Sentencia Social 1221/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4598/2025 de 27 de febrero del 2026

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Girona (en la actualidad Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Girona Plaza nº 3), se ha seguido procedimiento sobre despido, vulneración de Derechos Fundamentales, y reclamación de cantidad, (Autos 898/2024), a instancia de D. Juan María contra la mercantil Deltaplan Gir, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, con citación del Ministerio Fiscal. Se ha dictado sentencia en fecha 24-4-2025, en la que ha estimado parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido, y condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían en el momento de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación, o le abone una indemnización por importe de 4.746,67 euros; condenando también al pago de la cantidad de 4.499,89 euros, más el interés de demora del 10%.

En esta sentencia, en síntesis, se contienen los siguientes razonamientos:

-Respecto a la acción de despido.

-Se desestima la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

-Se declara la improcedencia del despido disciplinario comunicado al demandante el 8-8-2024.

-Respecto a la acción de reclamación de cantidad

-Se desestima la pretensión referida a las horas extraordinarias por importe de 18.642,75 euros. La Magistrada de instancia argumenta que en la demanda no se fija con precisión las circunstancias ni el número de horas extraordinarias, no se especifica día a día y hora a hora, sin que baste la remisión genérica al desglose de horas de trabajo, y que a ello se añade el que las testificales practicadas en el acto de juico manifestaron que el actor no cumplía ni siquiera el horario laboral base.

-Estima la pretensión referida a las vacaciones no disfrutadas y el salario del mes de agosto de 2024 por importe total de 4.499,89 euros. Señala que consta acreditado el devengo del salario de los 5 días del mes de agosto de 2024 por importe 595,89 euros, y la parte proporcional de la paga de vacaciones no disfrutadas de 2023 y 2024 por importe de 3.904 euros; sin que la empresa demandada haya probado el pago de los mismos. Con imposición de los intereses moratorios previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia formula la parte actora el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que, se declare la nulidad de la de instancia, subsanando el error expuesto por la Sala, si se valora factible, o con reposición del curso del proceso al momento de finalizar el juicio oral, con el fin de que se dicte nueva sentencia que subsane los defectos identificados, o, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia, declarando el derecho del actor a percibir la cantidad de 12.487,13 euros brutos en concepto de horas extraordinarias, o el importe subsidiario de 5.778,78 euros brutos, o aquel que considere la Sala, y la cantidad de 604,11 euros en concepto de salario no abonado hasta el 22-8-2024, condenando a la empresa al pago de dichas cantidades.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación formulado, en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Los motivos primero y segundo del recurso, con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirigen a solicitar la nulidad de la sentencia.

En el motivo primerose denuncia la infracción de los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. En síntesis, alega la parte recurrente que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a las cuestiones relativas a las funciones de superior categoría y el horario de trabajo, como encargado general, y que se relacionan con la reclamación de horas extraordinarias.

En el motivo segundose denuncia la infracción de los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. En resumen, alega la parte recurrente que la Magistrada de instancia ha efectuado una valoración arbitaria e irracional de la prueba testifical, señalando que en el Fundamento de Derecho Cuarto indica que las testificales practicadas en el acto de juicio manifestaron que el actor no cumplía siquiera con su horario laboral base, cuando de los cuatro testigos que depusieron en el acto de juicio, dos a instancia de la empresa demandada, y otros dos a instancia de la parte actora, solo la testigo propuesta por la empresa demandada, Dª Dulce, manifestó que el actor había lo que quería, pero no así los otros tres testigos, no habiendo razonado la Magistrada de instancia los motivos por los que valora la declaración de dicha testigo en detrimento de los otros tres, cuando la Sra. Dulce había prestado servicios en el periodo 1-3-2024 a 13-2-2025, durante tres meses y medio, lo que, considera la parte recurrente, invalida parcialmente su declaración.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a estos motivos.Alegando, respecto a las funciones, que no se acreditó que efectuara funciones como encargado general; y que, en cuanto a la valoración de la prueba testifical, que, teniendo un carácter extraordinario el recurso de suplicación, no puede pretenderse que la Sala efectúa una nueva valoración de la prueba.

CUARTO.- Para resolver los motivos de nulidad, con carácter general, se hace preciso destacar los requisitos exigidos.

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Respecto a los requisitos que deben cumplir las sentencias, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo."

Por otra parte, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,establece: "1. Las sentencias deben ser claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón."

Sobre la incongruencia omisiva, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25-2-2025 (Rec4472/2022), resumiendo la doctrina constitucional, así como la jurisprudencia de la propia Sala, expone:

< art. 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que, «si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva» ( sentencia del TC nº 171/2002, de 30 septiembre , entre otras). El TC explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes.

2.- La sentencia del TS 858/2022, de 26 de octubre (rcud 3164/2019 ), con cita de la sentencia del TS 344/2020, de 15 de mayo (rcud 3213/2017 ), explica que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)».

3.- Por su parte, la sentencia del TS 1035/2024, de 17 de julio (rec. 83/2024 ), argumenta que una sentencia incurre en incongruencia «cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita».

A continuación, razonamos que «[e]l Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003 , 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 )".>>

En cuanto al defecto en la motivación imputado, hemos de recordar que en materia de motivación de las resoluciones judiciales, la doctrina constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "...el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos.. " (la STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina anterior en SSTC 61/1983, de 11 de julio , 13/1987, de 5 de febrero , y 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa señalando que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" , si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre ; 55/2003, de 24 de marzo , y 213/2003, de 1 de diciembre ). Lo que es exigible por tanto a los órganos judiciales es que la resolución sea fundada en Derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 116/1986, de 8 de octubre o 182/2011, de 21 de noviembre entre otras).

Respecto a la valoración de la prueba testifical, se señala en la sentencia de esta Sala de 5-3-2024 (Rec. 6478/2023): < sentencia de la Sala de 5 de octubre de 2022 lo manifestado en la que cita de 15 de marzo de 2021 al advertir como "con carácter general la valoración de la prueba testifical es inatacable en la fase de suplicación...por el hecho de que la juez de instancia haya otorgado credibilidad al testigo ...porque la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juez de instancia ante el que se ha practicado, sin que pueda ser revisada por la Sala en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación...". Ello no obstante advierte -la primera de las citadas- "sobre lo dispuesto en el artículo. 376 de la LEC ...según el cual Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y el resultado de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Norma a relacionar con el art. 92.2 de la LRJS que establece que "Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones . 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.

El ámbito de apreciación judicial de la sana crítica y su control por parte del Tribunal ad quem parece, así, situarse (avanza la Sala en su razonamiento) bajo parámetros diferentes según se trate de revisar la valoración del testimonio efectuado en relación a otras pruebas de distinta o igual clase o de un eventual error ab initio sobre las circunstancias concurrentes en el testigo del que pudiera seguirse una decisión (también errónea) sobre la apreciación de la misma; como podría igualmente acontecer en aquellos supuestos en los que la literalidad del testimonio expresado no se adecue al recogido (en iguales términos) por el factum objeto de censura".

Retomando el análisis de la (crítica) valoración de este medio de prueba en su conjugada referencia a la ya significada exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (que la parte proyecta tanto a la valoración de la misma como al "discurso jurídico sobre los.... elementos" conformadores del tipo disciplinario enjuiciado en la litis) reiterar lo manifestado al respecto por la sentencia de la Sala de 8 de junio de 2023 cuando (por remisión a lo decidido en las del Alto Tribunal que cita de 9 de mayo de 2018 y 11 de mayo de 2021) asocia la misma a la necesidad de "conocer las razones de la decisión...posibilitando su control mediante el sistema de los recursos como garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos; resultando para ello indiferente la extensión de la misma, en la medida que el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; es decir, la ratio decidendi " que la determina.>>

QUINTO.- Aplicando los criterios legales y jurisprudenciales expuestos, se han de desestimar los dos motivos de nulidad planteados.

