Sentencia Social 1647/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1096/2023 de 28 de mayo del 2025

PRIMERO.-La Sentencia nº 64/2023, de 6 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, en el procedimiento de recargo de prestaciones nº 540/2015, desestima la demanda formulada por la empresa Fertiberia SA- en adelante, FERTIBERIA-y por la empresa Acciona Facility Services SA- en adelante, ACCIONA- contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador D. Leonardo en impugnación de recargo de prestaciones, confirmando en su integridad, la resolución administrativa impugnada de fecha 20 de enero de 2015, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas de adverso.

Frente a dicha resolución, se alza en Suplicación la representación de las mercantiles ACCIONA Y FERTIBERIA, presentado sendos escritos de recurso invocando, la primera, dos motivos al amparo del art. 193 apartados B) y C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, la segunda, un motivo del apartado C) del citado artículo. Por sendas representaciones se presentaron escritos de impugnación al recurso formalizado de contrario. Por la representación del trabajador, Sr. Leonardo, se presentó escrito de impugnación frente a ambos recursos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Comenzando con el recurso de la mercantil ACCIONA, el primer motivo, formalizado al amparo procesal del apartado B) del art. 193 de la LRJS, va destinado a la discrepancia con el relato fáctico.

Así resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Partiendo de tales premisas, pretende la entidad recurrente, en primer término, modificar el hecho probado 2.1º, instando la siguiente redacción:

"2º.1) El día 7 de junio de 2002, el citado trabajador, Sr. Leonardo, se encontraba prestando sus servicios en el centro de trabajo de la empresa demandante Fertiberia SA ubicado en la Avda. Francisco Montenegro s/n. de Huelva. En el desarrollo de dichas tareas encomendadas por personal de Fertiberia y como consecuencia de una parada en la planta DAP provocada, a su vez, por la parada del elevador de cangilones -una vez efectuadas las revisiones correspondientes y habiéndose apartado la trampilla de inspección y limpieza situada en el foso de la parte inferior del elevador-, al citado trabajador, junto con otros dos compañeros de la misma empresa, se les solicita por parte de personal de Fertiberia SA que limpien dicha zona inferior y sobre la que habían caído restos de producto. A pesar de las indicaciones realizadas por el personal de Fertiberia SA que allí se encontraba sobre que la limpieza se efectuase desde el exterior, para una correcta limpieza de la zona y retirada del material situado entre los cangilones el Sr. Leonardo se introdujo en el interior del foso y de los propios cangilones. En este proceso y de forma paralela a la actividad desarrollada en el foso, una vez finalizadas las comprobaciones y reparaciones pertinentes por parte del personal de mantenimiento mecánico y mantenimiento eléctrico, el jefe de planta decide probar el elevador y, para ello, se vuelve a suministrar corriente a la zona. Cuando se vuelve a poner en funcionamiento el elevador, el Sr Leonardo se encontraba de cintura para arriba asomado al elevador y reacciona saltando dentro de uno de los cangilones, elevándose a una altura aproximada de nueve metros y quedándosele atrapada una pierna entre el cangilón y la chapa exterior, sufriendo en la otra pierna diferentes golpes. Se desprende del accidente ocurrido la falta de coordinación entre los mandos de Fertiberia, y su personal (descoordinación entre el contramaestre y el operador de campo) y la falta de coordinación entre los mandos de Fertiberia y el personal de TICSA.".

Para ello se basa en documento incorporado al folio nº 648 de las actuaciones y en el que consta el «parte interno de investigación de accidentes» elaborado por la propia mercantil recurrente e incorporado a los folios nº 846 a 851 de las actuaciones y en el que consta el «informe de investigación de accidente en la planta D.A.P.» elaborado por la empresa demandante Fertiberia SA.

Vista la documental citada, el motivo no puede ser estimado por su carácter valorativo, al precisar conceptos que pueden predeterminar el fallo. En todo caso, la mayoría de lo pretendido ya consta en el hecho probado o en los datos de la fundamentación jurídica.

En segundo término, pretende modificar el hecho probado 3.1, proponiendo la siguiente redacción:

" 3º.1) Consta, en los folios nº 165 y 172 de las actuaciones (también, folios nº 669 a 674, 677 y 678; folios nº 917 a 922; folios nº 954 a 960; folios nº 973 a 978), la propuesta de recargo de prestaciones realizada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva como consecuencia de dicho accidente, así como el acta de infracción elaborado por dicho organismo en relación con el accidente de trabajo de referencia. Como consecuencia de dichas actuaciones se levanta el acta de infracción nº NUM001 en la que se constata tres causas del accidente:

- Falta de coordinación entre las empresas implicadas, indicando expresamente que la persona que debía realizar la coordinación era el jefe de planta de Fertiberia, que no tenía el control de la operación. A su vez, las órdenes de trabajo que debían darse a los trabajadores de Rammel, venía por parte de un trabajador de Fertiberia.

