al subsidio por maternidad, se ha reconocido tanto si quien lo solicita es el padre cuando la madre ha renunciado al ejercicio de la patria potestad ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016), como si quien lo solicita es la mujer que aparece como madre ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016), argumentando en ambas que el subsidio se reconoce para atender al superior interés del menor que ya está inserto de facto en el núcleo familiar del solicitante de la prestación ( sentencias del Tribunal Supremo aplicando el principio del interés superior del menor 25 de octubre de 2016, 22 y 30 de noviembre de 2017, 14 de diciembre de 201 y 22 de marzo de 2018).

Por lo tanto, actualmente el subsidio por nacimiento y cuidado de menor se puede reconocer cuando el método utilizado para ser padre es el de la gestación subrogada de manera individualizada a cada uno de los progenitores, lo que abre la posibilidad de que ambos lo soliciten, cada uno por su derecho propio.

CUARTO.- Queda por determinar la fecha determinante de la normativa a aplicar a efectos del hecho causante en los casos de filiación no matrimonial reconocida por sentencia firme y tal cuestión ya ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina en su sentencia de 25 de septiembre de 2025 recurso 3.077/2023-), en la que se sienta la doctrina de que en los casos de filiación no matrimonial reconocida por sentencia firme la fecha determinante de la normativa a aplicar a efectos del hecho causante y de la duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor es la de la sentencia firme que declara la filiación, no la del nacimiento.

En dicha sentencia se viene a decir literalmente lo siguiente:

"QUINTO.- Términos del debate y marco normativo de referencia.

1.- Se discute en el presente litigio la normativa aplicable a los efectos de determinar la duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, solicitada por un progenitor (en el caso, padre) que, sobrevenidamente al parto o nacimiento del menor, por sentencia firme le ha sido declarada la filiación biológica no matrimonial. Si se tiene en cuenta como hecho causante el momento de la firmeza de la sentencia de filiación el periodo de duración, por la normativa aplicable, será de mayor extensión. Si, por el contrario, se entiende que el hecho causante ha de situarse en el nacimiento, la duración de la prestación será de menor duración en atención a la normativa aplicable.

Como se puede comprobar, nos hallamos en un contexto litigioso definido por una reclamación de una prestación por nacimiento y cuidado de menores en el que sujeto accionante legitima su acudimiento a la vía judicial tras obtener una sentencia en el orden civil de la jurisdicción que declara su filiación biológica paterna. En este contexto interactúan legislación seguridad social y normativa sustantiva y procesal civil en materia de filiación, a los efectos de determinar el hecho causante de la prestación solicitada que, a su vez, será determinante para fijar su duración por aplicación de normativa intertemporal o de derecho transitorio.

Por de pronto, el examen de la cuestión aconseja retener el cuadro normativo.

2.- Por una parte, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social:

El artículo 177. Situaciones protegidas.«A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 49.a), b) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. »

Este precepto menciona las situaciones protegidas. En sustancia, la versión, por razones temporales, es la del art. 4.3 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, que ha sufrido modificaciones posteriores por Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de junio de 2023. Incluso han sobrevenido incidencias en esta normativa por Sentencia del TC 140/2024, de 6 de noviembre al declararse la inconstitucionalidad de este artículo, que si bien es cierto que no han llevado aparejada su nulidad, ésta se hizo con el alcance señalado en el fundamento jurídico 7 del citada STC. Con todo, ello no altera la situación protegida en lo que respecta a la pretensión deducida en este litigio.

3.- Por otra parte, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Se trata de la « Disposición transitoria decimotercera. Aplicación paulatina del artículo 48 en la redacción por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación».

«1. Los apartados 4, 5, y 6 del artículo 48, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, serán de aplicación gradual conforme a las siguientes reglas:

a) En el caso de nacimiento, la madre biológica disfrutará completamente de los periodos de suspensión regulados en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, desde su entrada en vigor.

b) A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de ocho semanas, de las cuales las dos primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto.

La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta cuatro semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes seis semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4.

c) A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de doce semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las doce semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las doce semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las doce semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

d) A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes ocho semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4.

e) A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de dieciséis semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las dieciséis semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las dieciséis semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las dieciséis semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

f) A partir de 1 de enero de 2021, cada progenitor disfrutará de igual periodo de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo seis semanas de permiso obligatorio para cada uno de ellos, siendo de aplicación íntegra la nueva regulación dispuesta en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo.

2. En tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina, el nuevo sistema se aplicará con las siguientes particularidades:[...]c) En el caso de que un progenitor no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por la totalidad de 16 semanas, sin que le sea aplicable ninguna limitación del régimen transitorio.»

[...] .»

4.- El Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil

Artículo 112.

«La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario.

[...]

Artículo 120

«La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:

1.º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme realizada por el padre o progenitor no gestante en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil.

2.º Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.

3.º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.

4.º Por sentencia firme.

5.º Respecto de la madre o progenitor gestante, cuando se haga constar su filiación en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil.»

De estos supuestos, destacamos desde este momento, que el involucrado en este litigio es el «4º Por sentencia firme», no afectado por la versión vigente del precepto que se ha trascrito y que responde a la dada tras la Ley 4/2023, de 28 de febrero para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI.

5.- Finalmente, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Artículo 764. Determinación legal de la filiación por sentencia firme.

«1. Podrá pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación legalmente determinada, en los casos previstos en la legislación civil.»

SEXTO.- Determinación del hecho causante y previsiones normativas aplicables a la duración de la prestación de cuidado de menor, tras sentencia firme que determina la filiación por naturaleza no matrimonial del progenitor solicitante de la prestación

1.- Examinada y afirmada la contradicción con relación a lo que es núcleo esencial de la divergencia de respuesta judicial respecto a la fijación de la duración de la prestación de cuidado de menor en esta situación, y expuesto el cuadro normativo básico sobre el que descansa el litigio, la Sala debe unificar doctrina sobre la cuestión planteada.

2.- Adelantamos la respuesta al tema jurídico planteado.

La doctrina ajustada se encuentra en la sentencia recurrida y no en la de contraste.

Y ello en atención, básicamente, a que la determinación del hecho causante en el presente caso ha de contemplarse no de manera estática o rígida, sino en la dinámica de la protección de la situación protegida y del momento en que concurren los requisitos para el acceso a la prestación.

De retrotraer al nacimiento el hecho causante a los efectos de fijar la normativa aplicable a la duración de la prestación, aunque por el tiempo transcurrido se reconociera el derecho a la prestación, estaríamos consagrando una aplicación fragmentaria del régimen jurídico de la prestación interesada que se compadecería mal con la finalidad perseguida: el cuidado del menor, y con la protección jurídica de quien como el solicitante de la prestación, en cuanto progenitor, se ha visto obligado a acudir a la vía judicial ejercitando una acción de filiación no matrimonial, a través de un proceso contencioso, que por lógicas razones la respuesta se produce con posterioridad.

Por tanto, la solución a la cuestión planteada impone, en principio, adoptar una perspectiva dinámica de la situación objeto de protección, lo que determina que haya que atender al momento en que concurren los requisitos para el acceso a la prestación, que en el supuesto enjuiciado vienen legalmente condicionados por los efectos de una resolución judicial posterior, de clara naturaleza constitutiva, de creación de estado; en definitiva, de un cambio jurídico que solo un pronunciamiento jurisdiccional puede lograr, si se solicita la tutela judicial en este sentido.