En primer lugar, no se aprecia la incongruencia omisiva alegada. En la demanda, si bien se alega que, pese a haber sido contratado como Jefe de cocina, el trabajador demandante realizaba funciones de Encargado General, se señala que no existen diferencias salariales, al percibir un salario superior al fijado en el Convenio Colectivo, reclamando las horas extraordinarias aduciendo que trabajaba de martes a sábado, de 11:00 horas a 17:00 horas, y de 19: horas a 24:00 horas, en total 11 horas diarias; por lo que ninguna relevancia tiene las funciones que desempeñaba, tampoco en la demanda se efectúa petición alguna respecto a una categoría profesional concreta. En cuanto a la jornada de trabajo, en la sentencia sí existe un pronunciamiento, al señalar en el Fundamento de Derecho Cuarto, que "...las testificales practicadas en el acto de juicio manifestaron que el actor no cumplía ni siquiera con su horario laboral base";de lo que se evidencia que la sentencia rechaza que el actor trabajara las horas diarias que indica en la demanda.

En segundo lugar, también debe desestimarse la nulidad pretendida con base en una valoración arbitraria e irracional de la prueba testifical practicada, referida a la jornada y horario. Pues, la Magistrada de instancia, en este punto, ha valorado la testifical practicada, sin que conste que dicha valoración sea arbitraria, ilógica o irracional. Visionada la grabación del acto de juicio, se constata que ninguno de los cuatro testigos que depusieron en dicho acto, manifestaron que el demandante efectuara horas por encima de la jornada ordinaria, incluso dos de ellos, que hacían jornada partida como el demandante, señalan que, ni siquiera efectuaba dicha jornada; por lo que lo declarado probado por la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto, sí refleja la realidad de las declaraciones de los testigos.

SEXTO.- Los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , vienen dirigidos a la revisión fáctica.

La parte impugnante se opone a este motivo alegando, en resumen, que no se desvirtúa la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SÉPTIMO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1º.- Se solicita la adición de un Hecho Probado nuevo, el Octavo, con la siguiente redacción: "El trabajador realizaba las funciones de contacto con proveedores, realizar entrevistas de trabajo y realizar pedidos (whatsapp folios 58 a 73, testifical del Sr. Jose Carlos, Brigida y Imanol)."

Como fundamento de la adición se citan los mensajes de whatsapp obrantes a los folios 58 a 73 y la testifical del Sr. Jose Carlos, Brigida y Imanol.

Se desestima la adición solicitada.En primer lugar, porque la prueba en la que se pretende fundamentar no es hábil a efectos de revisión, ni la testifical, ni tampoco los mensajes de whatsapp, no son propiamente documentos hábiles a efectos de la revisión fáctica [ Sentencias de esta Sala de 20-5-2020 ( Rec. 137/2020), de 21-12-2020 ( Rec 3649/20), de 9-12-2021 ( Rec. 5241/2021), 2-3-2022 (Rec. 6993/2021) , 4-3-2022 (Rec. 6141/2021), 17-7-2023 (Rec. 788/2023), entre otras.]; teniendo en cuenta, además, que los mensajes de whatsapp invocados son imágenes de pantalla de un móvil, respecto al que no consta su titular, y no tienen literosuficiencia. En segundo lugar, los términos que se pretenden introducir no tienen relevancia, pues las horas extraordinarias que se reclaman están vinculadas a la realización de una mayor jornada y no a las funciones.

2º.- Se solicita la adición de un Hecho Probado Nuevo, el Noveno, con la siguiente redacción: "El trabajador realizaba el horario de martes a sábado de 11.30 a 16.00 horas y de 19.00 a 24.00 horas (testifical, ausencia de registro, ficta documentatio)."

Como fundamento de la adición se cita la testifical, la ausencia de registro y la "ficta documentatio".

Se desestima la adición.No se cita prueba documental o pericial hábil a los efectos de la revisión fáctica.

3º.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Tercero, cuya redacción es la siguiente: "En fecha 8 de agosto de 2024 la empresa comunicó al trabajador mediante carta, cuyo contenido se da por reproducido, su despido con efectos del día 6/08/2024 por los siguientes motivos: 1) fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el trato con los otros trabajadores o cualquier otra persona al servicio de la empresa; 2) provocar u originar frecuentes riñas y peleas de trabajadores, y 3) los maltratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste así como a los demás trabajadores y público en general. (carta de despido)."

Como texto alternativo se propone la adición del siguiente párrafo: "La baja por despido disciplinario del trabajador se produjo finalmente el día 22.08.2024 (certificado de empresa, folio 44; vida laboral de la empresa, folio 118)".

Se estima la modificación.Los términos que se pretenden introducir resultan de forma clara y patente de los documentos invocados, el certificado de empresa, donde consta la fecha de extinción por despido el 22-0-2024, y la vida laboral de la empresa, donde consta la baja del trabajador demandante el 22-8-2024.

En consecuencia, el Hecho Probado Tercero queda redactado en los siguientes términos: "En fecha 8 de agosto de 2024 la empresa comunicó al trabajador mediante carta, cuyo contenido se da por reproducido, su despido con efectos del día 6/08/2024 por los siguientes motivos: 1) fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el trato con los otros trabajadores o cualquier otra persona al servicio de la empresa; 2) provocar u originar frecuentes riñas y peleas de trabajadores, y 3) los maltratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste así como a los demás trabajadores y público en general. (carta de despido).

La baja por despido disciplinario del trabajador se produjo finalmente el día 22.08.2024 (certificado de empresa, folio 44; vida laboral de la empresa, folio 118)".

4º.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, cuya redacción es la siguiente: "En el desempeño de su actividad profesional el trabajador ha devengado y no percibido las siguientes cantidades:

-595,89 euros correspondientes a 5 días nóminas mes de agosto.

-3.904 euros correspondientes a vacaciones no disfrutadas 2023 y 2024 (47,5 días x 82,19 euros).

TOTAL: 4.499,89 euros (convenio aplicable, nóminas)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "En el desempeño de su actividad profesional el trabajador ha devengado y no percibido las siguientes cantidades:

-595,89 euros correspondientes a 5 días nóminas mes de agosto.

-3.904 euros correspondientes a vacaciones no disfrutadas 2023 y 2024 (47,5 días x 82,19 euros).

-604,11 euros correspondientes a la nómina de agosto hasta el día 22.08.2024 (certificado de empresa, folio 44, vida laboral de empresa, folio 118, ampliación de demanda, folio 19)."

Como fundamento de la modificación, se citan el certificado de empresa (folio 44), la vida laboral de empresa (folio 118), y la ampliación de la demanda (folio 19).

Se desestima la modificación solicitada.El salario reclamado es una cuestión jurídica impropia del relato fáctico, debiéndose plantear en el correspondiente motivo de censura jurídico sustantiva, sin que tampoco de los documentos invocados resulte la suma que se pretende introducir, debiendo señalarse que el escrito de ampliación de la demanda no es un documento hábil a efectos de revisión fáctica.

OCTAVO.- El motivo séptimo del recurso, viene amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se denuncia la infracción de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 28.4 del Convenio Colectivo autonómico de la industria de Hostelería y Turismo, y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Alega la parte recurrente que la sentencia de instancia al no haberle reconocido las horas extraordinarias reclamadas, ha infringido los preceptos antes citados. En síntesis, argumenta que en la demanda se detallan, de forma pormenorizada, las horas extraordinarias realizadas, en el periodo agosto de 2023 a julio de 2024, con indicación de las 11 horas diarias trabajadas, y la sume mensual de horas totales, así como la jornada convencional de 1.791 horas anuales, habiéndose realizado 2.904 horas, resultando un total de 1.113 horas extraordinarias realizadas; y que, en este caso, se produce la ausencia de registro de jornada, incumpliendo el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, lo que invierte la carga de la prueba. Señala, que con fundamento en el Hecho Probado Noveno cuya adición se ha solicitado y la falta de registro de jornada, ha quedado probada la realización de 9,5 horas extraordinarias diarias, y en comparación con la jornada máxima establecida en el convenio colectivo de 1.791 horas, arroja un total de 745,50 horas extraordinarias, a razón de 16,75euros diarios, un total de 12.487,13 euros. Con carácter subsidiario, y en el caso de considerar la Sala que la jornada no era superior a 8 horas diarias, de martes a sábado, dicha jornada ordinaria en cómputo anual, es superior a la fijada en Convenio Colectivo, pues no disfrutó de periodo vacacional, y que un total de 267 días por 8 horas diarias, hacen un total de 2.136 horas realizadas, y suponen un total de 345 horas extraordinarias por importe de 5.778,78 euros, señalando que dicho cálculo fue aportado en conclusiones.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Se remite, en sustancia, al argumento de la sentencia de instancia, señalando, además, que la parte recurrente añade unos días correlativos, con un horario infundado para solicitar una serie de horas extras que fueron radicalmente modificadas en conclusiones, sin que hayan acreditado.

