Sentencia Social 1395/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1377/2025 de 28 de mayo del 2026

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de las empresas EMPRESA DE DESARROLLO E INVERSIONES LOGISTICAS DE ARROYO DEL OJANCO S.L y ARIDOS GUADALIMAR S.L al amparo de los apartados b) y c) del art 193 de la LEY 36/ 2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Jaén de fecha en los autos 187/ 2022, aclarada por auto de fecha 22 de octubre de 2024, interesando de la Sal el dictado de una sentencia en la que se revoque la sentencia de instancia, se anule el recargo de prestaciones o subsidiariamente se rebaje al 30%.

Dicho recurso ha sido impugnado por el actor.

La sentencia de instancia confirma la resolución del INSS de fecha 13 de septiembre de 2021 que impone a ambas empresas de forma solidaria un recargo de prestaciones del 40% al entender que el accidente sufrido por el trabajador Julián en fecha de 16 de febrero de 2017 tuvo por causa la falta de formación e información en materia preventiva tanto en el momento de su contratación como cuando se produce un cambio de funciones. Se acepta por la juzgadora que la intervención del trabajador pudo influir en el accidente laboral si bien entiende que dicha intervención no rompe el nexo causal al no apreciar temeridad en dicho proceder.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita revisión de hechos probados.

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal. Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En concreto solicita la recurrente se modifique el hecho probado vigésimo de la sentencia proponiendo la siguiente redacción del mismo.

VIGESIMO.- Como consecuencia del accidente de trabajo, se iniciaron actuaciones penales que dieron lugar a las Diligencias previas nº 142/2017 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villacarrillo que dieron lugar al Procedimiento Abreviado nº 231/2020 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, que en fecha 18/01/2023 dictó Sentencia en la que se absolvía a los acusados de los delitos de los que se les acusaba, con expresa reserva de acciones para el trabajador accidentado y sin perjuicio de las responsabilidad que de otra índole pudieran haber incurrido los acusados, así como las empresas Desarrollo e Inversiones Logísticas Arrojo del Ojanco SL y Áridos Guadalimar SL. En aquella Sentencia se contenía los siguientes hechos probados que han resultado inamovibles:

" Sebastián y Flora cuyos datos identificadores y antecedentes constan en el encabezamiento de este escrito son ministradores mancomunados de la empresa Desarrollo Inversiones Logísticas Arroyo del Ojanco y Flora junto a otro es administradora de Áridos Guadalimar SL, perteneciendo ambas al mismo grupo familiar, siendo ambos responsables de garantizar la seguridad de los 7 trabajadores a su servicio, proporcionándoles la formación adecuada así como las medidas de seguridad necesarias para la protección de los mismos, ya que en relación a esta última empresa, Sebastián, aunque no es administrador, es responsable de la prevención de riesgos laborales.

El trabajador Julián(...) estaba contratado como conductor de camión por la empresa Desarrollo e Inversiones Logísticas Arrojo del Ojanco SL dedicado a la actividad de transporte de mercancías, si bien desempeñaba tareas por funcionales como conductor operario de mantenimiento de la gravera donde realizaba trabajos de manera permanente y dependiente de la empresa Áridos Guadalimar SL.

Hoy sobre las 9:45 h del 16 de febrero del 2017 en la sede de la empresa Áridos Guadalimar SL en el Polígono Industrial Cornicabra de la localidad de Beas de Segura dedicada a la actividad de extracción de grava y arenas, el trabajador Julián realizaba labores de mantenimiento de la planta de tratamiento de agua cuando observó que se había producido un atranque de barro en la cinta transportadora que se encontraba elevada del suelo a una altura de unos 10 metros, dirigiéndose al rodillo de la misma para eliminarlo, para lo cual, tras abrir una puerta, subir por una escalera de 2 tramos, cruzar por una pasarela, pasar agachado por debajo de una cinta transportadora y descender por otra pasarela inclinada, sin detener en ningún momento la cinta transportadora, ni esperar a que alguien lo hiciera, con una llave plana trató de desatascar el rodillo, enganchándose en el mismo la llave, arrastrándole y atrapándole el brazo derecho hasta que paró la cinta que se había mantenido en funcionamiento.

En el momento en que aconteció el siniestro el trabajo en las citadas empresas se realizaba sin que el trabajador tuviera la debida cualificación, sin estar contratado para esas funciones, sin disponer de los equipos de trabajo adecuados, sin ostentar la debida formación al 8 respecto autorización con la oportuna supervisión del responsable de seguridad dado que éste no se encontraba presente y tampoco estando dotada la cinta transportadora de un sistema de protección válido y eficaz para evitar los riesgos de atrapamiento.

Ninguna de estas medidas fueron adoptadas por los empresarios (...)".

