Sentencia Social 951/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 801/2024 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.-En la instancia se desestima la demanda planteada por despido, ante la declaración de la inexistencia de relación laboral especial, de alta dirección, entre los litigantes. Estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la entidad demandada. Analizando la prueba aportada por ambos el juzgador, destacando de la propuesta y practicada, esencialmente, la prueba documental y testifical reseñadas.

Ante la impugnación del demandante en demanda de la extinción de cualquier relación que pudiera mantener con la demandada, incluida la formalizada en contrato laboral de fecha 1 de noviembre de 2018, tras haberse acordado por el Consejo de Administración su cese como miembro del Consejo de Administración de la Sociedad Radio Taxi SLU, así como de su condición de Consejero Delegado de dicha entidad. Fijando su pretensión el demandante en el acto del juicio en la subsidiaria postulada en demanda, como contrato de alta dirección. Solicitando se declare el desistimiento de la entidad contratante con las cantidades que concreta.

Puesto que la actividad que estima se justifica ejecutada por el actor se limita al desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revisten forma jurídica de sociedad y solo comporta la realización de cometidos inherentes a tal cargo. De naturaleza mercantil, de esa relación jurídica compleja.

El actor era, desde 2013, Presidente del Consejo rector de RADIO TAXI DE SANTANDER Y CANTABRIA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA, entidad fundadora y titular del 100% del capital social de la demandada RADIO TAXI CANTABRIA S.L.; añadiendo, en 2021, el cargo de Consejero delegado de las funciones del Consejo rector de RADIO TAXI DE SANTANDER Y CANTABRIA SOCIEDAD COOPERATIVA.

Ya, desde la constitución de RADIO TAXI CANTABRIA S.L., el 31 de mayo de 2018, el demandante es designado Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado para ejercer todas las funciones del Consejo que sean legal y reglamentariamente delegables en dicha sociedad.

El 1 de noviembre de 2018 el demandante suscribió con RADIO TAXI CANTABRIA S.L., representada ésta por sí mismo en su condición de Consejero Delegado, contrato de trabajo de alta dirección para prestar servicios como Consejero Delegado con jornada de 5 horas diarias y retribución según el Convenio Colectivo de la empresa RADIO TAXI DE SANTANDER Y CANTABRIA. Es decir, suscribe el contrato en una doble condición de trabajador y como Consejero Delegado por parte de la empresa, pero, concluye que este cargo societario es el que prevalece, sin que afecte a su condición mercantil el mero hecho de que obtuviera después del contrato de alta dirección cuestionado la habilitación para el transporte de personas por carretera y autorización para transporte mediante autobús.

Más aun, cuando -destaca-, el contrato celebrado incumple lo establecido en el artículo 29 de los Estatutos de la sociedad demandada, que establece que el cargo de Administrador será remunerado. Consistiendo en una cantidad fija que para cada ejercicio será fijada por acuerdo de la Junta General con respeto a las previsiones del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital. Retribución que se distribuirá a criterio de la propia Junta General y podrá ser distinta para cada uno de los administradores en función de la labor desempeñada por cada uno de ellos cada año.

Retribución del cargo de administrador anterior, que se entiende sin perjuicio de las cantidades que adicionalmente pueda recibir como honorarios o salarios en razón de la prestación de servicios profesionales o de vinculación laboral, según sea el caso. Y, el carácter remunerado del cargo de miembro del árgano de administración lo será sin perjuicio de las cantidades que las personas que los ocupen perciban en concepto de gastos de viajes, alojamiento y manutención en el desempeño de su cargo, que se satisfará mediante et abono de una cantidad alzada por día, razonable para cubrir dichos gastos.

Determinando que el contrato celebrado como Consejero delegado por el cual se le designa personal de alta dirección y se pacta una remuneración conforme al Convenio Colectivo de la empresa RADIO TAXI DE SANTANDER Y CANTABRIA, no está justificado por acuerdo alguno de la Junta General.

