Sentencia Social 6325/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 265/2025 de 27 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS), invocando diversos motivos al amparo de los apartados b) y c), si bien realizando alegaciones propias del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, por lo que esta Sala procederá a resolver todas ellas en el orden lógico que corresponda.

SEGUNDO.-Se alega como tercer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia, en concreto de los artículos 97.2 de la Ley jurisdiccional, en relación con el artículo 218 de la LEC, el 24 de la CE y la jurisprudencia aplicable.

La recurrente considera en síntesis que la sentencia no es congruente pues se hace constar que la recurrente no impugnó las cantidades reclamadas por la actora, cuando sí lo hizo, como es de ver en la instructa presentada, página 16, y ello no se recoge en la sentencia, ni en fundamentos jurídicos se resuelve sobre la oposición, ni se tiene en cuenta en la sentencia.

Ello debe ser desestimado por cuanto que la legislación prevé que la contestación se produzca en forma oral, puesto que se celebra dentro del juicio oral, y como una alegación de parte destinada a quedar reflejada en el acta en la misma forma sucinta en que quedan reflejadas todas las actuaciones que tienen lugar en el juicio (LRJS art.89 redacc RDL 6/2023). Existe, sin embargo, la posibilidad de que el demandado acuda al Juzgado con una contestación escrita que lee en el juicio, lo cual no es en modo alguno incompatible con el principio de oralidad (TS 21-7-93). También ocurre, en la práctica, que además de leer la contestación quiere que se acompañe a los autos su escrito de contestación, como «instructa» para el juez, planteándose el problema procesal de si puede o no admitirse tal aportación, a la vista de la quiebra formal de la oralidad legalmente prevista que supone esta aportación escrita de la contestación. A este respecto, el Tribunal Supremo considera que la aportación de la contestación escrita y leída, es una mera irregularidad formal que no puede fundar una declaración de nulidad, por no causar indefensión (TS 23-10-89, EDJ 9363; 5-7-90, EDJ 7259).

La recurrente se limitó en el acto de juicio a aportar la instructa sin leerla ni realizar contestación alguna de forma oral, por lo que no puede alegar ahora infracción de aquellos preceptos por el hecho de que la sentencia considere que en cuanto a las cantidades reclamadas no hubo oposición. El motivo se desestima.

TERCERO.-Como primer y segundo motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primer motivo, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado séptimo, para que se incorpore como contenido el siguiente: "SÉPTIMO.- Respecto a las cantidades que se solicitan y de acuerdo con la información emitida por el Hospital Universitario de Girona Dr. Josep Trueta, los 5.605,62 € percibidos en la nómina del mes de febrero de 2022, que manifiesta la persona interesada, no se corresponden con la atención continuada realizada en el mes de inicio de la incapacidad temporal, sino con la atención continuada realizada en los meses de diciembre de 2021 y enero de 2022.El importe percibido por la persona interesada, por la atención continuada realizada en el mes de inicio de su incapacidad temporal, concretamente en el mes de febrero de 2022, asciende a 500,07 € brutos".Todo ello al amparo de la instructa aportada por la recurrente al acto de juicio, y en concreto en el apartado 3º, página 14 de 14. Ello debe ser desestimado por cuanto la instructa es un documento inhábil a efectos revisorios y porque de la nómina de febrero de 2022 no se desprende que lo abonado en concepto de atención continuada se refiera a la realizada en los meses de diciembre de 2021 y enero de 2022.

En el segundo motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero, dado que en el mismo se hace constar que el importe mensual equivalente al percibido por atención continuada en el mes anterior al inicio del período de IT, realizado por la parte actora, tiene su fundamento en los folios 91-94 del expediente administrativo, cuando éste sólo tiene 41 folios, por lo que la manifestación es improcedente; y que el recurso de alzada fue desestimado por resolución obrante en los folios 95-10 y 106-1155, cuando está en el folio 36 a 40. Ello debe ser parcialmente estimado pues donde dice 91-94 se refiere a las actuaciones, no al expediente administrativo, por lo que no debe ser objeto de revisión; y donde dice 95-10 debe decir 95-100 y 106-115 debe decir 106 a 113, que se refiere también a folios de las actuaciones. Respecto al importe que consta en el hecho probado tercero, se corresponde con el importe reclamado por la actora, por lo que ninguna modificación procede efectuar.

CUARTO.-Se alega como cuarto motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia, en concreto de los artículos 53.1 de la LGSS y la jurisprudencia de aplicación.

La recurrente considera en síntesis que si bien el plazo de prescripción aplicable a la reclamación es de 5 años, los efectos del reconocimiento se producen a partir de los 3 meses anteriores a la fecha de la solicitud. Continúa alegando que como estamos ante una prestación de incapacidad temporal agotada y consumida en el tiempo, solamente podía reclamar las cantidades devengadas durante los tres meses anteriores a su solicitud, en los que ya no quedaba pendiente de abonar ninguna cantidad, razón por la cual no tendría derecho a los importes ahora reclamados.

Pues bien, sus alegaciones deben ser parcialmente estimadas. Dispone la sentencia nº 853/2025 que : "Estamos ante cuestión abordada en numerosas ocasiones por esta Sala, así que habremos de reiterar, con las adaptaciones pertinentes, la doctrina fijada en resoluciones como las en SSTS 182/2024, de 29 de enero (rcud 3467/2021 ), 358/2024, de 23 de febrero (rcud. 487/2022 ), 673/2024 de 8 de mayo (rcud 374/2022 ), 99/2025 de 5 de febrero (rcud 4445/2022 ) ; 105/2025 de 6 de febrero (rcud 5047/2022 ); o 733/2025 de 16 julio (rcud 2336/2024 ). Recordemos sus argumentos principales, desarrrolados a partir de preceptos ( arts. 43 y 44 LGSS ) de similar redacción a los vigentes ( arts. 53 y 54 LGSS ):

A) En la LGSS se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 43 LGSS , y la caducidad, regulada en el art. 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas. (...) Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ("derecho al percibo"), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 - pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art. 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono".

B) Esa distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido.

C) Lo que se discute es una diferencia en el importe de la prestación que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, de modo que es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 53 LGSS , lo que determina que la acción de reclamación de esa parte del derecho no estaba prescrita cuando en fecha 10 de junio de 2020, la actora interpuso la papeleta de conciliación. Los efectos económicos de dicha reclamación, sin embargo, debe retrotraerse como máximo a los tres meses anteriores a dicha solicitud.

D) "No cabe la menor duda que la acción protectora del sistema de seguridad social, que comprende las diversas contingencias que se incluyen en el artículo 38 LGSS , se extiende, también, a las mejoras voluntarias, a las que se refiere el artículo 39 LGSS , como modo o manera de acrecentar "la modalidad contributiva de la acción protectora, que el sistema de la seguridad social otorga a las personas comprendidas en el apartado 1 del artículo 7 de la presente ley ".