En el Fundamento de Derecho cuarto de la citada Sentencia se recoge textualmente: "CUARTO.- Partamos de que no consta que la empresa (o las empresas) para las que prestaba servicios el trabajador accidentado haya sido sancionada administrativamente por ninguna de las deficiencias en materia de prevención de riesgos laborales advertidas por la Delegación de Minas. Y partiendo de lo anterior, nos detendremos en las manifestaciones del propio Señor Roberto, que viene a ser el elemento fundamental (su informe y sus declaraciones) en el que sustentan las acusaciones sus pedimentos: a preguntas del letrado de la defensa llegó a decir que aunque no se tenga formación debe saberse que no hay que meter la mano cuando la cinta está en funcionamiento, llegando a manifestar a continuación el citado Señor Roberto que Julián le comentó que había saltado el térmico y por ello se había parado la cinta, señal inequívoca de que sabía cómo funcionaba la máquina, llegando a admitir a continuación que cabe que nos encontremos ante una conducta temeraria por parte del trabajador. Y concluyó afirmando que una conducta temeraria del trabajador no se puede evitar".

Igualmente, en el Fundamento de Derecho Quinto se recoge textualmente: 9 "Y con base a estos argumentos, entiende quien esto suscribe que no se dan los requisitos del tipo penal del artículo 316 CP por el que se acusa, pues aun en el caso de que las empresas para las que prestaba sus servicios el trabajador accidentado hubieran estado completamente al día en materia de protección de riesgos laborales, si el trabajador hubiera llevado a cabo la misma conducta (calificada como temeraria por el Señor Roberto), el accidente se hubiera producido en la misma forma con total probabilidad. Por lo tanto, y aunque las empresas infringían parte de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales (infracciones por las que, hemos de insistir, no han sido sancionadas en vía administrativa), estas infracciones no fueron las que pusieron en peligro la integridad física del trabajador y fueron las causantes del accidente y las lesiones que pudieran derivarse del mismo, sino que la verdadera causante del riesgo, primero, y del accidente y las lesiones, después, fue la propia conducta del trabajador que omitiendo cualquier clase de precaución, a pesar de que llevaba varios años trabajando en la planta y que sabía como la cinta funcionaba, intentó limpiarle el barro sin detener la misma. En este punto, es de gran interés la declaración prestada por el trabajador en sede de instrucción en la que llegó a reconocer que avisó hasta en dos ocasiones a su compañero Luis María para que detuviera la máquina (folio 31 de las actuaciones), señal inequívoca de que conocía los riesgos de su conducta y de que, a pesar de ello, llevó a cabo su temeraria conducta que acarreó el accidente y las lesiones que se derivan del mismo.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, el cual ha sido desestimado por Sentencia de fecha 3/05/2023 dictada por la Sección 3º de la Audiencia Provincial de Jaén. No consta interposición de recurso contra ésta".

Fundamenta ello en la documental aportada por la empresa consistente en sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén.

Se rechaza en cuanto no resulta trascendente para modificar el sentido del fallo la constancia en el relato fáctico de la fundamentación jurídica de la sentencia que la juzgadora omite en cuanto el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración ha de atenerse a lo que haya declarado la sentencia penal en la apreciación de los hechos si bien el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse se han de hacer con independencia,si resultan de la aplicación de normativas diferentes.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS se alega infracción del art 164 de la LGSS en relación con el art 96.2 de la LRJS.

Entiende el recurrente que en el presente caso no procede la imposición del recargo en cuanto no se dan los requisitos relativos al incumplimiento de la normativa de previsión de riesgos laborales y no existe una relación causal entre el comportamiento del empresario y el resultado lesivo para el trabajador. Se alega que la empresa no ha sido sancionada ni por la Inspección de de Trabajo ni por el Departamento de Minas competente. Se alega que la juez fundamenta la justificación del recargo en la sola en infracción genérica de la normativa de prevención de riesgos laborales. En lo referente a la ruptura del nexo causal se invoca la existencia de una conducta de imprudencia temeraria por parte del trabajador ya que el mismo tenía experiencia en el sector desde 2005 al haber trabajado en plantas de hormigón y almazaras y conocía perfectamente los riesgos y avisó para que se parase la cinta transportadora, pero procedió antes de que la misma estuviere totalmente parada usando una llave plana para tratar de quitar el atranque del rodillo siendo esta una herramienta inadecuada al tal fin. Finalmente se solicita la moderación del recargo interesando su rebaja al 30%.

Por su parte el impugnante del recurso se opone manifestando que los incumplimientos empresariales en materia preventivas han sido constatados por la Inspección de trabajo y por el Técnico del Servicio de minas de la Consejería de Innovación, ciencia y empleo de la JA ue propone hasta 10 medidas correctoras para evitar futuros accidentes. Entiende irrelevante el hecho de que la empresa no haya sido sancionada. En cuanto a la reducción del 30% se opone al considerar que no procede al no solicitarse en demanda y haber sido declarado el actor afecto del grado de incapacidad permanente total.

Para resolver la censura jurídica sometida a consideración de la Sala, se hace preciso partir de que el trabajador Julián ha prestado servicios bajo la dependencia de la empresa DESARROLLO E INVERSIONES LOGÍSTICAS, S.L., con CIF B23452824 como transportista, si bien desempeñaba tareas polifuncionales como conductor operario de mantenimiento de la gravera donde realizaba trabajos de manera permanente y dependiente de la empresa ÁRIDOS GUADALIMAR SL.