Podría aducirse que el modo de determinación de la filiación no matrimonial de estar en manos del interesado, en el caso, solicitante de la prestación de nacimiento, la elección de un modo u otro, en principio, le conferiría una facultad cuya discrecionalidad de ejercicio podría alterar el régimen jurídico de la prestación por nacimiento solicitada en función de los tiempos de resolución de esos procedimientos. Ahora bien, este argumento presenta debilidades para su acogida en la situación planteada. Evidentemente, hay un elenco de supuestos en el artículo 120 Código civil que actúan como modos autónomos de determinación de la filiación no matrimonial; ahora bien la mayoría se inscriben como actos de reconocimiento personal y voluntario, que en algunos supuestos quedan en meros reconocimientos formales, con eficacia deferida (por ejemplo, por testamento, que precisamente en el art. 741 dispone una regla excepcional a la esencial revocabilidad de las disposiciones testamentarias del art. 737 Código civil, cuando establece que « El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere» ); y que, en su mayoría deben encauzarse a través de expedientes de jurisdicción voluntaria, por lo que siempre están sujetos a impugnación de mediar oposición entre los legítimamente interesados, aparte de que podría dar lugar a su rechazo por las autoridades encargadas del Registro Civil ante la falta de elementos objetivos que induzcan a la declaración de una filiación biológica.

Con ello queremos dejar sentado que si se ha acudido a la vía judicial contenciosa para la determinación de la filiación por naturaleza, proceso que terminó con sentencia firme, se desprende una idea clara de la diferente situación en que dicho solicitante, finalmente declarado progenitor biológico, se encuentra en comparación con respecto pudiera haber obtenido el reconocimiento de esa filiación, de no mediar oposición, por esos otros medios autónomos que refiere el art. 120 del Código civil.

En definitiva, la comprensión de esta situación debe venir integrada tanto por las previsiones jurídicas sobre aplicación de la norma intertemporal en estos casos y, asimismo, debe complementarse con el fundamento y finalidad de la prestación interesada donde el principio del superior interés del menor ha de estar presente como como criterio de hermenéutico de aplicación en estas situaciones.

3.- Doctrinalmente se ha establecido que en el marco de la acción protectora de la Seguridad Social resulta clave distinguir entre contingencia determinante, situación protegida y prestación. La primera entendida como un evento cuya actualización determina una situación de necesidad definida por la ley como susceptible de protección. La prestación se conforma como medida que la legislación de la Seguridad Social prevé para hacer frente a esa situación de necesidad.

En la noción legal del hecho causante es jurídicamente adecuado, cuando concurren problemas de derecho intertemporal, centrarnos en la dinámica de la protección.

En el caso que examinamos se traduce en el hecho de que el art. 177 LGSS, cuando se refiere, entre otras, al nacimiento como situación protegida se está refiriendo a la filiación por naturaleza, sin distinción alguna entre la matrimonial y la no matrimonial. A estos efectos, tengamos presente que el artículo 108 del Código civil dispone:

«La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando los progenitores están casados entre sí.

La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.»

Por tanto, se trata de integrar, con una interpretación sistemática, esta situación que desde un punto de vista dinámico puede a su vez dar lugar a diversos escenarios.

Decimos esto porque tratándose de la determinación de una filiación por naturaleza, en principio, podría haberse planteado la solicitud el progenitor y no hay norma que lo impidiese, a los solos efectos prejudiciales ( art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4 de la LRJS). Sin embargo, dada la naturaleza de la acción de filiación no matrimonial planteada ante el órgano jurisdiccional competente, y la naturaleza constitutiva de la sentencia que recae en dicho proceso, el ejercicio de la acción en el presente caso viene configurada en un momento posterior, cuando el demandante en el proceso social ha visto satisfecha la tutela judicial en el proceso civil, no existiendo norma que imperativamente obligue a solicitar con antelación o «ante tempus», la prestación por nacimiento y cuidado de menor, teniendo en cuenta este singular contexto procesal. Y ello porque si bien la contingencia en el caso es cierta - el nacimiento- , solo en el caso de que se determine la filiación, actualiza la situación protegida y permite verificar la concurrencia de requisitos para el acceso a la prestación por parte del solicitante, que son los determinantes para considerar que se ha causado la prestación.

En este sentido -adelantamos ya-, la disposición transitoria primera de la de la LGSS ofrece un claro fundamento al respecto cuando establece que «[s]e entenderá por prestación causada aquella a la que tenga derecho el beneficiario por haberse producido las contingencias o situaciones objeto de protección y hallarse en posesión de todos los requisitos que condicionan su derecho, aunque aún no lo hubiera ejercitado». En cualquier caso, la prudencia del órgano jurisdiccional social, mediando acción de impugnación en la vía civil, casi inmediata tras el nacimiento de la menor, , conduciría a un escenario de suspensión del proceso ( art. 43.2 LEC, supletoriamente aplicable).

4.- En el presente caso, el hecho causante juega un papel capital al hilo del comienzo de las distintas situaciones protegidas. Viene determinado por el momento en que se declara la filiación por naturaleza no matrimonial del solicitante de la prestación con relación a la menor. La naturaleza constitutiva de la sentencia firme de filiación es el punto crucial que actualiza la contingencia determinante de la situación protegida, y da sentido a la finalidad a que está destinada la prestación que de nacimiento y cuidado de menor.

El hecho causante -una vez depurada la referencia a prestación causada- es una noción básica en el Derecho intertemporal de la Seguridad Social. A este respecto, como hemos avanzado, la disposición transitoria primera de la de la LGSS lo convierte en la clave para delimitar la selección de la norma aplicable en esta materia cuando establece, que «se entenderá por prestación causada aquella a la que tenga derecho el beneficiario por haberse producido las contingencias o situaciones objeto de protección y hallarse en posesión de todos los requisitos que condicionan su derecho, aunque aún no lo hubiera ejercitado.»

Por tanto, este es uno de los supuestos en los que el reconocimiento del derecho a las prestaciones - indiscutido en litigio, tanto en la sentencia de instancia como en la de contraste - rige la norma vigente en el momento del hecho causante. No puede desconocerse que se trata de una nueva prestación que si bien pudiera interactuar con la de la madre, constituye al otro progenitor en beneficiario de otra prestación en un momento posterior. Recordemos que el permiso por paternidad - hoy cuidado de menor- se ha construido en paralelo al de maternidad, aunque con algunas diferencias de régimen jurídico - salvo requisitos y duración- , que se ha ido aproximando tras el RDL 8/2019, considerándose en la actualidad ambas prestaciones de Seguridad Social.

5.- El alcance de la retroactividad de los efectos de la determinación de la filiación obliga a la Sala a analizar qué eficacia proyecta sobre el régimen jurídico aplicable para fijar la duración de la prestación solicitada.

Conforme al artículo 112 del Código Civil «La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar». Y a continuación precisa que «Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario.»

Lo que viene a decir esta norma es que la filiación, como hecho biológico, produce efectos independientemente del hecho jurídico.