La inspección determina que esta falta de coordinación es imputable a todas las empresas, pero en mayor medida a Fertiberia que tenía el control efectivo de toda la operación.

- Falta de un procedimiento de trabajo adecuado, sin que existiera un permiso para la limpieza sino solo para el mantenimiento mecánico.

- Defectos en los equipos de trabajo, se indica que el elevador carece de sistema de alerta, que hubiera evitado el accidente".

Para ello se basa en el Documento incorporado a los folios 165 y siguientes consistente en el Acta de Infracción de fecha 28 de mayo de 2003.

El motivo no puede ser estimado por dos razones esenciales: la primera, por su carácter valorativo y, la segunda, porque tal documental ya consta reproducida en el hecho probado, sin necesidad de parcelar convenientemente su contenido.

A continuación, pretende adicionar un nuevo hecho probado 8, con el siguiente tenor:

"En fecha 23 de junio de 2010 se notificó resolución del INSS de Huelva sobre el recargo de prestaciones 2003/14 en el que dejaba sin efecto el procedimiento de recargo iniciado sobre el acta de infracción NUM001.

En fecha 20 de enero de 2015, el INSS de Huelva emite resolución sobre el recargo de prestaciones 2003/14 en el que declara la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo del trabajador D. Leonardo a la empresa Ramel (Acciona Facility Services) y solidariamente a Fertiberia y declara que las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en un 50%.".

Para ello se basa en:

- Documento incorporado a los folios 22 y siguientes correspondiente a la Resolución del INSS de Huelva de fecha 20 de enero de 2015;

- Documento incorporado a los folios 186 y siguientes, correspondiente a la resolución del ISS de Hueva de 23 de junio de 2010.

El motivo no puede ser estimado puesto que tales datos ya constan incluidos en la redacción fáctica.

A continuación, pretende adicionar un nuevo hecho probado 9, con el siguiente tenor:

"El día del accidente, 7 de junio de 2002, dos empelados de Fertiberia, D. Pablo y Camilo, dieron órdenes de trabajo a los trabajadores de Acciona Facility Services, entre ellos al accidentado, para que se personaran en el foso del elevador. Así, los trabajadores, ente ellos el accidentado, se personaron en el foso del elevador para cumplir con las órdenes de trabajo de los empleados de Fertiberia. Cuando se produjo el accidente, el Sr. Leonardo se encontraba siguiendo unas instrucciones y trabajos coordinados y dirigidos por trabajadores de Fertiberia. Por la realización de estas actuaciones que originaron el accidente, fueron condenados por sentencia penal del Juzgado de lo Penal 1 de Huelva, sentencia número 51/2010, del procedimiento abreviado 307/2007, el trabajador D. Pablo, empelado de Fertiberia y a Fertiberia como responsable civil subsidiario ".

Para ello se basa en el Documento incorporado a los folios 519 y siguientes consistente en la sentencia número 51/2010, del procedimiento abreviado 307/2007 del juagado de lo Penal número 1 de Huelva.

El motivo no puede ser estimado por su carácter valorativo, toda vez que los datos objetivos relativos a la sentencia de condena, ya constan recogidos .

TERCERO.-Al examen del derecho sustantivo destina la representación de la empresa ACCIONA el siguiente motivo de su recurso, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señala; En concreto, denuncia la infracción de lo dispuesto en artículo 6.1 Real Decreto 1300/1995 y jurisprudencia de aplicación.

Para la justificación del motivo, la parte destaca que existen dos fechas en las que se acuerda la iniciación del expediente de recargo, siendo una de ellas de 2 de junio de 2003, la cual se deja sin efecto en fecha 23 de junio de 2010 y otra fecha de inicio a instancia del trabajador de 16 de enero de 2014 y que ambas aperturas de expediente están bajo el mismo expediente administrativo NUM002, considerando que ante el transcurso del plazo de 135 días, el expediente de recargo ha caducado, lo que implica la nulidad de la resolución que declara la responsabilidad empresarial y el recargo del 50% de las prestaciones derivadas del accidente ocurrido.