En ARIDOS GUADALIMAR, S.L., era el encargado de la planta de tratamiento, realizando tareas de transportista cuando cubriendo las vacaciones del resto de transportistas que prestaban servicios a la EMPRESA DE DESARROLLO E INVERSIONES LOGÍSTICAS DE ARROYO DEL OJANCO, S.L., habiendo realizado desde el 31/03/2016 hasta el 31/03/2017 trece días la actividad de conducción, siendo el último el día 11/08/2016. Ambas empresas forman parte de un grupo familiar empresarial.

El día 16/02/2017, el trabajador tuvo un accidente en la cantera que consistió en el atrapamiento de una mano en una cinta transportadora de árido. Alrededor de las 9:45 horas D. Julián se encontraba en las instalaciones de la empresa ÁRIDOS GUADALIMAR, S.L anexas al Recurso de la Sección A) denominando "LOS CASTELLONES" N.º 61.206, del término municipal de Beas de Segura (Jaén), concretamente en el polígono industrial "El Cornicabral", en la planta de tratamiento de áridos que se encuentra sita a unos 200 metros de la citada explotación, donde es tratado el material proveniente de la explotación, realizando labores de mantenimiento de la planta de tratamiento de agua cuando observó que se había producido un atranque de barro en la cinta transportadora que se encontraba elevada del suelo a una altura de unos 10 metros, dirigiéndose al rodillo de la misma para eliminarlo. Para ello tuvo que abrir una puerta, subir por una escalera de 2 tramos, cruzar por una pasarela, pasar agachado por debajo de una cinta transportadora y descender por otra pasarela inclinada, sin detener en ningún momento la cinta transportadora, ni esperar a que alguien lo hiciera, con una llave plana trató de desatascar el rodillo, enganchándose en el mismo la llave, arrastrándole y atrapándole el brazo derecho hasta que paró la cinta que se había mantenido en funcionamiento.

A instancias del propio trabajador se inicia expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo e incoado el mismo, tras los informes emitidos por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales, el informe emitido por el asesor Técnico competente del Servicio de Minas de la Delegación territorial de Economía, Innovación Ciencia y empleo sobre el Accidente de Trabajo sufrido por el trabajador D. Julián e Informe de prevención realizado por el Servicio de Minas se reflejaron como MEDIDAS CORRECTORAS para evitar accidentes de trabajos similares al sucedido, se levanta acta de infracción por la ITSS en la que se hace constar se ha comprobado el incumplimiento de obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo que como empleador le correspondía consistentes en: Ausencia de formación teórica y práctica suficiente, suficiente y adecuada, en materia preventiva, del trabajador Julián, en el momento de su contratación o, cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe. A consecuencia de dicha Acta, en virtud de Resolución de fecha 4/06/2019 se dictó resolución por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, Delegación territorial de Jaén, por la que se confirma la propuesta de sanción e imponía a la EMPRESA DE DESARROLLO E INVERSIONES LOGÍSTICAS DE ARROYO DEL OJANCO S.L. una sanción de 2.046 €. Dicha sanción quedó sin efecto al dictarse Resolución de la Dirección de trabajo y Bienestar Laboral de fecha 13/11/2020 por la que se declaraba la caducidad del procedimiento sancionador.

Previo dictamen del EVI, el INSS resuelve en virtud de resolución de fecha 13/09/2021 declarar la existencia de falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Julián en fecha 16/02/2017 declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en un 40% con cargo a las empresas responsables DESARROLLO E INVERSIONES LOGÍSTICAS, S.L., y solidariamente a la empresa ÁRIDOS GUADALIMAR SL., con fecha de efectos del 19/06/2018 y a las que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del accidente de trabajo.

Consta en el relato de hechos probados que en la fecha del accidente D. Julián carecía de formación para el manejo de la planta de tratamiento, así como de maquinaría minero-móvil ni como conductor de vehículos pesados. No ha recibido formación o información como operario de carga, transporte y tratamiento de una explotación minera, ni tampoco como operador y mantenedor de planta. Tampoco tenía certificado de aptitud para el manejo de maquinaria minero-móvil obligatorio de acuerdo al punto 5.1 "Operadores y conductores" de la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03 Desarrollo de las labores del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera Tampoco consta que fuese informado de los riegos inherentes al puesto para el que estaba contratado, ni tampoco de los riegos inherentes al puesto que desempeñaba en la empresa de áridos. Tampoco existe ningún registro de entrega de EPIS al Trabajador. Si bien consta la evaluación médica realizada al Trabajador considerándolo que es APTO como conductor, carece de certificado médico de aptitud como operador y mantenedor de planta.

La sentencia da por reproducido dictamen pericial sobre el accidente fechado el 2/11/2023 elaborado por la perito Dña. Sabina aportado por el actor en el cual se relacionan los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales cometidos por las empresas y concluye la relación causal entre los mismos y resultado lesivo.

De dicho informe se desprenden los siguientes datos de interés:

1º D. Julián, estaba empleado por la empresa de transporte EDILAO como conductor, aunque en realidad desempeñaba tareas polifuncionales para la empresa GUADALIMAR. Concretamente, trabajaba como operador de carga de camiones y como operador y mantenedor de la planta de GUADALIMAR, siendo esta planta de tratamiento una instalación minera.