E) No afecta a la naturaleza social de la materia que la mejora sea adoptada por decisión unilateral del empleador, contrato individual o convenio colectivo, pues ello solamente incide en su nacimiento y regulación... las mejoras del Régimen General de Seguridad Social son materia de seguridad social complementaria, reconocida y regulada por los artículos 39 y 191 a 194 LGSS y demás "normas dictadas para su aplicación y desarrollo" en los términos del artículo 191.2 LGSS , y de ello deriva que el plazo de prescripción de las acciones para reconocer los derechos derivados de estas mejoras sea el de cinco años fijado en el artículo 43.1 LGSS .

F) Los efectos económicos de dicha reclamación deben retrotraerse como máximo a los tres meses anteriores a dicha solicitud, de conformidad a lo previsto en el precepto legal conforme al cual: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

G) No obsta para lo anterior, el que nos encontremos ante una mejora voluntaria, pues como hemos señalado de forma reiterada, así en la sentencia núm. 478/2019, de 20 de junio (Rcud. 53/2018 ), "(...) en el caso de autos resulta de aplicación la normativa de la LGSS sobre prescripción y caducidad de las prestaciones de seguridad social - que no la específica del art. 59 ET para las obligaciones empresariales de naturaleza estrictamente laboral-, toda vez que estamos en una materia atinente a mejoras voluntarias de seguridad social a la que le es aplicable el régimen jurídico de las prestaciones, pues como recuerda la STS 17/1/2011, Rcud. 4468/2009 , si bien ha de estarse preferentemente a lo que las partes hubieren podido establecer en las disposiciones o acuerdos que las hayan implantado, en lo que no estuviere expresamente previsto debe atenderse a las propias normas del sistema de seguridad social. CUARTO.- Resolución 1. Aplicación al caso de la previa doctrina. Dicha doctrina es aplicable al caso, pues estamos ante la reclamación de la inclusión de un concepto retributivo, el de las guardias médicas, en la mejora de la prestación de IT. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 53 de la LGSS , lo que determina que las cuantías reclamadas que se alejaban más de tres meses de la reclamación (2 de julio de 2020) habían prescrito".

En el presente caso, consta que lo que se reclama es la inclusión de un concepto retributivo, el de las guardias médicas, en la mejora de la IT que percibió la trabajadora en varios períodos entre 28 de febrero de 2022 al 9 de septiembre de 2022 y de 11 de abril de 2023 a 17 de mayo de 2023. Lo que se discute es, pues, una diferencia en el importe de la prestación que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, de modo que es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 53 de la LGSS, lo que determina que la acción de reclamación de esa parte del derecho no estaba prescrita cuando en fecha 2 de febrero de 2023 ( respecto al primer período reclamado) y 30 de junio de 2023 ( respecto al segundo período reclamado), la actora reclamó a su empleadora. Ahora bien, los efectos económicos de esas reclamaciones, sin embargo, deben retrotraerse como máximo a los tres meses anteriores a cada una de las solicitudes, por lo que en cuanto a la primera solicitud ( la de 2 de febrero de 2023) quedan fuera de tal arco temporal las cantidades reclamadas de 28 de febrero de 2022 al 9 de septiembre de 2022; y respecto a la segunda solicitud ( el 30 de junio de 2023) sí entra dentro del arco temporal de los 3 meses previos a la misma, al reclamar los importes de 11 de abril de 2023 a 17 de mayo de 2023. El motivo debe ser parcialmente estimado, pues tan sólo procede la estimación de las cantidades reclamadas por importe de 1.200,21 euros.

QUINTO.-Se alega como quinto motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por la defectuosa interpretación de la DA 6ª de la Ley 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos e incorrecta aplicación del apartado 9.8 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad de 19/07/16.

La recurrente considera en síntesis que las guardias son una retribución variable ( pues dependen del número de horas realizado o de si se trata de horas de presencia física o localizable), sin que esa consideración se vea afectada por el apartado 9.8 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad de 19/07/16, ya que este punto del Acuerdo se volvió inaplicable desde el 15/10/12 en que entró en vigor el Decreto Ley 2/2012, de 25 de septiembre, que instauró este nuevo régimen jurídico. Por ello, considera que no son un concepto computable dentro del complemento de la incapacidad temporal.

Como sexto motivo del recurso, la recurrente invoca, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con el Decreto Ley 2/2012, de 25 de septiembre, sobre mejoras de la prestación económica de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración de la Generalitat, de su sector público y de las universidades públicas catalanas y la jurisprudencia de aplicación.

La recurrente alega en síntesis que no podemos considerar las guardias como una retribución fija y periódica pues ello no sería admisible ya que los profesionales perciben el subsidio correspondiente (porcentaje sobre la base reguladora, que ya incluye el complemento de atención continuada percibido el mes anterior) más el complemento de mejora de IT hasta completar la totalidad de sus retribuciones fijas y periódicas. Considera que no se pueden incluir las remuneraciones de las guardias médicas (atención continuada) a la hora de determinar el complemento de la prestación de IT, en tanto que estas no tienen la consideración de retribución fija ni periódica pues dependen del número de guardias realizadas y sólo se cobran si se hacen, y el importe abonado varía según la programación funcional y las necesidades asistenciales sobrevenidas que pueda haber, de la modalidad de atención continuada o de si se hace en día laborable, festivo, sábado o domingo, y las circunstancias de cada profesional, y por su carácter variable se abona al mes siguiente y el ICS no conoce el número de guardias hasta que finaliza el mes en que se hacen. Y cita sentencias de la Sala de Sevilla, de Castilla y León y de esta Sala.

Los motivos quinto y sexto se van a resolver conjuntamente al estar íntimamente relacionados, en sentido desestimatorio. Primeramente, señalar que esta Sala no está vinculada por la doctrina de otras Salas, y que en cuanto a la sentencia que cita de esta Sala, la doctrina ha sido superada por otra más reciente.