El motivo no puede prosperar, pues aunque la resolución administrativa que impuso el recargo se ha emitido una vez transcurrido el plazo de 135 días hábiles desde la recepción de la solicitud de recargo de prestaciones, no procede la declaración de caducidad del expediente de imposición del recargo y el archivo de las actuaciones, pues el art 14 de la OM de 16 enero 1996, dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995 dispone que:

"1. El plazo máximo para resolver el procedimiento regulado en esta Orden será de ciento treinta y cinco días, que se computarán a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social competente en los demás casos.

2. También podrá acordarse una ampliación del plazo establecido, de conformidad con el artículo 42.2. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuando por el número de solicitudes formuladas o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior.(El articulo tras derogación de la Ley 30/1992 ha pasado a ser el 21.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . )

3. Cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado en el número 1 de este artículo, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, sin perjuicio de la obligación de resolver". ( hoy art 71 de la LRJS ).

El tenor literal de la norma no establece que el efecto de la no resolución en el plazo de 135 días sea la caducidad del expediente. De no dictarse la correspondiente resolución, el trabajador afectado podrá instar la vía judicial. No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social , es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente.

Por otra parte el art. 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas regula las consecuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio, disponiendo que en ellos "el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

a) En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95. 2. En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución

Como se desprende del párrafo 2, la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 del Estatuto de los Trabajadores) . El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo.

Por tanto en atención a lo expuesto, no caducó el expediente de imposición del recargo, tesis que, por otra parte ya ha sancionado la Sala IV ,en sentencia de 20.06.2008 y otras muchas, como sentencias de 9 de octubre (RCUD 3279/2005), 21 de noviembre (RCUD 1079/05) y 5 de diciembre de 2006 (RCUD 2531/2005), ó 12 de febrero (RCUD 5542/05), 6 de junio (RCUD 922/06) 24 de septiembre (RCUD 196/06) de 2007 y de 17 de julio de 2013 en el RCUD 1032/12 en la que se descarta la posibilidad de aplicar la caducidad del expediente por las vías indicadas, razones por las que debe desestimarse el motivo.

CUARTO.-A continuación, y con idéntico amparo procesal en la censura jurídico sustantiva, denuncia la mercantil ACCIONA la vulneración de lo previsto en el artículos 53 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia de aplicación, por entender que el plazo establecido para reclamar el recargo de prestaciones entra dentro del plazo general para el reconocimiento de prestaciones, es decir, un plazo de prescripción 5 años conforme establece el artículo 53 de la Ley General de la Seguridad Social.

Dicho motivo se resolverá conjuntamente con el motivo tercero del escrito de la mercantil FERTIBERIA, donde también se denuncia como preceptos infringidos el artículo 53 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Para argumentar el motivo, las partes aluden:

1. El dies a quoo fecha de inicio del cómputo del plazo de los 5 años es el día 11 de mayo de 2004, fecha en que la dirección provincial del INSS dicta resolución en el expediente NUM003, mediante el cual se declara la situación de incapacidad temporal del Sr Leonardo, con efectos económicos de 7 de diciembre de 2003.

- La fecha de 16 de enero de 2014 es la fecha de solicitud de instancia del trabajador de inicio/reapertura del expediente de recargo de prestaciones,

- Ha transcurrido ampliamente el plazo de 5 años que la ley establece para el ejercicio del reconocimiento del derecho al recargo de prestaciones.

- No es posible entender ni interpretar que el procedimiento penal de seguido ante el juzgado de lo Penal número 1 de Huelva (Procedimiento Abreviado 307/07) haya interrumpido o suspendido el plazo de prescripción de 5 años indicado.

Resulta necesario traer a colación la TS nº 307/16, de 20 de abril de 2016 - Recurso: 2994/2014-, en la que se planteaba la cuestión en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad. Interrupción de la prescripción. Prejudicialidad penal; que, si bien concluye en la falta de contradicción para su análisis, sí afirma, que " una cosa es que el proceso penal no sea causa de suspensión del proceso de imposición del recargo y otra que el proceso penal seguido por los mismos hechos "no suspenda el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo". Por ello, estima los recursos interpuestos por el INSS y por la viuda, desestima el recurso interpuesto por la hoy recurrente y termina afirmando que la acción para imponer el recargo de prestaciones no está prescrita, pues la prescripción quedo interrumpida por la tramitación del proceso penal hasta tanto que el INSS dictó la resolución impugnada en el proceso, razón por la que el derecho al recargo no habría prescrito frente a ninguna de las posibles responsables de su pago, conclusión que fue objeto de declaración en el fallo. Debe añadirse que, salvo la hoy recurrente, las demás partes recurrentes en suplicación pidieron, simplemente, la confirmación de la resolución administrativa".