2º D. EDILAO y GUADALIMAR pertenecen al mismo grupo familiar y tienen los mismos dueños y por lo tanto, deben responder solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, y también, de acuerdo a la misma sentencia, que en el momento del accidente D. Julián desempeñaba un puesto polifuncional, siendo el convenio aplicable el de la construcción para la provincia de Jaén.

3º EDILAO no proporcionó formación e información al trabajador sobre los riesgos asociados a su puesto de trabajo como conductor, ni tampoco como operario de planta, tal como se requiere en la Instrucción Técnica Complementaria 02.1.02 Formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo y en la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.01 Seguridad del Personal, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera. Todo lo cual ya había sido previamente ratificado por el Informe del Técnico de la Junta de Andalucía del 07/11/2017 y por la Inspección de Trabajo en el Acta emitida el 13/04/2022.

4º Es un hecho probado en la Sentencia del Juzgado de lo Penal 4 del18/05/2023 que en el momento en que aconteció el siniestro, el trabajo en las citadas empresas se realizaba sin que el trabajador tuviera la debida cualificación y autorización de la Delegación de Minas requerida por la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03: Desarrollo de las labores, sin estar contratado para esas funciones, sin disponer de las herramientas adecuadas, sin la obligatoria presencia de un recurso preventivo y sin la supervisión del responsable de seguridad.

5º En el Informe del Técnico de la Junta del 07/11/2017 que la cinta transportadora no estaba dotada de un sistema de protección válido y eficaz para evitar los riesgos de atrapamiento. Los sistemas de protección como enclavamientos en los sensores de detección de protecciones o los procedimientos y dispositivos de bloqueo de equipos que impiden su arranque intempestivo HUBIERAN IMPEDIDO EL ACCIDENTE. El reportaje fotográfico aportado por el Técnico en el Informe Accidente del 07/11/2017 muestra sin ninguna duda que la planta de GUADALIMAR no cumple con el RD1215/1997 debido, como mínimo, a la falta de protecciones y la escasa señalización

6º Tras el análisis de los informes presentados, el listado completo de incumplimientos normativos identificado es el siguiente:

- No impartir al Trabajador la formación preventiva requerida en la Instrucción Técnica Complementaria 02.1.02 Formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

- No instruir al Trabajador sobre los las normas generales de seguridad y las específicas de su puesto de trabajo, tal como se requiere Instrucción Técnica Complementaria 07.1.01. Seguridad del personal, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

- No capacitar al Trabajador para el uso de maquinaria minera móvil tal como se requiere en la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03 Desarrollo de las labores, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

- No implementar sistemas y procedimientos de enclavamiento o bloqueo que impidan el arranque de equipos, tal como se requiere en la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03. Desarrollo de las labores, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

- No elaborar instrucciones por escrito para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores y la utilización segura de los equipos e instalaciones, tal como se requiere en el Anexo parte A, punto 1.6 del RD 1389/1997 por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en las actividades mineras.

- No informar al Trabajador sobre las medidas de seguridad y salud en los lugares de trabajo tal como se requiere en el artículo 7 del RD 1389/1997 por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en las actividades mineras.

- No informar informar al Trabajador sobre los riesgos inherentes al puesto de trabajo que desempeñaba, tal como se requiere en los artículos 17 y 18 de la Ley 31/1995 de PRL.

- No proporcionar al Trabajador una formación específica, tanto teórica cómo práctica, sobre el puesto que van a desarrollar, tal como se exige en el artículo 19 de Ley 31/1995 de PRL.

- No realizar la vigilancia periódica del estado de salud del Trabajador en función de los riesgos inherentes al trabajo que realmente desempeña,tal como requiere el artículo 22 de la Ley de PRL 31/1995.

- No implementar dispositivos de aislamiento de energía rápidamente accesibles en las cintas, tal como requiere el RD 1644/2008 por el que se establecen las normas para la comercialización y puesta en servicio de las máquinas (punto 1.6.3).

- No implementar sistemas que permitan el bloqueo de los dispositivos de aislamiento de energía, tal como requiere el RD 1644/2008 por el que se establecen las normas para la comercialización y puesta en servicio de las máquinas (punto 1.6.3).

- No disponer de la presencia de los recursos preventivos mientras se realizan actividades peligrosas, tal como se requiere en la Ley 54/2003 de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales y en el RD 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.

- No establecer medios de coordinación necesarios en el centro de trabajo tal como se requiere en el RD171/2004 por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, en materia de coordinación de actividades empresariales.

- Utilizar protecciones que se pueden anular o retirar fácilmente, tal como prohíbe el RD1215/1977 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

- No señalizar de forma suficiente los riesgos de la planta, tal como se requiere en el RD 485/1997 sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo.

- No señalizar los cuadros eléctricos, según se requiere en el RD 614/2001 sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico.