NOVENO.- Ha de desestimarse este motivo del recurso por las consideraciones que se exponen a continuación.

El artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores regula la jornada de trabajo, y en su número 9, en la redacción dada por el RD-ley 8/2019 de 8 de marzo, cuya entrada en vigor se produjo conforme a la Disposición Final 6ª del RD-Ley 8/2019, desde el 12-5-2019 dispone: "9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

Por otra parte, el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores regula las horas extraordinarias, y dispone: "1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en situación de desempleo.

3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.

4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2.

5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente."

Debe tenerse en cuenta, que esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión relativa la acreditación de la realización de horas extraordinarias en relación a la obligación del empresario de llevar el registro de jornadas. Señalando que, tras el cambio legislativo, la falta de llevanza del registro de jornadas o su no aportación por parte del empleador, ha supuesto una cierta inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que si se solicita la aportación del registro de horario y dicha prueba documental no se aporta, corresponde la empresa acreditar el número de horas que ha realizado el trabajador; considerándose suficiente que se aporte por el trabajador un indicio de prueba de la realización de dichas horas, y correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron o que se hicieron en cantidad inferior a la reclamada, o que fueron compensadas [ Sentencias de esta Sala de 17-9-2021 (Rec. 3977/2021), 20-1-2022 (Rec. 4798/2021), 26-7-2024 (Rec. 6342/2023), 7-11-2024 (Rec. 1737/2024), 11-6-2025 ( Rec. 1571/2025), de 16-10-2025 ( Rec. 7004/2024), entre otras.

En este caso, consta en el Fundamento de Derecho Cuarto, con valor de hecho probado, basado en la testifical practicada, que el actor no cumplía ni siquiera su horario laboral base. En consecuencia, ningún indicio existe en relación a que el actor efectuara una jornada de 11 horas diarias, tal y como alega, por lo que no puede considerarse, en este caso, que la falta de aportación de los registros de jornada, impliquen la presunción de realización de horas extraordinarias.

Por otra parte, y en cuanto a la aplicación de la "ficta documentatio", prevista en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es una facultad de la Juzgadora de instancia, y no una obligación; habiendo valorado, en este caso, la Magistrada de instancia, en relación a la jornada de trabajo la prueba testifical practicada.

DÉCIMO.- El motivo octavo del recurso, viene amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se denuncia la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores.

Alega la parte recurrente que la sentencia de instancia no ha condenado al pago de los salarios devengados hasta el día en que el actor fue dado de baja en la Seguridad Social, el 22-8-2024, por lo que corresponde que la empresa abone en concepto de incapacidad temporal la cantidad de 604,11 euros, según el escrito de ampliación de la demanda.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando que la empresa ya abonó los 8 días de salario del mes de agosto.

UNDÉCIMO.- Ha de desestimarse este último motivo de censura jurídico sustantiva por las consideraciones que se exponen a continuación.

La parte recurrente en su reclamación de 604,11 euros, parece confundir el concepto de salario, que es le previsto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, con el concepto de subsidio de incapacidad temporal, que es una prestación de seguridad social regulada en el artículo 171 de la Ley General de la Seguridad Social

En primer lugar, debe señalarse que, según consta en el relato de hechos probados, el actor inició situación de incapacidad temporal el 6-8-2024, siéndole notificado el despido en fecha 8-8-2024, y cursado su baja en la Seguridad Social el 23-8-2024; por lo que a partir del 6-8-2024 el actor no ha podido devengar salarios, sino subsidio de incapacidad temporal. Y por ello, la sentencia de instancia condena al pago de los salarios de los cinco días del mes de agosto de 2024, que es el único salario devengado.

En segundo lugar, la parte recurrente reclama la suma de 604,11 euros, y parece confundir el salario con el subsidio de incapacidad temporal. En el escrito de ampliación de la demanda al que alude, es el presentado en fecha 18-12-2024, en el que señala claramente que lo que se reclama es la prestación de incapacidad temporal, del periodo 9-8-2024 al 13-8-2024, por accidente de trabajo, por importe de 308,23 euros, y desde el 14-8-2024 al 22-8-2024, por enfermedad común, por importe de 295,88 euros.

No puede accederse a esta pretensión, por cuanto el subsidio de incapacidad temporal es prestación de seguridad social, cuyo pago corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, o, en su caso, a la Mutua colaboradora correspondiente.

DUODÉCIMO.-Por todo lo expuesto, y en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

DECIMOTERCERO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Girona (en la actualidad Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Girona Plaza nº 3), se ha seguido procedimiento sobre despido, vulneración de Derechos Fundamentales, y reclamación de cantidad, (Autos 898/2024), a instancia de D. Juan María contra la mercantil Deltaplan Gir, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, con citación del Ministerio Fiscal. Se ha dictado sentencia en fecha 24-4-2025, en la que ha estimado parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido, y condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían en el momento de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación, o le abone una indemnización por importe de 4.746,67 euros; condenando también al pago de la cantidad de 4.499,89 euros, más el interés de demora del 10%.

En esta sentencia, en síntesis, se contienen los siguientes razonamientos:

-Respecto a la acción de despido.

-Se desestima la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

-Se declara la improcedencia del despido disciplinario comunicado al demandante el 8-8-2024.

-Respecto a la acción de reclamación de cantidad

-Se desestima la pretensión referida a las horas extraordinarias por importe de 18.642,75 euros. La Magistrada de instancia argumenta que en la demanda no se fija con precisión las circunstancias ni el número de horas extraordinarias, no se especifica día a día y hora a hora, sin que baste la remisión genérica al desglose de horas de trabajo, y que a ello se añade el que las testificales practicadas en el acto de juico manifestaron que el actor no cumplía ni siquiera el horario laboral base.

-Estima la pretensión referida a las vacaciones no disfrutadas y el salario del mes de agosto de 2024 por importe total de 4.499,89 euros. Señala que consta acreditado el devengo del salario de los 5 días del mes de agosto de 2024 por importe 595,89 euros, y la parte proporcional de la paga de vacaciones no disfrutadas de 2023 y 2024 por importe de 3.904 euros; sin que la empresa demandada haya probado el pago de los mismos. Con imposición de los intereses moratorios previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia formula la parte actora el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que, se declare la nulidad de la de instancia, subsanando el error expuesto por la Sala, si se valora factible, o con reposición del curso del proceso al momento de finalizar el juicio oral, con el fin de que se dicte nueva sentencia que subsane los defectos identificados, o, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia, declarando el derecho del actor a percibir la cantidad de 12.487,13 euros brutos en concepto de horas extraordinarias, o el importe subsidiario de 5.778,78 euros brutos, o aquel que considere la Sala, y la cantidad de 604,11 euros en concepto de salario no abonado hasta el 22-8-2024, condenando a la empresa al pago de dichas cantidades.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación formulado, en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Los motivos primero y segundo del recurso, con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirigen a solicitar la nulidad de la sentencia.