Y a todo lo expuesto se debe añadir que en todo caso la existencia de una causa penal tal y como obra en hechos probados, no juzgada hasta el momento de celebrase el juicio, donde incluso se insta responsabilidad de las recurrentes, produce la interrupción de la prescripción según doctrina establecida por el Auto del TS de 22-11-18, rcud 2964/18 y STS 20-4-16 rcud 2994/14 por aplicación de las previsiones especificas del articulo 43,3 de la LGSS al exponer respecto a las prestaciones de seguridad social (y a tales efectos el recargo reúne tal cualidad) que "En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza", reseñando que en el caso de que se hayan seguido actuaciones penales derivadas del accidente laboral, la jurisprudencia unificadora, como se señala en la STS de 7 de julio de 2.009 establece ciertas matizaciones, y teniendo en cuenta diversas causas de interrupción de la referida prescripción, y las interrelaciones del procedimiento penal, del expediente sancionador y del expediente por recargo de prestaciones, se declara que "en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pero, señalándose, que la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo Tal y como se ha venido a exponer en sentencia de 12/03/07, 18/10/07 y 13/02/08 y 2-octubre-2008.

Descendiendo al supuesto de autos, constan como hechos probados relevantes:

- Consta la propuesta de recargo de prestaciones realizada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva como consecuencia de dicho accidente, así como el acta de infracción elaborado por dicho organismo en relación con el accidente de trabajo de referencia. Como consecuencia de dichas actuaciones se levanta el acta de infracción nº NUM001.

- En relación con la sanción propuesta en el acta de infracción antes citada y resolviendo el recurso administrativo presentado por la empresa demandante Acciona Facility Services SA, mediante resolución de fecha 15 de marzo de 2005 dictada por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía se revocó la sanción impuesta, ordenando retrotraer las actuaciones al momento en que se declarase la responsabilidad solidaria de la empresa Fertiberia SA.

- En relación con el contenido de la resolución de fecha 15 de marzo de 2005 dictada por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía anteriormente referida y a instancias de la empresa demandante Fertiberia SA, se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva (autos nº 246/2005 )por la que se anula la misma al existir un procedimiento penal abierto por los mismos hechos ( diligencias previas nº 3258/2002 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Huelva ).

- Mediante nueva resolución de fecha 23 de junio de 2010 dictada por el INSS y en relación con el expediente de declaración de responsabilidad empresarial tramitado a propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva en relación con el accidente de trabajo sufrido por el codemandado D. Leonardo se acuerda «Dejar sin efecto el procedimiento iniciado como consecuencia de la citada acta».

- Con fecha 11 de febrero de 2010 se dicta sentencia por el Juzgado de Penal nº 1 de Huelva (autos nº 307/2007 )por la que se absuelve al acusado D. Camilo e, igualmente, se condena a D. Pablo por una falta de lesiones constitutiva de delito cometida por imprudencia leve, absolviéndole del delito contra los derechos de los trabajadores; en materia de responsabilidad civil se condena a D. Pablo y a la empresa Fertiberia SA a abonar a D. Leonardo la cantidad de 149.298,78 euros.

- Mediante escrito de fecha 16 de enero de 2014 y por parte del Sr. Leonardo se solicita al INSS la reapertura del expediente de recargo de prestaciones derivado del accidente de trabajo sufrido con fecha 7 de junio de 2002.

Hay que tener en cuenta que fue instancias de la misma empresa Fertiberia SA, por la que se dicta la resolución judicial que se refiere en el hecho probado 3º.3 en la que se anuló la sanción administrativa impuesta en su día por estos mismos hechos al existir un procedimiento penal en curso, también, por los mismos hechos. Y, esta misma solución provocaría que hasta que el procedimiento penal finalizó (hecho probado 4º)la prescripción estaba interrumpida (si la sentencia del proceso penal se dictó el 11 de febrero de 2010 y con fecha 16 de enero de 2014 el trabajador codemandado insta la reapertura del expediente administrativo de declaración de responsabilidad empresarial, quedaría claro que no habrían transcurrido los citados cinco años y que, por tanto, procedería desestimar la prescripción que se invoca).

