PRIMERO. Se recurre en suplicación la sentencia desestimatoria de la demanda por D. Luis Alberto para que, estimándolo, se dicte una sentencia revocando la del Juzgado Social y se declare al mismo en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial. Indica la recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( LRJS) en sus apartados b) "Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. No ha sido impugnado el recurso.
La determinación de la profesión habitual, que es un hecho relevante en relación con la pretendida declaración de Incapacidad Permanente Total, no es objeto del presente recurso. Por tanto, no es cuestión debatida la señalada de cocinero como consta de forma expresa en el hecho probado primero de la sentencia de instancia.
SEGUNDO. Previamente al análisis de los motivos del recurso, consta que la parte recurrente presentó ante el Juzgado de Instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 233 de la LRJS un escrito señalando que era de fecha posterior a la interposición del recurso y que su contenido era relevante para la resolución del pleito. El documento es, según consta en el mismo, de alta clínica de fecha 12/05/2023 tras hospitalización el 3/2/2023 para continuar el manejo ambulatorio con visitas programadas. La recurrente no reprodujo ni realizó su petición a la Sala.
El artículo 233.1 de la LRJS establece "1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.
Así la regla general es la inadmisión de los documentos aportados en los recursos de casación y suplicación. No obstante, y de manera excepcional se admite la posibilidad de que las partes puedan aportar en estas fases del proceso, como contempla la norma, los documentos a que la misma se refiere y en las circunstancias que describe. La doctrina de la Sala IV sobre dicha cuestión, ha declarado reiteradamente y citaremos por ejemplo los autos de 19 de abril de 2022, rcud 4056/2021 o de 23 de marzo de 2022 r. casación 297/2021, que se remite al Auto de 25 de julio de 2019, rcud 4050/2015, que reproducen, lo siguiente:
" La doctrina de la Sala IV al respecto, según recuerda, por todos, el ATS de 25 de julio de 2019 (RCUD 4050/2015 ), es como sigue:
"1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.
2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) Las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso. y c) En el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.
3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.
4) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar."
Esto es, el art 233 de la LRJS , sobre admisión de documentos nuevos, parte de la regla general de la inadmisibilidad al respecto y sólo, a modo de excepción ("no obstante"), alude a documentos "decisivos" para la resolución del recurso que no hubiera podido la parte aportar anteriormente por causas que no le fueran imputables, o cuando pudiese sustentar la revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental..."
Esa es la doctrina que se reiterapor la Sala Social del Tribunal Supremo desde la sentencia del TS (Pleno) de 5 de diciembre de 2007, recurso 1928/04 , que fue posteriormente ratificada por gran número de resoluciones (entre otras, sentencias del TS de 7 de julio de 2009, recurso 2400/2008 ; 20 de diciembre de 2011, recurso 225/2011 ; 11 de octubre de 2011, recurso 64/2010 ; y 3 de diciembre de 2013, recurso 354/12 ) en relación a las sentencias o resoluciones administrativas, y que en gran medida es extensible a los documentos que igualmente refiere el precepto, consiste en que la admisión de dichos documentos viene condicionada a los siguientes requisitos: a) que las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia; b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso; y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.
La consideración y aplicación de la citada doctrina al supuesto enjuiciado obliga a inadmitir los documentos cuya aportación se pretende. Son varias las circunstancias concurrentes que señala la norma que están relacionadas con la naturaleza o calidad de documento, su fecha y la imposibilidad anterior de su aportación. En el presente es un documento posterior al dictado de la sentencia y al momento mismo de la celebración del acto de juicio como se desprende de la fecha del mismo, y se trata de un documento de alta hospitalaria tras un ingreso que se produce, según consta en el mismo, en el serv Urg H. Sta (urgencias del Hospital Santa tecla de Tarragona) en 03/05/2025 y que responde al alta clínica del paciente actualmente asintomático, con buena tolerancia al esfuerzo con lo que se decide el alta para continuar el manejo ambulatorio con visita programada con neumología, según consta en el mismo, por lo que se refiere a la resolución de un problema de salud en fase aguda y posterior derivación para controles en el servicio especializado que proceda por lo que no escondicionantes o decisivo para resolver la cuestión planteada. Se rechaza eldocumento cuya aportación se pretendía.
Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas
TERCERO. En cuanto al primer motivo del recurso, sobre la revisión fáctica, se sostiene adecuadamente por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina el contenido del propio escrito de interposición del recurso en cuanto a este motivo cuando establece: "3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación".