Concluye:" Las causas del accidente han sido perfectamente identificadas por el Técnico actuante de la Junta de Andalucía en la investigación del accidente realizada el 07/11/2017 y son fundamentalmente, la falta de protecciones, la utilización de protecciones de fácil anulación, la falta de procedimiento de trabajo, de instrucciones, de formación e información sobre la tarea y los riegos y la escasa señalización de la planta (esto es, la FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD en la instalación). DICTAMEN PERICIAL DE DÑA. Sabina SOBRE EL ACCIDENTE DE D. Julián EN LAS INSTALACIONES DE ÁRIDOS GUADALIMAR S.L. 48 - Se han acreditado un sinfín de incumplimientos normativos por parte tanto de GUADALIMAR como de EDILAO. El más relevante, a la vista del resultado lesivo del accidente, es el incumplimiento de la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03 en su artículo 5.4. Reparaciones, revisiones y mantenimiento de vehículos y máquinas, la cual establece que "En el curso de una reparación deberán ser enclavados o sujetados todos los componentes y elementos cuyo desplazamiento intempestivo pueda presentar un peligro". Este tipo de dispositivos hubieran impedido el accidente".

En el hecho probado 20 de la sentencia se hace constar que como consecuencia del accidente de trabajo, se iniciaron actuaciones penales que dieron lugar a las Diligencias previas nº 142/2017 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villacarrillo que dieron lugar al Procedimiento Abreviado nº 231/2020 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, que en fecha 18/01/2023 dictó Sentencia en la que se absolvía a los acusados de los delitos de los que se les acusaba, con expresa reserva de acciones para el trabajador accidentado y sin perjuicio de las responsabilidad que de otra índole pudieran haber incurrido los acusados, así como las empresas Desarrollo e Inversiones Logísticas Arrojo del Ojanco SL y Áridos Guadalimar S.L. Asimismo que en el trabajador al declarar en el juzgado de instrucción manifestó que hasta en dos ocasiones avisó para que pararen la máquina.

CUARTO.-Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999).

b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).

Del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

El artículo 15.4º de la LPRL obliga al empresario a tener incluso en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieren cometer sus trabajadores, lo que evidencia que nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las conductas constitutivas de imprudencia no temeraria que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, pues no es por desgracia infrecuente el comportamiento de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por simple distracción o por excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes y los protocolos de seguridad adecuados para evitar o minimizar ese riesgo.

En relación ala imprudencia temeraria del accidentado la misma libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL " ( STS de 28-2-2019, r. 508/17). Pero bien entendido que "la infracción de normas de seguridad no se contrarresta por la imprudencia del trabajador" (por todas, SSTS 12-7-2007, R. 938/06, 22-7-2010, R. 1241/09, y de 25-10-2016).

La STS de 20-1-2010, r. 1239/09, explica: "Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas (...) la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo, en este caso los incumplimientos de la empresa, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima(...) el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos (...) la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene", cuando no opera como causa exclusiva del accidente, "entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa,que es laque está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador" (...). La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la LGSS , art. 156 del RD Leg. 8/2015, de 30 de octubre , se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia,que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de la Sala 4ª del TS de 16/7/1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente".

La STS de 4-7-2023, r. 3749/20, reitera este criterio, y añade: "El supuesto litigioso sí que encaja en el concepto de imprudencia temeraria, en su significado jurídico-doctrinal, dado que no se observó en la conducta la más elemental cautela o prudencia que resultaba exigible. Por el contrario, la falta total de cuidado del trabajador accidentado y la gravedad de su conducta adquirieron una intensidad claramente relevante. Sin dejar de observar el deslinde y proyección del concepto de imprudencia en el ámbito penal y en sede laboral, así como la necesaria protección que opera en este último, la calificación de la imprudencia ha de ser de temeraria cuando el trabajador ha omitido la más elemental diligencia, prudencia y cautela, asumiendo un riesgo evidente e innecesario de puesta en peligro de su vida, que llega a materializarse en un accidente...".

Finalmente, reitera la STS de 5-6-2024 (r. 793/21): "para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es necesario que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial".

En el presente caso, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que las empresas demandadas han incurrido en un importante elenco de faltas de medidas de seguridad que han sido apreciadas no sólo por la inspección de trabajo, sino que también se detallan de forma exhaustiva en los informe Técnicos de la Junta de Andalucía y en el Informe emitido por Doña Sabina, Ingeniero Superior de Minas que la sentencia da por reproducido en su integridad, y al que asimismo reconoce la sentencia dictada en el proceso penal. De los mismos se desprenden datos relevantes que conlleva a afirmar la relación causal entre las infracciones cometidas en materia de prevención de riesgos laborales y el accidente producido, de modo que de haberse observado aquellas este no hubiere tenido lugar siendo al efecto especialmente importante el incumplimiento de la Instrucción Técnica Complementaria, pues aparte de la falta de formación e información del trabajador como operario de carga, transporte y tratamiento de una explotación minera, tampoco como operador y mantenedor de planta, tal como se requiere en la Instrucción Técnica Complementaria, debiendo destacarse que el mismo estaba contratado como conductor por EDILAO si bien la función que realizaba principalmente era la de mantenimiento de la planta de tratamiento en Áridos Guadalimar sin contar con el certificado de aptitud para el manejo de maquinaria minero-móvil obligatorio y sin constancia de ningún registro de entrega de información sobre riesgos para el puesto que realmente desempeñaba firmado por el Trabajador ni ningún registro de entrega de EPIS al Trabajador. Se ha constatado, asimismo, que los rodillos de arrastre de las cintas transportadoras carecían de protección lo que impedía el funcionamiento de los sensores que habría evitado completamente el accidente, puesto que habrían impedido el arranque de la cinta mientras la protección no está correctamente colocada. Asimismo no consta que las empresas cuenten con un procedimiento de bloqueo de maquinaria que garantice que los equipos no se arrancan durante las labores de mantenimiento y, de hecho, no es posible enclavarlos durante las operaciones de mantenimiento. El trabajo se realiza en solitario sin la presencia de un recurso preventivo y además no existía señalamiento de peligro de atrapamiento.