En relación a la cuestión planteada ( carácter fijo o variable de las guardias médicas), esta Sala ha resuelto, entre otras, en sentencia nº 5846/2024, lo siguiente: "Ello no obsta a que tal cuestión haya sido abordada de forma reiterada por esta Sala, habiendo sentado como doctrina que ha lugar a percibir el complemento de atención continuada durante los períodos de incapacidad temporal. Expusimos, al respecto, en la sentencia de 17 de abril de 2024 (recurso 6115/2023 ), con cita de la de 9 de noviembre de 2023 (recurso 1554/2023 ):

"Respecto al derecho a percibir el complemento de atención continuada durante los periodos de incapacidad temporal, la Sala se ha manifestado reiteradamente, tal como explica también la sentencia que arriba hemos citado, de 9-11-2023 :

"El argumento que sostiene su censura no es otro que el que pasa por determinar si la retribución que recibe la actora por las guardias - complemento de atención continuada- es una retribución periódica fija o variable, ya que de ser variable, como alega la recurrente, por aplicación de la DA 6.a de la Ley 5/2012, de 20 de marzo , y el resto de las normas que cita (Decret LLei 5/12 y Decret LLei 5/18) dicho complemento no se podría integrar en el cálculo de la mejora voluntaria a la que tiene derecho la trabajadora durante el tiempo que permanezca en incapacidad temporal.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en numerosas sentencias, y por acudir a un supuesto idéntico a que aquí nos ocupa, hemos escogido entre todas ellas la sentencia de 15 de diciembre de 2022, rec. 3738/2022 , donde un facultativo, personal estatutario con la condición de funcionario, denunciaba, "la infracción por inaplicación del art. 9.8 del II Acuerdo de la mesa sectorial de negociación de sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario del ICSS y art. 2 del DL 5/18 de 16 de octubre de régimen de mejoras voluntarias aplicables al sector público.

Que la cuestión que suscita el recurrente ha sido objeto de examen y resolución por nuestra reciente sentencia de 11-4-22 y en la que se sentaba la siguiente doctrina, que por razones de seguridad jurídica debe seguir manteniéndose al no existir argumentos nuevos sobre los que incidir una revisión.

Así señalábamos ad pedem litterae lo siguiente:

"Se trata en el caso de determinar si las guardias de atención continuada pueden ser calificadas como retribución fija y periódica a los efectos de dicha regulación para integrar, en su caso, el complemento de IT. Aunque la trabajadora demandante es personal estatutario fijo, para la solución de la controversia debe estar la Sala a su doctrina consolidada sobre la interpretación del art. 53 del Convenio SISCAT , que en cuanto a la regulación del régimen de mejora de la IT se remite a la citada Disposición Adicional, habiendo señalado esta Sala que tales guardias son una actividad ordinaria y estable, de carácter obligatorio, programada con carácter previo, retribuida conforme a unos importes fijos preestablecidos, por lo que no ha de impedir su consideración como retribución fija la circunstancia de que el importe final mensual varíe en función del número concreto de días en que cada mes se realizan guardias o festivos, más aún si como en el caso estas guardias se realizan todos los meses. La doctrina que seguimos ha sido confirmada en las más recientes sentencias de esta Sala de 2 y 7 de junio de 2021 ( rec. 953/2021 y 961/2021, respectivamente ) y 14 de diciembre de 2021 (rec. 4622/2021 ), sin que concurran razones para apartarse de ella, siendo, por tanto, de plena aplicación al caso en aras a preservar los principios de igualdad y seguridad jurídica. (..) En suma, esta Sala ha venido declarando que el concepto "retribuciones fijas y periódicas" se refiere a conceptos que aparezcan continuadamente en las nóminas, independientemente de que varíe su importe mensual, y como la demandante percibió retribución por guardias en los 12 meses anteriores al inicio de la situación de IT, estas retribuciones por guardias deben también integrar el importe del complemento de IT."

(..) En definitiva, en aplicación del criterio mantenido por esta Sala, que se ha pronunciado en los términos indicados también para los supuestos de personal estatutario, el complemento de incapacidad temporal debe calcularse con inclusión del de atención continuada, dado el carácter de retribución fija y periódica del mismo, por lo que no se habría visto afectado ni por la disposición adicional 6ª de la Ley 5/2012, de la Generatitat de Catalunya ni por el Decreto ley que lo desarrolló ni por el Acuerdo invocado".

Estas consideraciones son aplicables al caso de autos, habiendo entendido la sentencia de instancia que las guardias son una retribución fija y periódica, señalando que "nos encontramos en idéntica situación de guardias programadas, periódicas y obligatorias, que la actora ha venido realizando en los meses anteriores a la baja, aportándose nóminas de los meses de febrero de 2021 a junio de 2023 donde consta la atención continuada realizada mensualmente por la actora (folios 131 y siguientes). Las guardias están perfectamente calendarizadas y fijadas desde principio de año ..",lo que determina que no se haya vulnerado ni la normativa que cita en los motivos quinto y sexto ni el Acuerdo invocado por la recurrente. El motivo se desestima.

Por lo expuesto con anterioridad, el recurso de la recurrente debe ser parcialmente estimado, por cuanto la estimación del motivo cuarto determina que debamos revocar la sentencia de instancia y sustituir su fallo por el de estimar parcialmente la demanda de la actora y condenar a la recurrente a abonar a la actora el importe de 1.200,21 euros, más el 10% de intereses por mora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS), invocando diversos motivos al amparo de los apartados b) y c), si bien realizando alegaciones propias del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, por lo que esta Sala procederá a resolver todas ellas en el orden lógico que corresponda.

SEGUNDO.-Se alega como tercer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia, en concreto de los artículos 97.2 de la Ley jurisdiccional, en relación con el artículo 218 de la LEC, el 24 de la CE y la jurisprudencia aplicable.

La recurrente considera en síntesis que la sentencia no es congruente pues se hace constar que la recurrente no impugnó las cantidades reclamadas por la actora, cuando sí lo hizo, como es de ver en la instructa presentada, página 16, y ello no se recoge en la sentencia, ni en fundamentos jurídicos se resuelve sobre la oposición, ni se tiene en cuenta en la sentencia.

Ello debe ser desestimado por cuanto que la legislación prevé que la contestación se produzca en forma oral, puesto que se celebra dentro del juicio oral, y como una alegación de parte destinada a quedar reflejada en el acta en la misma forma sucinta en que quedan reflejadas todas las actuaciones que tienen lugar en el juicio (LRJS art.89 redacc RDL 6/2023). Existe, sin embargo, la posibilidad de que el demandado acuda al Juzgado con una contestación escrita que lee en el juicio, lo cual no es en modo alguno incompatible con el principio de oralidad (TS 21-7-93). También ocurre, en la práctica, que además de leer la contestación quiere que se acompañe a los autos su escrito de contestación, como «instructa» para el juez, planteándose el problema procesal de si puede o no admitirse tal aportación, a la vista de la quiebra formal de la oralidad legalmente prevista que supone esta aportación escrita de la contestación. A este respecto, el Tribunal Supremo considera que la aportación de la contestación escrita y leída, es una mera irregularidad formal que no puede fundar una declaración de nulidad, por no causar indefensión (TS 23-10-89, EDJ 9363; 5-7-90, EDJ 7259).

La recurrente se limitó en el acto de juicio a aportar la instructa sin leerla ni realizar contestación alguna de forma oral, por lo que no puede alegar ahora infracción de aquellos preceptos por el hecho de que la sentencia considere que en cuanto a las cantidades reclamadas no hubo oposición. El motivo se desestima.