La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11/04/2024 Recurso casación 95/2022 mediante la remisión en su fundamento de derecho quinto a la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 960/2022, de 14 de diciembre (rec. 131/2022 )que compendia los requisitos de la revisión fáctica casacional, aplicables al recurso de suplicación por el carácter extraordinario de ambos, identifica:
"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial[Añadiremos nosotros que, en el caso de la revisión fáctica en el recurso de suplicación, siendo este también un recurso extraordinario, se distingue de la casación en que el artículo 193 b) de la LRJS identifica, junto a la prueba documental, también la prueba pericial practicada para fundar una revisión de los hechos declarados probados]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil".
2.- La naturaleza extraordinaria del recurso de casación conlleva que la revisión fáctica solo puede prosperar cuando el error fáctico resulte "de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos [...] sin necesidad de argumentaciones o conjeturas" [por todas, sentencias del TS 804/2022, de 4 de octubre (rec. 116/2021 ); 26/2023, de 11 de enero (rec. 149/2021 ); y 133/2023, de 14 de febrero (rec. 165/2020 )]..."
De igual modo viene reiterándose por la doctrina jurisprudencial que "...No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).»..."
Para finalizar, recapitularemos que, de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
Estos requisitos ya se habían recopilado, en un examen conjunto y resumido de la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) que se cita en otras de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017). Expresa la primera de las citadas que "... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.../...".
CUARTO. Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, propone la parte recurrente por un lado la modificación de dos de los hechos probados que incorpora el relato factico, el primero y el cuarto. Por otro lado, la adición al mismo de hasta 10 hechos probados nuevos que numera del 6 a 15.
4.1Del hecho probado primero.Propone para el mismo la modificación, sustituyéndola, de la referencia a su situación de alta o asimilada al alta que en el mismo se remite al Régimen de Autónomos, para que conste "...siendo su situación de alta o asimilada al alta en el Régimen General", permaneciendo sin modificación el resto.
Basa su pretensión el recurrente en los documentos que señala a los folios 110, 111, 176 a 182 y 183 a 191 de Autos. En concreto en el folio 111 consta el dictamen de la CEI registro de salida 22-2-2022 que así lo recoge, del mismo modo que lo recogen las sentencias que obran a los demás folios identificados, en relación a la determinación de contingencia de un anterior proceso de incapacidad temporal, la Sentencia nº 278/2023, de 04 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en su hecho probado primero, confirmada por la Sala en su sentencia nº 5054/2024, de 01 de octubre . Admitimos dicha modificaciónque se desprende sin duda alguna directamente de los documentos que se identifican
4.2 Del hecho probado cuarto.Frente al redactado que consta en la sentencia, que se ha reproducido en los antecedentes de hecho de la presente, al que nos remitimos, propone la siguiente redacción alternativa para añadir al mismo lo que destacamos en letra cursiva:
"CUARTO. - La actora padece el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales de hasta la fecha de la vista en cuanto a sus limitaciones más relevantes en parámetros de funcionalidad:
- Epicondilitis crónica bilateral, pendiente de pruebas y en seguimiento por COT.
- Síndrome del Túnel carpiano bilateral severo, con tratamiento quirúrgica de ambas muñecas.
- Obesidad mórbida.
- Tendinitis de Quevain.
- Cardiomegalia.
- Omalgia izquierda.
- Lumbalgia con ciatalgia".
Basa su pretensión el recurrente en los informes médicos que obran a los folios 108, 109, 116, 118, 119, 125, 129, 132, 133, 134 y 139 de Autos, refiriéndolos a las patologías que constan sin modificación y a la que pretende añadir argumentando que el cuadro residual que refleja el hecho probado cuarto no es correcto "porque no ha valorado de manera global todas las patologías que está padeciendo el recurrente, ni su intensidad.".
Su pretensión, atendido el número de documentos-informes médicos que cita, no puede más que relacionarse con una revalorización general de la prueba de informes médicos que en su día aportó al propio acto de juicio.
Tratándose la documental invocada de informes y documental médica, procede traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala al determinar, en supuestos de informes médicos contradictorios, que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013 , entre otras).