En consecuencia, el citado artículo 112 del Código Civil establece como norma general los efectos retroactivos de la determinación legal de la filiación; como no podría ser de otro modo al constituir una obligación natural que surge desde el momento mismo del nacimiento y al margen de la existencia o inexistencia de un formal reconocimiento inicial del hijo. Ahora bien, el efecto retroactivo de la determinación legal de la filiación opera cuando éste sea positivo para el menor, pero no en supuesto contrario, como, a juicio de la Sala, ocurriría, con claridad, en el presente supuesto al minorar, con criterio restrictivo la duración de la prestación de otro progenitor.

Por ello esa retroactividad no juega en el ámbito de la prestación de la Seguridad Social que nos ocupa. Veamos por qué.

6.- En primer término, porque, como hemos visto, el hecho causante de la prestación solicitada responde a la confluencia de varios factores y a la verificación del cumplimiento de los requisitos que la norma exige para el acceso a la misma, y esta se produce con posterioridad.

7.- En segundo lugar, aunque el artículo 112 del Código civil refiere como regla general la retroactividad de los efectos de la filiación determinada legalmente, lo hace siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario. Son múltiples los efectos de la filiación (apellidos, nacionalidad, patria potestad, derechos sucesorios, alimentos, etc.), y en unos casos, la retroactividad opera con normalidad - por ejemplo en los derechos sucesorios- pero en otros no sucede lo mismo - por ejemplo, alimentos, apellidos o la patria potestad-.

Aplicado a la materia de prestaciones de cuidado de menor es difícil concebir que opere esos efectos retroactivos con normalidad. La situación debe contemplarse en clave de material de protección asimilable a lo que significa el ejercicio de funciones inherentes a la patria potestad o al deber de velar por el hijo. La determinación tardía de la filiación, en cuanto separada del nacimiento, no puede producir efectos retroactivos respecto de la prestación, sino que el momento que ha de contemplarse es a partir de la determinación de la filiación que es cuando legalmente nace o se constituye ese deber de cuidado. Por eso el Código civil en su artículo 112 establece en el párrafo segundo: «En todo caso conservarán su validez los actos otorgados en nombre del hijo menor por su representante legal o, en el caso de los mayores con discapacidad que tuvieran previstas medidas de apoyo, los realizados conforme a estas, antes de que la filiación hubiera sido determinada». Y a todo ello se une que no hay previsión expresa de retroactividad sobre el régimen jurídico sobre la duración ( art. 2.3 del Código civil) , sino una regulación que mira al futuro al establecer la paulatina escala temporal de ampliación del permiso.

8.- Hay un tercer argumento, concluyente, que destierra la retroactividad en cuanto a la determinación del régimen jurídico aplicable a la duración de la prestación. Hasta que no se dicta la sentencia de filiación, a la que le corresponde naturaleza constitutiva jurídicamente, no se producen efectos con transcendencia en los derechos del menor. Se activa la protección de esos derechos mediante la decisión judicial que actúa como título eficaz de reconocimiento de los mismos, lo que resulta transcendental para determinar en el caso una vez declarado quien es el padre biológico, y que permite acceder a todo aquello que la paternidad lleva consigo y otorga ( art. 39 de la Constitución, art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y artículo 1 de la Ley Orgánica de 15 de enero de 1966 de Protección Jurídica del Menor ).

Por tanto, si bien la filiación produce efectos desde que tiene lugar y, si bien, se produce retroactividad de los efectos cuando la filiación ha sido establecida con posterioridad al nacimiento, el art. 112 del Código civil también condiciona su compatibilidad con la naturaleza de aquellos y, siempre que la ley no disponga lo contrario. El cuidado y protección del menor participa de la naturaleza de la finalidad de la prestación por nacimiento, y tiene pleno sentido hacer coincidir temporalmente el momento en que se declara la filiación no matrimonial con el régimen jurídico de duración aplicable para ese momento en los términos regulados del artículo 48 en la redacción por el Real Decreto-ley 6/2019. Lo contrario supondría fragmentar una situación, aplicando retroactivamente unos efectos que ni el Real Decreto-ley 6/2019 contempla y que de hacerlo operarían de manera negativa para el menor.

9.- En cuarto y último lugar, refuerza esta posición de la Sala, traer otros criterios de lógica interpretativa orientados a prevenir y neutralizar resultados absurdos en la interpretación.

Conforme al art. 48.4 ET el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil. En todo caso, hacemos la salvedad por la STC 140/2024, de 6 de noviembre que lo declara inconstitucional en la medida que no da cobertura a las familias monoparentales y establece criterios para el reconocimiento del derecho en estos casos (f jco 7º), que no afecta al caso que examinamos.

Pues bien, de mantener un efecto retroactivo en este caso, el desajuste entre prestación de seguridad social y prestación de servicios sería manifiesto para el caso de retrotraer los efectos suspensivos del contrato de trabajo cuando el derecho a la prestación de nacimiento y cuidado de menor se reconoce conforme al régimen jurídico vigente al tiempo del nacimiento de la menor, y en cambio, la suspensión del contrato de trabajo o de la actividad profesional, en caso de trabajo autónomo, ya se hubiera consumado.

10.- Por consiguiente, el hecho causante, centrado en el caso en la firmeza de la sentencia de filiación, actúa como indicador del momento en que han de cumplirse los requisitos de acceso a la protección. En la medida en que este hecho causante se identifica con el comienzo de la situación protegida constituye también un elemento esencial en la ordenación de la dinámica de la protección, y más específicamente en la determinación del régimen normativo de duración de la prestación que ha de hacerse coincidir con legislación aplicable.

11.- Para finalizar, además de lo ya indicado, a juicio de la Sala, hay otros argumentos que, directa e indirectamente vinculados con los anteriores, abonan y refuerzan la tesis de la sentencia recurrida.

Se trata de la analogía con la adopción; la no desnaturalización de la prestación interesada; el nacimiento de deberes por parte del progenitor; los criterios de esta Sala sobre flexibilidad en la aplicación temporal de la normativa en beneficio a la protección a la familia y el interés del menor.

(a) La analogía con la adopción.

La aplicación de las reglas vigentes sobre duración de la prestación vinculadas a la fecha del hecho causante de la prestación, que hemos identificado con la firmeza de la sentencia que declaró la filiación no matrimonial, no impide que traigamos como argumento acudir también a la analogía con relación a otras situaciones. Hacemos esta consideración porque el art. 177 de la LGSS no contiene una laguna en orden a la situación protegida del nacimiento. Los beneficiarios, en estos casos, son los progenitores. La norma no detalla más. Se detiene ahí. Y la hemos complementado con lo que indica el art. 108 del Código civil al establecer que «La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando los progenitores están casados entre sí.[...]». Pero ese mismo precepto termina ordenando que: «La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.» Ello daría pie a asimilar, por aplicación analógica - art. 4. Código civil- la determinación del hecho causante con relación a la adopción que marca el art. 178.1 a), b) y c) LGSS que lo sitúa en la fecha de la resolución judicial, única vía de constitución (cfr. art. 176 Código civil) ; debiendo tener en cuenta que el art. 45.1 d) del ET, cuando establece las causas de suspensión del contrato de trabajo acota los requisitos que deben reunir los sujetos destinatarios de esta protección que trae causa del «nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen de la prestación, de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes».