TERCERO.-Como primer y segundo motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primer motivo, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado séptimo, para que se incorpore como contenido el siguiente: "SÉPTIMO.- Respecto a las cantidades que se solicitan y de acuerdo con la información emitida por el Hospital Universitario de Girona Dr. Josep Trueta, los 5.605,62 € percibidos en la nómina del mes de febrero de 2022, que manifiesta la persona interesada, no se corresponden con la atención continuada realizada en el mes de inicio de la incapacidad temporal, sino con la atención continuada realizada en los meses de diciembre de 2021 y enero de 2022.El importe percibido por la persona interesada, por la atención continuada realizada en el mes de inicio de su incapacidad temporal, concretamente en el mes de febrero de 2022, asciende a 500,07 € brutos".Todo ello al amparo de la instructa aportada por la recurrente al acto de juicio, y en concreto en el apartado 3º, página 14 de 14. Ello debe ser desestimado por cuanto la instructa es un documento inhábil a efectos revisorios y porque de la nómina de febrero de 2022 no se desprende que lo abonado en concepto de atención continuada se refiera a la realizada en los meses de diciembre de 2021 y enero de 2022.

En el segundo motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero, dado que en el mismo se hace constar que el importe mensual equivalente al percibido por atención continuada en el mes anterior al inicio del período de IT, realizado por la parte actora, tiene su fundamento en los folios 91-94 del expediente administrativo, cuando éste sólo tiene 41 folios, por lo que la manifestación es improcedente; y que el recurso de alzada fue desestimado por resolución obrante en los folios 95-10 y 106-1155, cuando está en el folio 36 a 40. Ello debe ser parcialmente estimado pues donde dice 91-94 se refiere a las actuaciones, no al expediente administrativo, por lo que no debe ser objeto de revisión; y donde dice 95-10 debe decir 95-100 y 106-115 debe decir 106 a 113, que se refiere también a folios de las actuaciones. Respecto al importe que consta en el hecho probado tercero, se corresponde con el importe reclamado por la actora, por lo que ninguna modificación procede efectuar.

CUARTO.-Se alega como cuarto motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia, en concreto de los artículos 53.1 de la LGSS y la jurisprudencia de aplicación.

La recurrente considera en síntesis que si bien el plazo de prescripción aplicable a la reclamación es de 5 años, los efectos del reconocimiento se producen a partir de los 3 meses anteriores a la fecha de la solicitud. Continúa alegando que como estamos ante una prestación de incapacidad temporal agotada y consumida en el tiempo, solamente podía reclamar las cantidades devengadas durante los tres meses anteriores a su solicitud, en los que ya no quedaba pendiente de abonar ninguna cantidad, razón por la cual no tendría derecho a los importes ahora reclamados.

Pues bien, sus alegaciones deben ser parcialmente estimadas. Dispone la sentencia nº 853/2025 que : "Estamos ante cuestión abordada en numerosas ocasiones por esta Sala, así que habremos de reiterar, con las adaptaciones pertinentes, la doctrina fijada en resoluciones como las en SSTS 182/2024, de 29 de enero (rcud 3467/2021 ), 358/2024, de 23 de febrero (rcud. 487/2022 ), 673/2024 de 8 de mayo (rcud 374/2022 ), 99/2025 de 5 de febrero (rcud 4445/2022 ) ; 105/2025 de 6 de febrero (rcud 5047/2022 ); o 733/2025 de 16 julio (rcud 2336/2024 ). Recordemos sus argumentos principales, desarrrolados a partir de preceptos ( arts. 43 y 44 LGSS ) de similar redacción a los vigentes ( arts. 53 y 54 LGSS ):

A) En la LGSS se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 43 LGSS , y la caducidad, regulada en el art. 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas. (...) Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ("derecho al percibo"), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 - pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art. 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono".

B) Esa distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido.

C) Lo que se discute es una diferencia en el importe de la prestación que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, de modo que es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 53 LGSS , lo que determina que la acción de reclamación de esa parte del derecho no estaba prescrita cuando en fecha 10 de junio de 2020, la actora interpuso la papeleta de conciliación. Los efectos económicos de dicha reclamación, sin embargo, debe retrotraerse como máximo a los tres meses anteriores a dicha solicitud.

D) "No cabe la menor duda que la acción protectora del sistema de seguridad social, que comprende las diversas contingencias que se incluyen en el artículo 38 LGSS , se extiende, también, a las mejoras voluntarias, a las que se refiere el artículo 39 LGSS , como modo o manera de acrecentar "la modalidad contributiva de la acción protectora, que el sistema de la seguridad social otorga a las personas comprendidas en el apartado 1 del artículo 7 de la presente ley ".

E) No afecta a la naturaleza social de la materia que la mejora sea adoptada por decisión unilateral del empleador, contrato individual o convenio colectivo, pues ello solamente incide en su nacimiento y regulación... las mejoras del Régimen General de Seguridad Social son materia de seguridad social complementaria, reconocida y regulada por los artículos 39 y 191 a 194 LGSS y demás "normas dictadas para su aplicación y desarrollo" en los términos del artículo 191.2 LGSS , y de ello deriva que el plazo de prescripción de las acciones para reconocer los derechos derivados de estas mejoras sea el de cinco años fijado en el artículo 43.1 LGSS .

F) Los efectos económicos de dicha reclamación deben retrotraerse como máximo a los tres meses anteriores a dicha solicitud, de conformidad a lo previsto en el precepto legal conforme al cual: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

G) No obsta para lo anterior, el que nos encontremos ante una mejora voluntaria, pues como hemos señalado de forma reiterada, así en la sentencia núm. 478/2019, de 20 de junio (Rcud. 53/2018 ), "(...) en el caso de autos resulta de aplicación la normativa de la LGSS sobre prescripción y caducidad de las prestaciones de seguridad social - que no la específica del art. 59 ET para las obligaciones empresariales de naturaleza estrictamente laboral-, toda vez que estamos en una materia atinente a mejoras voluntarias de seguridad social a la que le es aplicable el régimen jurídico de las prestaciones, pues como recuerda la STS 17/1/2011, Rcud. 4468/2009 , si bien ha de estarse preferentemente a lo que las partes hubieren podido establecer en las disposiciones o acuerdos que las hayan implantado, en lo que no estuviere expresamente previsto debe atenderse a las propias normas del sistema de seguridad social. CUARTO.- Resolución 1. Aplicación al caso de la previa doctrina. Dicha doctrina es aplicable al caso, pues estamos ante la reclamación de la inclusión de un concepto retributivo, el de las guardias médicas, en la mejora de la prestación de IT. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 53 de la LGSS , lo que determina que las cuantías reclamadas que se alejaban más de tres meses de la reclamación (2 de julio de 2020) habían prescrito".