El éxito del motivo exige evidenciar el error de hecho de forma clara y concluyente y no advertimos que ello se haya producido ni que de tal modo puedan considerarse las conclusiones a las que llega la Juzgadora. En la sentencia recurrida ya indica la Magistrada de Instancia, en relación a la valoración de la situación de del demandante a los efectos de determinar las secuelas y lesiones que le afectan, que alcanza su convicción tras una apreciación y valoración conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos con una expresa referencia al informe de ICAMS, obrante en el expediente administrativo incorporado a los autos, en orden a superar cualquier contradicción entre los diversos informes, y es al que otorga especial relevancia señalando que "...las pruebas aportadas por la parte demandante no lo han desvirtuado...en cuanto a las secuelas que presenta que son las que han quedado acreditadas en el hecho probado cuarto..." (así se expresa concretamente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia).
No ha de prosperar la modificación.Es a la Juzgadora a la que corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo mediante una valoración, que proyecta sobre las pruebas que se someten a su consideración, la obtención de su convicción y para ello aprecia unos medios de prueba con superior valor, a tales efectos, por encima de otros. Y tal elección, como recordábamos en el fundamento anterior, entra dentro de sus facultades en esa valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio, elección que en este caso manifiesta en los términos señalados.
En el resto del motivo de revisión fáctica lo que interesa la recurrente es adicionar hasta 10 hechos probados más, en los términos que formula para cada uno de ellos en su escrito de recurso, a los que nos remitimos y damos por reproducidos, y que numera como sigue:
4.3 adición de un nuevo hecho probado sexto remitiéndose para ello a los informes médicos en folios 99, 101 y 104 de autos,
4.4 adición de un nuevo hecho probado séptimo que apoya en los informes médicos a folios 108, 109, 112, 113, 114, 115, 117, 118, 124, 128 y 136 de autos
4.5 adición de un nuevo hecho probado octavo que respalda en los informes médicos a folios 116 y 119 de autos
4.6 adición de un nuevo hecho probado noveno que basa en los informes médicos obrante a folios 119 y 132 de autos
4.7 adición de un nuevo hecho probado décimo que basa en los informes médicos obrante a folios 119 y 129 de autos
4.8 adición de un nuevo hecho probado décimo primero que apoya en los informes a folios 119, 121 y 122 de autos
4.9 adición de un nuevo hecho probado decimosegundoque remite a la Guía de valoración profesional del INSS que consta en folios 194 a 229 y destaca el folio 228 de tareas y competencias para los cocineros asalariados.
4.10 adición de un nuevo hecho probado decimoterceroque remite a la Guía de valoración profesional del INSS que consta en folios 194 a 229 y destaca el folio 229 de requerimientos para los cocineros asalariados.
4.11 adición de un nuevo hecho probado decimocuartoque remite a los folios 100, 165, 170.
4.12 adición de un nuevo hecho probado decimoquintoque remite a los folios 78 a 88 contenido escrito del informe médico pericial realizado a su instancia para hacer constar la que califica como patología que presenta el demandante
Lo que se pretende es la extensión o aumento de la declaración fáctica de la sentencia. Se trata de adiciones irrelevantes a efectos de alterar el sentido del fallo y, en ocasiones, en contradicción con lo que se declara acreditado en el hecho probado cuarto. En cada caso, con una plural cita de documentos-informes médicos, se pretende de la Sala una nueva valoración de la prueba practicada como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación y en todas las adiciones que se pretenden, en los diversos apartados señalados para introducir hasta 10 nuevos hechos probados a través de este motivo de revisión fáctica que analizamos, no se acredita la existencia de error evidente y palmario, sin requerir argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Rechazamos la adición de esos nuevos hechos probados, numerados del sexto al decimoquinto inclusive,con la que se pretendía en realidad, una subjetiva construcción de los hechos probados, frente a la objetiva de la sentencia recurrida.
Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
QUINTO. En cuanto al segundo motivo del recurso, para el examen del derecho aplicado, se mantiene por la parte recurrente de forma correcta por la vía del artículo 193 c) de la LRJS, en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: "2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.". Identifica el recurrente como normas infringidas
5.1 el artículo 28 del RD 2530/1970 de 20 de agosto por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.