(b) La no desnaturalización de la prestación interesada.

La fijación del hecho causante situado en la fecha de la sentencia de filiación no matrimonial no desnaturaliza la prestación de seguridad social interesada. Está sujeta al régimen jurídico general de la misma. Además, como establece la STC, 140/2024 de 6 de noviembre «pese al amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social que nuestra Constitución reconoce al legislador, sin embargo, "una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos ( art. 39 CE) , en este caso el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor previstos, respectivamente, en los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del art. 14 CE y, por lo que se refiere a la cuestión suscitada, las derivadas de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE. Y es esto lo que el legislador no hace, al introducir -mediante su omisión- una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales.»

(c) También, a los efectos determinar la legislación aplicable, ha de fijarse el momento en que nace el haz de deberes del progenitor en el presente caso, y que no es otro que el surgido con la sentencia que declara la filiación no matrimonial.

(d) Esta Sala, entre otras, en STS 997/2022 , de 21 de diciembre ha abordado problemas de aplicación normativa en el tiempo, de manera flexible y ajustada a razones de protección de la familia en casos en que se discutía sobre el derecho a prestación por maternidad de la mujer que adopta al hijo biológico de su cónyuge teniendo en cuenta que: 1) El nacimiento se produce a través de la conocida como «gestación subrogada» y la madre renunció a su patria potestad; 2º) El padre biológico ha disfrutado de la prestación de maternidad; 3º) desde su nacimiento, los esposos han convivido con el menor; 4º) El nacimiento es posterior a la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres de 2007 (LOI), pero anterior a las modificaciones introducidas en 2019 tanto en el Estatuto de los Trabajadores (ET) cuanto en la Ley General de Seguridad Social (LGSS). Y ha realizado «una interpretación de las normas en el sentido más favorable a la Constitución constituye exigencia que en este asunto reclama seleccionar la interpretación, siempre que sea posible sin forzar el tenor de la Ley, que sea más acorde con la protección a la familia ( art. 39 CE) .» [...] «[q]ueremos poner de relieve, sin más, que debe prevalecer la protección del menor, la interpretación estricta, pero no restrictiva, de las exigencias legales y la concesión de la prestación (y derecho a la paralela suspensión contractual) a toda persona que cumpla los requisitos coetáneamente exigidos por nuestro ordenamiento. Sin una regla prohibitiva no debe impedirse el despliegue de los efectos legalmente previstos para cada acontecimiento (aquí la adopción).»

(e) El interés superior del menor.

En el presente caso queda reforzado al considerar, conforme a la normativa vigente a la fecha de la declaración de la filiación no matrimonial, como duración la que establece la norma que fija la escala en esa fecha, tal y como declara la sentencia recurrida.

Recordemos que el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, proclama el derecho que corresponde a los menores a que su interés superior sea valorado como primordial, así como con la condición de prevalente con respecto a cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha establecido nuestra jurisprudencia (por todas, STS 1114/2024 de 12 de septiembre rcud 2137/2023) «el interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, el mismo ya está presente en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor [...] ». Y la jurisprudencia civil en numerosas ocasiones, y por su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, como ha señalado, entre otras, la STS, Civil 89/2025 de 20 de enero rec 9802/2023 condensa conceptualmente el mismo señalando que constituye: «(i) [u]n principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación.»

SÉPTIMO.- Doctrina unificada. Desestimación del recurso y pronunciamientos accesorios

1. Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( artículos 123 y 152.1 CE; artículo 219 LRJS) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Por las razones que hemos expuesto, consideramos acertada la contenida en la sentencia recurrida.

De este modo, cabe concluir que el hecho causante en una prestación por nacimiento y cuidado del menor solicitada por un progenitor, en el caso el padre, cuya filiación biológica no matrimonial se ha declarado por sentencia firme dictada en el orden jurisdiccional civil con posterioridad al nacimiento, en esta situación la fecha de dicha sentencia, y no la del nacimiento, es la que determina la normativa aplicable a los efectos de duración de la prestación según lo dispuesto en la disposición transitoria decimotercera sobre aplicación paulatina del artículo 48 en la redacción dada por citado el Real Decreto-ley 6/2019".

La doctrina sentada en la sentencia de nuestro Alto Tribunal que acabamos de transcribir parcialmente es perfectamente aplicable al caso cuya resolución ahora nos ocupa, dada la identidad esencial entre los supuestos de hecho contemplados en los dos procedimientos y la inexistencia de razones que determinen un cambio de los razonamientos allí expuestos.

En el caso del Sr. Baltasar también nos encontramos ante una filiación no matrimonial reconocida por sentencia firme, sin que tenga ninguna trascendencia a los efectos que nos ocupan que el hijo del mismo, D. Baltasar, haya sido concebido mediante la técnica de la gestación por sustitución, razón por la cual la fecha determinante de la normativa a aplicar a efectos del hecho causante y de la duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que el actor reclama es la de la sentencia firme que declara la filiación, no la del nacimiento.

En atención a lo dicho, y al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) contra la sentencia de instancia, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Ernesto, trabajador que, siendo progenitor de su hijo D. Baltasar, nacido el día NUM000 de 2022 mediante la téncnica de maternidad subrogada, solicitaba que se declarara su derecho a percibir la prestación por nacimiento y cuidado de menor, condenando a su reconocimiento y abono a la Entidad Gestora demandada.

Frente a la misma se alza el INSS mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se les absuelva de cuantos pedimentos han sido ejercitados en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la Entidad Gestora demandada la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo de la prestación de nacimiento y cuidado de hijo reconocida al cónyuge del actor, por la siguiente:

"Finalmente, a Dª. Mariola, pareja del actor, la entidad gestora le ha reconocido la prestación de nacimiento y cuidado de menor, con efectos económicos de 6 de julio de 2023 y fecha de vencimiento, de 25 de octubre de 2023, al haberse llevado a cabo por la misma la adopción del menor Baltasar por medio de resolución judicial, una vez determinada la filiación única a favor de D. Ernesto".

No señala la Entidad Gestora recurrente ningún documento concreto que sirva de base a su pretensión revisoria.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) . En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) , sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado han de ser rechazados de plano, dado que la Entidad Gestora recurrente no señala ningún documento concreto que sirva de base a su pretensión revisoria. Por otra parte, y a mayor abundamiento, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por el INSS, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Ente Gestor recurrente la infracción del artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social, del artículo 48 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 10 párrafo 2º y 14 de la Constitución Española, así como de los tratados y convenios internacionales suscritos por España que resultan de aplicación. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que en caso de nacimiento de hijo la legislación vigente fija el hecho causante de la prestación en la fecha del alumbramiento, y el actor no ha descansado el periodo obligatorio de seis semanas inmediatamente posteriores al nacimiento, conforme dispone el artículo 48 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores, la pretensión del actor de hacerlo a partir de la fecha de la sentencia que reconoce su paternidad biológica, carece de apoyo normativo que la sustente y ha de ser desestimada.

Varias son las cuestiones jurídicas y morales que plantea la maternidad por subrogación. El denominado "vientre de alquiler" es una técnica de reproducción asistida prohibida en España por el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida que, bajo la rúbrica "Gestación por sustitución", viene a decir textualmente lo siguiente:

"1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales".