Por tanto, en este caso, el archivo del procedimiento de imposición del recargo genera en cualquier caso y hasta ese momento, como ha declarado la Sala del Tribunal Supremo en las sentencias reseñadas, la interrupción del plazo de prescripción de cinco años del art. 43.3 LGSS desde la fecha de ese archivo inicial (23 de junio de 2010, hecho probado 3.º.4).A su vez, el proceso penal, implica la interrupción de dicho plazo, hasta la fecha en que se insta su reapertura (16 de enero de 2014, hecho probado 5º).

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Con idéntico amparo procesal en la censura jurídica sustantiva, denuncia la mercantil ACCIONA el artículos 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. dicho motivo se resolverá conjuntamente con el motivo segundo planteado en el escrito de Fertiberia, donde denuncia como preceptos infringidos el art. 16 de la vigente Orden de 18 de enero de 1996, los arts. 102 y 103 , 62 1.a), e) y g) y 63 todos ellos de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , artículo 9 de la Constitución Española,.

Considera la recurrente ACCIONA que en un mismo procedimiento administrativo no puede dictarse otra segunda resolución expresa de 20 de enero de 2015 ya que sobre el mismo se dictó una resolución expresa en fecha 23 de junio de 2010. Por ello, la resolución de fecha 20 de enero de 2015 debe considerarse como que adolece de una nulidad radical ya que esta resolución fue dictada en un procedimiento administrativo en el que ya existía una resolución expresa anterior que ponía fin a la vía administrativa

Por su parte, FERTIBERIA entiende que tanto el procedimiento reiniciado por el INSS como la Resolución final del objeto de impugnación judicial en las demandas origen del presente proceso, son nulos de pleno derecho conforme artículo 62 de la Ley 30/92 al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, lesiona derechos de amparo constitucional y los establecidos en normas de rango legal, habiendo omitido la única posibilidad de anular la resolución de 23/06/2010 mediante el cauce de los artículos 102 y 103 de la citada Ley 30/92. En todo caso debe ser anulado conforme al artículo 63 de la citada Ley 30/92.

El motivo no puede ser estimado por cuanto, la resolución que se refiere en el hecho probado 3º.4 solo acuerda dejar sin efecto el procedimiento previamente iniciado en materia de declaración de responsabilidad empresarial a raíz del acta levantada en su día por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva y que se refiere en el hecho probado 3º.1. Evidentemente, dejar sin efecto un determinado expediente o procedimiento administrativo no implica, ni supone, efectuar ningún tipo de pronunciamiento de fondo sobre la existencia, o no, de dicha responsabilidad empresarial. Siendo así, el nuevo expediente que se inicia a instancias del trabajador codemandado (hecho probado 5º)no puede considerarse contradictorio con el anterior ni, por estos mismos motivos, la resolución que allí se dicta lo es con la anteriormente referida. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.-A continuación, y con idéntico amparo procesal en el motivo previsto en el apartado C) del art. 193 de la LRJS denuncia ACCIONA lo previsto en el artículos 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, artículos 16, 24 y 42 de la Ley de prevención de riesgos laborales y jurisprudencia de aplicación. Dicho motivo se resolverá conjuntamente con el planteado por la mercantil FERTIBERIA, en el que se denuncia la vulneración del artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , dada la conciencia de argumentario, sin perjuicio de la responsabilidad única contraria que predica cada una.

Considera quien recurre ( ACCIONA) que se impone recargo de prestaciones por la resolución de 20 de enero de 2015 en la que en modo alguno puede constatarse que la mercantil ha incumplido su obligación en materia de prevención de riesgos laborales, ni vulnerado el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, según los artículos 4.2 letra d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14.1 y de la Ley de prevención de riesgos laborales, en condiciones y con unos resultados tales que, conforme a los artículos 164.1 de la LGSS y 42 de la Ley de prevención de riesgos laborales no justificaría la imposición del recargo en las prestaciones a la seguridad social causadas por el lesionado; sin existir, al efecto, un nexo causal requerido y necesario, entre la conducta de la supuestamente incumplidora y el accidente sufrido por el trabajador.

Termina afirmando que " Así, se debe señalar que el accidente sufrido por el trabajador tuvo lugar como consecuencia del incumplimiento por parte de Fertiberia de la normativa señalada, y de la inexistencia de un procedimiento de actuación claro entre todos los intervinientes en la operativa, como así constató el inspector actuante quedó probado en la sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Huelva, donde se recoge en sus hechos probados que el trabajador desarrolla su trabajo de buena fe cooperando completamente con el personal de Fertiberia. Por ello, es a Fertiberia a la que le compete la responsabilidad de dotar y adaptar las medidas de protección y señalización de aquellas zonas de sus instalaciones donde las empresas subcontratistas, presten sus servicios y en las que pueda haber un riesgo de accidente.