En el motivo primerose denuncia la infracción de los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. En síntesis, alega la parte recurrente que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a las cuestiones relativas a las funciones de superior categoría y el horario de trabajo, como encargado general, y que se relacionan con la reclamación de horas extraordinarias.

En el motivo segundose denuncia la infracción de los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. En resumen, alega la parte recurrente que la Magistrada de instancia ha efectuado una valoración arbitaria e irracional de la prueba testifical, señalando que en el Fundamento de Derecho Cuarto indica que las testificales practicadas en el acto de juicio manifestaron que el actor no cumplía siquiera con su horario laboral base, cuando de los cuatro testigos que depusieron en el acto de juicio, dos a instancia de la empresa demandada, y otros dos a instancia de la parte actora, solo la testigo propuesta por la empresa demandada, Dª Dulce, manifestó que el actor había lo que quería, pero no así los otros tres testigos, no habiendo razonado la Magistrada de instancia los motivos por los que valora la declaración de dicha testigo en detrimento de los otros tres, cuando la Sra. Dulce había prestado servicios en el periodo 1-3-2024 a 13-2-2025, durante tres meses y medio, lo que, considera la parte recurrente, invalida parcialmente su declaración.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a estos motivos.Alegando, respecto a las funciones, que no se acreditó que efectuara funciones como encargado general; y que, en cuanto a la valoración de la prueba testifical, que, teniendo un carácter extraordinario el recurso de suplicación, no puede pretenderse que la Sala efectúa una nueva valoración de la prueba.

CUARTO.- Para resolver los motivos de nulidad, con carácter general, se hace preciso destacar los requisitos exigidos.

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Respecto a los requisitos que deben cumplir las sentencias, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo."

Por otra parte, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,establece: "1. Las sentencias deben ser claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón."

Sobre la incongruencia omisiva, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25-2-2025 (Rec4472/2022), resumiendo la doctrina constitucional, así como la jurisprudencia de la propia Sala, expone:

< art. 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que, «si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva» ( sentencia del TC nº 171/2002, de 30 septiembre , entre otras). El TC explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes.

2.- La sentencia del TS 858/2022, de 26 de octubre (rcud 3164/2019 ), con cita de la sentencia del TS 344/2020, de 15 de mayo (rcud 3213/2017 ), explica que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)».

3.- Por su parte, la sentencia del TS 1035/2024, de 17 de julio (rec. 83/2024 ), argumenta que una sentencia incurre en incongruencia «cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita».

A continuación, razonamos que «[e]l Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003 , 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 )".>>

En cuanto al defecto en la motivación imputado, hemos de recordar que en materia de motivación de las resoluciones judiciales, la doctrina constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "...el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos.. " (la STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina anterior en SSTC 61/1983, de 11 de julio , 13/1987, de 5 de febrero , y 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa señalando que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" , si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre ; 55/2003, de 24 de marzo , y 213/2003, de 1 de diciembre ). Lo que es exigible por tanto a los órganos judiciales es que la resolución sea fundada en Derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 116/1986, de 8 de octubre o 182/2011, de 21 de noviembre entre otras).

Respecto a la valoración de la prueba testifical, se señala en la sentencia de esta Sala de 5-3-2024 (Rec. 6478/2023): < sentencia de la Sala de 5 de octubre de 2022 lo manifestado en la que cita de 15 de marzo de 2021 al advertir como "con carácter general la valoración de la prueba testifical es inatacable en la fase de suplicación...por el hecho de que la juez de instancia haya otorgado credibilidad al testigo ...porque la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juez de instancia ante el que se ha practicado, sin que pueda ser revisada por la Sala en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación...". Ello no obstante advierte -la primera de las citadas- "sobre lo dispuesto en el artículo. 376 de la LEC ...según el cual Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y el resultado de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Norma a relacionar con el art. 92.2 de la LRJS que establece que "Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones . 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.

El ámbito de apreciación judicial de la sana crítica y su control por parte del Tribunal ad quem parece, así, situarse (avanza la Sala en su razonamiento) bajo parámetros diferentes según se trate de revisar la valoración del testimonio efectuado en relación a otras pruebas de distinta o igual clase o de un eventual error ab initio sobre las circunstancias concurrentes en el testigo del que pudiera seguirse una decisión (también errónea) sobre la apreciación de la misma; como podría igualmente acontecer en aquellos supuestos en los que la literalidad del testimonio expresado no se adecue al recogido (en iguales términos) por el factum objeto de censura".

Retomando el análisis de la (crítica) valoración de este medio de prueba en su conjugada referencia a la ya significada exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (que la parte proyecta tanto a la valoración de la misma como al "discurso jurídico sobre los.... elementos" conformadores del tipo disciplinario enjuiciado en la litis) reiterar lo manifestado al respecto por la sentencia de la Sala de 8 de junio de 2023 cuando (por remisión a lo decidido en las del Alto Tribunal que cita de 9 de mayo de 2018 y 11 de mayo de 2021) asocia la misma a la necesidad de "conocer las razones de la decisión...posibilitando su control mediante el sistema de los recursos como garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos; resultando para ello indiferente la extensión de la misma, en la medida que el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; es decir, la ratio decidendi " que la determina.>>

QUINTO.- Aplicando los criterios legales y jurisprudenciales expuestos, se han de desestimar los dos motivos de nulidad planteados.

En primer lugar, no se aprecia la incongruencia omisiva alegada. En la demanda, si bien se alega que, pese a haber sido contratado como Jefe de cocina, el trabajador demandante realizaba funciones de Encargado General, se señala que no existen diferencias salariales, al percibir un salario superior al fijado en el Convenio Colectivo, reclamando las horas extraordinarias aduciendo que trabajaba de martes a sábado, de 11:00 horas a 17:00 horas, y de 19: horas a 24:00 horas, en total 11 horas diarias; por lo que ninguna relevancia tiene las funciones que desempeñaba, tampoco en la demanda se efectúa petición alguna respecto a una categoría profesional concreta. En cuanto a la jornada de trabajo, en la sentencia sí existe un pronunciamiento, al señalar en el Fundamento de Derecho Cuarto, que "...las testificales practicadas en el acto de juicio manifestaron que el actor no cumplía ni siquiera con su horario laboral base";de lo que se evidencia que la sentencia rechaza que el actor trabajara las horas diarias que indica en la demanda.

En segundo lugar, también debe desestimarse la nulidad pretendida con base en una valoración arbitraria e irracional de la prueba testifical practicada, referida a la jornada y horario. Pues, la Magistrada de instancia, en este punto, ha valorado la testifical practicada, sin que conste que dicha valoración sea arbitraria, ilógica o irracional. Visionada la grabación del acto de juicio, se constata que ninguno de los cuatro testigos que depusieron en dicho acto, manifestaron que el demandante efectuara horas por encima de la jornada ordinaria, incluso dos de ellos, que hacían jornada partida como el demandante, señalan que, ni siquiera efectuaba dicha jornada; por lo que lo declarado probado por la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto, sí refleja la realidad de las declaraciones de los testigos.

SEXTO.- Los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , vienen dirigidos a la revisión fáctica.

La parte impugnante se opone a este motivo alegando, en resumen, que no se desvirtúa la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SÉPTIMO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1º.- Se solicita la adición de un Hecho Probado nuevo, el Octavo, con la siguiente redacción: "El trabajador realizaba las funciones de contacto con proveedores, realizar entrevistas de trabajo y realizar pedidos (whatsapp folios 58 a 73, testifical del Sr. Jose Carlos, Brigida y Imanol)."

Como fundamento de la adición se citan los mensajes de whatsapp obrantes a los folios 58 a 73 y la testifical del Sr. Jose Carlos, Brigida y Imanol.