En el presente caso, consta que lo que se reclama es la inclusión de un concepto retributivo, el de las guardias médicas, en la mejora de la IT que percibió la trabajadora en varios períodos entre 28 de febrero de 2022 al 9 de septiembre de 2022 y de 11 de abril de 2023 a 17 de mayo de 2023. Lo que se discute es, pues, una diferencia en el importe de la prestación que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, de modo que es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 53 de la LGSS, lo que determina que la acción de reclamación de esa parte del derecho no estaba prescrita cuando en fecha 2 de febrero de 2023 ( respecto al primer período reclamado) y 30 de junio de 2023 ( respecto al segundo período reclamado), la actora reclamó a su empleadora. Ahora bien, los efectos económicos de esas reclamaciones, sin embargo, deben retrotraerse como máximo a los tres meses anteriores a cada una de las solicitudes, por lo que en cuanto a la primera solicitud ( la de 2 de febrero de 2023) quedan fuera de tal arco temporal las cantidades reclamadas de 28 de febrero de 2022 al 9 de septiembre de 2022; y respecto a la segunda solicitud ( el 30 de junio de 2023) sí entra dentro del arco temporal de los 3 meses previos a la misma, al reclamar los importes de 11 de abril de 2023 a 17 de mayo de 2023. El motivo debe ser parcialmente estimado, pues tan sólo procede la estimación de las cantidades reclamadas por importe de 1.200,21 euros.

QUINTO.-Se alega como quinto motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por la defectuosa interpretación de la DA 6ª de la Ley 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos e incorrecta aplicación del apartado 9.8 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad de 19/07/16.

La recurrente considera en síntesis que las guardias son una retribución variable ( pues dependen del número de horas realizado o de si se trata de horas de presencia física o localizable), sin que esa consideración se vea afectada por el apartado 9.8 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad de 19/07/16, ya que este punto del Acuerdo se volvió inaplicable desde el 15/10/12 en que entró en vigor el Decreto Ley 2/2012, de 25 de septiembre, que instauró este nuevo régimen jurídico. Por ello, considera que no son un concepto computable dentro del complemento de la incapacidad temporal.

Como sexto motivo del recurso, la recurrente invoca, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con el Decreto Ley 2/2012, de 25 de septiembre, sobre mejoras de la prestación económica de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración de la Generalitat, de su sector público y de las universidades públicas catalanas y la jurisprudencia de aplicación.

La recurrente alega en síntesis que no podemos considerar las guardias como una retribución fija y periódica pues ello no sería admisible ya que los profesionales perciben el subsidio correspondiente (porcentaje sobre la base reguladora, que ya incluye el complemento de atención continuada percibido el mes anterior) más el complemento de mejora de IT hasta completar la totalidad de sus retribuciones fijas y periódicas. Considera que no se pueden incluir las remuneraciones de las guardias médicas (atención continuada) a la hora de determinar el complemento de la prestación de IT, en tanto que estas no tienen la consideración de retribución fija ni periódica pues dependen del número de guardias realizadas y sólo se cobran si se hacen, y el importe abonado varía según la programación funcional y las necesidades asistenciales sobrevenidas que pueda haber, de la modalidad de atención continuada o de si se hace en día laborable, festivo, sábado o domingo, y las circunstancias de cada profesional, y por su carácter variable se abona al mes siguiente y el ICS no conoce el número de guardias hasta que finaliza el mes en que se hacen. Y cita sentencias de la Sala de Sevilla, de Castilla y León y de esta Sala.

Los motivos quinto y sexto se van a resolver conjuntamente al estar íntimamente relacionados, en sentido desestimatorio. Primeramente, señalar que esta Sala no está vinculada por la doctrina de otras Salas, y que en cuanto a la sentencia que cita de esta Sala, la doctrina ha sido superada por otra más reciente.

En relación a la cuestión planteada ( carácter fijo o variable de las guardias médicas), esta Sala ha resuelto, entre otras, en sentencia nº 5846/2024, lo siguiente: "Ello no obsta a que tal cuestión haya sido abordada de forma reiterada por esta Sala, habiendo sentado como doctrina que ha lugar a percibir el complemento de atención continuada durante los períodos de incapacidad temporal. Expusimos, al respecto, en la sentencia de 17 de abril de 2024 (recurso 6115/2023 ), con cita de la de 9 de noviembre de 2023 (recurso 1554/2023 ):

"Respecto al derecho a percibir el complemento de atención continuada durante los periodos de incapacidad temporal, la Sala se ha manifestado reiteradamente, tal como explica también la sentencia que arriba hemos citado, de 9-11-2023 :

"El argumento que sostiene su censura no es otro que el que pasa por determinar si la retribución que recibe la actora por las guardias - complemento de atención continuada- es una retribución periódica fija o variable, ya que de ser variable, como alega la recurrente, por aplicación de la DA 6.a de la Ley 5/2012, de 20 de marzo , y el resto de las normas que cita (Decret LLei 5/12 y Decret LLei 5/18) dicho complemento no se podría integrar en el cálculo de la mejora voluntaria a la que tiene derecho la trabajadora durante el tiempo que permanezca en incapacidad temporal.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en numerosas sentencias, y por acudir a un supuesto idéntico a que aquí nos ocupa, hemos escogido entre todas ellas la sentencia de 15 de diciembre de 2022, rec. 3738/2022 , donde un facultativo, personal estatutario con la condición de funcionario, denunciaba, "la infracción por inaplicación del art. 9.8 del II Acuerdo de la mesa sectorial de negociación de sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario del ICSS y art. 2 del DL 5/18 de 16 de octubre de régimen de mejoras voluntarias aplicables al sector público.

Que la cuestión que suscita el recurrente ha sido objeto de examen y resolución por nuestra reciente sentencia de 11-4-22 y en la que se sentaba la siguiente doctrina, que por razones de seguridad jurídica debe seguir manteniéndose al no existir argumentos nuevos sobre los que incidir una revisión.

Así señalábamos ad pedem litterae lo siguiente:

"Se trata en el caso de determinar si las guardias de atención continuada pueden ser calificadas como retribución fija y periódica a los efectos de dicha regulación para integrar, en su caso, el complemento de IT. Aunque la trabajadora demandante es personal estatutario fijo, para la solución de la controversia debe estar la Sala a su doctrina consolidada sobre la interpretación del art. 53 del Convenio SISCAT , que en cuanto a la regulación del régimen de mejora de la IT se remite a la citada Disposición Adicional, habiendo señalado esta Sala que tales guardias son una actividad ordinaria y estable, de carácter obligatorio, programada con carácter previo, retribuida conforme a unos importes fijos preestablecidos, por lo que no ha de impedir su consideración como retribución fija la circunstancia de que el importe final mensual varíe en función del número concreto de días en que cada mes se realizan guardias o festivos, más aún si como en el caso estas guardias se realizan todos los meses. La doctrina que seguimos ha sido confirmada en las más recientes sentencias de esta Sala de 2 y 7 de junio de 2021 ( rec. 953/2021 y 961/2021, respectivamente ) y 14 de diciembre de 2021 (rec. 4622/2021 ), sin que concurran razones para apartarse de ella, siendo, por tanto, de plena aplicación al caso en aras a preservar los principios de igualdad y seguridad jurídica. (..) En suma, esta Sala ha venido declarando que el concepto "retribuciones fijas y periódicas" se refiere a conceptos que aparezcan continuadamente en las nóminas, independientemente de que varíe su importe mensual, y como la demandante percibió retribución por guardias en los 12 meses anteriores al inicio de la situación de IT, estas retribuciones por guardias deben también integrar el importe del complemento de IT."