La falta de adopción de esas medidas genera un riesgo grave para la integridad física y salud de los trabajadores pero nos e puede derivar de ello responsabilidad alguna frente a mi representada, por cuanto que el riesgo no es generado por la prestación de servicios de mi representada al estar los mismos debidamente prevenidos de conformidad con la legislación vigente, sino que el riesgo grave de sufrir un accidente es de Fertiberia, empresa principal, al tener la obligación de mantener sus instalaciones en las debidas condiciones de seguridad y como titular del centro de trabajo debe adoptar las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación a los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención adecuadas".

Por su parte, FERTIBERIA alude a que " En definitiva el accidente se produce por la imprudencia y negligencia del trabajador lesionado que decidió, desobedeciendo las instrucciones recibidas, realizar el trabajo de limpieza industrial dentro del foso e incluso temerariamente subiéndose en los canjilones, no teniendo trascendencia a esos efectos la condena penal de un trabajador de Fertiberia, pues en todo caso al ser condena por imprudencia del Jefe de Planta, y no por falta de medidas de seguridad de la empresa, no procedería tampoco la imposición del recargo de prestaciones. A estos efectos, es de resaltar que la propia sentencia penal rechaza que existiera la falta imputada en el acta de la Inspección de Trabajo y por ello absuelve por el delito contra el derecho de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal . Consta la citada sentencia a los folios 388 a 400 de los autos. De todo lo expuesto procede la estimación del presente motivo de Suplicación revocándose la sentencia de instancia y absolviendo a Fertiberia, declarándose no haber lugar a su responsabilidad empresarial y no haber lugar a imponerle solidariamente el recargo de prestaciones".

A la vista de lo argumentado en el fundamento de derecho que precede, hay que partir exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia. Al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 22-6-2016, rec. 250/2015 y de 26-10-2016, rec. 2913/2014-. Por tanto, gran parte de los alegatos de hecho que efectúan en este motivo, incurren y ahora con cita de la resolución del TS, de 2-2-2021, rec 128/2019, en: "...el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida...".Y, consecuencia de ello, ninguna virtualidad tienen; como tampoco los alegatos de naturaleza jurídica que infieren de los mismos.

Sentadas estas bases y para centrar el debate ya desde una perspectiva esencialmente jurídica, mencionaremos el artículo 14.2 de la LPRL: "En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

Dispone el artículo 16.2 de la LPRL:

"2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:

a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos".

Tales preceptos son desarrollados por los artículos 3 a 7 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de prevención.

Tal y como se observa a la luz de dicha normativa las obligaciones en materia preventiva se imponen al empresario, y es el empresario el que tiene la obligación de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, realizando la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. Y el mismo artículo 14.4 de la LPRL señala que la acción preventiva que debe realizar el empresario podrá venir completada por el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de prevención, que en este caso es el Servicio de Prevención citado. Pero el propio artículo dispone expresamente que "sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona".

En el mismo sentido el artículo 16 de la LPRL impone al empresario el deber de cumplir con la realización del Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva.

Por lo tanto es el empresario el responsable de la actividad preventiva, sin perjuicio de que pueda asesorarse o apoyarse por servicios de prevención.

En cuanto a la formación el art. 19.1 de le LPRL dispone que:

"1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario".

El art 3.4 del R.D 1215/97 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo: dispone

" 4. La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.

Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello".

Y el art. 5 del mismo RD dispone: " 1. De conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el empresario deberá garantizar que los trabajadores y los representantes de los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse en aplicación del presente Real Decreto.

2. La información, suministrada preferentemente por escrito, deberá contener, como mínimo, las indicaciones relativas a:

a) Las condiciones y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo, teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante, así como las situaciones o formas de utilización anormales y peligrosas que puedan preverse.

b) Las conclusiones que, en su caso, se puedan obtener de la experiencia adquirida en la utilización de los equipos de trabajo.

c) Cualquier otra información de utilidad preventiva.

La información deberá ser comprensible para los trabajadores a los que va dirigida e incluir o presentarse en forma de folletos informativos cuando sea necesario por su volumen o complejidad o por la utilización poco frecuente del equipo. La documentación informativa facilitada por el fabricante estará a disposición de los trabajadores.

3. Igualmente, se informará a los trabajadores sobre la necesidad de prestar atención a los riesgos derivados de los equipos de trabajo presentes en su entorno de trabajo inmediato, o de las modificaciones introducidas en los mismos, aun cuando no los utilicen directamente.

