Sentencia Social 2785/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 690/2025 de 28 de octubre del 2025

PRIMERO.-Se recurre, tanto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en lo sucesivo, INSS) como por la del actor, don Agustín, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Benidorm que, estimando en parte la demanda, en la que no se deducía de modo expreso este grado invalidante, consideró que el demandante se encontraba afecto de incapacidad permanente, en grado de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de conserje y le reconoció el derecho a percibir, "una indemnización a tanto alzado y de una sola vez sobre una base reguladora de 1.632,60 euros".La representación de la parte demandante ha impugnado el recurso del INSS.

SEGUNDO.-1.En el recurso que deduce la representación del actor, se insta la nulidad de la sentencia de instancia por variadas razones, tanto en el motivo primero, en el cual se invoca de modo expreso el apartado a) del art. 193 LRJS, como en el tercero, en el que, aunque se alude a que el encaje se encuentra en el apartado c) de dicho precepto, se cita como precepto infringido, el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) que es una norma adjetiva y advocando incongruencia de la sentencia, lo que es propio de una denuncia con encaje en el primero de los apartados del art. 193LRJS, por lo que la estudiaremos conjuntamente con los demás de denuncia procesal, en aras a ordenar el procedimiento.

Principiando precisamente por este motivo, en el cual se sostiene que la sentencia acoge un grado invalidante que no se pidió en la demanda y es por ello incongruente, nos bastará para desestimarlo, con acudir a la STS de 27-05-2025, RCUD 3203/2023, conforme a la que, "Constituye doctrina reiterada de la Sala [SSTS de 14 de junio de 1996 (Rec. 1215/1995 ); de 31 de octubre de 1996 (Rec. 285/1996 ) y de 24 de noviembre de 2003, Rcud. 661/2003 ); entre otras] la tesis de que es totalmente acertada y conforme a derecho la sentencia que concede al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al que había solicitado en la demanda. Entre los distintos razonamientos que en apoyo de esta solución cabe destacar los siguientes: realmente, no ya solo la aplicación del principio de que quien pide lo más pide lo menos, principio, éste, que, ciertamente, en algún caso, pudiera no cohonestarse, exactamente, con los intereses de la parte postulante de la invalidez permanente, sino, también, la propia naturaleza revisora de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté, expresamente, excluido del petitum de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal. No cabe duda, además, que, si se entiende que en toda demanda en que se pide el reconocimiento de un determinado grado de invalidez permanente, tal petición implica la de todos los grados inferiores al solicitado, a no ser que se excluyan expresamente, lo que determina que no pueda apreciarse incongruencia cuando la sentencia reconoce tan sólo un grado inferior.

Lo que hemos venido proclamando es que, salvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnere el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal.

2.Es conveniente hacer las siguientes precisiones; respecto de la doctrina recién expuesta que, también, se desprenden de las sentencias reseñadas. La primera de ellas consiste en aclarar que los criterios expuestos tienen plena efectividad en los casos en que en el proceso conste, en algún momento y de forma indubitada, la voluntad del trabajador de que le sea reconocido el grado de incapacidad inferior al que él pidió en la demanda y en la solicitud administrativa, pero no parece correcto, en cambio, el reconocimiento de ese grado inferior si el interesado no formuló manifestación ni petición alguna en tal sentido. La segunda, consiste en aclarar que, en esta clase de supuestos, lo normal es que no se cause indefensión alguna a la entidad responsable del pago de la prestación, toda vez que la solicitud de reconocimiento de un grado inferior de invalidez se basa en los mismos presupuestos de hecho que la petición del grado más elevado, con lo que la realidad objetiva sobre la que versa la controversia se mantiene inalterada, refiriéndose la modificación únicamente a la valoración de los efectos invalidantes.