Ante tan numerosas faltas de medidas de seguridad imputables a las empresas demandadas hemos de concluir, coincidiendo con la Magistrada de instancia, que existe una clara relación causal entre la inobservancia de aquellas y el daño lesivo producido, sin que se produzca la ruptura de dicho nexo causal por la conducta del trabajador aun cuando el mismo solicitara la parada de la máquina al prever el peligro de su proceder , pues su actuación no es más que una imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo para cuya realización no había debidamente formado, que no opera como causa exclusiva del accidente y que no alcanza entidad suficiente para excluir totalmente la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Tal imprudencia no puede ser calificada como de temeraria y, en consecuencia, no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo lo que impide anular el recargo impuesto.

En orden a la rebaja del recargo por la existencia de concurrencia de culpas, en el presente caso hemos de considerar que el recargo del 40% es correcto y adecuado a las circunstancias del caso precisamente considerando la influencia que en el resultado de las infracciones de normas las medidas de seguridad exigibles a las empresas y la imprudencia del trabajador calificada como de no temeraria en cuanto de haberse observado aquellas el accidente no se hubiere producido, ya que en todo caso si el rodillo hubiere tenido la protección adecuada cualquier actuación del trabajador sobre el mismo al tratar de quitar tal protección hubiere parado la máquina de forma inmediata, valorando la entidad de los incumplimientos empresariales relacionados con la falta de formación e información del trabajador y la entidad del daño producido determinante de una lesión constitutiva de incapacidad permanente total.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo y con ello del recurso con la consiguiente conformación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con el art 235 de la LRJS procede imposición de costas en cuantía de 400 euros a las empresas recurrentes para cubrir honorarios del letrado impugna impugnante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de las empresas EMPRESA DE DESARROLLO E INVERSIONES LOGISTICAS DE ARROYO DEL OJANCO S.L y ARIDOS GUADALIMAR S.L al amparo de los apartados b) y c) del art 193 de la LEY 36/ 2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Jaén de fecha en los autos 187/ 2022, aclarada por auto de fecha 22 de octubre de 2024, interesando de la Sal el dictado de una sentencia en la que se revoque la sentencia de instancia, se anule el recargo de prestaciones o subsidiariamente se rebaje al 30%.

Dicho recurso ha sido impugnado por el actor.

La sentencia de instancia confirma la resolución del INSS de fecha 13 de septiembre de 2021 que impone a ambas empresas de forma solidaria un recargo de prestaciones del 40% al entender que el accidente sufrido por el trabajador Julián en fecha de 16 de febrero de 2017 tuvo por causa la falta de formación e información en materia preventiva tanto en el momento de su contratación como cuando se produce un cambio de funciones. Se acepta por la juzgadora que la intervención del trabajador pudo influir en el accidente laboral si bien entiende que dicha intervención no rompe el nexo causal al no apreciar temeridad en dicho proceder.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita revisión de hechos probados.

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal. Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En concreto solicita la recurrente se modifique el hecho probado vigésimo de la sentencia proponiendo la siguiente redacción del mismo.

VIGESIMO.- Como consecuencia del accidente de trabajo, se iniciaron actuaciones penales que dieron lugar a las Diligencias previas nº 142/2017 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villacarrillo que dieron lugar al Procedimiento Abreviado nº 231/2020 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, que en fecha 18/01/2023 dictó Sentencia en la que se absolvía a los acusados de los delitos de los que se les acusaba, con expresa reserva de acciones para el trabajador accidentado y sin perjuicio de las responsabilidad que de otra índole pudieran haber incurrido los acusados, así como las empresas Desarrollo e Inversiones Logísticas Arrojo del Ojanco SL y Áridos Guadalimar SL. En aquella Sentencia se contenía los siguientes hechos probados que han resultado inamovibles:

" Sebastián y Flora cuyos datos identificadores y antecedentes constan en el encabezamiento de este escrito son ministradores mancomunados de la empresa Desarrollo Inversiones Logísticas Arroyo del Ojanco y Flora junto a otro es administradora de Áridos Guadalimar SL, perteneciendo ambas al mismo grupo familiar, siendo ambos responsables de garantizar la seguridad de los 7 trabajadores a su servicio, proporcionándoles la formación adecuada así como las medidas de seguridad necesarias para la protección de los mismos, ya que en relación a esta última empresa, Sebastián, aunque no es administrador, es responsable de la prevención de riesgos laborales.

El trabajador Julián(...) estaba contratado como conductor de camión por la empresa Desarrollo e Inversiones Logísticas Arrojo del Ojanco SL dedicado a la actividad de transporte de mercancías, si bien desempeñaba tareas por funcionales como conductor operario de mantenimiento de la gravera donde realizaba trabajos de manera permanente y dependiente de la empresa Áridos Guadalimar SL.