4. Los trabajadores a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 3 de este Real Decreto deberán recibir una formación específica adecuada"

Partiendo de lo anterior, dispone el artículo 164 de la LGSS:

"Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

El recargo es una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales ( STS 21-12-2016 Rec. 3373/2015). Y es un presupuesto básico, tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia ( STS 14-4-2018 Rec. 205/2016).

Según constante doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 12 de julio de 2007 -rec. 938/2006 - y 26 de mayo de 2009 -rec. 2.304/2008 -), procede el recargo cuando se constate la comisión de alguna infracción por la empresa consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad generales o especiales, que hayan producido un daño efectivo en la persona del trabajador, existiendo un nexo de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. Estos requisitos resultan avalados en el art. 96.2 LRJS con la carga probatoria que establece en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al disponer que corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, de manera que la empresa ha de acreditar que adoptó las medidas que le eran exigibles.

La sentencia del TS de 28-2-2019, recurso 508/2017, explica que la normativa de prevención de riesgos laborales obliga "a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada (...) Lo antes dicho abona nuestra doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida: la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado (...)"

"El precepto establece para la procedencia de recargo, la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, pudiéndose romper esta conexión cuando la infracción es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985, 21 de abril de 1988 y 6 de mayo de 1998).

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

Como se ha dicho, es requisito necesario que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro, esto es, que la inobservancia "fuera causa del accidente o influyera en su producción"( SSTS de 18-12-1969, 23-12-1969, 31-01-1970, 19-04-1971, 20-10-1971, 15-06-1972, 28-05-1975 y 08-06-1987, entre otras), siendo deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso ( SSTS de 29-05-1970, 04-11-1970 y 06-11-1976), facilitándoselos a los operarios (STCT de 02-12-1975), a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo ( STS de 06-03-1980)) impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto (STCT de 27-06-1978).

Respecto a la responsabilidad empresarial en materia de recargo, como dice el TS en sentencia de 29-2-2019 R. 508/2017:

" B) Doctrina sobre la culpa.

El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101, 1.103 Y 1.902 del Código Civil) .

Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil, fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables".

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil, aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998y 10 de julio de 2003). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil, donde se establece la presunción "iuris tantum" de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995, extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil , que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice "cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente". Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron".

Asimismo, la Sentencia de fecha 25 de junio de 2007 , dice lo siguiente: "En cuanto a la " culpa in vigilando",no puede concebirse el deber de vigilancia del empleador, como una fiscalización constante de todas las operaciones ejecutadas en el seno de su ciclo productivo, para obligar al empleo de cuantas medidas de seguridad estén indicadas en cada caso, sin que tal deber pueda a efectos de responsabilidad por culpa, extenderse, hasta el punto que deba ser realizado por el empleador en todas y cada una de las operaciones que encierra la actividad empresarial" ( STSJ Andalucía [Sevilla] de 8 de enero de 2020 [Rec. núm. 2309/2018 ])..." En el mismo sentido, la STS48/2025, de 23 de enero de 2025 Sala de lo Social Rec. n.º 2396/2022 .

SÉPTIMO.-Partiendo del marco legal y doctrinal expuesto Ut Supra,hemos de resaltar los siguientes hechos probados inalterados que, en lo que aquí interesa, se sintetizan en los siguientes:

1. D. Leonardo, ha prestado sus servicios retribuidos como limpiador para la empresa Ramel SA (en la actualidad, Acciona Facility Services SA),con una antigüedad reconocida desde el 2 de noviembre de 2001.

2. El día 7 de junio de 2002, el citado trabajador, Sr. Leonardo, se encontraba prestando sus servicios en el centro de trabajo de la empresa demandante Fertiberia SA ubicado en la Avda. Francisco Montenegro s/n. de Huelva.

3. En el desarrollo de dichas tareas y como consecuencia de una parada en la planta DAP provocada, a su vez, por la parada del elevador de cangilones -una vez efectuadas las revisiones correspondientes y habiéndose apartado la trampilla de inspección y limpieza situada en el foso de la parte inferior del elevador-, al citado trabajador, junto con otros dos compañeros de la misma empresa, se les solicita por parte de personal de Fertiberia SA que limpien dicha zona inferior y sobre la que habían caído restos de producto. A pesar de las indicaciones realizadas por el personal de Fertiberia SA que allí se encontraba sobre que la limpieza se efectuase desde el exterior, para una correcta limpieza de la zona y retirada del material situado entre los cangilones el Sr. Leonardo se introdujo en el interior del foso y de los propios cangilones. En este proceso y de forma paralela a la actividad desarrollada en el foso, una vez finalizadas las comprobaciones y reparaciones pertinentes por parte del personal de mantenimiento mecánico y mantenimiento eléctrico, el jefe de planta decide probar el elevador y, para ello, se vuelve a suministrar corriente a la zona.

Cuando se vuelve a poner en funcionamiento el elevador, el Sr Leonardo se encontraba de cintura para arriba asomado al elevador y reacciona saltando dentro de uno de los cangilones, elevándose a una altura aproximada de nueve metros y quedándosele atrapada una pierna entre el cangilón y la chapa exterior, sufriendo en la otra pierna diferentes golpes.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se inicia la tramitación por el INSS expediente de responsabilidad empresarial (respecto de la demandante Fertiberia SA, comunicación de fecha 24 de julio de 2014 y respecto de la demandante Acciona Facility Services SA, comunicación de fecha 24 de julio de 2014; respecto del trabajador codemandado, comunicación de fecha 24 de julio de 201,)en el que, finalmente, se dictó resolución de fecha 20 de enero de 2015 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa Ramel SA (ahora Acciona Facility Services SA)por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la producción del accidente laboral que nos ocupa, imponiéndole un recargo del 50% en las prestaciones de seguridad social que se derivasen del mismo.

A ello debe añadirse, como datos fácticos incluidos en la Fundamentación Jurídica:

- Existe una correcta y debida tipificación del incumplimiento empresarial imputado y, por contra, nada se ha acreditado sobre el efectivo cumplimiento por parte de las empresas demandantes de sus obligaciones en materia de seguridad y salud de los trabajadores.

- Antes al contrario, lo que se ha evidenciado es la flagrante falta de coordinación entre los equipos de trabajo implicados (personal propio de Fertiberia SA, por un lado, y el personal e las otras empresas subcontratadas implicadas, en especial y por lo que aquí interesa, el personal propio de Acciona Facility Services SA),máxime, se insiste, en relación con una tarea o procedimiento de trabajo que no se puede considerar coyuntural, puntual o novedosa. A estos efectos, resulta relevante traer a colación las propias manifestaciones realizadas por el testigo propuesto por la empresa Fertiberia SA, D. Pablo, quien reconoció que el elevador donde se produjo el accidente solía tener unas 4 o 5 averías al año por atascos y que, por ello, era frecuente la realización de tareas de limpieza y mantenimiento en el mismo; siendo así y tal y como se apuntó en sede de valoración de prueba, procede descartar, por un lado, que se tratase de una actividad que no requiriese coordinación entre las empresas implicadas o que no se contemplase dentro del contrato mercantil que las unía; de la misma manera, estas mismas manifestaciones permiten descartar la concurrencia de ningún tipo de imprudencia temeraria por parte del trabajador (más que probablemente, el día del accidente de trabajo realizó la misma operativa -inadecuada- de trabajo que en ocasiones anteriores).

En consecuencia, y ante la ausencia absoluta de medias de seguridad, coordinación, protocolos, vigilancia, materiales y equipos de protección, se debe confirmar la existencia de responsabilidad de ambas empresas contratista y subcontratista, dada la solidaridad en su responsabilidad. Del mismo modo cabe descartar la imprudencia temeraria del trabajador, por dos razones, por tratarse de una tarea estructural en la empresa y realizada del modo antedicho sin vigilancia ni control, y por el carácter estricto y excepcional con que la jurisprudencia lo interpreta.

SÉPTIMO.-Como último motivo de recurso, y con carácter subsidiario, también fundamentado en el estudio de motivos jurídicos, denuncia ACCIONA la vulneración lo previsto en el artículos 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto al porcentaje del recargo.

Al efecto, solicita subsidiariamente y para el caso de que resulte afectada por la imposición del recargo de prestaciones por el accidente ocurrido, que, en base a lo anteriormente expuesto, se minore el mismo en un su grado mínimo, correspondiente al 30%.

En este caso, y dado el devenir del acontecimiento dañoso donde consta que el trabajador, a pesar de las indicaciones realizadas por el personal de Fertiberia SA sobre que la limpieza se efectuase desde el exterior, para una correcta limpieza de la zona y retirada del material situado entre los cangilones, se introdujo en el interior del foso y de los propios cangilones, el motivo debe ser estimado y rebajarse el porcentaje del recargo al 30%.

En consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dada la estimación parcial del recurso, no procede la condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,