Se desestima la adición solicitada.En primer lugar, porque la prueba en la que se pretende fundamentar no es hábil a efectos de revisión, ni la testifical, ni tampoco los mensajes de whatsapp, no son propiamente documentos hábiles a efectos de la revisión fáctica [ Sentencias de esta Sala de 20-5-2020 ( Rec. 137/2020), de 21-12-2020 ( Rec 3649/20), de 9-12-2021 ( Rec. 5241/2021), 2-3-2022 (Rec. 6993/2021) , 4-3-2022 (Rec. 6141/2021), 17-7-2023 (Rec. 788/2023), entre otras.]; teniendo en cuenta, además, que los mensajes de whatsapp invocados son imágenes de pantalla de un móvil, respecto al que no consta su titular, y no tienen literosuficiencia. En segundo lugar, los términos que se pretenden introducir no tienen relevancia, pues las horas extraordinarias que se reclaman están vinculadas a la realización de una mayor jornada y no a las funciones.

2º.- Se solicita la adición de un Hecho Probado Nuevo, el Noveno, con la siguiente redacción: "El trabajador realizaba el horario de martes a sábado de 11.30 a 16.00 horas y de 19.00 a 24.00 horas (testifical, ausencia de registro, ficta documentatio)."

Como fundamento de la adición se cita la testifical, la ausencia de registro y la "ficta documentatio".

Se desestima la adición.No se cita prueba documental o pericial hábil a los efectos de la revisión fáctica.

3º.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Tercero, cuya redacción es la siguiente: "En fecha 8 de agosto de 2024 la empresa comunicó al trabajador mediante carta, cuyo contenido se da por reproducido, su despido con efectos del día 6/08/2024 por los siguientes motivos: 1) fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el trato con los otros trabajadores o cualquier otra persona al servicio de la empresa; 2) provocar u originar frecuentes riñas y peleas de trabajadores, y 3) los maltratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste así como a los demás trabajadores y público en general. (carta de despido)."

Como texto alternativo se propone la adición del siguiente párrafo: "La baja por despido disciplinario del trabajador se produjo finalmente el día 22.08.2024 (certificado de empresa, folio 44; vida laboral de la empresa, folio 118)".

Se estima la modificación.Los términos que se pretenden introducir resultan de forma clara y patente de los documentos invocados, el certificado de empresa, donde consta la fecha de extinción por despido el 22-0-2024, y la vida laboral de la empresa, donde consta la baja del trabajador demandante el 22-8-2024.

En consecuencia, el Hecho Probado Tercero queda redactado en los siguientes términos: "En fecha 8 de agosto de 2024 la empresa comunicó al trabajador mediante carta, cuyo contenido se da por reproducido, su despido con efectos del día 6/08/2024 por los siguientes motivos: 1) fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el trato con los otros trabajadores o cualquier otra persona al servicio de la empresa; 2) provocar u originar frecuentes riñas y peleas de trabajadores, y 3) los maltratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste así como a los demás trabajadores y público en general. (carta de despido).

La baja por despido disciplinario del trabajador se produjo finalmente el día 22.08.2024 (certificado de empresa, folio 44; vida laboral de la empresa, folio 118)".

4º.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, cuya redacción es la siguiente: "En el desempeño de su actividad profesional el trabajador ha devengado y no percibido las siguientes cantidades:

-595,89 euros correspondientes a 5 días nóminas mes de agosto.

-3.904 euros correspondientes a vacaciones no disfrutadas 2023 y 2024 (47,5 días x 82,19 euros).

TOTAL: 4.499,89 euros (convenio aplicable, nóminas)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "En el desempeño de su actividad profesional el trabajador ha devengado y no percibido las siguientes cantidades:

-595,89 euros correspondientes a 5 días nóminas mes de agosto.

-3.904 euros correspondientes a vacaciones no disfrutadas 2023 y 2024 (47,5 días x 82,19 euros).

-604,11 euros correspondientes a la nómina de agosto hasta el día 22.08.2024 (certificado de empresa, folio 44, vida laboral de empresa, folio 118, ampliación de demanda, folio 19)."

Como fundamento de la modificación, se citan el certificado de empresa (folio 44), la vida laboral de empresa (folio 118), y la ampliación de la demanda (folio 19).

Se desestima la modificación solicitada.El salario reclamado es una cuestión jurídica impropia del relato fáctico, debiéndose plantear en el correspondiente motivo de censura jurídico sustantiva, sin que tampoco de los documentos invocados resulte la suma que se pretende introducir, debiendo señalarse que el escrito de ampliación de la demanda no es un documento hábil a efectos de revisión fáctica.

OCTAVO.- El motivo séptimo del recurso, viene amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se denuncia la infracción de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 28.4 del Convenio Colectivo autonómico de la industria de Hostelería y Turismo, y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Alega la parte recurrente que la sentencia de instancia al no haberle reconocido las horas extraordinarias reclamadas, ha infringido los preceptos antes citados. En síntesis, argumenta que en la demanda se detallan, de forma pormenorizada, las horas extraordinarias realizadas, en el periodo agosto de 2023 a julio de 2024, con indicación de las 11 horas diarias trabajadas, y la sume mensual de horas totales, así como la jornada convencional de 1.791 horas anuales, habiéndose realizado 2.904 horas, resultando un total de 1.113 horas extraordinarias realizadas; y que, en este caso, se produce la ausencia de registro de jornada, incumpliendo el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, lo que invierte la carga de la prueba. Señala, que con fundamento en el Hecho Probado Noveno cuya adición se ha solicitado y la falta de registro de jornada, ha quedado probada la realización de 9,5 horas extraordinarias diarias, y en comparación con la jornada máxima establecida en el convenio colectivo de 1.791 horas, arroja un total de 745,50 horas extraordinarias, a razón de 16,75euros diarios, un total de 12.487,13 euros. Con carácter subsidiario, y en el caso de considerar la Sala que la jornada no era superior a 8 horas diarias, de martes a sábado, dicha jornada ordinaria en cómputo anual, es superior a la fijada en Convenio Colectivo, pues no disfrutó de periodo vacacional, y que un total de 267 días por 8 horas diarias, hacen un total de 2.136 horas realizadas, y suponen un total de 345 horas extraordinarias por importe de 5.778,78 euros, señalando que dicho cálculo fue aportado en conclusiones.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Se remite, en sustancia, al argumento de la sentencia de instancia, señalando, además, que la parte recurrente añade unos días correlativos, con un horario infundado para solicitar una serie de horas extras que fueron radicalmente modificadas en conclusiones, sin que hayan acreditado.

NOVENO.- Ha de desestimarse este motivo del recurso por las consideraciones que se exponen a continuación.

El artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores regula la jornada de trabajo, y en su número 9, en la redacción dada por el RD-ley 8/2019 de 8 de marzo, cuya entrada en vigor se produjo conforme a la Disposición Final 6ª del RD-Ley 8/2019, desde el 12-5-2019 dispone: "9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

Por otra parte, el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores regula las horas extraordinarias, y dispone: "1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en situación de desempleo.

3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.

4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2.

5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente."

Debe tenerse en cuenta, que esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión relativa la acreditación de la realización de horas extraordinarias en relación a la obligación del empresario de llevar el registro de jornadas. Señalando que, tras el cambio legislativo, la falta de llevanza del registro de jornadas o su no aportación por parte del empleador, ha supuesto una cierta inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que si se solicita la aportación del registro de horario y dicha prueba documental no se aporta, corresponde la empresa acreditar el número de horas que ha realizado el trabajador; considerándose suficiente que se aporte por el trabajador un indicio de prueba de la realización de dichas horas, y correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron o que se hicieron en cantidad inferior a la reclamada, o que fueron compensadas [ Sentencias de esta Sala de 17-9-2021 (Rec. 3977/2021), 20-1-2022 (Rec. 4798/2021), 26-7-2024 (Rec. 6342/2023), 7-11-2024 (Rec. 1737/2024), 11-6-2025 ( Rec. 1571/2025), de 16-10-2025 ( Rec. 7004/2024), entre otras.