Además, se considera que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, concretamente en el artículo 39 párrafo 4º, y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte, no obstante, es una práctica permitida en otros países, lo que posibilita a los españoles trasladarse a países donde sí se permite para llevarla a cabo. El problema se plantea al regresar a España, pues se deniega la inscripción en el Registro Civil en España de un hijo nacido de vientre de alquiler, pues desde el 1 de mayo de 2025 los únicos medios válidos para determinar la filiación son los ordinarios, filiación biológica o adoptiva, sin que pueda admitirse como título apto para la inscripción de los nacidos mediante gestación subrogada una certificación registral extrajera o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, ni sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente.

Por otro lado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que la gestación por sustitución no se encuentra protegida por el Derecho de la Unión Europea pues no es un parto a los efectos de la Directiva 92/85/CEE, ni su ausencia de protección constituye discriminación por razón de sexo en el sentido de la Directiva 2006/54 /CE, ni tampoco discriminación por discapacidad porque la incapacidad para gestar no es una incapacidad para el trabajo en el sentido de la Directiva 2000/78/CE ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de marzo de 2014, asuntos C-167/12 y C-363/12). Mientras que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que el derecho del niño al respeto de su vida privada, consagrado en el artículo 8 de la Carta Europea de Derechos Humanos requiere que la legislación nacional ofrezca la posibilidad de reconocer una relación legal, aunque no se exige que ello se realice mediante inscripción en el Registro, pudiéndose utilizar otro medio, como la adopción del niño por parte de la madre, siempre que el procedimiento establecido por la ley nacional garantice que se pueda implementar de manera rápida y efectiva, de acuerdo con el superior interés del niño. Así, la solución en estos casos pasa por el reconocimiento de la relación paterno o materno filial por la vía de la adopción o el acogimiento familiar. Se estima que así se salvaguardan los derechos fundamentales dignos de protección de las madres gestantes y de los niños en general, pues estos trámites permiten comprobar la idoneidad para ser reconocido como titular de la patria potestad sobre el niño ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2024 y 25 de marzo de 2025).

En cuanto al subsidio por maternidad, se ha reconocido tanto si quien lo solicita es el padre cuando la madre ha renunciado al ejercicio de la patria potestad ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016), como si quien lo solicita es la mujer que aparece como madre ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016), argumentando en ambas que el subsidio se reconoce para atender al superior interés del menor que ya está inserto de facto en el núcleo familiar del solicitante de la prestación ( sentencias del Tribunal Supremo aplicando el principio del interés superior del menor 25 de octubre de 2016, 22 y 30 de noviembre de 2017, 14 de diciembre de 201 y 22 de marzo de 2018).

Por lo tanto, actualmente el subsidio por nacimiento y cuidado de menor se puede reconocer cuando el método utilizado para ser padre es el de la gestación subrogada de manera individualizada a cada uno de los progenitores, lo que abre la posibilidad de que ambos lo soliciten, cada uno por su derecho propio.

CUARTO.- Queda por determinar la fecha determinante de la normativa a aplicar a efectos del hecho causante en los casos de filiación no matrimonial reconocida por sentencia firme y tal cuestión ya ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina en su sentencia de 25 de septiembre de 2025 recurso 3.077/2023-), en la que se sienta la doctrina de que en los casos de filiación no matrimonial reconocida por sentencia firme la fecha determinante de la normativa a aplicar a efectos del hecho causante y de la duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor es la de la sentencia firme que declara la filiación, no la del nacimiento.

En dicha sentencia se viene a decir literalmente lo siguiente:

"QUINTO.- Términos del debate y marco normativo de referencia.

1.- Se discute en el presente litigio la normativa aplicable a los efectos de determinar la duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, solicitada por un progenitor (en el caso, padre) que, sobrevenidamente al parto o nacimiento del menor, por sentencia firme le ha sido declarada la filiación biológica no matrimonial. Si se tiene en cuenta como hecho causante el momento de la firmeza de la sentencia de filiación el periodo de duración, por la normativa aplicable, será de mayor extensión. Si, por el contrario, se entiende que el hecho causante ha de situarse en el nacimiento, la duración de la prestación será de menor duración en atención a la normativa aplicable.

Como se puede comprobar, nos hallamos en un contexto litigioso definido por una reclamación de una prestación por nacimiento y cuidado de menores en el que sujeto accionante legitima su acudimiento a la vía judicial tras obtener una sentencia en el orden civil de la jurisdicción que declara su filiación biológica paterna. En este contexto interactúan legislación seguridad social y normativa sustantiva y procesal civil en materia de filiación, a los efectos de determinar el hecho causante de la prestación solicitada que, a su vez, será determinante para fijar su duración por aplicación de normativa intertemporal o de derecho transitorio.

Por de pronto, el examen de la cuestión aconseja retener el cuadro normativo.

2.- Por una parte, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social:

El artículo 177. Situaciones protegidas.«A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 49.a), b) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. »

Este precepto menciona las situaciones protegidas. En sustancia, la versión, por razones temporales, es la del art. 4.3 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, que ha sufrido modificaciones posteriores por Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de junio de 2023. Incluso han sobrevenido incidencias en esta normativa por Sentencia del TC 140/2024, de 6 de noviembre al declararse la inconstitucionalidad de este artículo, que si bien es cierto que no han llevado aparejada su nulidad, ésta se hizo con el alcance señalado en el fundamento jurídico 7 del citada STC. Con todo, ello no altera la situación protegida en lo que respecta a la pretensión deducida en este litigio.

3.- Por otra parte, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Se trata de la « Disposición transitoria decimotercera. Aplicación paulatina del artículo 48 en la redacción por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación».

«1. Los apartados 4, 5, y 6 del artículo 48, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, serán de aplicación gradual conforme a las siguientes reglas:

a) En el caso de nacimiento, la madre biológica disfrutará completamente de los periodos de suspensión regulados en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, desde su entrada en vigor.

b) A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de ocho semanas, de las cuales las dos primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto.

La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta cuatro semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes seis semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4.

c) A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de doce semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las doce semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las doce semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las doce semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

d) A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes ocho semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4.

e) A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de dieciséis semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las dieciséis semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las dieciséis semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las dieciséis semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

f) A partir de 1 de enero de 2021, cada progenitor disfrutará de igual periodo de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo seis semanas de permiso obligatorio para cada uno de ellos, siendo de aplicación íntegra la nueva regulación dispuesta en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo.

2. En tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina, el nuevo sistema se aplicará con las siguientes particularidades:[...]c) En el caso de que un progenitor no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por la totalidad de 16 semanas, sin que le sea aplicable ninguna limitación del régimen transitorio.»

[...] .»

4.- El Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil

Artículo 112.

«La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario.

[...]

Artículo 120

«La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:

1.º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme realizada por el padre o progenitor no gestante en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil.

2.º Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.

3.º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.

4.º Por sentencia firme.

5.º Respecto de la madre o progenitor gestante, cuando se haga constar su filiación en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil.»

De estos supuestos, destacamos desde este momento, que el involucrado en este litigio es el «4º Por sentencia firme», no afectado por la versión vigente del precepto que se ha trascrito y que responde a la dada tras la Ley 4/2023, de 28 de febrero para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI.