(..) En definitiva, en aplicación del criterio mantenido por esta Sala, que se ha pronunciado en los términos indicados también para los supuestos de personal estatutario, el complemento de incapacidad temporal debe calcularse con inclusión del de atención continuada, dado el carácter de retribución fija y periódica del mismo, por lo que no se habría visto afectado ni por la disposición adicional 6ª de la Ley 5/2012, de la Generatitat de Catalunya ni por el Decreto ley que lo desarrolló ni por el Acuerdo invocado".

Estas consideraciones son aplicables al caso de autos, habiendo entendido la sentencia de instancia que las guardias son una retribución fija y periódica, señalando que "nos encontramos en idéntica situación de guardias programadas, periódicas y obligatorias, que la actora ha venido realizando en los meses anteriores a la baja, aportándose nóminas de los meses de febrero de 2021 a junio de 2023 donde consta la atención continuada realizada mensualmente por la actora (folios 131 y siguientes). Las guardias están perfectamente calendarizadas y fijadas desde principio de año ..",lo que determina que no se haya vulnerado ni la normativa que cita en los motivos quinto y sexto ni el Acuerdo invocado por la recurrente. El motivo se desestima.

Por lo expuesto con anterioridad, el recurso de la recurrente debe ser parcialmente estimado, por cuanto la estimación del motivo cuarto determina que debamos revocar la sentencia de instancia y sustituir su fallo por el de estimar parcialmente la demanda de la actora y condenar a la recurrente a abonar a la actora el importe de 1.200,21 euros, más el 10% de intereses por mora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS), invocando diversos motivos al amparo de los apartados b) y c), si bien realizando alegaciones propias del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, por lo que esta Sala procederá a resolver todas ellas en el orden lógico que corresponda.

SEGUNDO.-Se alega como tercer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia, en concreto de los artículos 97.2 de la Ley jurisdiccional, en relación con el artículo 218 de la LEC, el 24 de la CE y la jurisprudencia aplicable.

La recurrente considera en síntesis que la sentencia no es congruente pues se hace constar que la recurrente no impugnó las cantidades reclamadas por la actora, cuando sí lo hizo, como es de ver en la instructa presentada, página 16, y ello no se recoge en la sentencia, ni en fundamentos jurídicos se resuelve sobre la oposición, ni se tiene en cuenta en la sentencia.

Ello debe ser desestimado por cuanto que la legislación prevé que la contestación se produzca en forma oral, puesto que se celebra dentro del juicio oral, y como una alegación de parte destinada a quedar reflejada en el acta en la misma forma sucinta en que quedan reflejadas todas las actuaciones que tienen lugar en el juicio (LRJS art.89 redacc RDL 6/2023). Existe, sin embargo, la posibilidad de que el demandado acuda al Juzgado con una contestación escrita que lee en el juicio, lo cual no es en modo alguno incompatible con el principio de oralidad (TS 21-7-93). También ocurre, en la práctica, que además de leer la contestación quiere que se acompañe a los autos su escrito de contestación, como «instructa» para el juez, planteándose el problema procesal de si puede o no admitirse tal aportación, a la vista de la quiebra formal de la oralidad legalmente prevista que supone esta aportación escrita de la contestación. A este respecto, el Tribunal Supremo considera que la aportación de la contestación escrita y leída, es una mera irregularidad formal que no puede fundar una declaración de nulidad, por no causar indefensión (TS 23-10-89, EDJ 9363; 5-7-90, EDJ 7259).

La recurrente se limitó en el acto de juicio a aportar la instructa sin leerla ni realizar contestación alguna de forma oral, por lo que no puede alegar ahora infracción de aquellos preceptos por el hecho de que la sentencia considere que en cuanto a las cantidades reclamadas no hubo oposición. El motivo se desestima.

TERCERO.-Como primer y segundo motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primer motivo, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado séptimo, para que se incorpore como contenido el siguiente: "SÉPTIMO.- Respecto a las cantidades que se solicitan y de acuerdo con la información emitida por el Hospital Universitario de Girona Dr. Josep Trueta, los 5.605,62 € percibidos en la nómina del mes de febrero de 2022, que manifiesta la persona interesada, no se corresponden con la atención continuada realizada en el mes de inicio de la incapacidad temporal, sino con la atención continuada realizada en los meses de diciembre de 2021 y enero de 2022.El importe percibido por la persona interesada, por la atención continuada realizada en el mes de inicio de su incapacidad temporal, concretamente en el mes de febrero de 2022, asciende a 500,07 € brutos".Todo ello al amparo de la instructa aportada por la recurrente al acto de juicio, y en concreto en el apartado 3º, página 14 de 14. Ello debe ser desestimado por cuanto la instructa es un documento inhábil a efectos revisorios y porque de la nómina de febrero de 2022 no se desprende que lo abonado en concepto de atención continuada se refiera a la realizada en los meses de diciembre de 2021 y enero de 2022.

En el segundo motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero, dado que en el mismo se hace constar que el importe mensual equivalente al percibido por atención continuada en el mes anterior al inicio del período de IT, realizado por la parte actora, tiene su fundamento en los folios 91-94 del expediente administrativo, cuando éste sólo tiene 41 folios, por lo que la manifestación es improcedente; y que el recurso de alzada fue desestimado por resolución obrante en los folios 95-10 y 106-1155, cuando está en el folio 36 a 40. Ello debe ser parcialmente estimado pues donde dice 91-94 se refiere a las actuaciones, no al expediente administrativo, por lo que no debe ser objeto de revisión; y donde dice 95-10 debe decir 95-100 y 106-115 debe decir 106 a 113, que se refiere también a folios de las actuaciones. Respecto al importe que consta en el hecho probado tercero, se corresponde con el importe reclamado por la actora, por lo que ninguna modificación procede efectuar.

CUARTO.-Se alega como cuarto motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia, en concreto de los artículos 53.1 de la LGSS y la jurisprudencia de aplicación.