En definitiva, lo que venimos exigiendo es que, por un lado, resulta necesario que, en algún momento y de forma indubitada, la voluntad del trabajador de que le sea reconocido el grado de incapacidad inferior al que pidió en la demanda y, paralelamente que no conste su exclusión expresa; y, por otro que no se cause indefensión alguna a la entidad responsable del pago de la prestación, es decir, cuando la solicitud de reconocimiento de un grado inferior de invalidez se base en los mismos presupuestos de hecho que la petición del grado más elevado".

La aplicación de esta doctrina a nuestro caso, nos conduce a desestimar el tercer motivo del recurso del demandante.

2.Ya hemos anticipado que en el primero de los motivos del recurso del actor, se insta la nulidad de la sentencia aludiendo a otros tres submotivos, a saber: con cita como infringidos de los arts. 93.2LRJS y 24 de la Constitución Española (CE) señala en el apartado A) que se le causó indefensión por no citar, como pidiera por escrito y luego en el propio acto del juicio, formulando protesta ante la negativa, al médico forense que emitió informe en el curso del proceso, sosteniendo que la indefensión se le ha generado, "al no efectuarse una valoración de nuevas patologías no contenidas en el expediente administrativo de incapacidad permanente"sin especificar de cuáles se trata.

El artículo 90.1 LRJS dispone que las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley; y el artículo 87.1 de la misma LRJS subraya que se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicase en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad. Las líneas principales de la doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba pueden sintetizarse en los siguientes puntos: a) Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi». b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea «decisiva en términos de defensa» (así, SSTC 165/2004, de 4/Octubre, FJ 3; 359/2006, de 18/Diciembre, FJ 2; 23/2007, de 12/Febrero, FJ 5; 77/2007, de 16/Abril, FJ 3; y 94/2007, de 16/Abril, FJ 3). Y esta última afirmación se hace porque «... el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión»(entre las últimas, SSTC 258/2007, de 18/Diciembre, FJ 3; 22/2008, de 31/Enero, FJ 5; 156/2008, de 24/Noviembre, FJ 2; 75/2010, de 19/Octubre FJ 3; 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4).

Pues bien, en el presente supuesto, la parte actora solicitó examen por el forense, el cual se practicó, y asimismo reclamó que éste fuere citado a juicio, lo que se denegó en auto de 10-10-2023 (folio 74 de autos) que no fue recurrido; consta también que la representación del actor insistió, ya en el acto del juicio que se citara al mismo al forense, lo que se denegó, protestado su representación procesal, pero sin que se haya ofrecido argumentación de fondo que permita interpretar la utilidad y necesidad de esa prueba para el debate. Es más, y en caso de así considerarlo, como ahora se invoca, para valorar patologías posteriores al expediente, que no se especifican en manera alguna, siempre cuenta con los apartados b y c del art. 193LRJS para deducir al efecto las propuestas fácticas y las denuncias jurídicas pertinentes, pues es el beneficiario, el que cuenta dispone de los informes médicos de los que seguir la necesidad y utilidad de tal diligencia, lo que al no consta en manera alguna, impide apreciar que la falta de citación del médico forense, que ha emitido en su momento el informe reclamado por el Juzgado, explorando al actor y examinando al decir del mismo, "los informes médicos aportados",le haya causado indefensión alguna, que es lo que justificaría una medida tan perturbadora como la nulidad de actuaciones, máxime cuando ni siquiera se especifica a qué concreto diagnóstico pretendía referirse con esa diligencia adicional pues, en cualquier caso, la valoración sobre la capacidad laboral, a efectos de la prestación solicitada, corresponde al magistrado de instancia, que cuenta no solo con ese informe, sino con todos los aportados, desde luego, también con los que adjunta la parte demandante, dado que es una cuestión jurídica, no médica, en cuanto exige la interpretación y aplicación de los arts. 193 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social. En definitiva, no apreciándose que la falta de ratificación de su informe por el médico forense haya causado indefensión al recurrente, el motivo deberá desestimarse, pues lo único que quedaba por decidir era la cuestión jurídica consistente en determinar si el demandante era o no tributario de invalidez permanente.