5.- Finalmente, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Artículo 764. Determinación legal de la filiación por sentencia firme.

«1. Podrá pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación legalmente determinada, en los casos previstos en la legislación civil.»

SEXTO.- Determinación del hecho causante y previsiones normativas aplicables a la duración de la prestación de cuidado de menor, tras sentencia firme que determina la filiación por naturaleza no matrimonial del progenitor solicitante de la prestación

1.- Examinada y afirmada la contradicción con relación a lo que es núcleo esencial de la divergencia de respuesta judicial respecto a la fijación de la duración de la prestación de cuidado de menor en esta situación, y expuesto el cuadro normativo básico sobre el que descansa el litigio, la Sala debe unificar doctrina sobre la cuestión planteada.

2.- Adelantamos la respuesta al tema jurídico planteado.

La doctrina ajustada se encuentra en la sentencia recurrida y no en la de contraste.

Y ello en atención, básicamente, a que la determinación del hecho causante en el presente caso ha de contemplarse no de manera estática o rígida, sino en la dinámica de la protección de la situación protegida y del momento en que concurren los requisitos para el acceso a la prestación.

De retrotraer al nacimiento el hecho causante a los efectos de fijar la normativa aplicable a la duración de la prestación, aunque por el tiempo transcurrido se reconociera el derecho a la prestación, estaríamos consagrando una aplicación fragmentaria del régimen jurídico de la prestación interesada que se compadecería mal con la finalidad perseguida: el cuidado del menor, y con la protección jurídica de quien como el solicitante de la prestación, en cuanto progenitor, se ha visto obligado a acudir a la vía judicial ejercitando una acción de filiación no matrimonial, a través de un proceso contencioso, que por lógicas razones la respuesta se produce con posterioridad.

Por tanto, la solución a la cuestión planteada impone, en principio, adoptar una perspectiva dinámica de la situación objeto de protección, lo que determina que haya que atender al momento en que concurren los requisitos para el acceso a la prestación, que en el supuesto enjuiciado vienen legalmente condicionados por los efectos de una resolución judicial posterior, de clara naturaleza constitutiva, de creación de estado; en definitiva, de un cambio jurídico que solo un pronunciamiento jurisdiccional puede lograr, si se solicita la tutela judicial en este sentido.

Podría aducirse que el modo de determinación de la filiación no matrimonial de estar en manos del interesado, en el caso, solicitante de la prestación de nacimiento, la elección de un modo u otro, en principio, le conferiría una facultad cuya discrecionalidad de ejercicio podría alterar el régimen jurídico de la prestación por nacimiento solicitada en función de los tiempos de resolución de esos procedimientos. Ahora bien, este argumento presenta debilidades para su acogida en la situación planteada. Evidentemente, hay un elenco de supuestos en el artículo 120 Código civil que actúan como modos autónomos de determinación de la filiación no matrimonial; ahora bien la mayoría se inscriben como actos de reconocimiento personal y voluntario, que en algunos supuestos quedan en meros reconocimientos formales, con eficacia deferida (por ejemplo, por testamento, que precisamente en el art. 741 dispone una regla excepcional a la esencial revocabilidad de las disposiciones testamentarias del art. 737 Código civil, cuando establece que « El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere» ); y que, en su mayoría deben encauzarse a través de expedientes de jurisdicción voluntaria, por lo que siempre están sujetos a impugnación de mediar oposición entre los legítimamente interesados, aparte de que podría dar lugar a su rechazo por las autoridades encargadas del Registro Civil ante la falta de elementos objetivos que induzcan a la declaración de una filiación biológica.

Con ello queremos dejar sentado que si se ha acudido a la vía judicial contenciosa para la determinación de la filiación por naturaleza, proceso que terminó con sentencia firme, se desprende una idea clara de la diferente situación en que dicho solicitante, finalmente declarado progenitor biológico, se encuentra en comparación con respecto pudiera haber obtenido el reconocimiento de esa filiación, de no mediar oposición, por esos otros medios autónomos que refiere el art. 120 del Código civil.

En definitiva, la comprensión de esta situación debe venir integrada tanto por las previsiones jurídicas sobre aplicación de la norma intertemporal en estos casos y, asimismo, debe complementarse con el fundamento y finalidad de la prestación interesada donde el principio del superior interés del menor ha de estar presente como como criterio de hermenéutico de aplicación en estas situaciones.

3.- Doctrinalmente se ha establecido que en el marco de la acción protectora de la Seguridad Social resulta clave distinguir entre contingencia determinante, situación protegida y prestación. La primera entendida como un evento cuya actualización determina una situación de necesidad definida por la ley como susceptible de protección. La prestación se conforma como medida que la legislación de la Seguridad Social prevé para hacer frente a esa situación de necesidad.

En la noción legal del hecho causante es jurídicamente adecuado, cuando concurren problemas de derecho intertemporal, centrarnos en la dinámica de la protección.

En el caso que examinamos se traduce en el hecho de que el art. 177 LGSS, cuando se refiere, entre otras, al nacimiento como situación protegida se está refiriendo a la filiación por naturaleza, sin distinción alguna entre la matrimonial y la no matrimonial. A estos efectos, tengamos presente que el artículo 108 del Código civil dispone:

«La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando los progenitores están casados entre sí.

La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.»

Por tanto, se trata de integrar, con una interpretación sistemática, esta situación que desde un punto de vista dinámico puede a su vez dar lugar a diversos escenarios.

Decimos esto porque tratándose de la determinación de una filiación por naturaleza, en principio, podría haberse planteado la solicitud el progenitor y no hay norma que lo impidiese, a los solos efectos prejudiciales ( art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4 de la LRJS). Sin embargo, dada la naturaleza de la acción de filiación no matrimonial planteada ante el órgano jurisdiccional competente, y la naturaleza constitutiva de la sentencia que recae en dicho proceso, el ejercicio de la acción en el presente caso viene configurada en un momento posterior, cuando el demandante en el proceso social ha visto satisfecha la tutela judicial en el proceso civil, no existiendo norma que imperativamente obligue a solicitar con antelación o «ante tempus», la prestación por nacimiento y cuidado de menor, teniendo en cuenta este singular contexto procesal. Y ello porque si bien la contingencia en el caso es cierta - el nacimiento- , solo en el caso de que se determine la filiación, actualiza la situación protegida y permite verificar la concurrencia de requisitos para el acceso a la prestación por parte del solicitante, que son los determinantes para considerar que se ha causado la prestación.

En este sentido -adelantamos ya-, la disposición transitoria primera de la de la LGSS ofrece un claro fundamento al respecto cuando establece que «[s]e entenderá por prestación causada aquella a la que tenga derecho el beneficiario por haberse producido las contingencias o situaciones objeto de protección y hallarse en posesión de todos los requisitos que condicionan su derecho, aunque aún no lo hubiera ejercitado». En cualquier caso, la prudencia del órgano jurisdiccional social, mediando acción de impugnación en la vía civil, casi inmediata tras el nacimiento de la menor, , conduciría a un escenario de suspensión del proceso ( art. 43.2 LEC, supletoriamente aplicable).