SEGUNDO.-Frente a esta decisión interpone recurso de suplicación la representación letrada del actor de conformidad con el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la modificación del hecho declarado probado séptimo, sustentada documentalmente en el nº 20 de la prueba documental de la demandada (f. 228), sobre titularidad de la autorización que -dice- corresponde a la mercantil. Proponiendo su redacción literal siguiente:

"SÉPTIMO.- Desde mayo de 2019 el actor ostenta certificado de competencia profesional para el transporte de viajeros por carretera. Desde el 10 de septiembre de 2020, RADIO TAXI CANTABRIA, S.L. es titular de una autorización para transporte de viajeros con autobús, siendo el gestor de dicha autorización el demandante".

Ni siquiera, en atención a la amplia facultad conferida a la sala en la valoración de todo lo actuado, cuando está en cuestión -como aquí sucede- la competencia del orden jurisdiccional social por negarse en la recurrida la existencia de relación laboral que el demandante pretende, es posible atender a la modificación propuesta. En sede de recurso de suplicación, cuando por afectar a normas de orden público ( artículo 9.5 de la LOPJ y 2 de la LRJS) , sin sometimiento a las reglas del extraordinario recurso de suplicación contenidas en los artículos 193.b) y 196.3 de la LRJS ( STS 4ª de fecha 25 de octubre de 1990, EDJ 1990/9739) es posible analizar la documental que reseña.

Pues, para ello, es preciso que sea trascendente al recurso conforme al art. 196.3 LRJS. Sin que, admitir la rectificación del dato obtenido de la documental que cita sobre que para transporte de viajeros con autobús de 10-9-2020, es titularidad de la entidad demandada, en lugar del actor, como se indica en el ordinal impugnado, equivalga a la naturaleza de alta dirección de la relación con la empresa demandada. Por lo que, es irrelevante, como a continuación se analiza con mayor detalle en los motivos destinados a la denuncia de infracción de normas propuesto por el recurrente.

Cuando es ya una conjetura que el recurrente haya sido contratado como gestor, con contrato laboral de alta dirección, como postula o que haya realizado de forma efectiva tal actividad.

Así, en lo substancial, el relato deducido por la sala coincide con el proporcionado en la recurrida. Compartiendo su conclusión fáctica, en que lo único acreditado por el actor es su incardinación en la sociedad demandada durante la prestación de servicios que pretende y al momento de la finalización de la misma que aquí se analiza.

TERCERO.-Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en los artículos 136 y 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con relación a los artículos 47 de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre y los artículos 111 y 113 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la LOTT.

Partiendo del hecho declarado probado de la condición de Presidente del Consejo Rector de la entidad demandada, en el año 2013 y, desde 2021, además Consejero Delegado del Consejo Rector. Constituyéndose en 2018, por la Cooperativa la mercantil Radio Taxi Cantabria S.L., suscribiendo el 100% del capital social, recayendo en el actor los cargos de Presidente del Consejo y Consejero Delegado. Así como, el contrato de alta dirección de 1 de noviembre de 2018, del recurrente, actuando como representante de la entidad.

Considera que la normativa posterior a la doctrina jurisprudencial aplicada en la recurrida, como son el art. 249.3 del Real Decreto Legislativo 1/2020, texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en su redacción dada por el artículo único. 24 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Y, como su contratación en 2018, con la retribución correspondiente no fueron impugnadas por la entidad, aprobándose las cuentas anuales de la misma. Estimando que, por ello, al no ser contratación abusiva, fijándose el salario de convenio. Trabajando el recurrente como gerente de la entidad, percibiendo la cantidad correspondiente a tales funciones, en aplicación de la legalidad vigente. Destacando la falta de control efectivo de la sociedad por el recurrente. Siendo asimilado al RG en su contratación de alta dirección, por aplicación del art. 136 LGSS. Acreditando que el único socio y propietario del 100% del capital Radio Taxi de Santander y Cantabria Sociedad Cooperativa Limitada. En la que tiene una participación menor, como el resto de cooperativistas.