Hoy sobre las 9:45 h del 16 de febrero del 2017 en la sede de la empresa Áridos Guadalimar SL en el Polígono Industrial Cornicabra de la localidad de Beas de Segura dedicada a la actividad de extracción de grava y arenas, el trabajador Julián realizaba labores de mantenimiento de la planta de tratamiento de agua cuando observó que se había producido un atranque de barro en la cinta transportadora que se encontraba elevada del suelo a una altura de unos 10 metros, dirigiéndose al rodillo de la misma para eliminarlo, para lo cual, tras abrir una puerta, subir por una escalera de 2 tramos, cruzar por una pasarela, pasar agachado por debajo de una cinta transportadora y descender por otra pasarela inclinada, sin detener en ningún momento la cinta transportadora, ni esperar a que alguien lo hiciera, con una llave plana trató de desatascar el rodillo, enganchándose en el mismo la llave, arrastrándole y atrapándole el brazo derecho hasta que paró la cinta que se había mantenido en funcionamiento.

En el momento en que aconteció el siniestro el trabajo en las citadas empresas se realizaba sin que el trabajador tuviera la debida cualificación, sin estar contratado para esas funciones, sin disponer de los equipos de trabajo adecuados, sin ostentar la debida formación al 8 respecto autorización con la oportuna supervisión del responsable de seguridad dado que éste no se encontraba presente y tampoco estando dotada la cinta transportadora de un sistema de protección válido y eficaz para evitar los riesgos de atrapamiento.

Ninguna de estas medidas fueron adoptadas por los empresarios (...)".

En el Fundamento de Derecho cuarto de la citada Sentencia se recoge textualmente: "CUARTO.- Partamos de que no consta que la empresa (o las empresas) para las que prestaba servicios el trabajador accidentado haya sido sancionada administrativamente por ninguna de las deficiencias en materia de prevención de riesgos laborales advertidas por la Delegación de Minas. Y partiendo de lo anterior, nos detendremos en las manifestaciones del propio Señor Roberto, que viene a ser el elemento fundamental (su informe y sus declaraciones) en el que sustentan las acusaciones sus pedimentos: a preguntas del letrado de la defensa llegó a decir que aunque no se tenga formación debe saberse que no hay que meter la mano cuando la cinta está en funcionamiento, llegando a manifestar a continuación el citado Señor Roberto que Julián le comentó que había saltado el térmico y por ello se había parado la cinta, señal inequívoca de que sabía cómo funcionaba la máquina, llegando a admitir a continuación que cabe que nos encontremos ante una conducta temeraria por parte del trabajador. Y concluyó afirmando que una conducta temeraria del trabajador no se puede evitar".

Igualmente, en el Fundamento de Derecho Quinto se recoge textualmente: 9 "Y con base a estos argumentos, entiende quien esto suscribe que no se dan los requisitos del tipo penal del artículo 316 CP por el que se acusa, pues aun en el caso de que las empresas para las que prestaba sus servicios el trabajador accidentado hubieran estado completamente al día en materia de protección de riesgos laborales, si el trabajador hubiera llevado a cabo la misma conducta (calificada como temeraria por el Señor Roberto), el accidente se hubiera producido en la misma forma con total probabilidad. Por lo tanto, y aunque las empresas infringían parte de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales (infracciones por las que, hemos de insistir, no han sido sancionadas en vía administrativa), estas infracciones no fueron las que pusieron en peligro la integridad física del trabajador y fueron las causantes del accidente y las lesiones que pudieran derivarse del mismo, sino que la verdadera causante del riesgo, primero, y del accidente y las lesiones, después, fue la propia conducta del trabajador que omitiendo cualquier clase de precaución, a pesar de que llevaba varios años trabajando en la planta y que sabía como la cinta funcionaba, intentó limpiarle el barro sin detener la misma. En este punto, es de gran interés la declaración prestada por el trabajador en sede de instrucción en la que llegó a reconocer que avisó hasta en dos ocasiones a su compañero Luis María para que detuviera la máquina (folio 31 de las actuaciones), señal inequívoca de que conocía los riesgos de su conducta y de que, a pesar de ello, llevó a cabo su temeraria conducta que acarreó el accidente y las lesiones que se derivan del mismo.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, el cual ha sido desestimado por Sentencia de fecha 3/05/2023 dictada por la Sección 3º de la Audiencia Provincial de Jaén. No consta interposición de recurso contra ésta".

Fundamenta ello en la documental aportada por la empresa consistente en sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén.

Se rechaza en cuanto no resulta trascendente para modificar el sentido del fallo la constancia en el relato fáctico de la fundamentación jurídica de la sentencia que la juzgadora omite en cuanto el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración ha de atenerse a lo que haya declarado la sentencia penal en la apreciación de los hechos si bien el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse se han de hacer con independencia,si resultan de la aplicación de normativas diferentes.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS se alega infracción del art 164 de la LGSS en relación con el art 96.2 de la LRJS.