4.- En el presente caso, el hecho causante juega un papel capital al hilo del comienzo de las distintas situaciones protegidas. Viene determinado por el momento en que se declara la filiación por naturaleza no matrimonial del solicitante de la prestación con relación a la menor. La naturaleza constitutiva de la sentencia firme de filiación es el punto crucial que actualiza la contingencia determinante de la situación protegida, y da sentido a la finalidad a que está destinada la prestación que de nacimiento y cuidado de menor.

El hecho causante -una vez depurada la referencia a prestación causada- es una noción básica en el Derecho intertemporal de la Seguridad Social. A este respecto, como hemos avanzado, la disposición transitoria primera de la de la LGSS lo convierte en la clave para delimitar la selección de la norma aplicable en esta materia cuando establece, que «se entenderá por prestación causada aquella a la que tenga derecho el beneficiario por haberse producido las contingencias o situaciones objeto de protección y hallarse en posesión de todos los requisitos que condicionan su derecho, aunque aún no lo hubiera ejercitado.»

Por tanto, este es uno de los supuestos en los que el reconocimiento del derecho a las prestaciones - indiscutido en litigio, tanto en la sentencia de instancia como en la de contraste - rige la norma vigente en el momento del hecho causante. No puede desconocerse que se trata de una nueva prestación que si bien pudiera interactuar con la de la madre, constituye al otro progenitor en beneficiario de otra prestación en un momento posterior. Recordemos que el permiso por paternidad - hoy cuidado de menor- se ha construido en paralelo al de maternidad, aunque con algunas diferencias de régimen jurídico - salvo requisitos y duración- , que se ha ido aproximando tras el RDL 8/2019, considerándose en la actualidad ambas prestaciones de Seguridad Social.

5.- El alcance de la retroactividad de los efectos de la determinación de la filiación obliga a la Sala a analizar qué eficacia proyecta sobre el régimen jurídico aplicable para fijar la duración de la prestación solicitada.

Conforme al artículo 112 del Código Civil «La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar». Y a continuación precisa que «Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario.»

Lo que viene a decir esta norma es que la filiación, como hecho biológico, produce efectos independientemente del hecho jurídico.

En consecuencia, el citado artículo 112 del Código Civil establece como norma general los efectos retroactivos de la determinación legal de la filiación; como no podría ser de otro modo al constituir una obligación natural que surge desde el momento mismo del nacimiento y al margen de la existencia o inexistencia de un formal reconocimiento inicial del hijo. Ahora bien, el efecto retroactivo de la determinación legal de la filiación opera cuando éste sea positivo para el menor, pero no en supuesto contrario, como, a juicio de la Sala, ocurriría, con claridad, en el presente supuesto al minorar, con criterio restrictivo la duración de la prestación de otro progenitor.

Por ello esa retroactividad no juega en el ámbito de la prestación de la Seguridad Social que nos ocupa. Veamos por qué.

6.- En primer término, porque, como hemos visto, el hecho causante de la prestación solicitada responde a la confluencia de varios factores y a la verificación del cumplimiento de los requisitos que la norma exige para el acceso a la misma, y esta se produce con posterioridad.

7.- En segundo lugar, aunque el artículo 112 del Código civil refiere como regla general la retroactividad de los efectos de la filiación determinada legalmente, lo hace siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario. Son múltiples los efectos de la filiación (apellidos, nacionalidad, patria potestad, derechos sucesorios, alimentos, etc.), y en unos casos, la retroactividad opera con normalidad - por ejemplo en los derechos sucesorios- pero en otros no sucede lo mismo - por ejemplo, alimentos, apellidos o la patria potestad-.

Aplicado a la materia de prestaciones de cuidado de menor es difícil concebir que opere esos efectos retroactivos con normalidad. La situación debe contemplarse en clave de material de protección asimilable a lo que significa el ejercicio de funciones inherentes a la patria potestad o al deber de velar por el hijo. La determinación tardía de la filiación, en cuanto separada del nacimiento, no puede producir efectos retroactivos respecto de la prestación, sino que el momento que ha de contemplarse es a partir de la determinación de la filiación que es cuando legalmente nace o se constituye ese deber de cuidado. Por eso el Código civil en su artículo 112 establece en el párrafo segundo: «En todo caso conservarán su validez los actos otorgados en nombre del hijo menor por su representante legal o, en el caso de los mayores con discapacidad que tuvieran previstas medidas de apoyo, los realizados conforme a estas, antes de que la filiación hubiera sido determinada». Y a todo ello se une que no hay previsión expresa de retroactividad sobre el régimen jurídico sobre la duración ( art. 2.3 del Código civil) , sino una regulación que mira al futuro al establecer la paulatina escala temporal de ampliación del permiso.

8.- Hay un tercer argumento, concluyente, que destierra la retroactividad en cuanto a la determinación del régimen jurídico aplicable a la duración de la prestación. Hasta que no se dicta la sentencia de filiación, a la que le corresponde naturaleza constitutiva jurídicamente, no se producen efectos con transcendencia en los derechos del menor. Se activa la protección de esos derechos mediante la decisión judicial que actúa como título eficaz de reconocimiento de los mismos, lo que resulta transcendental para determinar en el caso una vez declarado quien es el padre biológico, y que permite acceder a todo aquello que la paternidad lleva consigo y otorga ( art. 39 de la Constitución, art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y artículo 1 de la Ley Orgánica de 15 de enero de 1966 de Protección Jurídica del Menor ).

Por tanto, si bien la filiación produce efectos desde que tiene lugar y, si bien, se produce retroactividad de los efectos cuando la filiación ha sido establecida con posterioridad al nacimiento, el art. 112 del Código civil también condiciona su compatibilidad con la naturaleza de aquellos y, siempre que la ley no disponga lo contrario. El cuidado y protección del menor participa de la naturaleza de la finalidad de la prestación por nacimiento, y tiene pleno sentido hacer coincidir temporalmente el momento en que se declara la filiación no matrimonial con el régimen jurídico de duración aplicable para ese momento en los términos regulados del artículo 48 en la redacción por el Real Decreto-ley 6/2019. Lo contrario supondría fragmentar una situación, aplicando retroactivamente unos efectos que ni el Real Decreto-ley 6/2019 contempla y que de hacerlo operarían de manera negativa para el menor.

9.- En cuarto y último lugar, refuerza esta posición de la Sala, traer otros criterios de lógica interpretativa orientados a prevenir y neutralizar resultados absurdos en la interpretación.

Conforme al art. 48.4 ET el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil. En todo caso, hacemos la salvedad por la STC 140/2024, de 6 de noviembre que lo declara inconstitucional en la medida que no da cobertura a las familias monoparentales y establece criterios para el reconocimiento del derecho en estos casos (f jco 7º), que no afecta al caso que examinamos.

Pues bien, de mantener un efecto retroactivo en este caso, el desajuste entre prestación de seguridad social y prestación de servicios sería manifiesto para el caso de retrotraer los efectos suspensivos del contrato de trabajo cuando el derecho a la prestación de nacimiento y cuidado de menor se reconoce conforme al régimen jurídico vigente al tiempo del nacimiento de la menor, y en cambio, la suspensión del contrato de trabajo o de la actividad profesional, en caso de trabajo autónomo, ya se hubiera consumado.