Titular de la tarjeta o autorización para transporte de viajeros, con certificado de competencia profesional para el transporte de viajeros por carretera, figurando como capacitado para la Dirección General de Transportes del Gobierno de Cantabria (según la carta de cese comunicada). Siendo Radio Taxi Cantabria S.L., la titular de la tarjeta de transporte público en autobús, figurando el recurrente como gestor autorizado.

Remitiendo la normativa de Transportes en el art. 113 a la inclusión en el RG del gestor del transporte, cuanto dicho titular sea una persona jurídica y no posea un 15% del capital social.

Con igual amparo, denuncia infracción de lo establecido en los artículos 1.2 y 14 del Real Decreto 1382/1985, por el que se regula el personal de alta dirección. Siendo el orden social el competente para la resolución de las cuestiones suscitadas entre los contratantes. Estimando que debe ser anulada, una vez declarada la naturaleza de esta relación, para la resolución del juzgador de instancia sobre las cuestiones planteadas.

Por último, denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1382/1985, regulador del personal de alta dirección. En el que se establece la necesidad de preavisar con tres meses de antelación el desistimiento en la contratación, así como la indemnización correspondiente al cese. Por lo que, reitera la revocación de la recurrida y el reconocimiento de la indemnización por preaviso y cese pretendidos en la instancia.

CUARTO.-En la resolución del recurso debe partirse, no obstante, de los hechos declarados probados en la recurrida, salvo la rectificación del hecho probado séptimo antes analizada, en los términos pretendidos por el recurrente, pero que no se considera altere el resultado del litigio.

Pues, debiendo también concretarse el objeto del litigio que no es el encuadramiento en alguno de los regímenes de la seguridad social del solicitante, lo que está en cuestión es la naturaleza de la relación existente entre los litigantes.

La entidad RADIO TAXI DE SANTANDER Y CANTABRIA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA se constituyó mediante Escritura Pública de fecha 8 de marzo de 1982. El recurrente fue designado Presidente de dicha entidad, mediante Acuerdo de la Asamblea General Ordinaria de fecha 22 de mayo de 2013.

Mediante Acuerdo del Consejo de Administración de 28 de junio de 2021 se delegaron en el demandante las funciones del Consejo Rector de RADIO TAXI DE SANTANDER Y CANTABRIA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA.

Mediante Escritura Pública de 31 de mayo de 2018 se constituyó la demandada RADIO TAXI CANTABRIA S.L., perteneciendo el 100% del capital social a RADIO TAXI DE SANTANDER Y CANTABRIA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA y designándose al demandante Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado para ejercer todas las funciones del Consejo que sean legal y reglamentariamente delegables.

El artículo 43.3 de los estatutos de RADIO TAXI DE SANTANDER Y CANTABRIA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA establece: "Los Consejeros serán compensados de los gastos que les origine su función. Cuando realicen tareas de gestión directa podrán percibir la remuneración que fije la Asamblea General. En ningún caso esta remuneración podrá establecerse en función de los resultados económicos del ejercicio social".Y, el artículo 29 establece: "El cargo de Administrador será remunerado, la remuneración consistirá en una cantidad fija que para cada ejercicio será fijada por acuerdo de la Junta General con respeto a las previsiones del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital . Retribución que se distribuirá a criterio de la propia Junta General y podrá ser distinta para cada uno de los administradores en función de la labor desempeñada por cada uno de ellos cada año".

La retribución del cargo de administrador anterior, se entiende -como concluye el juzgador de instancia-, sin perjuicio de las cantidades que adicionalmente pueda recibir como honorarios o salarios en razón de la prestación de servicios profesionales o de vinculación laboral, según sea el caso; y, el carácter remunerado del cargo de miembro del árgano de administración lo será sin perjuicio de las cantidades que las personas que los ocupen perciban en concepto de gastos de viajes, alojamiento y manutención en el desempeño de su cargo, que se satisfará mediante et abono de una cantidad alzada por día, razonable para cubrir dichos gastos.