En este caso, consta en el Fundamento de Derecho Cuarto, con valor de hecho probado, basado en la testifical practicada, que el actor no cumplía ni siquiera su horario laboral base. En consecuencia, ningún indicio existe en relación a que el actor efectuara una jornada de 11 horas diarias, tal y como alega, por lo que no puede considerarse, en este caso, que la falta de aportación de los registros de jornada, impliquen la presunción de realización de horas extraordinarias.

Por otra parte, y en cuanto a la aplicación de la "ficta documentatio", prevista en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es una facultad de la Juzgadora de instancia, y no una obligación; habiendo valorado, en este caso, la Magistrada de instancia, en relación a la jornada de trabajo la prueba testifical practicada.

DÉCIMO.- El motivo octavo del recurso, viene amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se denuncia la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores.

Alega la parte recurrente que la sentencia de instancia no ha condenado al pago de los salarios devengados hasta el día en que el actor fue dado de baja en la Seguridad Social, el 22-8-2024, por lo que corresponde que la empresa abone en concepto de incapacidad temporal la cantidad de 604,11 euros, según el escrito de ampliación de la demanda.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando que la empresa ya abonó los 8 días de salario del mes de agosto.

UNDÉCIMO.- Ha de desestimarse este último motivo de censura jurídico sustantiva por las consideraciones que se exponen a continuación.

La parte recurrente en su reclamación de 604,11 euros, parece confundir el concepto de salario, que es le previsto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, con el concepto de subsidio de incapacidad temporal, que es una prestación de seguridad social regulada en el artículo 171 de la Ley General de la Seguridad Social

En primer lugar, debe señalarse que, según consta en el relato de hechos probados, el actor inició situación de incapacidad temporal el 6-8-2024, siéndole notificado el despido en fecha 8-8-2024, y cursado su baja en la Seguridad Social el 23-8-2024; por lo que a partir del 6-8-2024 el actor no ha podido devengar salarios, sino subsidio de incapacidad temporal. Y por ello, la sentencia de instancia condena al pago de los salarios de los cinco días del mes de agosto de 2024, que es el único salario devengado.

En segundo lugar, la parte recurrente reclama la suma de 604,11 euros, y parece confundir el salario con el subsidio de incapacidad temporal. En el escrito de ampliación de la demanda al que alude, es el presentado en fecha 18-12-2024, en el que señala claramente que lo que se reclama es la prestación de incapacidad temporal, del periodo 9-8-2024 al 13-8-2024, por accidente de trabajo, por importe de 308,23 euros, y desde el 14-8-2024 al 22-8-2024, por enfermedad común, por importe de 295,88 euros.

No puede accederse a esta pretensión, por cuanto el subsidio de incapacidad temporal es prestación de seguridad social, cuyo pago corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, o, en su caso, a la Mutua colaboradora correspondiente.

DUODÉCIMO.-Por todo lo expuesto, y en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

DECIMOTERCERO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Girona (en la actualidad Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Girona Plaza nº 3), se ha seguido procedimiento sobre despido, vulneración de Derechos Fundamentales, y reclamación de cantidad, (Autos 898/2024), a instancia de D. Juan María contra la mercantil Deltaplan Gir, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, con citación del Ministerio Fiscal. Se ha dictado sentencia en fecha 24-4-2025, en la que ha estimado parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido, y condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían en el momento de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación, o le abone una indemnización por importe de 4.746,67 euros; condenando también al pago de la cantidad de 4.499,89 euros, más el interés de demora del 10%.

En esta sentencia, en síntesis, se contienen los siguientes razonamientos:

-Respecto a la acción de despido.

-Se desestima la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

-Se declara la improcedencia del despido disciplinario comunicado al demandante el 8-8-2024.

-Respecto a la acción de reclamación de cantidad

-Se desestima la pretensión referida a las horas extraordinarias por importe de 18.642,75 euros. La Magistrada de instancia argumenta que en la demanda no se fija con precisión las circunstancias ni el número de horas extraordinarias, no se especifica día a día y hora a hora, sin que baste la remisión genérica al desglose de horas de trabajo, y que a ello se añade el que las testificales practicadas en el acto de juico manifestaron que el actor no cumplía ni siquiera el horario laboral base.

-Estima la pretensión referida a las vacaciones no disfrutadas y el salario del mes de agosto de 2024 por importe total de 4.499,89 euros. Señala que consta acreditado el devengo del salario de los 5 días del mes de agosto de 2024 por importe 595,89 euros, y la parte proporcional de la paga de vacaciones no disfrutadas de 2023 y 2024 por importe de 3.904 euros; sin que la empresa demandada haya probado el pago de los mismos. Con imposición de los intereses moratorios previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia formula la parte actora el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que, se declare la nulidad de la de instancia, subsanando el error expuesto por la Sala, si se valora factible, o con reposición del curso del proceso al momento de finalizar el juicio oral, con el fin de que se dicte nueva sentencia que subsane los defectos identificados, o, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia, declarando el derecho del actor a percibir la cantidad de 12.487,13 euros brutos en concepto de horas extraordinarias, o el importe subsidiario de 5.778,78 euros brutos, o aquel que considere la Sala, y la cantidad de 604,11 euros en concepto de salario no abonado hasta el 22-8-2024, condenando a la empresa al pago de dichas cantidades.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación formulado, en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Los motivos primero y segundo del recurso, con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirigen a solicitar la nulidad de la sentencia.

En el motivo primerose denuncia la infracción de los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. En síntesis, alega la parte recurrente que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a las cuestiones relativas a las funciones de superior categoría y el horario de trabajo, como encargado general, y que se relacionan con la reclamación de horas extraordinarias.

En el motivo segundose denuncia la infracción de los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. En resumen, alega la parte recurrente que la Magistrada de instancia ha efectuado una valoración arbitaria e irracional de la prueba testifical, señalando que en el Fundamento de Derecho Cuarto indica que las testificales practicadas en el acto de juicio manifestaron que el actor no cumplía siquiera con su horario laboral base, cuando de los cuatro testigos que depusieron en el acto de juicio, dos a instancia de la empresa demandada, y otros dos a instancia de la parte actora, solo la testigo propuesta por la empresa demandada, Dª Dulce, manifestó que el actor había lo que quería, pero no así los otros tres testigos, no habiendo razonado la Magistrada de instancia los motivos por los que valora la declaración de dicha testigo en detrimento de los otros tres, cuando la Sra. Dulce había prestado servicios en el periodo 1-3-2024 a 13-2-2025, durante tres meses y medio, lo que, considera la parte recurrente, invalida parcialmente su declaración.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a estos motivos.Alegando, respecto a las funciones, que no se acreditó que efectuara funciones como encargado general; y que, en cuanto a la valoración de la prueba testifical, que, teniendo un carácter extraordinario el recurso de suplicación, no puede pretenderse que la Sala efectúa una nueva valoración de la prueba.

CUARTO.- Para resolver los motivos de nulidad, con carácter general, se hace preciso destacar los requisitos exigidos.

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Respecto a los requisitos que deben cumplir las sentencias, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo."

Por otra parte, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,establece: "1. Las sentencias deben ser claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón."

Sobre la incongruencia omisiva, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25-2-2025 (Rec4472/2022), resumiendo la doctrina constitucional, así como la jurisprudencia de la propia Sala, expone:

< art. 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que, «si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva» ( sentencia del TC nº 171/2002, de 30 septiembre , entre otras). El TC explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes.

2.- La sentencia del TS 858/2022, de 26 de octubre (rcud 3164/2019 ), con cita de la sentencia del TS 344/2020, de 15 de mayo (rcud 3213/2017 ), explica que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)».

3.- Por su parte, la sentencia del TS 1035/2024, de 17 de julio (rec. 83/2024 ), argumenta que una sentencia incurre en incongruencia «cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita».

A continuación, razonamos que «[e]l Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003 , 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 )".>>

En cuanto al defecto en la motivación imputado, hemos de recordar que en materia de motivación de las resoluciones judiciales, la doctrina constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "...el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos.. " (la STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina anterior en SSTC 61/1983, de 11 de julio , 13/1987, de 5 de febrero , y 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa señalando que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" , si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre ; 55/2003, de 24 de marzo , y 213/2003, de 1 de diciembre ). Lo que es exigible por tanto a los órganos judiciales es que la resolución sea fundada en Derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 116/1986, de 8 de octubre o 182/2011, de 21 de noviembre entre otras).