10.- Por consiguiente, el hecho causante, centrado en el caso en la firmeza de la sentencia de filiación, actúa como indicador del momento en que han de cumplirse los requisitos de acceso a la protección. En la medida en que este hecho causante se identifica con el comienzo de la situación protegida constituye también un elemento esencial en la ordenación de la dinámica de la protección, y más específicamente en la determinación del régimen normativo de duración de la prestación que ha de hacerse coincidir con legislación aplicable.

11.- Para finalizar, además de lo ya indicado, a juicio de la Sala, hay otros argumentos que, directa e indirectamente vinculados con los anteriores, abonan y refuerzan la tesis de la sentencia recurrida.

Se trata de la analogía con la adopción; la no desnaturalización de la prestación interesada; el nacimiento de deberes por parte del progenitor; los criterios de esta Sala sobre flexibilidad en la aplicación temporal de la normativa en beneficio a la protección a la familia y el interés del menor.

(a) La analogía con la adopción.

La aplicación de las reglas vigentes sobre duración de la prestación vinculadas a la fecha del hecho causante de la prestación, que hemos identificado con la firmeza de la sentencia que declaró la filiación no matrimonial, no impide que traigamos como argumento acudir también a la analogía con relación a otras situaciones. Hacemos esta consideración porque el art. 177 de la LGSS no contiene una laguna en orden a la situación protegida del nacimiento. Los beneficiarios, en estos casos, son los progenitores. La norma no detalla más. Se detiene ahí. Y la hemos complementado con lo que indica el art. 108 del Código civil al establecer que «La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando los progenitores están casados entre sí.[...]». Pero ese mismo precepto termina ordenando que: «La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.» Ello daría pie a asimilar, por aplicación analógica - art. 4. Código civil- la determinación del hecho causante con relación a la adopción que marca el art. 178.1 a), b) y c) LGSS que lo sitúa en la fecha de la resolución judicial, única vía de constitución (cfr. art. 176 Código civil) ; debiendo tener en cuenta que el art. 45.1 d) del ET, cuando establece las causas de suspensión del contrato de trabajo acota los requisitos que deben reunir los sujetos destinatarios de esta protección que trae causa del «nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen de la prestación, de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes».

(b) La no desnaturalización de la prestación interesada.

La fijación del hecho causante situado en la fecha de la sentencia de filiación no matrimonial no desnaturaliza la prestación de seguridad social interesada. Está sujeta al régimen jurídico general de la misma. Además, como establece la STC, 140/2024 de 6 de noviembre «pese al amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social que nuestra Constitución reconoce al legislador, sin embargo, "una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos ( art. 39 CE) , en este caso el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor previstos, respectivamente, en los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del art. 14 CE y, por lo que se refiere a la cuestión suscitada, las derivadas de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE. Y es esto lo que el legislador no hace, al introducir -mediante su omisión- una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales.»

(c) También, a los efectos determinar la legislación aplicable, ha de fijarse el momento en que nace el haz de deberes del progenitor en el presente caso, y que no es otro que el surgido con la sentencia que declara la filiación no matrimonial.

(d) Esta Sala, entre otras, en STS 997/2022 , de 21 de diciembre ha abordado problemas de aplicación normativa en el tiempo, de manera flexible y ajustada a razones de protección de la familia en casos en que se discutía sobre el derecho a prestación por maternidad de la mujer que adopta al hijo biológico de su cónyuge teniendo en cuenta que: 1) El nacimiento se produce a través de la conocida como «gestación subrogada» y la madre renunció a su patria potestad; 2º) El padre biológico ha disfrutado de la prestación de maternidad; 3º) desde su nacimiento, los esposos han convivido con el menor; 4º) El nacimiento es posterior a la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres de 2007 (LOI), pero anterior a las modificaciones introducidas en 2019 tanto en el Estatuto de los Trabajadores (ET) cuanto en la Ley General de Seguridad Social (LGSS). Y ha realizado «una interpretación de las normas en el sentido más favorable a la Constitución constituye exigencia que en este asunto reclama seleccionar la interpretación, siempre que sea posible sin forzar el tenor de la Ley, que sea más acorde con la protección a la familia ( art. 39 CE) .» [...] «[q]ueremos poner de relieve, sin más, que debe prevalecer la protección del menor, la interpretación estricta, pero no restrictiva, de las exigencias legales y la concesión de la prestación (y derecho a la paralela suspensión contractual) a toda persona que cumpla los requisitos coetáneamente exigidos por nuestro ordenamiento. Sin una regla prohibitiva no debe impedirse el despliegue de los efectos legalmente previstos para cada acontecimiento (aquí la adopción).»

(e) El interés superior del menor.

En el presente caso queda reforzado al considerar, conforme a la normativa vigente a la fecha de la declaración de la filiación no matrimonial, como duración la que establece la norma que fija la escala en esa fecha, tal y como declara la sentencia recurrida.

Recordemos que el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, proclama el derecho que corresponde a los menores a que su interés superior sea valorado como primordial, así como con la condición de prevalente con respecto a cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha establecido nuestra jurisprudencia (por todas, STS 1114/2024 de 12 de septiembre rcud 2137/2023) «el interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, el mismo ya está presente en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor [...] ». Y la jurisprudencia civil en numerosas ocasiones, y por su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, como ha señalado, entre otras, la STS, Civil 89/2025 de 20 de enero rec 9802/2023 condensa conceptualmente el mismo señalando que constituye: «(i) [u]n principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación.»

SÉPTIMO.- Doctrina unificada. Desestimación del recurso y pronunciamientos accesorios

1. Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( artículos 123 y 152.1 CE; artículo 219 LRJS) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Por las razones que hemos expuesto, consideramos acertada la contenida en la sentencia recurrida.

De este modo, cabe concluir que el hecho causante en una prestación por nacimiento y cuidado del menor solicitada por un progenitor, en el caso el padre, cuya filiación biológica no matrimonial se ha declarado por sentencia firme dictada en el orden jurisdiccional civil con posterioridad al nacimiento, en esta situación la fecha de dicha sentencia, y no la del nacimiento, es la que determina la normativa aplicable a los efectos de duración de la prestación según lo dispuesto en la disposición transitoria decimotercera sobre aplicación paulatina del artículo 48 en la redacción dada por citado el Real Decreto-ley 6/2019".

La doctrina sentada en la sentencia de nuestro Alto Tribunal que acabamos de transcribir parcialmente es perfectamente aplicable al caso cuya resolución ahora nos ocupa, dada la identidad esencial entre los supuestos de hecho contemplados en los dos procedimientos y la inexistencia de razones que determinen un cambio de los razonamientos allí expuestos.

En el caso del Sr. Baltasar también nos encontramos ante una filiación no matrimonial reconocida por sentencia firme, sin que tenga ninguna trascendencia a los efectos que nos ocupan que el hijo del mismo, D. Baltasar, haya sido concebido mediante la técnica de la gestación por sustitución, razón por la cual la fecha determinante de la normativa a aplicar a efectos del hecho causante y de la duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que el actor reclama es la de la sentencia firme que declara la filiación, no la del nacimiento.

En atención a lo dicho, y al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) contra la sentencia de instancia, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,