Normas que no supone que la retribución abonada al actor y aprobada anualmente que atribuye a su contrato de alta dirección, sea debida a esta contratación, tácitamente. Al no venir refrendado ello, por acta alguna de la Junta de participantes sociales.

En fecha 1 de noviembre de 2018 el demandante suscribió con RADIO TAXI CANTABRIA S.L, representada por sí mismo en su condición de Consejero Delegado, contrato de trabajo de alta dirección para prestar servicios como Consejero Delegado con jornada de 5 horas diarias y retribución según el Convenio Colectivo de la empresa RADIO TAXI DE SANTANDER Y CANTABRIA. Pero, sin acuerdo social sobre esta contratación.

El recurrente ha venido percibiendo una retribución de 2.112,26 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. Desde mayo de 2019 el actor ostenta certificado de competencia profesional para el transporte de viajeros por carretera, y desde 10 de septiembre de 2020 la sociedad Radio Taxi Cantabria S.L., cuenta con autorización para transporte de viajeros con autobús, apareciendo como gestor de dicha autorización el recurrente en la documentación aportada.

Recibiendo el 27 de septiembre de 2023 el recurrente, mediante burofax comunicación de carta de fecha 20 de septiembre de 2023, con el contenido que literalmente trascribe la recurrida. A consecuencia de la Junta General Extraordinaria y Universal de la Sociedad "Radio Taxi de Santander en Cantabria SLU" celebrada el 16 de agosto de 2023, en la que se acordó su cese como miembro del Consejo de Administración de la Sociedad y Consejero Delegado de la misma, así como el nombramiento del nuevo órgano de administración social. Reunido el actual Consejo de Administración en sesión de 19 de septiembre de 2023, adoptando el acuerdo consiguiente y revocación de cuantos poderes pudieran haberle sido otorgados. Causando baja en la Sociedad con efectos a 30-9-2023. Procediendo, igualmente, a darle de baja como capacitado en la DIRECCIÓN GENERAL DE TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES DE CANTABRIA.

Dadas sus funciones, ponderadas por el Juzgador del conjunto de pruebas aportado, incluidas las testificales, el hecho de que por organización del trabajo de la entidad haya realizado funciones de administración y representación social con las amplias facultades descritas, aun sin ostentar la mayoría del capital social, no determina la contratación como alto directivo que postula.

Destacando, en cuanto a la autocontratación que reitera que no consta, como también analiza el juzgador de la instancia, acuerdo social que lo refrende; y, el mero dato de la persistencia de dicha contratación desde 2018 o el abono de la retribución detallada, no altera el dato relevante de que ostenta la condición de Presidente de la sociedad titular del 100% del capital social de la demandada y cargo de Consejero Delegado. Con funciones que, según los estatutos sociales son remuneradas de acuerdo con las previsiones y acuerdos sociales y siendo las pretendidas funciones de administración social y no otras.

Tampoco, hay tal acuerdo social (al que remite la normativa LOTT invocada en el recurso), cuando la empresa obtiene la titularidad de la tarjeta de transporte que le habilita para el transporte de viajeros en autobús, en 2020, para su pretendida condición de gestor de este servicio. Remitiendo, además, la contratación del 2018, no a aquella, sino a su actividad como Consejero Delegado, con funciones representativas de la entidad y el salario consignado (2.112 €/mes con jornada de 5 horas semanales). Acreditando los cargos y actividades destalladas (presidente del consejo rector de la Sociedad Cooperativa Radio Taxi de Santander y Cantabria, propietaria del 100% de las participaciones de la mercantil Radio Taxi Cantabria S.L., y consejero delegado desde 2013 a 2023; Presidente del Consejo de Administración de Radio Taxi Cantabria S.L., y consejero delegado de esta entidad desde mayo de 2018 a 2023; apoderado de ambas entidades con limitación para contrataciones y disposiciones de más de 60.000 € -no consta probado que realizase autorización de operación alguna por encima de este límite-).