Respecto a la valoración de la prueba testifical, se señala en la sentencia de esta Sala de 5-3-2024 (Rec. 6478/2023): < sentencia de la Sala de 5 de octubre de 2022 lo manifestado en la que cita de 15 de marzo de 2021 al advertir como "con carácter general la valoración de la prueba testifical es inatacable en la fase de suplicación...por el hecho de que la juez de instancia haya otorgado credibilidad al testigo ...porque la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juez de instancia ante el que se ha practicado, sin que pueda ser revisada por la Sala en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación...". Ello no obstante advierte -la primera de las citadas- "sobre lo dispuesto en el artículo. 376 de la LEC ...según el cual Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y el resultado de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Norma a relacionar con el art. 92.2 de la LRJS que establece que "Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones . 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.

El ámbito de apreciación judicial de la sana crítica y su control por parte del Tribunal ad quem parece, así, situarse (avanza la Sala en su razonamiento) bajo parámetros diferentes según se trate de revisar la valoración del testimonio efectuado en relación a otras pruebas de distinta o igual clase o de un eventual error ab initio sobre las circunstancias concurrentes en el testigo del que pudiera seguirse una decisión (también errónea) sobre la apreciación de la misma; como podría igualmente acontecer en aquellos supuestos en los que la literalidad del testimonio expresado no se adecue al recogido (en iguales términos) por el factum objeto de censura".

Retomando el análisis de la (crítica) valoración de este medio de prueba en su conjugada referencia a la ya significada exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (que la parte proyecta tanto a la valoración de la misma como al "discurso jurídico sobre los.... elementos" conformadores del tipo disciplinario enjuiciado en la litis) reiterar lo manifestado al respecto por la sentencia de la Sala de 8 de junio de 2023 cuando (por remisión a lo decidido en las del Alto Tribunal que cita de 9 de mayo de 2018 y 11 de mayo de 2021) asocia la misma a la necesidad de "conocer las razones de la decisión...posibilitando su control mediante el sistema de los recursos como garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos; resultando para ello indiferente la extensión de la misma, en la medida que el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; es decir, la ratio decidendi " que la determina.>>

QUINTO.- Aplicando los criterios legales y jurisprudenciales expuestos, se han de desestimar los dos motivos de nulidad planteados.

En primer lugar, no se aprecia la incongruencia omisiva alegada. En la demanda, si bien se alega que, pese a haber sido contratado como Jefe de cocina, el trabajador demandante realizaba funciones de Encargado General, se señala que no existen diferencias salariales, al percibir un salario superior al fijado en el Convenio Colectivo, reclamando las horas extraordinarias aduciendo que trabajaba de martes a sábado, de 11:00 horas a 17:00 horas, y de 19: horas a 24:00 horas, en total 11 horas diarias; por lo que ninguna relevancia tiene las funciones que desempeñaba, tampoco en la demanda se efectúa petición alguna respecto a una categoría profesional concreta. En cuanto a la jornada de trabajo, en la sentencia sí existe un pronunciamiento, al señalar en el Fundamento de Derecho Cuarto, que "...las testificales practicadas en el acto de juicio manifestaron que el actor no cumplía ni siquiera con su horario laboral base";de lo que se evidencia que la sentencia rechaza que el actor trabajara las horas diarias que indica en la demanda.

En segundo lugar, también debe desestimarse la nulidad pretendida con base en una valoración arbitraria e irracional de la prueba testifical practicada, referida a la jornada y horario. Pues, la Magistrada de instancia, en este punto, ha valorado la testifical practicada, sin que conste que dicha valoración sea arbitraria, ilógica o irracional. Visionada la grabación del acto de juicio, se constata que ninguno de los cuatro testigos que depusieron en dicho acto, manifestaron que el demandante efectuara horas por encima de la jornada ordinaria, incluso dos de ellos, que hacían jornada partida como el demandante, señalan que, ni siquiera efectuaba dicha jornada; por lo que lo declarado probado por la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto, sí refleja la realidad de las declaraciones de los testigos.

SEXTO.- Los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , vienen dirigidos a la revisión fáctica.

La parte impugnante se opone a este motivo alegando, en resumen, que no se desvirtúa la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SÉPTIMO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1º.- Se solicita la adición de un Hecho Probado nuevo, el Octavo, con la siguiente redacción: "El trabajador realizaba las funciones de contacto con proveedores, realizar entrevistas de trabajo y realizar pedidos (whatsapp folios 58 a 73, testifical del Sr. Jose Carlos, Brigida y Imanol)."

Como fundamento de la adición se citan los mensajes de whatsapp obrantes a los folios 58 a 73 y la testifical del Sr. Jose Carlos, Brigida y Imanol.

Se desestima la adición solicitada.En primer lugar, porque la prueba en la que se pretende fundamentar no es hábil a efectos de revisión, ni la testifical, ni tampoco los mensajes de whatsapp, no son propiamente documentos hábiles a efectos de la revisión fáctica [ Sentencias de esta Sala de 20-5-2020 ( Rec. 137/2020), de 21-12-2020 ( Rec 3649/20), de 9-12-2021 ( Rec. 5241/2021), 2-3-2022 (Rec. 6993/2021) , 4-3-2022 (Rec. 6141/2021), 17-7-2023 (Rec. 788/2023), entre otras.]; teniendo en cuenta, además, que los mensajes de whatsapp invocados son imágenes de pantalla de un móvil, respecto al que no consta su titular, y no tienen literosuficiencia. En segundo lugar, los términos que se pretenden introducir no tienen relevancia, pues las horas extraordinarias que se reclaman están vinculadas a la realización de una mayor jornada y no a las funciones.

2º.- Se solicita la adición de un Hecho Probado Nuevo, el Noveno, con la siguiente redacción: "El trabajador realizaba el horario de martes a sábado de 11.30 a 16.00 horas y de 19.00 a 24.00 horas (testifical, ausencia de registro, ficta documentatio)."

Como fundamento de la adición se cita la testifical, la ausencia de registro y la "ficta documentatio".

Se desestima la adición.No se cita prueba documental o pericial hábil a los efectos de la revisión fáctica.

3º.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Tercero, cuya redacción es la siguiente: "En fecha 8 de agosto de 2024 la empresa comunicó al trabajador mediante carta, cuyo contenido se da por reproducido, su despido con efectos del día 6/08/2024 por los siguientes motivos: 1) fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el trato con los otros trabajadores o cualquier otra persona al servicio de la empresa; 2) provocar u originar frecuentes riñas y peleas de trabajadores, y 3) los maltratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste así como a los demás trabajadores y público en general. (carta de despido)."

Como texto alternativo se propone la adición del siguiente párrafo: "La baja por despido disciplinario del trabajador se produjo finalmente el día 22.08.2024 (certificado de empresa, folio 44; vida laboral de la empresa, folio 118)".

Se estima la modificación.Los términos que se pretenden introducir resultan de forma clara y patente de los documentos invocados, el certificado de empresa, donde consta la fecha de extinción por despido el 22-0-2024, y la vida laboral de la empresa, donde consta la baja del trabajador demandante el 22-8-2024.

En consecuencia, el Hecho Probado Tercero queda redactado en los siguientes términos: "En fecha 8 de agosto de 2024 la empresa comunicó al trabajador mediante carta, cuyo contenido se da por reproducido, su despido con efectos del día 6/08/2024 por los siguientes motivos: 1) fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el trato con los otros trabajadores o cualquier otra persona al servicio de la empresa; 2) provocar u originar frecuentes riñas y peleas de trabajadores, y 3) los maltratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste así como a los demás trabajadores y público en general. (carta de despido).