Alega que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ningún momento el hecho de tener cuotas pendientes de pago debe suponer un impedimento para el reconocimiento de la prestación si el solicitante reúne los requisitos para tener derecho a la misma ya que estar al corriente de pago es un requisito que puede subsanarse mediante el mecanismo de la "invitación al pago". Cita la STS núm. 345/2020 de 14 de mayo Rec. 4534/2017 , que trascribe en parte, para señalar que: 1) el solicitante tiene cubierto el periodo de cotización mínimo exigido para la prestación en el presente caso; 2) el solicitante tiene un descubierto en cuanto a las cuotas de la Seguridad Social por lo que se debe proceder a una invitación al pago de las mismas por parte de la Entidad Gestora. En esos términos sostiene que "...lo adecuado es, una vez reconocida la prestación realizar el trámite administrativo de la invitación al pago como forma de subsanar la deuda, pero no se ha de condicionar el reconocimiento de la incapacidad al pago de las cuotas...".
Mantiene el recurrente que no es correcto el razonamiento de la sentencia que se contiene en el fundamento de derecho primero y que no es acorde con la jurisprudencia del tribunal supremo y que la incapacidad permanente puede reconocerse aun teniendo cuotas pendientes de la seguridad Social por lo que lo que procedería es"...retrotraer las actuaciones al momento de la resolución denegatoria estimando la incapacidad permanente y tramitando el procedimiento de invitación al pago de las cuotas pendientes de la Seguridad Social, todo ello de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia referenciada.". Añade a tal argumentación que en ningún momento se acredita por la entidad gestora la deuda pendiente que tiene el trabajador con la seguridad social y sin prueba se opone a lo manifestado por la Sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Primero cuando señala que "...El actor a fecha de celebración de la vista oral mantiene una deuda con la SS desde agosto de 2010 hasta mayo de 2018, que asciende a 22.050,52 €...",y que por ello ante esa falta de prueba tampoco se puede denegar al trabajador el reconocimiento de la incapacidad permanente total.
5.2 El articulo 193.1 y 194.2 de la LGSS. Y añade vulneración de la doctrina contenida (sabiendo que no es jurisprudencia) en la Sentencia nº 2512/2007, de 02 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con sede en Bilbao, con nº de Rec. 1772/2007 , la Sentencia nº 470/2019, de 24 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con sede en Zaragoza, con nº de Rec. 388/2019 , la Sentencia con nº Rec. 1952/2006, de 27 de noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid.
Tras transcribir dichas normas y citar, sentencias, en esa ocasión de la sala cuarta del Tribunal Supremo en relación a la valoración que debe realizarse de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos, alega que la sentencia no realiza una valoración de todas las dolencias del recurrente ni de las limitaciones funcionales derivadas: Refiriéndose a la valoración del dictamen del ICAM que la sentencia tiene en consideración y a la existencia con los informes médicos que acreditan que tiene nuevas patologías, mantiene que los tratamientos médicos intentados no han sido exitosos y se remite a todos los realizados para cada una de las patologías que relaciona con la adición de los hechos probados que pretendía y que no ha prosperado. Finalmente mantiene que conforme a la modificación del hecho probado cuarto interesada las lesiones que padece el Sr. Luis Alberto son graves y en consecuencia disminuyen en gran medida su capacidad laboral, impidiéndole realizar su actividad laboral con la profesionalidad y diligencia debidas, siendo su profesión habitual la de cocinero remitiéndose especialmente a la epicondilitis crónica bilateral y una final remisión, con transcripción incluida, de parte de las sentencias de los Tribunales superiores de justicia que identificaba.
SEXTO. Dos son los motivos de recurso que se identifican. Entendemos que resulta preciso dar primero respuesta al segundo de ellos.
La infracción de la norma identificada en el primero de los motivos, el artículo 28 del RD 2530/1970 de 20 de agosto se remite a la previsión de las condiciones del derecho a las prestaciones de las personas incluidas en el campo de aplicación del régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos. Ese artículo regula el mecanismo de invitación al pago de cuotas pendientes para tener derecho a las prestaciones a que se refiere el artículo 27 del mismo texto legal en sus apartados a) a e) - el a) se refiere a"Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez"-.
Conforme consta en el relato de hechos probados, después de la única modificación admitida en el hecho probado primero, el demandante se halla en alta o asimilada al alta no en el régimen especial de trabajadores autónomos (RETA), sino en el Régimen General. No se trata por tanto de un trabajador respecto del que consten datos que permitan afirmar que es una persona incluida, al menos exclusivamente, en aquel. Conforme al artículo 35 apartado uno del RD 2530/1970 de 20 de agosto en el caso de acreditar sucesiva o alternativamente periodos de cotización en el régimen general y el RETA (entre otros que se citan) se regula la totalización de periodos de cotización que no se superpongan, y en el apartado segundo las normas para ello relacionado con el régimen en el que pueda tener derecho a una de tales prestaciones que en principio es "del régimen donde el trabajador estuviese cotizando al tiempo de solicitar la prestación, teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere eI número anterior y con las salvedades siguientes...", y siguen las excepciones.
Reiterada jurisprudencia, entre ellas la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2017 Rcud 2858/2015 , y anteriormente la sentencia de fecha 25-7-2007 R. Casación 12/2007 a la que la primera se remite y cuyos planteamientos referidos a la casación son de plena extensión al recurso de suplicación, dado que participa de la misma naturaleza extraordinaria expresa: "Como señalaba nuestra sentencia de 29 de abril de 2002 ( recurso 1184/2001 ), "el recurso de casación es un recurso extraordinario y la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio «iura novit curia», no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencia de 17 de mayo de 1995 y las que en ella se citan, sentencias de 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 ) y estas infracciones han de determinarse y fundamentarse en el escrito de interposición ( artículos 477 y 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por ello, como señala la sentencia de 17 de mayo de 1995 , con cita de las sentencias de 16 de diciembre de 1982 , 30 de septiembre de 1983 , 19 de febrero de 1990 , y 3 de junio de 1994 , la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente ".
Desde tal perspectiva, sin avanzar otras consideraciones en este momento, ciñéndonos a lo que tal norma establece, en cualquier caso, siempre se establece como requisito, cubierto el periodo de cotización preciso para tener derecho a la prestación, que se haya causado la prestación. En concreto se fija un momento para considerar si se está o no al corriente de pago cuando dice: "...en la en la fecha en que se entienda causada la prestación la Entidad gestora invitará...".En el presente caso tal fecha no existe pues en vía administrativa ya consta en la sentencia, en el hecho probado 2, que por resolución de fecha 22 de febrero de 2022 con efectos en fecha 21 de febrero de 2022, se resolvió denegar la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y con el artículo 193.1 de la citada Ley general de la Seguridad Social, en relación con el artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto. Por ello como decíamos debemos resolver en primer lugar el segundo de los motivos ya que el pronunciamiento sobre el mismo va a determinar la posibilidad de analizar este.
SÉPTIMO. Respecto de ese segundo motivo de censura jurídica que abordamos ahora, el artículo 194.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) , establece "2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.
A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.
El artículo 193.1 de la LGSS establece: "1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.
Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación."
Se trata por tanto de valorar las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo o bien incidirán en el grado o porcentaje de deficiencia o dificultad para su desarrollo de ser el caso, teniendo en cuenta, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación a ello.
En cuanto al grado de incapacidad pretendido, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, es aquella situación en que queda inhabilitado el trabajador o trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Relacionando ello con la profesión que ejercía el interesado, o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. La incapacidad permanente que está configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar, en este último caso, las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión. Se viene destacando por la Jurisprudencia de forma reiterada que resulta esencialmente relevante y determinante la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado. Se trata por tanto de reconocer la interrelación o binomio, como en otras ocasiones se ha descrito, entre la situación valorable del trabajador (lesiones o patologías objetivadas y, esencialmente, secuelas de ello derivado) y la profesión u oficio que se viene desempeñando y que se califica y considera como profesión habitual. En esa comparación o puesta en relación unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente precisamente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Es ello así dado que con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Total, el artículo 194.4 de la vigente LGSS, como antes lo hacía el artículo 137.4 del anterior y derogado texto de la LGSS, se refieren a la profesión habitual, debiendo declararse cuando las lesiones o secuelas impidan, en el caso de la Incapacidad Total, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "...la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica...".
Subsidiariamente se mantiene la petición de declaración de Incapacidad Permanente Parcial. Al respecto, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10- 1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,-que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también "...además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar". No existe registro alguno en el relato de hechos probados relacionados con elementos de prueba, y niega la Magistrada en la sentencia que haya resultado acreditado, que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje (debería ser y valorarse en su caso una limitación determinante de una disminución en su rendimiento habitual superior al 33%).
OCTAVO. El recurrente se refiere a una base fáctica no contemplada en la sentencia recurrida, remitiéndose en sus argumentaciones a la modificación que pretendía del hecho probado cuarto, que no ha tenido éxito, y a los nuevos hechos probados que también pretendía introducir en el relato de la sentencia. Cuando construye su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial acaba incurriendo en lo que la doctrina jurisprudencial identifica como "petición de principio" o "hacer supuesto de determinada cuestión", vicio procesal se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida. Citamos, a título de ejemplo, Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 14/02/2023 Rec. Casación 153/2020 ,que expresa:
"...El recurso está construido a partir de unos hechos distintos a los que se han dado como probados por la sentencia recurrida. En supuestos como los resueltos por las SSTS 898/2017 de 15 noviembre (rec. 247/2016 ), 532/2019 de 3 julio (rec. 51/2018 ) y 794/2021 de 15 julio (rec. 74/2021 , Pleno) hemos debido salir al paso de tales planteamientos. Mientras el recurso sostiene que combate determinada realidad, lo acreditado es algo bien distinto. .../...
Al desplegar su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial acaba incurriendo en una petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión..."
Ello obliga a la desestimación de un motivo que de esa premisa parte. Se reitera esta doctrina en posteriores sentencias de la misma Sala cuarta del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2023 rec. 178/2022 -, 12 de septiembre de 2024 rcud 241/2022, de 4 de octubre 2022 rcud 2498/2021 o STS de 2 febrero 2021 rec. 128/2019 y las citadas en ellas.
Sin perjuicio de lo expresado, conforme a la relación fáctica contenida en la sentencia, en concreto la determinación que realiza de las lesiones del trabajador en el hecho probado cuarto, presenta el demandante:Epicondilitis bilateral y Síndrome del Túnel carpiano bilateral severo., de tales patologías se señala que ha precisado tratamiento quirúrgico de ambas muñecas en síndrome de túnel carpiano y en cuanto a la epicondilitis que también se está recibiendo tratamiento y existe un seguimiento y control por el Servicio de COT. Junto a ello está diagnosticado el demandante de Omalgia izquierda Tendinitis de Quevain, Obesidad mórbida y Cardiomegalia.
En la sentencia la Juzgadora refiriéndose a la valoración de parámetros de funcionalidad sobre los que refleja los diagnósticos del hecho probado cuarto descarta que ello afecte a "...la realización de funciones o menesteres profesionales propios de su profesión de cocinero que no le permitan realizar el núcleo esencial de sus requerimientos...".Se refiere, aunque parcamente, a que tampoco esa situación establece una limitación para desarrollar profesiones con contenidos o requerimientos psicofísicos moderados que relaciona con que "... ni se objetiva en pruebas RMN u otras de entidad de imagen una situación de afectación sensitiva ni motora ni compromiso radicular de entidad severa...".Incide la sentencia en la existencia de un tratamiento sobre tales patologías y que pudiendo darse el caso de reagudización o continuación de tales tratamientos se produjeran nuevas situaciones de incapacidad "transitoria laboral" con lo que concluye que "...no objetiva una limitación severa de entidad permanente o previsible cronicidad que no le permita poder realizar su profesión habitual".
En tales términos, establecidos los diagnósticos de las patologías que afectan al demandante no consta, salvo en el caso del síndrome del túnel carpiano (STC), calificación de la sintomatología, identificándose el STC severo pero consta que se ha practicado cirugía en ambas muñecas. Respecto de las patologías señaladas se descarta en la sentencia que se constate, derivado de alguna de esas lesiones, una afectación neurológica a nivel sensitivo o motor o afectación radicular. Tampoco en relación a la obesidad, aunque sí está calificada o graduada como Obesidad mórbida, ni de la cardiomegalia se identifica una sintomatología que incida en una limitación de la capacidad funcional en el demandante.
En orden a determinar el grado jurídicamente valorable de la capacidad laboral del demandante, no consta, según se desprende del relato factico, reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral(en el sentido del artículo 193 de la LGSS) . Sin elcompromiso de la capacidad funcional de trabajo del demandante ni para realizar las labores propias de su profesión habitual, pero tampoco que concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial (debería ser y valorarse en su caso una limitación determinante de una disminución en su rendimiento habitual superior al 33%) ello nos lleva ala desestimación de este motivo de recurso. Sin darse los requisitos para la declaración de alguno de los grados de incapacidad permanente no es necesario pronunciarse sobre el primer motivo del recurso que, en los términos expuestos en los fundamentos anteriores, vinculábamos al resultado de este.
Desestimado el recurso interpuesto ello nos conduce a la correlativa confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.
Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,