En la doctrina unificada que sustenta la recurrida contenida en las SSTS/4ª de fecha 14-3-2014 (rec. 3316/2012), 24-5-2011 (rec. 1427/2010), 9-1-2009 (rec. 1156/2009) y 20-11-2002 (rec. 337/2002), se declara que lo determinante para la calificación como laboral o mercantil en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa (la solicitada), no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo. Actuando el demandante en todo momento como miembro del consejo de administración y Presidente que le unía con la empresa demandada. Por lo que, si existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil. Lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

Cuando un trabajador, unido a la empresa por una relación especial de alta dirección, desempeña un cargo societario, como miembro del Consejo de Administración, al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley. Por ello, es contrario a la esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes"a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad",de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del ET.

Aplicando la doctrina expuesta al presente recurso, resulta que la relación del actor con la empresa demandada es de naturaleza mercantil, porque no justifica realización de trabajos al margen de la administración y representación social por delegación como ha señalado la sentencia recurrida, pues el vínculo societario excluye la relación laboral especial de alta dirección solicitada, con la consiguiente incompetencia de este orden social para resolver las controversias que se susciten entre las partes en litigio.

Desde el inicio de su relación es esencial su vínculo societario, primero con la Sociedad Cooperativa y, después, con la integrada al 100% del capital por ésta, en la demandada. No existiendo pacto individual con real efectividad de gestiones ajenas a este vínculo societario por el autocontrato de 2018 que ninguna diferencia efectiva de funciones traslada a la mencionada relación. Ni lo supone la mera retribución de funciones que, también, se prevé para su administración social. Con su integración orgánica en el campo de la administración social, la relación no es laboral sino mercantil, admitiéndose únicamente el desempeño de cargos de administración de la sociedad, sin relación de trabajo en régimen de dependencia, ni calificables de alta dirección.

Constando probado que realiza funciones como presidente y consejero delegado con poder de representación, en tareas de administración social, siendo compensado por las funciones realizadas con las cantidades abonadas.

Insertadas las realizadas dentro de las funciones representativas del órgano de administración social, como de la sociedad cooperativa titular del 100% del capital social. Sin acreditar que al margen de las actividades inherentes a la sociedad de que forma parte, realizase efectivos actos de dirección y gerencia no encuadrables en aquellas. Previendo, también, la normativa de seguridad social que invoca, en su art. 305.2.b) LGSS, la inclusión en el RETA de quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Lo que se presume, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Pero, no exime de otros supuestos en que tal control efectivamente se produce de forma directa o indirecta. Siendo el recurrente quien de forma efectiva dirige la actividad social, con amplias facultades de representación y disposición social.

Sin justificar dato alguno (ni cita documento fehaciente que lo avale) que, actuando como gestor, se sometía a un órgano de administración social ajeno a su propia voluntad. Tampoco, de la sociedad titular de la entidad mercantil demandada.

Sin que acredite conforme al art. 249 de la LSC, que haya sido contratado como gestor, al no constar acuerdo del consejo rector que lo avale; del que, además, debería abstenerse. Ni cabe entenderlo convalidado por la aprobación de presupuestos anuales sociales en qeu se contempla su retribución, cuando estatutariamente se prevé retribución de sus cargos orgánicos y directivos sociales. Sin que la normativa de LTT que admite otros vínculos con la empresa persona jurídica como son el de su administrador, propietario o accionista, respecto de la figura del gestor de transporte, lo suponga. Y, no se declara probado ni se pretende en el recurso que la demandada llevara a cabo de forma efectiva y la actividad de transporte de viajeros en autobús, que es lo que justifica en su argumentación la autocontratación (dos años después, en 2020), del actor como gestor de transporte o que de forma efectiva haya ejercitado estas funciones que requieren su alta en seguridad social.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,