En el apartado B) del mismo motivo, con cita como infringido del art. 88LRJS, se impugna la decisión del magistrado de instancia, tras la celebración del juicio, de acordar mediante providencia dar traslado al médico forense del informe oftalmológico de 19/02/2024 aportado por el INSS, "a fin de que complete sus conclusiones"aludiendo a que no le consta si ello era una diligencia final y añadiendo que interpuso recurso de reposición - en el cual vemos que lo que pide es que se pase a dictar sentencia- que no fue resuelto. Así mismo advertimos que a continuación, el actor presenta otro escrito al que adjunta otro informe médico posterior, como el anterior objeto de la diligencia final, procedente de un servicio oftalmológico, postulando que se tenga en cuenta por el juzgador, el cual, contra lo alegado, sí resolvió por auto de 16 de marzo de 2024 la reposición, desestimándola; y tras ello, con el resultado de la comparecencia del forense, dio traslado de la misma a las partes para alegaciones sobre su resultado, por lo que no cabe duda alguna de que estamos ante el supuesto del art. 88 LRJS que se cita en el submotivo y además, consta que se han cubierto todos los trámites al efecto, con traslado a las partes para alegaciones, sin que se haya causado indefensión a la parte recurrente. Por lo demás, es reiterada la jurisprudencia, por ejemplo, la contenida en Sentencias del TS como las de 21-5-1986, 30-6-1987 , 6-6-1988, 20-11-1989 y 27-11-1991, entre otras muchas, según la cual "...la decisión sobre la práctica de diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, al ser facultad soberana del mismo el acordarlas o no, y por ello se trata de una facultad que no es susceptible de contrario en vía casacional, pues el hecho de no acceder el magistrado a la solicitud de que se realicen tales diligencias de prueba formuladas por una de las partes, no implica, en modo alguno, denegación de prueba, al tratarse, como decimos, de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia", y es más, es doctrina jurisprudencial reiterada,que como la práctica de las diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, ya que el Art. 88 de la LRJS , establece que el Juez podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, es claro que su inadmisión no vulnera el Art. 24 de la Constitución y por lo tanto mucho menos alegar que la inadmisión de una prueba la ha impedido el proponer y practicar diligencias finales que no dependen de la voluntad ni instancia de la parte."

Finalmente, en el apartado C) del mismo motivo, con cita como infringido del art. 90.2LRJS, se argumenta que el informe oftalmológico que aportó "la abogada del estado"del que dice, no figura en su documental y no se le dio traslado, fue "obtenido sin el consentimiento de mi representado".Dicha alegación deviene inadmisible en todo punto, pues, para empezar, el informe de referencia, no se identifica en el submotivo, y en la hipótesis de tratarse del que obra en el folio 177, de fecha (hay error en la manejada) 28-04-2023 objeto de la diligencia final, es indiscutible que forma parte de su historial médico, como es obvio y por lo tanto, su lugar es el propio expediente administrativo al cual debe aportarse para decidir sobre su pretensión, constituyendo todos los informes médicos del interesado, elementos esenciales para resolver su demanda, por lo que no puede comprenderse que se interprete que hubiere sido obtenido de manera ilícita por quien debe necesariamente disponer del mismo, para estudiarlo y resolver sobre lo que se le reclama.

Por todas estas razones, el primer y tercer motivos del recurso del actor, serán desestimados.

TERCERO.-1.A continuación, ambos litigantes, proponen, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193LRJS la revisión fáctica de la sentencia, si bien que, en la medida en que en el recurso del demandante, el motivo segundo que tiene ese objeto, no hace propuesta fáctica alguna, esto es, no elabora un texto para sustituir, adicionar, modificar o alterar el del relato de la sentencia, ni advoca a documento o pericia concretos de sostén que resulten literosuficientes y contundentes al efecto, resulta obligado por tales formales causas desestimarlo, pues constituye jurisprudencia unánime en materia de casación, trasladable a la suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) la de que, al de que, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

2. Por su parte, el primer motivo del recurso que interpone la representación del INSS postula la adición al Hecho Probado Sexto del siguiente inciso: "Según informe del INSS el actor acredita 1431 días cotizados siendo la carencia necesaria para causar derecho a la pensión de incapacidad permanente parcial 1512 días."

Se apoya al efecto en el informe aportado por el INSS a requerimiento del Magistrado acordado en Providencia de fecha 22/05/2024 y en el informe de cotización obrante en la prueba del INSS aportada en el acto de juicio, en los que constan efectivamente esos datos de cotización que por ser literosuficientes, acogeremos en tales términos.

CUARTO.-1.El segundo motivo del recurso de la Entidad Gestora, se destina a la denuncia jurídica, con adecuado amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, para argumentar, con cita del art. 195.2 de la actual Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDL 8/2015 (en adelante, LGSS) en relación con el art. 247 del mismo texto legal para aducir que, de estimarse la revisión fáctica interesada en el motivo antecedente, el actor no acredita carencia para acceder a la incapacidad permanente parcial que se le reconoce así indebidamente.

La denuncia debe ser estimada por dos razones principales. En primer término, en la medida en que no es admisible la argumentación deducida en la sentencia sobre que la invocación de la falta de carencia que se hizo en el único trámite que fue posible, esto es, cuando se reclamó al INSS como diligencia final, el cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, fuere extemporánea, pues en momento alguno la aludida prestación fue objeto de examen antes de dicho trámite, al no solicitarse ese grado de modo expreso por el actor, ni en la reclamación previa, ni en la demanda ni en el juicio, de manera que proscribir su invocación en el único momento en que pudo verificarse, vulnera, efectivamente, el derecho a la tutela judicial invocado. Y, en segundo lugar y en cualquier caso, tal y como sostiene la STS que cita el motivo, aunque con error en la identificación del RCUD, que no es el aludido, sino el 2903/2017, en el que se dictó la sentencia de 23-07-2015, con cita de muchas precedentes en iguales términos, la decisión de acoger una prestación de seguridad social faltando uno de los requisitos de acceso es inviable. Al efecto el alto Tribunal, nos dice: "El motivo ha de desestimarse, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala IV/TS, entre otras, STS/IV de 30-abril-2007 (rcud. 2582/2006 ) que señala:" (...) Denuncia la recurrente la infracción de los art. 72 , 85.2 y 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que se la ha privado de su derecho a la tutela judicial efectiva con violación del art. 24 de la Constitución .

Los preceptos invocados son del siguiente tenor:

Art. 72. 1. En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma.

2. La parte demandada que no hubiera contestado a la reclamación previa no podrá fundar su oposición en hechos distintos a los aducidos en el expediente administrativo, si lo hubiere, salvo que los mismos se hubieran producido con posterioridad.

Art. 85.2 El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes. En ningún caso podrá formular reconvención, salvo que la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta. Formulada la reconvención, se abrirá trámite para su contestación en los términos establecidos en la demanda. El mismo trámite de contestación se abrirá para las excepciones procesales, caso de ser alegadas.

Art. 142.2 2. En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.

El segundo de los preceptos citados establece, acaso demasiado escuetamente, cual puede ser el contenido de la contestación a la demanda. Ahora bien, este contenido posible aparece en la Ley limitado por los otros dos preceptos que establecen el llamado principio de congruencia de las alegaciones en juicio, con el contenido de la reclamación previa. Limitación que no solo es compensación del privilegio que supone para la administración la imposición de la reclamación previa para ser válidamente demandada. El problema no es tanto la existencia de la limitación legal -que aparece clara en los dos preceptos referidos- sino en precisar el alcance de esa limitación. La Sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994 (Recurso 2946/1993 ), dictada en Sala General, ya estableció la doctrina que fue seguida por todas las posteriores, precisando que " El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgase en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez [ artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni para la Administración [ artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la Contencioso-Administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la Sentencia de 21 junio 1988 que, «ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia». Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ". Con arreglo a esta tesis, seguida por sentencias posteriores de 30 de octubre de 1995 (Recurso 997/1995 ), y 2 de febrero de 1996 (Recurso 1498/1995 ), entre otras, la limitación legal impuesta por los preceptos citados no afecta a los hechos constitutivos, de la pretensión, impeditivos (que no permiten el nacimiento del derecho), extintivos (que suponen la extinción de un derecho ya nacido). Esos hechos pueden ser apreciados por el Juez, si ya constan en el expediente, sin necesidad siquiera de alegación de parte, por lo que lógica consecuencia es que la entidad demandada puede invocarlas en todo caso, sin que opere la limitación de alegaciones establecida en aquellos mandatos de la Ley procesal. Pero no puede el juez apreciar la concurrencia de hechos o excluyentes sin que hayan sido objeto de alegación de parte. Entendiendo la doctrina que hechos excluyentes son los "que no atacan el nacimiento y existencia de la situación o relación jurídicas que son objeto del proceso, ni tampoco su subsistencia, pero que producen el efecto de hacer inexigibles las obligaciones que para el favorecido con el hecho se derivaban de las aludidas situación o relación jurídica" ( TS 2 marzo 2005 ). Y hecho excluyente por antonomasia es la prescripción.

Así lo ha entendido esta Sala en la última de las sentencias dictadas de 2 de marzo de 2005 (Recurso 448/2004 ) que fue precisamente la que sirvió de base a los razonamientos de la sentencia recurrida. Afirmábamos en ella que "la excepción material de prescripción, por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos".

Por lo expuesto, este motivo será estimado, pues por falta de carencia, no es posible declarar al actor afecto de invalidez permanente parcial, como la sentencia estima.

QUINTO.-1.Resta por resolver el cuarto y último motivo del recurso del actor, en el cual, al amparo del apartado c) del art 193LRJS señala que la sentencia infringe la disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, pese a lo que luego se destina a negar la profesión habitual considerada en sentencia de conserje, aduciendo que lo es la de albañil. Ciertamente, no es posible acoger semejante argumentación en la medida en que, al no prosperar la revisión fáctica que tenía, según se expone en el motivo segundo del recurso tal objeto, implica incurrir en una indebida petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que presupone argumentar desde hechos que no han sido aceptados como probados, ya sea en la instancia o en suplicación. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo número 455/2024, de 12 de marzo de 2024, expone lo siguiente: "La parte recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 de noviembre (rec. 119/2022 ); 950/2022, de 30 de noviembre (rec. 156/2022 ); y 26/2023, de 11 de enero (rec. 149/2021 )].

En efecto, este motivo casacional se sustenta en medios de prueba obrantes en las actuaciones y en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a resolver los motivos amparados en el apartado e) del art. 207 de la LRJS sobre la base del inalterado relato fáctico de instancia."

2.En cualquier caso y en aras a colmar la tutela judicial efectiva, siendo el objeto de la denuncia, relacionar la profesión que podemos considerar congruentemente con el relato inmutado de la sentencia con las secuelas acreditadas y puesto que el grado reconocido por la sentencia es inviable por lo precedentemente expuesto, ello nos conduce examinar lo que disponen los artículos 193.1 y 194.4 y 5 del texto refundido de Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en adelante LGSS) , pues los grados instados por el actor en su demanda, son la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente, total para la profesión habitual que, por lo dicho es la de conserje.

3. Sentado lo anterior, dispone el artículo 193 de la LGSS en la redacción dada por la DT 26º, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta, que el INSS cita solo en su apartado 1 como infringido en el recurso, pero que por coherencia con el objeto del debate debe analizarse, dispone que: "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".Y en el apartado 5 de ese mismo precepto, se define la incapacidad permanente absoluta como "la que inhabilita para cualquier profesión u oficio."

