Sentencia Social 208/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 218/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Sentencia de instancia y motivos de impugnación

El Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño dictó la sentencia nº 167/2024, con fecha 13 de septiembre de 2024, en el procedimiento nº 170/2023, desestimando la demanda en la que se postulaba el reconocimiento de la prestación de la incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, la incapacidad total para la profesión habitual de jefe de tienda.

Disintiendo del pronunciamiento decisorio de la anterior resolución, el actor formaliza recurso de suplicación, conformado por un motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193.1 de la LRJS y por otro motivo amparado en la misma letra y precepto, pero en el que solicita la nulidad de la sentencia, sin mencionar ninguna infracción procesal o vulneración de las garantías del procedimiento, limitándose a expresar que la valoración de su patología cardiaca y la afectación que producen en el paciente debe realizarse en casos de infartos agudos de miocardio utilizando de forma conjunta los criterios de "la escala NYHA (New York Heart Association); el METS (Equivalente Metabólico) y la valoración de la Fracción de Eyección Ventricular Izquierda (FEVI)",todo ello para concluir que se debe reconocer la incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, la incapacidad permanente total cualificada por edad. Con lo que, en realidad, aun con graves defectos en su formalización, la parte en realidad lo que pretende es la censura jurídica de la sentencia de instancia que, como se sabe, exige formalizar el recurso con un motivo de censura jurídica destinado al examen del derecho aplicado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, y denunciando en el caso la infracción, por no aplicación correcta, de los Arts. 193 y 194 de la LGSS/2015.

Teniendo en cuenta que no se funda el recurso de suplicación en ninguna infracción procesal que pueda dar lugar a la nulidad de la sentencia, limitándose el recurrente a discrepar de la valoración de sus dolencias que realiza la sentencia de instancia, resulta procedente examinar los motivos del recurso por el mismo orden en que se ha planteado por el recurrente.

La Mutua codemandada ha presentado escrito impugnando el recurso de suplicación, destacando que el primer motivo no cumple los requisitos mínimos previstos en los arts. 196.2 y 196.3 de la LRJS, sin que se haya concretado una redacción alternativa de los hechos probados al limitarse el recurrente a realizar un confuso relato, y solicitando la nulidad de la sentencia por cauce erróneo y sin realizar ninguna argumentación sobre los hipotéticos motivos de nulidad.

Debe destacarse, por último, que el recurrente unió al recurso de forma indebida una instructa sobre un artículo doctrinal sobre la fibromialgia, que nada tiene que ver con lo debatido en el proceso ni en el recurso y que no constituye prueba documental ni cumple ninguna de las exigencias legales para su aportación en suplicación, por lo que procede su rechazo, teniéndola por no aportada.

SEGUNDO.-Error en la apreciación de la prueba

1.Se articula al amparo de lo dispuesto en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, a fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de la prueba documental practicada.

2.En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS -que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL-, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia -siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica-, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

3.Debemos insistir en estas exigencias y requisitos de la revisión de los hechos probados atendida la naturaleza extraordinaria de la suplicación. El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador «a quo». Además, no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

4.Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante documentos o pericias idóneas que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador. Igualmente, el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo»,puesto que así le viene atribuido por Ley.

5.En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el Juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo»por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

6.En el mismo sentido, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2.º de la LRJS. De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior de Justicia no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada, como se ha indicado anteriormente, para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador «a quo»hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2.º de la LRJS- carezcan de la más elemental lógica.

7.En conclusión, sólo excepcionalmente han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juez de lo Social, facultad que les es atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba y siempre que el error denunciado tenga trascendencia en el fallo, pues de lo contrario no merecen ser acogidos en revisión, pues a nada práctico conduciría, como reiteradamente ha venido señalando esta Sala, en sus sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada.

En concreto, cualquier modificación o alteración en el relato de los hechos consignados como probados en la resolución recurrida no sólo ha de devenir trascendente a los efectos de la solución del litigio, sino que en todo caso, ha de basarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de las pruebas practicadas en juicio le otorga la Ley no puede verse afectada o desvirtuada por conclusiones diversas o valoraciones distintas de parte interesada, porque ello supondría tanto como un desplazamiento de la función de enjuiciar que el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 117.3 de la Constitución Española otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. Téngase, además, en cuenta que el error judicial no puede confundirse con cualquier equivocación o discrepancia en el establecimiento de los hechos y por ende en la interpretación del derecho, y así el Tribunal Supremo define el error judicial como aquel que es craso y palmario, de acuerdo con los criterios establecidos en sus Sentencias de 13 de julio de 1993, 23 de marzo de 1994, 18 de marzo de 1996, 13 de noviembre de 1997 y 29 de noviembre de 1999.

8.No aceptar estas reglas clásicas implica que el decisionismo o discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida, puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos y convertir en la práctica un recurso excepcional como es el de suplicación en un recurso de apelación.

9. Se dirige el motivo de revisión probatoriaa la revisión de los hechos probados, indicando el recurso que tal revisión lo es "a la vista de las pruebas documentales practicadas y a la vista asimismo de la prueba testifical de la perito presentado por el demandante", añadiendo que lo pretende la parte es que "se haga especial interés en lo indicado por la pericial aportada y las contestaciones de la misma en Sala".

A continuación, transcribe partes del informe pericial aportado por la parte y, en concreto, la referencia siguiente respecto de la profesión de gerente encargado de tienda y los requerimientos de su actividad conforme a la Guía Profesional del INSS:"(...) requerimiento de carga física de 1 sobre 4 (baja-ligera intensidad o exigencia, con un gasto de METS de 4 o< 4), se considera que el estado residual del paciente es compatible con dicho requerimiento", añadiendo que el informe pericial menciona asimismo que "(...) sin embargo, la carga mental de dicha profesión, recogida en la Guía Profesional con un requerimiento de 2 sobre 4 ( moderado) para apremio y atención al público; 3 sobre 4 ( moderada-alta exigencia) para comunicación y atención/complejidad, y 4 sobre 4 ( muy alta exigencia) para toma de decisiones, es contraproducente para el estado residual del paciente. La tensión arterial y la frecuencia cardiaca, se ven afectadas por el estrés con incremento de las mismas, lo que en el caso que nos ocupa podría ser un factor desencadenante de la sintomatología de bloqueo de rama, además de que el estrés mantenido o importante supone un factor de riesgo de agravación (incluso de aparición) de lesiones vasculares con incremento de riesgo de aparición de eventos cardiovasculares agudos (infartos, arritmias...) Por tanto, desde esta perspectiva, cabe plantear que los requerimientos de carga mental seconvierten en factores externos de riesgo de agravación.". Todo ello para recoger las conclusiones de la perito:"(...) Las lesiones son crónicas, irreversibles, susceptibles de tratamiento de mantenimiento y preventivo de nuevos eventos cardiológicos agudos, y susceptibles de agravación clínica y anatómica con la exposición a actividades de corte físico moderado e importante, y con actividades que generen estrés o ansiedad".

10.A la vista de lo indicado el motivo de revisión fáctica debe ser desestimado porque incumple gravemente las exigencias que quedan expresadas, no apareciendo la concreción del documento o documentos en que se funda la revisión no contener siquiera la identificación precisa del hecho que se quiere modificar ni presentar una redacción alternativa, limitándose a discrepar de la valoración que la sentencia de instancia realiza de la prueba pericial, todo ello para sustituir la valoración objetiva e imparcial de la magistrada por la subjetiva y parcial de la parte recurrente, desconociendo las exigencias propias de la revisión de hechos del recurso extraordinario de suplicación.

A la vista de la doctrina expuesta el recurso no puede tener favorable acogidaporque la revisión propuesta se basa en "pruebas documentales practicadas" en general, sin la exigible concreción, lo que no es admisible en suplicación. Además, se funda en la prueba pericial de parte, que ya ha sido valorada en instancia, detallando la sentencia todos y cada uno de los informes analizados, con suficiente motivación, al tiempo que expresa aquellos medios de prueba a los que atribuye mayor eficacia probatoria, destacando en particular el informe del médico especialista en cardiología que aportó la Mutua demandada.

En concreto, al valorar la prueba pericial propuesta por el demandante la sentencia indica que atribuye mayor eficacia probatoria al informe del otro especialista, todo ello dentro de las facultades legales que le corresponde de valoración de la prueba conforme a criterios de la sana crítica, que no puede verse afectada o desvirtuada por conclusiones diversas o valoraciones distintas de parte interesada y que debe mantenerse en suplicación salvo constatación de manera patente e incuestionable del error en que el juzgador «a quo»hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, carezcan de la más elemental lógica, nada de lo cual se aprecia en este caso.

Señ ala la sentencia recurrida en relación al nivel de stress/ansiedad que debe afrontar el actor en su desempeño como encargado de tiendaque no se aprecia que se encuentre limitado para su normal ejercicio, todo ello considerando los niveles de carga mental que concurren en la misma, valorando el informe del especialista cardiólogo que aporta la Mutua, que concluye que "debe mantener un adecuado control de los factores de riesgo cardiovascular y adecuado control de la tensión arterial, en línea con mención específica obrante en su historia clínica de 10.11.2023". Añadiendo que "discrepando del criterio de la perito de la parte actora, debemos coincidir con lo expresado por el cardiólogo de la Mutua en cuanto a que el normal desempeño de su profesión de encargado de tienda no conlleva unos niveles de stress/ansiedad contraindicados por su patología cardiaca siendo que la Guía de valoración profesional del INSS ya mencionada, considerada de grado medio los requerimientos de carga mental que alcanzan a la misma (Comunicación 3/4, Atención al Público 3/4, Toma de decisiones 3/4, Atención/Complejidad 2/4, Apremio 2/4)".

Con estas conclusiones la magistrada no hace sino atender a los requerimientos de la Guía Profesional del INSSpara la profesión del actor, debiendo recordar que en la misma para cada uno de los requerimientos profesionales se establecen cuatro grados de intensidad o exigencia: Grado 1: baja intensidad o exigencia; Grado 2: moderada intensidad o exigencia; Grado 3: media-alta intensidad o exigencia y Grado 4: muy alta intensidad o exigencia.

Del contenido del informe pericial a los que se refiere la recurrente y la valoración que realiza la sentencia del mismo y del aportado por la Mutua del especialista en cardiología no cabe apreciar de manera patente e incuestionable el error en que la juzgadora «a quo»hubiera podido incurrir, limitándose a valorar de forma distinta dichos informes, junto con el resto de las pruebas practicadas. En realidad, el recurrente pretende sustituir, sin base alguna, las exclusivas facultades que el art. 97 de la LRJS confiere al juzgador de instancia, por su propia y subjetiva valoración.

Ade más, el motivo también pasa por alto de forma interesada que la sentencia de instancia valora asimismo el informe médico de síntesis y en éste el facultativo solo recoge como limitaciones que afectan al demandante como consecuencia de su patología cardiaca la realización de "esfuerzos físicos moderada-elevada intensidad".

En definitiva, no se aprecia error valorativo alguno y el relato de hechos de la sentencia recurrida es coherente con los informes valorados en instancia y con las apreciaciones de la magistrada de instancia, de las que discrepa el recurrente, pero sin que tal discrepancia pueda amparar la rectificación de hechos interesada ni permite afirmar el error de la juzgadora en el ejercicio de la facultad de apreciación conjunta que respecto de las pruebas practicadas en juicio le otorga la Ley, que en ningún caso puede verse afectada o desvirtuada por conclusiones diversas o valoraciones distintas de parte interesada.

Lo anterior implica que no puede estimarse concurrente el error probatorio invocado por la parte recurrente, tratándose por el contrario de la muestra de una disconformidad valorativa cuya consideración no resulta aceptable en sede de suplicación ni constituye motivo impugnatorio eficaz al amparo del artículo 193.b) de la Ley Jurisdiccional, no habiéndose evidenciado la concurrencia de un error manifiesto y patente en la apreciación probatoria sino una mera discrepancia relativa a los extremos objeto de prueba que no ha lugar a ponderar por no constituir válido objeto de la impugnación modificativa legalmente prevenida.

TERCERO.-Nulidad de la sentencia e infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia

1.Como ya se ha indicado con anterioridad, el recurrente solicita la nulidad de la sentencia, pero sin mencionar ninguna infracción procesal ni articular el recurso por la vía adecuada de la letra a) del art. 193 de la LRJS, lo que es suficiente para la desestimación de dicha solicitud o pretensión de nulidad.

2.No obstante, en aras a asegurar la tutela judicial efectiva en una interpretación expansiva del contenido y alcance del derecho fundamental ( art. 24.1 CE) , en la medida en que el recurso desarrolla la discrepancia jurídica con la sentencia para terminar por solicitar el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta o de la total, cabe adecuar el defectuoso planteamiento del recurrente y considera que en realidad lo que pretende es articular un motivo de censura jurídica y considerar que la sentencia infringe los arts. 193 y 194 de la LGSS por no haber reconocido la incapacidad permanente absoluta o al menos la incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión de que viene desempeñando.

3. La incapacidad permanente absolutapara toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes a la fecha de la situación invalidante objeto del procedimiento del que trae causa el recurso examinado, en el p 5 del art. 194 LGSS, en la redacción dada por la DTª vigésima sexta del RDL 8/2015, de 30 de octubre, en relación con su art. 193.1 LGSS, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

4.La incapacidad permanente absoluta, conforme al Art. 137-5, (actual Art. 194.5, en relación a la DT 26ª de la LGSS) se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer, pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

5.En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15-12- 1988, 17-3-1989 y 23-2-1990, "que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral" ( STS de 5-3-1990); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989, "que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea".

6.Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3, el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, su número 4 define la incapacidad permanente totalcomo la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine". Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

7.Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

a) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10).

b) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec. 1.048/10).

8.Recordemos que la sentencia declara probado que las dolencias que afectan al demandante son las siguientes (HP 9º): "Cardiopatía isquémica crónica que limita su capacidad para la realización de esfuerzos físicos de alta/moderada intensidad, debiendo controlar los factores de riesgo cardiovascular".

9.La recurrente considera que la sentencia de instancia debió haber reconocido la prestación de la incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, la incapacidad total para el ejercicio de la profesión habitual de encargado de tienda que viene desempeñando el demandante.

Para ello, sin haber obtenido la revisión de los hechos probados, afirma "que la valoración de su patología cardiaca y la afectación que producen en el paciente debe realizarse en casos de infartos agudos de miocardio utilizando de forma conjunta los criterios de "la escala NYHA (New York Heart Association); el METS (Equivalente Metabólico) y la valoración de la Fracción de Eyección Ventricular Izquierda (FEVI)".Añade que "El reconocimiento de la incapacidad permanente total por infarto de miocardio, se otorga a aquellos que desarrollan su actividad laboral en profesiones que requieren de un esfuerzo moderado-intenso. Cual ha sido nuestro caso". Añade que "A su vez, deben obtenerse una serie de valores en la escala NYHA (Clase II); prueba de esfuerzo (4-9 METS) y una FEVI (40% - 50%). Estos resultados también llevarán aparejados problemas de disnea o asfixia esfuerzos moderados. El reconocimiento de la Incapacidades Permanente Absoluta por infarto agudo de miocardio, se otorgará a aquellos casos en los que se acrediten valores en la escala, NYHA (Clase III ó III-IV); prueba de esfuerzo (2-4 METS) y una FEVI (25% - 40%). Al igual que antes, se evidenciarán problemas de disnea o asfixia, esta vez, en esfuerzos leves". Para concluir que "En todos los reconocimientos practicados por la Mutua han existido mareos a esfuerzos leves. Queda acreditado en todos los hechos probados" y que "con la patología que sufre y con el agravamiento por estrés, añadido a la edad, se le debe Incapacitar de manera absoluta o subsidiariamente Total en grado del 75 %".

El recurso debe desestimarse porque no respeta los hechos declarados probados y hace supuesto de la cuestión,lo que no admisible en el recurso extraordinario de suplicación.

Lo anterior es suficiente para desestimar el recurso.Además, debe destacarse que se comparte la valoración que realiza la sentencia recurrida al relacionar las dolencias y limitaciones que afectan al demandante con las exigencias propias de su profesión de encargado de tienda, concluyendo de forma acertada que no es tributaria de la prestación de la incapacidad permanente absoluta ni de la total porque no están presentes en su profesión requerimientos físicos de alta o moderada intensidad, que son los únicos que tiene contraindicados por la patología cardiaca, conforme al inalterado hecho probado noveno.

Partiendo de la situación clínica de la demandante que nos proporcionan los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las afirmaciones que con idéntico valor se contienen en la fundamentación jurídica, podemos concluir que la sentencia es ajustada a derecho al no presentar las dolencias que afectan a la demandante, en su estado evolutivo actual, un grado de afectación propio de la incapacidad permanente absoluta al ser evidente que subsiste capacidad laboral para realizar trabajos livianos y sedentarios, ni tampoco de la incapacidad total si relacionamos las actuales limitaciones declaradas probadas con los requerimientos propios de la profesión de encargado de tienda.

En relación con los requerimientos de la profesión de encargado de tiendala sentencia acude de manera orientativa a la Guía de Valoración Profesional del INSS, y destaca que no se aprecia limitación alguna porque la carga física que señala la guía es de 1/4. Y respecto del sometimiento en la profesión a niveles de estrés o ansiedad que pudieran estar contraindicados, partiendo también de lo indicado en dicha Guía, concluye con acierto que la profesión de encargado de tienda no conlleva niveles que aparezcan contraindicados por la patología cardiaca que afecta al recurrente, teniendo en cuenta que en conjuntola carga mental se sitúa en el grado medio de intensidad o exigencia(que resulta de la valoración en la Guía de los factores de "Comunicación 3/4, Atención al Público 3/4, Toma de decisiones 3/4, Atención/Complejidad 2/4, Apremio 2/4").

La sentencia recurrida relaciona de forma correcta las dolencias y limitaciones funcionales que padece el actor con las principales tareas que constituyen el núcleo de su profesión habitual, por lo que, en definitiva, no siendo subsumible la situación del demandante en el supuesto de hecho que describe el Art. 194 LGSS en su redacción conforme a la disposición transitoria 26ª del mismo cuerpo normativo, y, habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, el recurso ha de ser desestimado,confirmando dicha resolución, que no ha incurrido en la infracción jurídica que se le imputa.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.