La recurrente considera en síntesis que si bien el plazo de prescripción aplicable a la reclamación es de 5 años, los efectos del reconocimiento se producen a partir de los 3 meses anteriores a la fecha de la solicitud. Continúa alegando que como estamos ante una prestación de incapacidad temporal agotada y consumida en el tiempo, solamente podía reclamar las cantidades devengadas durante los tres meses anteriores a su solicitud, en los que ya no quedaba pendiente de abonar ninguna cantidad, razón por la cual no tendría derecho a los importes ahora reclamados.

Pues bien, sus alegaciones deben ser parcialmente estimadas. Dispone la sentencia nº 853/2025 que : "Estamos ante cuestión abordada en numerosas ocasiones por esta Sala, así que habremos de reiterar, con las adaptaciones pertinentes, la doctrina fijada en resoluciones como las en SSTS 182/2024, de 29 de enero (rcud 3467/2021 ), 358/2024, de 23 de febrero (rcud. 487/2022 ), 673/2024 de 8 de mayo (rcud 374/2022 ), 99/2025 de 5 de febrero (rcud 4445/2022 ) ; 105/2025 de 6 de febrero (rcud 5047/2022 ); o 733/2025 de 16 julio (rcud 2336/2024 ). Recordemos sus argumentos principales, desarrrolados a partir de preceptos ( arts. 43 y 44 LGSS ) de similar redacción a los vigentes ( arts. 53 y 54 LGSS ):

A) En la LGSS se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 43 LGSS , y la caducidad, regulada en el art. 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas. (...) Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ("derecho al percibo"), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 - pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art. 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono".

B) Esa distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido.

C) Lo que se discute es una diferencia en el importe de la prestación que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, de modo que es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 53 LGSS , lo que determina que la acción de reclamación de esa parte del derecho no estaba prescrita cuando en fecha 10 de junio de 2020, la actora interpuso la papeleta de conciliación. Los efectos económicos de dicha reclamación, sin embargo, debe retrotraerse como máximo a los tres meses anteriores a dicha solicitud.

D) "No cabe la menor duda que la acción protectora del sistema de seguridad social, que comprende las diversas contingencias que se incluyen en el artículo 38 LGSS , se extiende, también, a las mejoras voluntarias, a las que se refiere el artículo 39 LGSS , como modo o manera de acrecentar "la modalidad contributiva de la acción protectora, que el sistema de la seguridad social otorga a las personas comprendidas en el apartado 1 del artículo 7 de la presente ley ".

E) No afecta a la naturaleza social de la materia que la mejora sea adoptada por decisión unilateral del empleador, contrato individual o convenio colectivo, pues ello solamente incide en su nacimiento y regulación... las mejoras del Régimen General de Seguridad Social son materia de seguridad social complementaria, reconocida y regulada por los artículos 39 y 191 a 194 LGSS y demás "normas dictadas para su aplicación y desarrollo" en los términos del artículo 191.2 LGSS , y de ello deriva que el plazo de prescripción de las acciones para reconocer los derechos derivados de estas mejoras sea el de cinco años fijado en el artículo 43.1 LGSS .

F) Los efectos económicos de dicha reclamación deben retrotraerse como máximo a los tres meses anteriores a dicha solicitud, de conformidad a lo previsto en el precepto legal conforme al cual: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

G) No obsta para lo anterior, el que nos encontremos ante una mejora voluntaria, pues como hemos señalado de forma reiterada, así en la sentencia núm. 478/2019, de 20 de junio (Rcud. 53/2018 ), "(...) en el caso de autos resulta de aplicación la normativa de la LGSS sobre prescripción y caducidad de las prestaciones de seguridad social - que no la específica del art. 59 ET para las obligaciones empresariales de naturaleza estrictamente laboral-, toda vez que estamos en una materia atinente a mejoras voluntarias de seguridad social a la que le es aplicable el régimen jurídico de las prestaciones, pues como recuerda la STS 17/1/2011, Rcud. 4468/2009 , si bien ha de estarse preferentemente a lo que las partes hubieren podido establecer en las disposiciones o acuerdos que las hayan implantado, en lo que no estuviere expresamente previsto debe atenderse a las propias normas del sistema de seguridad social. CUARTO.- Resolución 1. Aplicación al caso de la previa doctrina. Dicha doctrina es aplicable al caso, pues estamos ante la reclamación de la inclusión de un concepto retributivo, el de las guardias médicas, en la mejora de la prestación de IT. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 53 de la LGSS , lo que determina que las cuantías reclamadas que se alejaban más de tres meses de la reclamación (2 de julio de 2020) habían prescrito".

En el presente caso, consta que lo que se reclama es la inclusión de un concepto retributivo, el de las guardias médicas, en la mejora de la IT que percibió la trabajadora en varios períodos entre 28 de febrero de 2022 al 9 de septiembre de 2022 y de 11 de abril de 2023 a 17 de mayo de 2023. Lo que se discute es, pues, una diferencia en el importe de la prestación que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, de modo que es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 53 de la LGSS, lo que determina que la acción de reclamación de esa parte del derecho no estaba prescrita cuando en fecha 2 de febrero de 2023 ( respecto al primer período reclamado) y 30 de junio de 2023 ( respecto al segundo período reclamado), la actora reclamó a su empleadora. Ahora bien, los efectos económicos de esas reclamaciones, sin embargo, deben retrotraerse como máximo a los tres meses anteriores a cada una de las solicitudes, por lo que en cuanto a la primera solicitud ( la de 2 de febrero de 2023) quedan fuera de tal arco temporal las cantidades reclamadas de 28 de febrero de 2022 al 9 de septiembre de 2022; y respecto a la segunda solicitud ( el 30 de junio de 2023) sí entra dentro del arco temporal de los 3 meses previos a la misma, al reclamar los importes de 11 de abril de 2023 a 17 de mayo de 2023. El motivo debe ser parcialmente estimado, pues tan sólo procede la estimación de las cantidades reclamadas por importe de 1.200,21 euros.

QUINTO.-Se alega como quinto motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por la defectuosa interpretación de la DA 6ª de la Ley 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos e incorrecta aplicación del apartado 9.8 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad de 19/07/16.

La recurrente considera en síntesis que las guardias son una retribución variable ( pues dependen del número de horas realizado o de si se trata de horas de presencia física o localizable), sin que esa consideración se vea afectada por el apartado 9.8 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad de 19/07/16, ya que este punto del Acuerdo se volvió inaplicable desde el 15/10/12 en que entró en vigor el Decreto Ley 2/2012, de 25 de septiembre, que instauró este nuevo régimen jurídico. Por ello, considera que no son un concepto computable dentro del complemento de la incapacidad temporal.

Como sexto motivo del recurso, la recurrente invoca, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con el Decreto Ley 2/2012, de 25 de septiembre, sobre mejoras de la prestación económica de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración de la Generalitat, de su sector público y de las universidades públicas catalanas y la jurisprudencia de aplicación.