La baja por despido disciplinario del trabajador se produjo finalmente el día 22.08.2024 (certificado de empresa, folio 44; vida laboral de la empresa, folio 118)".

4º.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, cuya redacción es la siguiente: "En el desempeño de su actividad profesional el trabajador ha devengado y no percibido las siguientes cantidades:

-595,89 euros correspondientes a 5 días nóminas mes de agosto.

-3.904 euros correspondientes a vacaciones no disfrutadas 2023 y 2024 (47,5 días x 82,19 euros).

TOTAL: 4.499,89 euros (convenio aplicable, nóminas)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "En el desempeño de su actividad profesional el trabajador ha devengado y no percibido las siguientes cantidades:

-595,89 euros correspondientes a 5 días nóminas mes de agosto.

-3.904 euros correspondientes a vacaciones no disfrutadas 2023 y 2024 (47,5 días x 82,19 euros).

-604,11 euros correspondientes a la nómina de agosto hasta el día 22.08.2024 (certificado de empresa, folio 44, vida laboral de empresa, folio 118, ampliación de demanda, folio 19)."

Como fundamento de la modificación, se citan el certificado de empresa (folio 44), la vida laboral de empresa (folio 118), y la ampliación de la demanda (folio 19).

Se desestima la modificación solicitada.El salario reclamado es una cuestión jurídica impropia del relato fáctico, debiéndose plantear en el correspondiente motivo de censura jurídico sustantiva, sin que tampoco de los documentos invocados resulte la suma que se pretende introducir, debiendo señalarse que el escrito de ampliación de la demanda no es un documento hábil a efectos de revisión fáctica.

OCTAVO.- El motivo séptimo del recurso, viene amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se denuncia la infracción de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 28.4 del Convenio Colectivo autonómico de la industria de Hostelería y Turismo, y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Alega la parte recurrente que la sentencia de instancia al no haberle reconocido las horas extraordinarias reclamadas, ha infringido los preceptos antes citados. En síntesis, argumenta que en la demanda se detallan, de forma pormenorizada, las horas extraordinarias realizadas, en el periodo agosto de 2023 a julio de 2024, con indicación de las 11 horas diarias trabajadas, y la sume mensual de horas totales, así como la jornada convencional de 1.791 horas anuales, habiéndose realizado 2.904 horas, resultando un total de 1.113 horas extraordinarias realizadas; y que, en este caso, se produce la ausencia de registro de jornada, incumpliendo el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, lo que invierte la carga de la prueba. Señala, que con fundamento en el Hecho Probado Noveno cuya adición se ha solicitado y la falta de registro de jornada, ha quedado probada la realización de 9,5 horas extraordinarias diarias, y en comparación con la jornada máxima establecida en el convenio colectivo de 1.791 horas, arroja un total de 745,50 horas extraordinarias, a razón de 16,75euros diarios, un total de 12.487,13 euros. Con carácter subsidiario, y en el caso de considerar la Sala que la jornada no era superior a 8 horas diarias, de martes a sábado, dicha jornada ordinaria en cómputo anual, es superior a la fijada en Convenio Colectivo, pues no disfrutó de periodo vacacional, y que un total de 267 días por 8 horas diarias, hacen un total de 2.136 horas realizadas, y suponen un total de 345 horas extraordinarias por importe de 5.778,78 euros, señalando que dicho cálculo fue aportado en conclusiones.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Se remite, en sustancia, al argumento de la sentencia de instancia, señalando, además, que la parte recurrente añade unos días correlativos, con un horario infundado para solicitar una serie de horas extras que fueron radicalmente modificadas en conclusiones, sin que hayan acreditado.

NOVENO.- Ha de desestimarse este motivo del recurso por las consideraciones que se exponen a continuación.

El artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores regula la jornada de trabajo, y en su número 9, en la redacción dada por el RD-ley 8/2019 de 8 de marzo, cuya entrada en vigor se produjo conforme a la Disposición Final 6ª del RD-Ley 8/2019, desde el 12-5-2019 dispone: "9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

Por otra parte, el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores regula las horas extraordinarias, y dispone: "1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en situación de desempleo.

3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.

4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2.

5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente."

Debe tenerse en cuenta, que esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión relativa la acreditación de la realización de horas extraordinarias en relación a la obligación del empresario de llevar el registro de jornadas. Señalando que, tras el cambio legislativo, la falta de llevanza del registro de jornadas o su no aportación por parte del empleador, ha supuesto una cierta inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que si se solicita la aportación del registro de horario y dicha prueba documental no se aporta, corresponde la empresa acreditar el número de horas que ha realizado el trabajador; considerándose suficiente que se aporte por el trabajador un indicio de prueba de la realización de dichas horas, y correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron o que se hicieron en cantidad inferior a la reclamada, o que fueron compensadas [ Sentencias de esta Sala de 17-9-2021 (Rec. 3977/2021), 20-1-2022 (Rec. 4798/2021), 26-7-2024 (Rec. 6342/2023), 7-11-2024 (Rec. 1737/2024), 11-6-2025 ( Rec. 1571/2025), de 16-10-2025 ( Rec. 7004/2024), entre otras.

En este caso, consta en el Fundamento de Derecho Cuarto, con valor de hecho probado, basado en la testifical practicada, que el actor no cumplía ni siquiera su horario laboral base. En consecuencia, ningún indicio existe en relación a que el actor efectuara una jornada de 11 horas diarias, tal y como alega, por lo que no puede considerarse, en este caso, que la falta de aportación de los registros de jornada, impliquen la presunción de realización de horas extraordinarias.

Por otra parte, y en cuanto a la aplicación de la "ficta documentatio", prevista en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es una facultad de la Juzgadora de instancia, y no una obligación; habiendo valorado, en este caso, la Magistrada de instancia, en relación a la jornada de trabajo la prueba testifical practicada.

DÉCIMO.- El motivo octavo del recurso, viene amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se denuncia la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores.

Alega la parte recurrente que la sentencia de instancia no ha condenado al pago de los salarios devengados hasta el día en que el actor fue dado de baja en la Seguridad Social, el 22-8-2024, por lo que corresponde que la empresa abone en concepto de incapacidad temporal la cantidad de 604,11 euros, según el escrito de ampliación de la demanda.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando que la empresa ya abonó los 8 días de salario del mes de agosto.

UNDÉCIMO.- Ha de desestimarse este último motivo de censura jurídico sustantiva por las consideraciones que se exponen a continuación.

La parte recurrente en su reclamación de 604,11 euros, parece confundir el concepto de salario, que es le previsto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, con el concepto de subsidio de incapacidad temporal, que es una prestación de seguridad social regulada en el artículo 171 de la Ley General de la Seguridad Social

En primer lugar, debe señalarse que, según consta en el relato de hechos probados, el actor inició situación de incapacidad temporal el 6-8-2024, siéndole notificado el despido en fecha 8-8-2024, y cursado su baja en la Seguridad Social el 23-8-2024; por lo que a partir del 6-8-2024 el actor no ha podido devengar salarios, sino subsidio de incapacidad temporal. Y por ello, la sentencia de instancia condena al pago de los salarios de los cinco días del mes de agosto de 2024, que es el único salario devengado.

En segundo lugar, la parte recurrente reclama la suma de 604,11 euros, y parece confundir el salario con el subsidio de incapacidad temporal. En el escrito de ampliación de la demanda al que alude, es el presentado en fecha 18-12-2024, en el que señala claramente que lo que se reclama es la prestación de incapacidad temporal, del periodo 9-8-2024 al 13-8-2024, por accidente de trabajo, por importe de 308,23 euros, y desde el 14-8-2024 al 22-8-2024, por enfermedad común, por importe de 295,88 euros.

No puede accederse a esta pretensión, por cuanto el subsidio de incapacidad temporal es prestación de seguridad social, cuyo pago corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, o, en su caso, a la Mutua colaboradora correspondiente.

DUODÉCIMO.-Por todo lo expuesto, y en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

DECIMOTERCERO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación