Sentencia Social 969/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 848/2026 de 28 de abril del 2026

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que Dña. María Angeles dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. María Angeles.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante , LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado primero para darle la siguiente redacción alternativa:

"La actora María Angeles, nacida el NUM000/1974, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, es de profesión camarera propietaria.

La Guía de Valoración Profesional del INSS, señala que esa categoría profesional de Camarero Propietario, con Código CNO-II: 5000, exige una carga biomecánica:

A nivel de la columna cervical, de grado 3 sobre 4.

A nivel de la columna dorsolumbar, de grado 3 sobre 4.

A nivel de las rodillas la carga biomecánica es de grado 2 sobre 4".

Pretensión que descansa en el Informe Médico de Síntesis y en la Guía de Valoración Profesional del INSS, indicando correctamente los documentos correspondientes.

Pretensión que se desestima.

En efecto, la instancia ya recoge que la demandante tiene la profesión de "camarera propietaria", afiliada al RETA, sin que la Guía de Valoración Profesional del INSS tenga la virtualidad fáctica pretendida ni pueda vincular a este Tribunal.

b.- la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal segundo, anulando y absorbiendo el hecho probado sexto, para el que propone el siguiente tenor literal:

"Con fecha de registro de salida de 30-09-2024, se dictó resolución del INSS que establecía:

"El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha resuelto denegar con fecha 30-09-2024 la pensión de Incapacidad Permanente, por las siguientes causas:

Por no presentar reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, según lo dispuesto en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre".

En el Dictámen del Equipo de Valoración de Incapacidades, con registro de salida 30-09-2024, se hacía constar en el apartado "datos laborales" de la Sra Mariola:

"Alta o asimilada: SI".

Con fecha 13-11-2024 se dictó resolución del INSS, desestimatoria de la Reclamación Previa interpuesta por la Sra Mariola, justificando dicha desestimación exclusivamenteen base a los siguientes, HECHOS:

"1 0.- Por resolución de esta Dirección Provincial de fecha 30/09/2024 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, según lo dispuesto en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15).

20.- Su profesión habitual es la de camareros propietarios.

30.- Tras la interposición de la reclamación, se han considerado las alegaciones por el Equipo de Valoración de Incapacidades reunido en sesión de fecha 12111/2024, acto al que ha seguido la ratificación de la propuesta anterior".

El 10-02-2026, a las 09,55 horas se celebró el juicio del presente procedimiento.

Con fecha 11-02-2026, se envió por Avantius, la resolución del INSS de 06-02-2026, resolviendo nuevamentela Reclamación Previa de la Sra Mariola, en los siguientes términos:

"Esta Dirección Provincial, vista la reclamación previa interpuesta por usted, solicitando que se le reconozca la prestación de incapacidad permanente total y subsidiariamente la prestación de incapacidad permanente parcial, los datos que constan en el procedimiento administrativo y los siguientes

HECHOS

1 0 .- Con fecha 10 de junio de 2024 solicita la prestación de incapacidad permanente.

20.- En la fecha de la solicitud se encuentra como demandante de empleo desde el 07/03/2024, pero su situación es la de no alta, dado que existe interrupción en la situación asimilada a la de alta, ya que consta como demandante desde el día 07/0312024, y cesó en el Régimen Especial de Autónomos el día 2810212022, por lo que desde esta situación de no alta únicamente podría acceder a las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, ya que para acceder a incapacidad permanente total y la incapacidad permanente parcial es requisito necesario estar en situación de alta o asimilada a la de alta, además de reunir la carencia exigida, que si la acredita.

30.- Se considerará que la demanda de empleo es ininterrrumpida aunque se haya demorado la inscripción o se haya interrumpido, siempre que esos periodos sin demanda, no superen, en conjunto, la tercera parte del tiempo que va desde el cese en el último trabajo (28102/2022) hasta el hecho causante de la pensión, 10/06/2024, y no alcancen 24 meses de forma continuada...".

Pretensión que basa en los documentos que invoca e identifica adecuadamente - las reseñadas Resolucines del INSS de 30 de septiembre y 13 de noviembre de 2024, y la de 6 de febrero de 2026 -.

Pretensión que se desestima.

Ciertamente, lo que la demandante pretende en realidad es remodelar el hecho probado sexto, siendo así que ya consta en el mismo, en relación con el hecho probado segundo, lo esencial que ahora se pretende refundir en un solo hecho. Lo que resulta innecesario y totalmente irrelevante para la resolución del recurso, pues nada novedoso se aporta al margen de lo ya considerado en la Sentencia impugnada.

c.- la modificación del hecho probado tercero para darle el siguiente tenor literal:

"Que las dolencias que padece la actora, son las siguientes:

1 .Columna Cervical:

-Dolorosa.

-Limitación en un 30% de la flexoextensión.

-Limitación en un 30% de inclinaciones laterales. - Contractura de trapecios.

-Resonancia magnética nuclear:

*Rectificación de la lordosis. *Discopatía C5-C6.

2. Columna Lumbar:

-Dolorosa.

-Lumbociática derecha con Lassegue a los 400

-Disminución de la movilidad importante en la flexión (distancia dedossuelo 30 cm).

-Resonancia magnética nuclear:

*Espondilolisis con protusiones discales a nivel L3-L4, L4-L5 y L5-S1. *Hernia Discal L4-L5 parasagital derecha que oblitera el receso lateral y contacta raíz L5.

*A nivel de L5-S1 hipertrofia facetaría lo mismo que a nivel L3-L4.

-Electromiograma:

*Afectación radicular de L5-S1 derecha, con características de cronicidad.

3. Rodilla derecha:

-Intervención quirúrgica 30-11-2022, Meniscectomia externa

-Globulosa.

-Dolorosa.

-Derrame ++.

-Falta de 200 de flexión.

-Dolor selectivo a la presión en l.A.lnterna que le ocasiona cojera en la marcha.

-Resonancia magnética nuclear:

*Cambios postquirúrgicos.

*Rerotura del remanente meniscal.

*Condromalacia grado IV de meseta tibial externa.

*Lesión grado ll de cuerno y cuerpo posterior de M.l.

*Rotura de inserción alta con basculación externa con condromalacia rotuliana tipo III.

*Quiste sinovial anterior.".

Pretensión que basa en los documentos que cita - 5 a 8, 9 y 10 del Índice Electrónico n.º 4 -.

Pretensión que se desestima.

En efecto, la magistrada a quorazona en el Cuarto Fundamento de Derecho B) de la Sentencia recurrida, que "del conjunto de la prueba practicada, se concluye que no ha quedado desvirtuado ni procede apartarse de lo expresado en el informe de síntesis emitido por el E.V.I. el 6/8/2024. Los informes médicos aportados por la demandante junto a la demanda, coinciden con los valorados por el EVI y, salvo las conclusiones del informe pericial, en dichos informes quedan acreditadas dolencias, pero esas pruebas objetivas que se aportan no contribuyen a constatar limitaciones funcionales que es lo que resulta preceptivo valorar en estos procedimientos. Por ello, estaré a lo dictaminado por el citado organismo evaluador, objetivo e independiente, resultando que las conclusiones que expresa derivan de un análisis y valoración suficientes de los antecedentes clínicos del sujeto y ha sido efectuado tras la detallada exploración de quien demanda y del análisis de la documental médica obrante en el expediente, sin que se hayan traído a la causa por la parte actora elementos que desvirtúen los hallazgos objetivos que el EVI advierte.".

En consecuencia, no concurre error alguno en la valoración de la prueba practicada, sino apreciación de la misma en forma distinta a la pretendida por la trabajadora demandante, lo que no es subsanable por esta Sala.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 72, 124.1, 125, 138, 146, 165, 193 y 196 LGSS y 24 CE. Argumenta, en esencia, la trabajadora recurrente que en el Informe del EVI se hace constar que concurre situación de alta o asimilada; que la argumentación formal del INSS al respecto se ha incluido en momento procesal inoportuno, en el mismo acto del juicio oral, generando indefensión; que concurre situación asimilada a la de alta a la fecha del hecho causante; que ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial flexibilizadora; que su estado tiene entidad suficiente para ser declarada afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión de camarera autónoma propietaria.

A.- LOS HECHOS ENJUICIADOS.

Antes de entrar a resolver las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, procede recordar los hechos que se enjuician, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala.

Tales hechos son los siguientes, en lo que resultan de interés para resolver el recurso:

La trabajadora demandante, nacida el NUM000 de 1974, estuvo afiliada al RETA, en que causó baja el 28 de febrero de 2022, con la profesión de camarera propietaria.

La actora se inscribe como demandante de empleo el 7 de marzo de 2024 hasta el 6 de junio de dicho año y entre el 13 de junio y el 24 de septiembre del mismo año.

El 10 de junio de 2024 la actora presenta solicitud de inicio de procedimiento de incapacidad permanente.

Por resolución del INSS de 30 de septiembre de 2024 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por determinar que las lesiones de carácter definitivo que presenta, no afectan a su capacidad de trabajo en grado suficiente para constituir una incapacidad permanente por enfermedad común en grado alguno.

Las dolencias que padece la actora, recogidas en el Informe Médico de Síntesis de 6 de agosto de 2024, son las siguientes - en lo esencial -: Gonalgia dcha sin signos de artrosis avanzada. Condromalacia rotuliana en faceta externa; estabilidad articular. Discopatía cervical degenerativa no compresiva. Espondilosis lumbar protrusión discal L4-L5, sin semiología deficitaria neuromuscular. Deambulación normal;. Rodilla derecha en valgo, no flogosis (es decir, sin inflamación) ni derrame. Refiere dolor a pesar de lo cual logra una flexión de 120º y extensión normal. Razones que llevan al médico evaluador a considerar como limitaciones orgánicas y funcionales que presenta la actora, la gonalgia derecha sin signos de artrosis avanzada, condromalacia rotuliana en faceta externa, con estabilidad articular.

Exploración: columna cervical: ROTs presents; BM 5/5; manos en prensa global 5/5. Columna lumbar: maniobras de elongación nerviosa negativas, balance muscular cuádriceps, tibial ant, tibial post. Extensores de los dedos 5/5. Marcha talones y puntas: posible. Hallux valgas del primer dedo izquierdo.

Limitación clínico-funcional para tareas con requerimientos físicos muy importantes de raquis vertebral y de posturas forzadas repetidas de rodilla derecha.

El 6 de febrero de 2026 el INSS revisa de oficio su resolución de 13 de noviembre de 2024, confirmando que no presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, y declarando que desde la situación de no alta únicamente podría acceder a las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez. En dicha resolución alega el INSS como hechos entre otros los siguientes:

"1º.- Con fecha 10 de junio de 2024 solicita la prestación de incapacidad permanente.

2º.- En la fecha de la solicitud se encuentra como demandante de empleo desde el 07/03/2024, pero su situación es la de no alta, dado que existe interrupción en la situación de asimilada a la del alta, ya que consta como demandante desde el día 07/03/2024, y cesó en el Régimen Especial de Autónomos el día 28/02/2022, por lo que desde esta situación de no alta únicamente podría acceder a las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, ya que para acceder a incapacidad permanente total y la incapacidad permanente parcial es requisito necesario estar en situación de alta o asimilada a la de alta, además de reunir la carencia exigida, que si la acredita.

3º.-Se considerará que la demanda de empleo es ininterrumpida aunque se haya demorado la inscripción o se haya interrumpido, siempre que esos períodos sin demanda no superen, en conjunto, la tercera parte del tiempo que va desde el cese en el último trabajo (28/02/2022) hasta el hecho causante de la pensión, 10/06/2024, y no alcancen 24 meses de forma continuada.".

B.- LA SOLUCIÓN DEL CASO. SOBRE EL REQUISITO DE ALTA O ASIMILADA.

En primer lugar, hemos de dar respuesta a la alegación de la demandante de haber sido extemporánea la alegación del INSS de su situación de falta del requisito de alta o asimilada.

El artículo 143.4 LRJS, referido a la modalidad procesal de Seguridad Social, prohíbe que las partes aduzcan en el proceso hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.

Por su parte, el artículo 72.1 LRJS impide también a las partes introducir en el proceso variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma.

Ahora bien, hemos de poner de relieve que esta regla tiene excepciones importantes.

En efecto, la prohibición de alegar en juicio hechos no alegados en el expediente administrativo no debe aplicarse de una manera excesivamente rígida. Así, el órgano judicial puede apreciar un hecho constitutivo si resulta acreditado de la actividad probatoria, aunque no hubiera sido alegado, puesto que se entiende que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso y no una exigencia que limite la función jurisdiccional - SSTS de 28 de junio de 1994, RJ 6319, y de 5 de diciembre de 1996, RJ 9132 -.

Así, la Entidad Gestora, por ejemplo, aunque en un expediente de reconocimiento de incapacidad no se haya alegado la falta del período de carencia, ello no puede llevar a desconocer tal requisito para devengar las prestaciones que puedan derivar de dicha situación - por todas, la STS de 29 de enero de 2009, Rcud. 1308/08 y las anteriores en ella citadas -.

Por el contrario, los hechos excluyentes, como los relativos a la prescripción de los derechos, han de ser alegados por la parte y no pueden ser apreciados de oficio. Si los hechos excluyentes no se alegaron en la contestación a la reclamación previa tampoco se pueden alegar en el acto del juicio ( SSTS de 2 de marzo de 2005, RJ 3401, de 30 de abril de 2007, RJ 4907, o de 30 de mayo de 2007, RJ 4640 -.

En el caso ahora analizado la alegación del INSS sobre que la demandante no reúne el requisito de alta o situación a ella asimilada se refiere a un hecho constitutivo de la prestación reclamada, por lo que tal alegación no contraviene las previsiones legales precitadas, hecha en juicio sin haberse explicitado en la Resolución impugnada, al constar en el expediente administrativo todos los hechos en que se basa.

En cuanto a la carencia de alta o asimilada, hemos de ratificar el criterio de la instancia. Ciertamente, este requisito deriva de la previsión del artículo 195.1 LGSS, en relación con el artículo 165.1 de la misma norma legal. Y, sustancialmente, el artículo 28.1 del Decreto 2530/1970, regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en el mismo sentido de exigir el alta o situación a ella asimilada para acceder a la incapacidad permanente total, que es la prestación pretendida en el present elitigio.

Por otra parte, las situaciones asimiladas al alta se concretan en el artículo 36 del RD 84/1996, sin que ninguna de ellas concurra en el presente supuesto.

En el caso analizado, la demandante causó baja en el RETA el 28 de febrero de 2022, no constando posteriormente ninguna otra situación más que la inscripción como demandante de empleo el 7 de marzo de 2024 hasta el 6 de junio de dicho año y entre el 13 de junio y el 24 de septiembre del mismo año, siendo así que su solicitud de prestación de incapacidad permanente se hizo en un momento en que ni siquiera estaba inscrita en demanda de empleo, el día 10 de junio de 2024.

Por otra parte, el tiempo transcurrido entre la baja en el RETA y su inscripción como demandante de empleo - algo más de 2 años - impide aplicar la teoría flexibilizadora determinada por la doctrina jurisprudencial, como también la instancia ha entendido. De ahí que, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial sostenido en las SSTS invocadas por el INSS - Sentencias de 4 de abril de 2007, Rcud. 4698/2005; 21 de marzo de 2006,. Rcud. 2003/2004 y 3 de junio de 2014. Rcud. 2588/2013, entre otras, así como en la de esta misma Sala que ahora resuelve de 8 de enero de 2019, Rec. 2393/2018, debemos concluir que la trabajadora demandante no se hallaba en situación asimilada al alta al momento de solicitar la prestación de incapacidad permanente reclamada.

El 10 de junio de 2024 la actora presenta solicitud de inicio de procedimiento de incapacidad permanente.

C.- LA SOLUCIÓN DEL CASO. SOBRE LA SITUACIÓN DE IPT.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social. La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla " que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta", lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas ), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el actor padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico: .

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de camarera propietaria en el RETA, profesión que consiste, como la instancia ya recoge, en la realización de actividades de control y administración del negocio de su propiedad, así como las propias de camarera - atención a la clientela del establecimiento, con continuos desplazamientos y bipedestación y taras de cierta sobrecarga y agilidad, con actividad manual constante -.

Pues bien, su estado muestra que presenta limitación para tareas con requerimientos físicos muy importantes de raquis vertebral y de posturas forzadas repetidas de rodilla derecha. Requerimientos y exigencias que no forman parte de su profesión habitual, por lo que no se aprecia objetiva incapacidad para su desempeño.

En definitiva, la demandante puede seguir realizando su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión legal precitada y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que Dña. María Angeles dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. María Angeles.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante , LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado primero para darle la siguiente redacción alternativa:

"La actora María Angeles, nacida el NUM000/1974, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, es de profesión camarera propietaria.

La Guía de Valoración Profesional del INSS, señala que esa categoría profesional de Camarero Propietario, con Código CNO-II: 5000, exige una carga biomecánica:

A nivel de la columna cervical, de grado 3 sobre 4.

A nivel de la columna dorsolumbar, de grado 3 sobre 4.

A nivel de las rodillas la carga biomecánica es de grado 2 sobre 4".

Pretensión que descansa en el Informe Médico de Síntesis y en la Guía de Valoración Profesional del INSS, indicando correctamente los documentos correspondientes.

Pretensión que se desestima.

En efecto, la instancia ya recoge que la demandante tiene la profesión de "camarera propietaria", afiliada al RETA, sin que la Guía de Valoración Profesional del INSS tenga la virtualidad fáctica pretendida ni pueda vincular a este Tribunal.

b.- la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal segundo, anulando y absorbiendo el hecho probado sexto, para el que propone el siguiente tenor literal:

"Con fecha de registro de salida de 30-09-2024, se dictó resolución del INSS que establecía:

"El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha resuelto denegar con fecha 30-09-2024 la pensión de Incapacidad Permanente, por las siguientes causas:

Por no presentar reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, según lo dispuesto en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre".

En el Dictámen del Equipo de Valoración de Incapacidades, con registro de salida 30-09-2024, se hacía constar en el apartado "datos laborales" de la Sra Mariola:

"Alta o asimilada: SI".

Con fecha 13-11-2024 se dictó resolución del INSS, desestimatoria de la Reclamación Previa interpuesta por la Sra Mariola, justificando dicha desestimación exclusivamenteen base a los siguientes, HECHOS:

"1 0.- Por resolución de esta Dirección Provincial de fecha 30/09/2024 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, según lo dispuesto en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15).

20.- Su profesión habitual es la de camareros propietarios.

30.- Tras la interposición de la reclamación, se han considerado las alegaciones por el Equipo de Valoración de Incapacidades reunido en sesión de fecha 12111/2024, acto al que ha seguido la ratificación de la propuesta anterior".

El 10-02-2026, a las 09,55 horas se celebró el juicio del presente procedimiento.

Con fecha 11-02-2026, se envió por Avantius, la resolución del INSS de 06-02-2026, resolviendo nuevamentela Reclamación Previa de la Sra Mariola, en los siguientes términos:

"Esta Dirección Provincial, vista la reclamación previa interpuesta por usted, solicitando que se le reconozca la prestación de incapacidad permanente total y subsidiariamente la prestación de incapacidad permanente parcial, los datos que constan en el procedimiento administrativo y los siguientes

HECHOS

1 0 .- Con fecha 10 de junio de 2024 solicita la prestación de incapacidad permanente.

20.- En la fecha de la solicitud se encuentra como demandante de empleo desde el 07/03/2024, pero su situación es la de no alta, dado que existe interrupción en la situación asimilada a la de alta, ya que consta como demandante desde el día 07/0312024, y cesó en el Régimen Especial de Autónomos el día 2810212022, por lo que desde esta situación de no alta únicamente podría acceder a las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, ya que para acceder a incapacidad permanente total y la incapacidad permanente parcial es requisito necesario estar en situación de alta o asimilada a la de alta, además de reunir la carencia exigida, que si la acredita.

30.- Se considerará que la demanda de empleo es ininterrrumpida aunque se haya demorado la inscripción o se haya interrumpido, siempre que esos periodos sin demanda, no superen, en conjunto, la tercera parte del tiempo que va desde el cese en el último trabajo (28102/2022) hasta el hecho causante de la pensión, 10/06/2024, y no alcancen 24 meses de forma continuada...".

Pretensión que basa en los documentos que invoca e identifica adecuadamente - las reseñadas Resolucines del INSS de 30 de septiembre y 13 de noviembre de 2024, y la de 6 de febrero de 2026 -.

Pretensión que se desestima.

Ciertamente, lo que la demandante pretende en realidad es remodelar el hecho probado sexto, siendo así que ya consta en el mismo, en relación con el hecho probado segundo, lo esencial que ahora se pretende refundir en un solo hecho. Lo que resulta innecesario y totalmente irrelevante para la resolución del recurso, pues nada novedoso se aporta al margen de lo ya considerado en la Sentencia impugnada.

c.- la modificación del hecho probado tercero para darle el siguiente tenor literal:

"Que las dolencias que padece la actora, son las siguientes:

1 .Columna Cervical:

-Dolorosa.

-Limitación en un 30% de la flexoextensión.

-Limitación en un 30% de inclinaciones laterales. - Contractura de trapecios.

-Resonancia magnética nuclear:

*Rectificación de la lordosis. *Discopatía C5-C6.

2. Columna Lumbar:

-Dolorosa.

-Lumbociática derecha con Lassegue a los 400

-Disminución de la movilidad importante en la flexión (distancia dedossuelo 30 cm).

-Resonancia magnética nuclear:

*Espondilolisis con protusiones discales a nivel L3-L4, L4-L5 y L5-S1. *Hernia Discal L4-L5 parasagital derecha que oblitera el receso lateral y contacta raíz L5.

*A nivel de L5-S1 hipertrofia facetaría lo mismo que a nivel L3-L4.

-Electromiograma:

*Afectación radicular de L5-S1 derecha, con características de cronicidad.

3. Rodilla derecha:

-Intervención quirúrgica 30-11-2022, Meniscectomia externa

-Globulosa.

-Dolorosa.

-Derrame ++.

-Falta de 200 de flexión.

-Dolor selectivo a la presión en l.A.lnterna que le ocasiona cojera en la marcha.

-Resonancia magnética nuclear:

*Cambios postquirúrgicos.

*Rerotura del remanente meniscal.

*Condromalacia grado IV de meseta tibial externa.

*Lesión grado ll de cuerno y cuerpo posterior de M.l.

*Rotura de inserción alta con basculación externa con condromalacia rotuliana tipo III.

*Quiste sinovial anterior.".

Pretensión que basa en los documentos que cita - 5 a 8, 9 y 10 del Índice Electrónico n.º 4 -.

Pretensión que se desestima.

En efecto, la magistrada a quorazona en el Cuarto Fundamento de Derecho B) de la Sentencia recurrida, que "del conjunto de la prueba practicada, se concluye que no ha quedado desvirtuado ni procede apartarse de lo expresado en el informe de síntesis emitido por el E.V.I. el 6/8/2024. Los informes médicos aportados por la demandante junto a la demanda, coinciden con los valorados por el EVI y, salvo las conclusiones del informe pericial, en dichos informes quedan acreditadas dolencias, pero esas pruebas objetivas que se aportan no contribuyen a constatar limitaciones funcionales que es lo que resulta preceptivo valorar en estos procedimientos. Por ello, estaré a lo dictaminado por el citado organismo evaluador, objetivo e independiente, resultando que las conclusiones que expresa derivan de un análisis y valoración suficientes de los antecedentes clínicos del sujeto y ha sido efectuado tras la detallada exploración de quien demanda y del análisis de la documental médica obrante en el expediente, sin que se hayan traído a la causa por la parte actora elementos que desvirtúen los hallazgos objetivos que el EVI advierte.".

En consecuencia, no concurre error alguno en la valoración de la prueba practicada, sino apreciación de la misma en forma distinta a la pretendida por la trabajadora demandante, lo que no es subsanable por esta Sala.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 72, 124.1, 125, 138, 146, 165, 193 y 196 LGSS y 24 CE. Argumenta, en esencia, la trabajadora recurrente que en el Informe del EVI se hace constar que concurre situación de alta o asimilada; que la argumentación formal del INSS al respecto se ha incluido en momento procesal inoportuno, en el mismo acto del juicio oral, generando indefensión; que concurre situación asimilada a la de alta a la fecha del hecho causante; que ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial flexibilizadora; que su estado tiene entidad suficiente para ser declarada afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión de camarera autónoma propietaria.

A.- LOS HECHOS ENJUICIADOS.

Antes de entrar a resolver las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, procede recordar los hechos que se enjuician, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala.

Tales hechos son los siguientes, en lo que resultan de interés para resolver el recurso:

La trabajadora demandante, nacida el NUM000 de 1974, estuvo afiliada al RETA, en que causó baja el 28 de febrero de 2022, con la profesión de camarera propietaria.

La actora se inscribe como demandante de empleo el 7 de marzo de 2024 hasta el 6 de junio de dicho año y entre el 13 de junio y el 24 de septiembre del mismo año.

El 10 de junio de 2024 la actora presenta solicitud de inicio de procedimiento de incapacidad permanente.

Por resolución del INSS de 30 de septiembre de 2024 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por determinar que las lesiones de carácter definitivo que presenta, no afectan a su capacidad de trabajo en grado suficiente para constituir una incapacidad permanente por enfermedad común en grado alguno.

Las dolencias que padece la actora, recogidas en el Informe Médico de Síntesis de 6 de agosto de 2024, son las siguientes - en lo esencial -: Gonalgia dcha sin signos de artrosis avanzada. Condromalacia rotuliana en faceta externa; estabilidad articular. Discopatía cervical degenerativa no compresiva. Espondilosis lumbar protrusión discal L4-L5, sin semiología deficitaria neuromuscular. Deambulación normal;. Rodilla derecha en valgo, no flogosis (es decir, sin inflamación) ni derrame. Refiere dolor a pesar de lo cual logra una flexión de 120º y extensión normal. Razones que llevan al médico evaluador a considerar como limitaciones orgánicas y funcionales que presenta la actora, la gonalgia derecha sin signos de artrosis avanzada, condromalacia rotuliana en faceta externa, con estabilidad articular.

Exploración: columna cervical: ROTs presents; BM 5/5; manos en prensa global 5/5. Columna lumbar: maniobras de elongación nerviosa negativas, balance muscular cuádriceps, tibial ant, tibial post. Extensores de los dedos 5/5. Marcha talones y puntas: posible. Hallux valgas del primer dedo izquierdo.

Limitación clínico-funcional para tareas con requerimientos físicos muy importantes de raquis vertebral y de posturas forzadas repetidas de rodilla derecha.

El 6 de febrero de 2026 el INSS revisa de oficio su resolución de 13 de noviembre de 2024, confirmando que no presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, y declarando que desde la situación de no alta únicamente podría acceder a las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez. En dicha resolución alega el INSS como hechos entre otros los siguientes:

"1º.- Con fecha 10 de junio de 2024 solicita la prestación de incapacidad permanente.

2º.- En la fecha de la solicitud se encuentra como demandante de empleo desde el 07/03/2024, pero su situación es la de no alta, dado que existe interrupción en la situación de asimilada a la del alta, ya que consta como demandante desde el día 07/03/2024, y cesó en el Régimen Especial de Autónomos el día 28/02/2022, por lo que desde esta situación de no alta únicamente podría acceder a las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, ya que para acceder a incapacidad permanente total y la incapacidad permanente parcial es requisito necesario estar en situación de alta o asimilada a la de alta, además de reunir la carencia exigida, que si la acredita.

3º.-Se considerará que la demanda de empleo es ininterrumpida aunque se haya demorado la inscripción o se haya interrumpido, siempre que esos períodos sin demanda no superen, en conjunto, la tercera parte del tiempo que va desde el cese en el último trabajo (28/02/2022) hasta el hecho causante de la pensión, 10/06/2024, y no alcancen 24 meses de forma continuada.".

B.- LA SOLUCIÓN DEL CASO. SOBRE EL REQUISITO DE ALTA O ASIMILADA.

En primer lugar, hemos de dar respuesta a la alegación de la demandante de haber sido extemporánea la alegación del INSS de su situación de falta del requisito de alta o asimilada.

El artículo 143.4 LRJS, referido a la modalidad procesal de Seguridad Social, prohíbe que las partes aduzcan en el proceso hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.

Por su parte, el artículo 72.1 LRJS impide también a las partes introducir en el proceso variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma.

Ahora bien, hemos de poner de relieve que esta regla tiene excepciones importantes.

En efecto, la prohibición de alegar en juicio hechos no alegados en el expediente administrativo no debe aplicarse de una manera excesivamente rígida. Así, el órgano judicial puede apreciar un hecho constitutivo si resulta acreditado de la actividad probatoria, aunque no hubiera sido alegado, puesto que se entiende que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso y no una exigencia que limite la función jurisdiccional - SSTS de 28 de junio de 1994, RJ 6319, y de 5 de diciembre de 1996, RJ 9132 -.

Así, la Entidad Gestora, por ejemplo, aunque en un expediente de reconocimiento de incapacidad no se haya alegado la falta del período de carencia, ello no puede llevar a desconocer tal requisito para devengar las prestaciones que puedan derivar de dicha situación - por todas, la STS de 29 de enero de 2009, Rcud. 1308/08 y las anteriores en ella citadas -.

Por el contrario, los hechos excluyentes, como los relativos a la prescripción de los derechos, han de ser alegados por la parte y no pueden ser apreciados de oficio. Si los hechos excluyentes no se alegaron en la contestación a la reclamación previa tampoco se pueden alegar en el acto del juicio ( SSTS de 2 de marzo de 2005, RJ 3401, de 30 de abril de 2007, RJ 4907, o de 30 de mayo de 2007, RJ 4640 -.

En el caso ahora analizado la alegación del INSS sobre que la demandante no reúne el requisito de alta o situación a ella asimilada se refiere a un hecho constitutivo de la prestación reclamada, por lo que tal alegación no contraviene las previsiones legales precitadas, hecha en juicio sin haberse explicitado en la Resolución impugnada, al constar en el expediente administrativo todos los hechos en que se basa.

En cuanto a la carencia de alta o asimilada, hemos de ratificar el criterio de la instancia. Ciertamente, este requisito deriva de la previsión del artículo 195.1 LGSS, en relación con el artículo 165.1 de la misma norma legal. Y, sustancialmente, el artículo 28.1 del Decreto 2530/1970, regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en el mismo sentido de exigir el alta o situación a ella asimilada para acceder a la incapacidad permanente total, que es la prestación pretendida en el present elitigio.

Por otra parte, las situaciones asimiladas al alta se concretan en el artículo 36 del RD 84/1996, sin que ninguna de ellas concurra en el presente supuesto.

En el caso analizado, la demandante causó baja en el RETA el 28 de febrero de 2022, no constando posteriormente ninguna otra situación más que la inscripción como demandante de empleo el 7 de marzo de 2024 hasta el 6 de junio de dicho año y entre el 13 de junio y el 24 de septiembre del mismo año, siendo así que su solicitud de prestación de incapacidad permanente se hizo en un momento en que ni siquiera estaba inscrita en demanda de empleo, el día 10 de junio de 2024.

Por otra parte, el tiempo transcurrido entre la baja en el RETA y su inscripción como demandante de empleo - algo más de 2 años - impide aplicar la teoría flexibilizadora determinada por la doctrina jurisprudencial, como también la instancia ha entendido. De ahí que, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial sostenido en las SSTS invocadas por el INSS - Sentencias de 4 de abril de 2007, Rcud. 4698/2005; 21 de marzo de 2006,. Rcud. 2003/2004 y 3 de junio de 2014. Rcud. 2588/2013, entre otras, así como en la de esta misma Sala que ahora resuelve de 8 de enero de 2019, Rec. 2393/2018, debemos concluir que la trabajadora demandante no se hallaba en situación asimilada al alta al momento de solicitar la prestación de incapacidad permanente reclamada.

El 10 de junio de 2024 la actora presenta solicitud de inicio de procedimiento de incapacidad permanente.

C.- LA SOLUCIÓN DEL CASO. SOBRE LA SITUACIÓN DE IPT.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social. La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla " que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta", lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas ), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el actor padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico: .

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de camarera propietaria en el RETA, profesión que consiste, como la instancia ya recoge, en la realización de actividades de control y administración del negocio de su propiedad, así como las propias de camarera - atención a la clientela del establecimiento, con continuos desplazamientos y bipedestación y taras de cierta sobrecarga y agilidad, con actividad manual constante -.

Pues bien, su estado muestra que presenta limitación para tareas con requerimientos físicos muy importantes de raquis vertebral y de posturas forzadas repetidas de rodilla derecha. Requerimientos y exigencias que no forman parte de su profesión habitual, por lo que no se aprecia objetiva incapacidad para su desempeño.

En definitiva, la demandante puede seguir realizando su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión legal precitada y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que Dña. María Angeles dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. María Angeles.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante , LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado primero para darle la siguiente redacción alternativa:

"La actora María Angeles, nacida el NUM000/1974, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, es de profesión camarera propietaria.

La Guía de Valoración Profesional del INSS, señala que esa categoría profesional de Camarero Propietario, con Código CNO-II: 5000, exige una carga biomecánica:

A nivel de la columna cervical, de grado 3 sobre 4.

A nivel de la columna dorsolumbar, de grado 3 sobre 4.

A nivel de las rodillas la carga biomecánica es de grado 2 sobre 4".

Pretensión que descansa en el Informe Médico de Síntesis y en la Guía de Valoración Profesional del INSS, indicando correctamente los documentos correspondientes.

Pretensión que se desestima.

En efecto, la instancia ya recoge que la demandante tiene la profesión de "camarera propietaria", afiliada al RETA, sin que la Guía de Valoración Profesional del INSS tenga la virtualidad fáctica pretendida ni pueda vincular a este Tribunal.

b.- la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal segundo, anulando y absorbiendo el hecho probado sexto, para el que propone el siguiente tenor literal:

"Con fecha de registro de salida de 30-09-2024, se dictó resolución del INSS que establecía:

"El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha resuelto denegar con fecha 30-09-2024 la pensión de Incapacidad Permanente, por las siguientes causas:

Por no presentar reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, según lo dispuesto en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre".

En el Dictámen del Equipo de Valoración de Incapacidades, con registro de salida 30-09-2024, se hacía constar en el apartado "datos laborales" de la Sra Mariola:

"Alta o asimilada: SI".

Con fecha 13-11-2024 se dictó resolución del INSS, desestimatoria de la Reclamación Previa interpuesta por la Sra Mariola, justificando dicha desestimación exclusivamenteen base a los siguientes, HECHOS:

"1 0.- Por resolución de esta Dirección Provincial de fecha 30/09/2024 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, según lo dispuesto en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15).

20.- Su profesión habitual es la de camareros propietarios.

30.- Tras la interposición de la reclamación, se han considerado las alegaciones por el Equipo de Valoración de Incapacidades reunido en sesión de fecha 12111/2024, acto al que ha seguido la ratificación de la propuesta anterior".

El 10-02-2026, a las 09,55 horas se celebró el juicio del presente procedimiento.

Con fecha 11-02-2026, se envió por Avantius, la resolución del INSS de 06-02-2026, resolviendo nuevamentela Reclamación Previa de la Sra Mariola, en los siguientes términos:

"Esta Dirección Provincial, vista la reclamación previa interpuesta por usted, solicitando que se le reconozca la prestación de incapacidad permanente total y subsidiariamente la prestación de incapacidad permanente parcial, los datos que constan en el procedimiento administrativo y los siguientes

HECHOS

1 0 .- Con fecha 10 de junio de 2024 solicita la prestación de incapacidad permanente.

20.- En la fecha de la solicitud se encuentra como demandante de empleo desde el 07/03/2024, pero su situación es la de no alta, dado que existe interrupción en la situación asimilada a la de alta, ya que consta como demandante desde el día 07/0312024, y cesó en el Régimen Especial de Autónomos el día 2810212022, por lo que desde esta situación de no alta únicamente podría acceder a las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, ya que para acceder a incapacidad permanente total y la incapacidad permanente parcial es requisito necesario estar en situación de alta o asimilada a la de alta, además de reunir la carencia exigida, que si la acredita.

30.- Se considerará que la demanda de empleo es ininterrrumpida aunque se haya demorado la inscripción o se haya interrumpido, siempre que esos periodos sin demanda, no superen, en conjunto, la tercera parte del tiempo que va desde el cese en el último trabajo (28102/2022) hasta el hecho causante de la pensión, 10/06/2024, y no alcancen 24 meses de forma continuada...".

Pretensión que basa en los documentos que invoca e identifica adecuadamente - las reseñadas Resolucines del INSS de 30 de septiembre y 13 de noviembre de 2024, y la de 6 de febrero de 2026 -.

Pretensión que se desestima.

Ciertamente, lo que la demandante pretende en realidad es remodelar el hecho probado sexto, siendo así que ya consta en el mismo, en relación con el hecho probado segundo, lo esencial que ahora se pretende refundir en un solo hecho. Lo que resulta innecesario y totalmente irrelevante para la resolución del recurso, pues nada novedoso se aporta al margen de lo ya considerado en la Sentencia impugnada.

c.- la modificación del hecho probado tercero para darle el siguiente tenor literal:

"Que las dolencias que padece la actora, son las siguientes:

1 .Columna Cervical:

-Dolorosa.

-Limitación en un 30% de la flexoextensión.

-Limitación en un 30% de inclinaciones laterales. - Contractura de trapecios.

-Resonancia magnética nuclear:

*Rectificación de la lordosis. *Discopatía C5-C6.

2. Columna Lumbar:

-Dolorosa.

-Lumbociática derecha con Lassegue a los 400

-Disminución de la movilidad importante en la flexión (distancia dedossuelo 30 cm).

-Resonancia magnética nuclear:

*Espondilolisis con protusiones discales a nivel L3-L4, L4-L5 y L5-S1. *Hernia Discal L4-L5 parasagital derecha que oblitera el receso lateral y contacta raíz L5.

*A nivel de L5-S1 hipertrofia facetaría lo mismo que a nivel L3-L4.

-Electromiograma:

*Afectación radicular de L5-S1 derecha, con características de cronicidad.

3. Rodilla derecha:

-Intervención quirúrgica 30-11-2022, Meniscectomia externa

-Globulosa.

-Dolorosa.

-Derrame ++.

-Falta de 200 de flexión.

-Dolor selectivo a la presión en l.A.lnterna que le ocasiona cojera en la marcha.

-Resonancia magnética nuclear:

*Cambios postquirúrgicos.

*Rerotura del remanente meniscal.

*Condromalacia grado IV de meseta tibial externa.

*Lesión grado ll de cuerno y cuerpo posterior de M.l.

*Rotura de inserción alta con basculación externa con condromalacia rotuliana tipo III.

*Quiste sinovial anterior.".

Pretensión que basa en los documentos que cita - 5 a 8, 9 y 10 del Índice Electrónico n.º 4 -.

Pretensión que se desestima.

En efecto, la magistrada a quorazona en el Cuarto Fundamento de Derecho B) de la Sentencia recurrida, que "del conjunto de la prueba practicada, se concluye que no ha quedado desvirtuado ni procede apartarse de lo expresado en el informe de síntesis emitido por el E.V.I. el 6/8/2024. Los informes médicos aportados por la demandante junto a la demanda, coinciden con los valorados por el EVI y, salvo las conclusiones del informe pericial, en dichos informes quedan acreditadas dolencias, pero esas pruebas objetivas que se aportan no contribuyen a constatar limitaciones funcionales que es lo que resulta preceptivo valorar en estos procedimientos. Por ello, estaré a lo dictaminado por el citado organismo evaluador, objetivo e independiente, resultando que las conclusiones que expresa derivan de un análisis y valoración suficientes de los antecedentes clínicos del sujeto y ha sido efectuado tras la detallada exploración de quien demanda y del análisis de la documental médica obrante en el expediente, sin que se hayan traído a la causa por la parte actora elementos que desvirtúen los hallazgos objetivos que el EVI advierte.".

En consecuencia, no concurre error alguno en la valoración de la prueba practicada, sino apreciación de la misma en forma distinta a la pretendida por la trabajadora demandante, lo que no es subsanable por esta Sala.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 72, 124.1, 125, 138, 146, 165, 193 y 196 LGSS y 24 CE. Argumenta, en esencia, la trabajadora recurrente que en el Informe del EVI se hace constar que concurre situación de alta o asimilada; que la argumentación formal del INSS al respecto se ha incluido en momento procesal inoportuno, en el mismo acto del juicio oral, generando indefensión; que concurre situación asimilada a la de alta a la fecha del hecho causante; que ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial flexibilizadora; que su estado tiene entidad suficiente para ser declarada afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión de camarera autónoma propietaria.

A.- LOS HECHOS ENJUICIADOS.

Antes de entrar a resolver las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, procede recordar los hechos que se enjuician, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala.

Tales hechos son los siguientes, en lo que resultan de interés para resolver el recurso:

La trabajadora demandante, nacida el NUM000 de 1974, estuvo afiliada al RETA, en que causó baja el 28 de febrero de 2022, con la profesión de camarera propietaria.

La actora se inscribe como demandante de empleo el 7 de marzo de 2024 hasta el 6 de junio de dicho año y entre el 13 de junio y el 24 de septiembre del mismo año.

El 10 de junio de 2024 la actora presenta solicitud de inicio de procedimiento de incapacidad permanente.

Por resolución del INSS de 30 de septiembre de 2024 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por determinar que las lesiones de carácter definitivo que presenta, no afectan a su capacidad de trabajo en grado suficiente para constituir una incapacidad permanente por enfermedad común en grado alguno.

Las dolencias que padece la actora, recogidas en el Informe Médico de Síntesis de 6 de agosto de 2024, son las siguientes - en lo esencial -: Gonalgia dcha sin signos de artrosis avanzada. Condromalacia rotuliana en faceta externa; estabilidad articular. Discopatía cervical degenerativa no compresiva. Espondilosis lumbar protrusión discal L4-L5, sin semiología deficitaria neuromuscular. Deambulación normal;. Rodilla derecha en valgo, no flogosis (es decir, sin inflamación) ni derrame. Refiere dolor a pesar de lo cual logra una flexión de 120º y extensión normal. Razones que llevan al médico evaluador a considerar como limitaciones orgánicas y funcionales que presenta la actora, la gonalgia derecha sin signos de artrosis avanzada, condromalacia rotuliana en faceta externa, con estabilidad articular.

Exploración: columna cervical: ROTs presents; BM 5/5; manos en prensa global 5/5. Columna lumbar: maniobras de elongación nerviosa negativas, balance muscular cuádriceps, tibial ant, tibial post. Extensores de los dedos 5/5. Marcha talones y puntas: posible. Hallux valgas del primer dedo izquierdo.

Limitación clínico-funcional para tareas con requerimientos físicos muy importantes de raquis vertebral y de posturas forzadas repetidas de rodilla derecha.

El 6 de febrero de 2026 el INSS revisa de oficio su resolución de 13 de noviembre de 2024, confirmando que no presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, y declarando que desde la situación de no alta únicamente podría acceder a las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez. En dicha resolución alega el INSS como hechos entre otros los siguientes:

"1º.- Con fecha 10 de junio de 2024 solicita la prestación de incapacidad permanente.

2º.- En la fecha de la solicitud se encuentra como demandante de empleo desde el 07/03/2024, pero su situación es la de no alta, dado que existe interrupción en la situación de asimilada a la del alta, ya que consta como demandante desde el día 07/03/2024, y cesó en el Régimen Especial de Autónomos el día 28/02/2022, por lo que desde esta situación de no alta únicamente podría acceder a las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, ya que para acceder a incapacidad permanente total y la incapacidad permanente parcial es requisito necesario estar en situación de alta o asimilada a la de alta, además de reunir la carencia exigida, que si la acredita.

3º.-Se considerará que la demanda de empleo es ininterrumpida aunque se haya demorado la inscripción o se haya interrumpido, siempre que esos períodos sin demanda no superen, en conjunto, la tercera parte del tiempo que va desde el cese en el último trabajo (28/02/2022) hasta el hecho causante de la pensión, 10/06/2024, y no alcancen 24 meses de forma continuada.".

B.- LA SOLUCIÓN DEL CASO. SOBRE EL REQUISITO DE ALTA O ASIMILADA.

En primer lugar, hemos de dar respuesta a la alegación de la demandante de haber sido extemporánea la alegación del INSS de su situación de falta del requisito de alta o asimilada.

El artículo 143.4 LRJS, referido a la modalidad procesal de Seguridad Social, prohíbe que las partes aduzcan en el proceso hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.

Por su parte, el artículo 72.1 LRJS impide también a las partes introducir en el proceso variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma.

Ahora bien, hemos de poner de relieve que esta regla tiene excepciones importantes.

En efecto, la prohibición de alegar en juicio hechos no alegados en el expediente administrativo no debe aplicarse de una manera excesivamente rígida. Así, el órgano judicial puede apreciar un hecho constitutivo si resulta acreditado de la actividad probatoria, aunque no hubiera sido alegado, puesto que se entiende que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso y no una exigencia que limite la función jurisdiccional - SSTS de 28 de junio de 1994, RJ 6319, y de 5 de diciembre de 1996, RJ 9132 -.

Así, la Entidad Gestora, por ejemplo, aunque en un expediente de reconocimiento de incapacidad no se haya alegado la falta del período de carencia, ello no puede llevar a desconocer tal requisito para devengar las prestaciones que puedan derivar de dicha situación - por todas, la STS de 29 de enero de 2009, Rcud. 1308/08 y las anteriores en ella citadas -.

Por el contrario, los hechos excluyentes, como los relativos a la prescripción de los derechos, han de ser alegados por la parte y no pueden ser apreciados de oficio. Si los hechos excluyentes no se alegaron en la contestación a la reclamación previa tampoco se pueden alegar en el acto del juicio ( SSTS de 2 de marzo de 2005, RJ 3401, de 30 de abril de 2007, RJ 4907, o de 30 de mayo de 2007, RJ 4640 -.

En el caso ahora analizado la alegación del INSS sobre que la demandante no reúne el requisito de alta o situación a ella asimilada se refiere a un hecho constitutivo de la prestación reclamada, por lo que tal alegación no contraviene las previsiones legales precitadas, hecha en juicio sin haberse explicitado en la Resolución impugnada, al constar en el expediente administrativo todos los hechos en que se basa.

En cuanto a la carencia de alta o asimilada, hemos de ratificar el criterio de la instancia. Ciertamente, este requisito deriva de la previsión del artículo 195.1 LGSS, en relación con el artículo 165.1 de la misma norma legal. Y, sustancialmente, el artículo 28.1 del Decreto 2530/1970, regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en el mismo sentido de exigir el alta o situación a ella asimilada para acceder a la incapacidad permanente total, que es la prestación pretendida en el present elitigio.

Por otra parte, las situaciones asimiladas al alta se concretan en el artículo 36 del RD 84/1996, sin que ninguna de ellas concurra en el presente supuesto.

En el caso analizado, la demandante causó baja en el RETA el 28 de febrero de 2022, no constando posteriormente ninguna otra situación más que la inscripción como demandante de empleo el 7 de marzo de 2024 hasta el 6 de junio de dicho año y entre el 13 de junio y el 24 de septiembre del mismo año, siendo así que su solicitud de prestación de incapacidad permanente se hizo en un momento en que ni siquiera estaba inscrita en demanda de empleo, el día 10 de junio de 2024.

Por otra parte, el tiempo transcurrido entre la baja en el RETA y su inscripción como demandante de empleo - algo más de 2 años - impide aplicar la teoría flexibilizadora determinada por la doctrina jurisprudencial, como también la instancia ha entendido. De ahí que, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial sostenido en las SSTS invocadas por el INSS - Sentencias de 4 de abril de 2007, Rcud. 4698/2005; 21 de marzo de 2006,. Rcud. 2003/2004 y 3 de junio de 2014. Rcud. 2588/2013, entre otras, así como en la de esta misma Sala que ahora resuelve de 8 de enero de 2019, Rec. 2393/2018, debemos concluir que la trabajadora demandante no se hallaba en situación asimilada al alta al momento de solicitar la prestación de incapacidad permanente reclamada.

El 10 de junio de 2024 la actora presenta solicitud de inicio de procedimiento de incapacidad permanente.

C.- LA SOLUCIÓN DEL CASO. SOBRE LA SITUACIÓN DE IPT.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social. La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla " que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta", lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas ), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el actor padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico: .

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de camarera propietaria en el RETA, profesión que consiste, como la instancia ya recoge, en la realización de actividades de control y administración del negocio de su propiedad, así como las propias de camarera - atención a la clientela del establecimiento, con continuos desplazamientos y bipedestación y taras de cierta sobrecarga y agilidad, con actividad manual constante -.

Pues bien, su estado muestra que presenta limitación para tareas con requerimientos físicos muy importantes de raquis vertebral y de posturas forzadas repetidas de rodilla derecha. Requerimientos y exigencias que no forman parte de su profesión habitual, por lo que no se aprecia objetiva incapacidad para su desempeño.

En definitiva, la demandante puede seguir realizando su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión legal precitada y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).