La recurrente alega en síntesis que no podemos considerar las guardias como una retribución fija y periódica pues ello no sería admisible ya que los profesionales perciben el subsidio correspondiente (porcentaje sobre la base reguladora, que ya incluye el complemento de atención continuada percibido el mes anterior) más el complemento de mejora de IT hasta completar la totalidad de sus retribuciones fijas y periódicas. Considera que no se pueden incluir las remuneraciones de las guardias médicas (atención continuada) a la hora de determinar el complemento de la prestación de IT, en tanto que estas no tienen la consideración de retribución fija ni periódica pues dependen del número de guardias realizadas y sólo se cobran si se hacen, y el importe abonado varía según la programación funcional y las necesidades asistenciales sobrevenidas que pueda haber, de la modalidad de atención continuada o de si se hace en día laborable, festivo, sábado o domingo, y las circunstancias de cada profesional, y por su carácter variable se abona al mes siguiente y el ICS no conoce el número de guardias hasta que finaliza el mes en que se hacen. Y cita sentencias de la Sala de Sevilla, de Castilla y León y de esta Sala.

Los motivos quinto y sexto se van a resolver conjuntamente al estar íntimamente relacionados, en sentido desestimatorio. Primeramente, señalar que esta Sala no está vinculada por la doctrina de otras Salas, y que en cuanto a la sentencia que cita de esta Sala, la doctrina ha sido superada por otra más reciente.

En relación a la cuestión planteada ( carácter fijo o variable de las guardias médicas), esta Sala ha resuelto, entre otras, en sentencia nº 5846/2024, lo siguiente: "Ello no obsta a que tal cuestión haya sido abordada de forma reiterada por esta Sala, habiendo sentado como doctrina que ha lugar a percibir el complemento de atención continuada durante los períodos de incapacidad temporal. Expusimos, al respecto, en la sentencia de 17 de abril de 2024 (recurso 6115/2023 ), con cita de la de 9 de noviembre de 2023 (recurso 1554/2023 ):

"Respecto al derecho a percibir el complemento de atención continuada durante los periodos de incapacidad temporal, la Sala se ha manifestado reiteradamente, tal como explica también la sentencia que arriba hemos citado, de 9-11-2023 :

"El argumento que sostiene su censura no es otro que el que pasa por determinar si la retribución que recibe la actora por las guardias - complemento de atención continuada- es una retribución periódica fija o variable, ya que de ser variable, como alega la recurrente, por aplicación de la DA 6.a de la Ley 5/2012, de 20 de marzo , y el resto de las normas que cita (Decret LLei 5/12 y Decret LLei 5/18) dicho complemento no se podría integrar en el cálculo de la mejora voluntaria a la que tiene derecho la trabajadora durante el tiempo que permanezca en incapacidad temporal.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en numerosas sentencias, y por acudir a un supuesto idéntico a que aquí nos ocupa, hemos escogido entre todas ellas la sentencia de 15 de diciembre de 2022, rec. 3738/2022 , donde un facultativo, personal estatutario con la condición de funcionario, denunciaba, "la infracción por inaplicación del art. 9.8 del II Acuerdo de la mesa sectorial de negociación de sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario del ICSS y art. 2 del DL 5/18 de 16 de octubre de régimen de mejoras voluntarias aplicables al sector público.

Que la cuestión que suscita el recurrente ha sido objeto de examen y resolución por nuestra reciente sentencia de 11-4-22 y en la que se sentaba la siguiente doctrina, que por razones de seguridad jurídica debe seguir manteniéndose al no existir argumentos nuevos sobre los que incidir una revisión.

Así señalábamos ad pedem litterae lo siguiente:

"Se trata en el caso de determinar si las guardias de atención continuada pueden ser calificadas como retribución fija y periódica a los efectos de dicha regulación para integrar, en su caso, el complemento de IT. Aunque la trabajadora demandante es personal estatutario fijo, para la solución de la controversia debe estar la Sala a su doctrina consolidada sobre la interpretación del art. 53 del Convenio SISCAT , que en cuanto a la regulación del régimen de mejora de la IT se remite a la citada Disposición Adicional, habiendo señalado esta Sala que tales guardias son una actividad ordinaria y estable, de carácter obligatorio, programada con carácter previo, retribuida conforme a unos importes fijos preestablecidos, por lo que no ha de impedir su consideración como retribución fija la circunstancia de que el importe final mensual varíe en función del número concreto de días en que cada mes se realizan guardias o festivos, más aún si como en el caso estas guardias se realizan todos los meses. La doctrina que seguimos ha sido confirmada en las más recientes sentencias de esta Sala de 2 y 7 de junio de 2021 ( rec. 953/2021 y 961/2021, respectivamente ) y 14 de diciembre de 2021 (rec. 4622/2021 ), sin que concurran razones para apartarse de ella, siendo, por tanto, de plena aplicación al caso en aras a preservar los principios de igualdad y seguridad jurídica. (..) En suma, esta Sala ha venido declarando que el concepto "retribuciones fijas y periódicas" se refiere a conceptos que aparezcan continuadamente en las nóminas, independientemente de que varíe su importe mensual, y como la demandante percibió retribución por guardias en los 12 meses anteriores al inicio de la situación de IT, estas retribuciones por guardias deben también integrar el importe del complemento de IT."

(..) En definitiva, en aplicación del criterio mantenido por esta Sala, que se ha pronunciado en los términos indicados también para los supuestos de personal estatutario, el complemento de incapacidad temporal debe calcularse con inclusión del de atención continuada, dado el carácter de retribución fija y periódica del mismo, por lo que no se habría visto afectado ni por la disposición adicional 6ª de la Ley 5/2012, de la Generatitat de Catalunya ni por el Decreto ley que lo desarrolló ni por el Acuerdo invocado".

Estas consideraciones son aplicables al caso de autos, habiendo entendido la sentencia de instancia que las guardias son una retribución fija y periódica, señalando que "nos encontramos en idéntica situación de guardias programadas, periódicas y obligatorias, que la actora ha venido realizando en los meses anteriores a la baja, aportándose nóminas de los meses de febrero de 2021 a junio de 2023 donde consta la atención continuada realizada mensualmente por la actora (folios 131 y siguientes). Las guardias están perfectamente calendarizadas y fijadas desde principio de año ..",lo que determina que no se haya vulnerado ni la normativa que cita en los motivos quinto y sexto ni el Acuerdo invocado por la recurrente. El motivo se desestima.

Por lo expuesto con anterioridad, el recurso de la recurrente debe ser parcialmente estimado, por cuanto la estimación del motivo cuarto determina que debamos revocar la sentencia de instancia y sustituir su fallo por el de estimar parcialmente la demanda de la actora y condenar a la recurrente a abonar a la actora el importe de 1.200,21 euros, más el 10% de intereses por mora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.