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez, más que atender a las lesiones, hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de cando impida el desarrollo de todas o las principales tareas de la profesión ejercida, y absoluta, cuando al trabajador no le resta capacidad alguna ( STS de 29-09-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6-11-1987), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico exclusivamente ( STS de 23-3-1987, 14-4-1988, entre otras).

Por otro lado, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha declarado, en relación al grado de Incapacidad permanente absoluta que "este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen"( SSTS de 24 de febrero y 16 de julio de 1987).

4. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, el motivo debe ser al menos en parte, estimado. El relato fáctico de la sentencia, no combatido, ha quedado inalterado y, en el HPQUINTO se inddica que, "Según informe de evolución oftalmológica de fecha 2.6.22, la agudeza visual del ojo derecho es del 0,5, presentando edema macular diabético, retinopatía diabética. Según informe Forense de 7 de febrero de 2024, D. Agustín "está diagnosticado de: prótesis ocular del ojo izquierdo (con pérdida del 100% de la agudeza visual) y retinopatía diabética en ojo derecho con pérdida del 50% de la agudeza visual de dicho ojo. . Diabetes Mellitus en tratamiento con insulina y antidiabéticos orales. . Prótesis parcial de rodilla derecha (15.5.23) y artrosis en rodilla izquierda. Desde un punto de vista laboral, es incapaz de llevar a cabo actividades que requieran permanecer de pie o en deambulación durante moderados espacios de tiempo (requiere de una muleta para la deambulación), deambular por terreno irregulares, levantar y transportar pesos, así como todas aquellas actividades que requieran un mínimo requerimiento visual (el reconocido presenta una pérdida total de la agudeza visual del ojo izquierdo y del 50% del ojo derecho)". Según el informe de Oftalmología del Hospital de Denia de fecha 28.4.23 la media de la agudeza visual del ojo derecho es de 0,9. El paciente se encuentra en seguimiento por un edema macular diabético en su ojo derecho (ojo único). El tratamiento está siendo administrado en forma de inyecciones de medicación intraocular, que según respuesta puede llegar a requerir visitas mensuales para ser administrada". Según el informe de Oftalmología del Hospital de Denia de fecha 23.2.24 la agudeza visual del ojo derecho es de 0,4%, apreciando la existencia de una catarata, Diabética moderada y edema macular. Según el informe complementario del Médico Forense de fecha 28.2.24, que a la vista de la nueva documentación médica aportada (informe del Servicio de Oftalmología del Hospital de Denia de echa 28.4.23), manifiesta que dicho informe no modifica las conclusiones del informe médico-forense emitido el pasado 7.2.24".

Dado que lo relevante para resolver el grado invalidante es la entidad de las limitaciones afectantes y habida cuenta que, conforme a ese relato que, insistimos, se mantiene incólume, resulta que la patología del aparato locomotor, vinculada a la oftalmológica, sin duda la más relevante, nos conducen a declarar que, aplicada a esta última la escala de Wecker, la pérdida visual que afecta al actor es del 48% (O en OI y 0,5 en OI), lo que se corresponde, con una Incapacidad Permanente Total, así procede declararlo pues tales limitaciones resultan incompatibles con las exigencias profesionales de la profesión de conserje, que no puede llevar a cabo con la debida dedicación y rendimiento; sin embargo, consideramos que son posibles con otras tareas profesionales que resulten esencialmente livianas y sedentarias y de mínima exigencia visual, de modo que concluimos que no es posible apreciar que la disminución en el rendimiento sea para todo tipo de trabajo, a cuyos efectos debe prescindirse de la formación teórico práctica de la persona trabajadora, por lo que no se alcanza el grado de incapacidad principalmente reclamado en la demanda, con la consiguiente estimación parcial del recurso interpuesto por la parte demandante.

TERCERO.-No procede imponer costas ( art 235.1 LRJS) .

Por lo expuesto,