Entiende el recurrente que en el presente caso no procede la imposición del recargo en cuanto no se dan los requisitos relativos al incumplimiento de la normativa de previsión de riesgos laborales y no existe una relación causal entre el comportamiento del empresario y el resultado lesivo para el trabajador. Se alega que la empresa no ha sido sancionada ni por la Inspección de de Trabajo ni por el Departamento de Minas competente. Se alega que la juez fundamenta la justificación del recargo en la sola en infracción genérica de la normativa de prevención de riesgos laborales. En lo referente a la ruptura del nexo causal se invoca la existencia de una conducta de imprudencia temeraria por parte del trabajador ya que el mismo tenía experiencia en el sector desde 2005 al haber trabajado en plantas de hormigón y almazaras y conocía perfectamente los riesgos y avisó para que se parase la cinta transportadora, pero procedió antes de que la misma estuviere totalmente parada usando una llave plana para tratar de quitar el atranque del rodillo siendo esta una herramienta inadecuada al tal fin. Finalmente se solicita la moderación del recargo interesando su rebaja al 30%.

Por su parte el impugnante del recurso se opone manifestando que los incumplimientos empresariales en materia preventivas han sido constatados por la Inspección de trabajo y por el Técnico del Servicio de minas de la Consejería de Innovación, ciencia y empleo de la JA ue propone hasta 10 medidas correctoras para evitar futuros accidentes. Entiende irrelevante el hecho de que la empresa no haya sido sancionada. En cuanto a la reducción del 30% se opone al considerar que no procede al no solicitarse en demanda y haber sido declarado el actor afecto del grado de incapacidad permanente total.

Para resolver la censura jurídica sometida a consideración de la Sala, se hace preciso partir de que el trabajador Julián ha prestado servicios bajo la dependencia de la empresa DESARROLLO E INVERSIONES LOGÍSTICAS, S.L., con CIF B23452824 como transportista, si bien desempeñaba tareas polifuncionales como conductor operario de mantenimiento de la gravera donde realizaba trabajos de manera permanente y dependiente de la empresa ÁRIDOS GUADALIMAR SL.

En ARIDOS GUADALIMAR, S.L., era el encargado de la planta de tratamiento, realizando tareas de transportista cuando cubriendo las vacaciones del resto de transportistas que prestaban servicios a la EMPRESA DE DESARROLLO E INVERSIONES LOGÍSTICAS DE ARROYO DEL OJANCO, S.L., habiendo realizado desde el 31/03/2016 hasta el 31/03/2017 trece días la actividad de conducción, siendo el último el día 11/08/2016. Ambas empresas forman parte de un grupo familiar empresarial.

El día 16/02/2017, el trabajador tuvo un accidente en la cantera que consistió en el atrapamiento de una mano en una cinta transportadora de árido. Alrededor de las 9:45 horas D. Julián se encontraba en las instalaciones de la empresa ÁRIDOS GUADALIMAR, S.L anexas al Recurso de la Sección A) denominando "LOS CASTELLONES" N.º 61.206, del término municipal de Beas de Segura (Jaén), concretamente en el polígono industrial "El Cornicabral", en la planta de tratamiento de áridos que se encuentra sita a unos 200 metros de la citada explotación, donde es tratado el material proveniente de la explotación, realizando labores de mantenimiento de la planta de tratamiento de agua cuando observó que se había producido un atranque de barro en la cinta transportadora que se encontraba elevada del suelo a una altura de unos 10 metros, dirigiéndose al rodillo de la misma para eliminarlo. Para ello tuvo que abrir una puerta, subir por una escalera de 2 tramos, cruzar por una pasarela, pasar agachado por debajo de una cinta transportadora y descender por otra pasarela inclinada, sin detener en ningún momento la cinta transportadora, ni esperar a que alguien lo hiciera, con una llave plana trató de desatascar el rodillo, enganchándose en el mismo la llave, arrastrándole y atrapándole el brazo derecho hasta que paró la cinta que se había mantenido en funcionamiento.

A instancias del propio trabajador se inicia expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo e incoado el mismo, tras los informes emitidos por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales, el informe emitido por el asesor Técnico competente del Servicio de Minas de la Delegación territorial de Economía, Innovación Ciencia y empleo sobre el Accidente de Trabajo sufrido por el trabajador D. Julián e Informe de prevención realizado por el Servicio de Minas se reflejaron como MEDIDAS CORRECTORAS para evitar accidentes de trabajos similares al sucedido, se levanta acta de infracción por la ITSS en la que se hace constar se ha comprobado el incumplimiento de obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo que como empleador le correspondía consistentes en: Ausencia de formación teórica y práctica suficiente, suficiente y adecuada, en materia preventiva, del trabajador Julián, en el momento de su contratación o, cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe. A consecuencia de dicha Acta, en virtud de Resolución de fecha 4/06/2019 se dictó resolución por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, Delegación territorial de Jaén, por la que se confirma la propuesta de sanción e imponía a la EMPRESA DE DESARROLLO E INVERSIONES LOGÍSTICAS DE ARROYO DEL OJANCO S.L. una sanción de 2.046 €. Dicha sanción quedó sin efecto al dictarse Resolución de la Dirección de trabajo y Bienestar Laboral de fecha 13/11/2020 por la que se declaraba la caducidad del procedimiento sancionador.

Previo dictamen del EVI, el INSS resuelve en virtud de resolución de fecha 13/09/2021 declarar la existencia de falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Julián en fecha 16/02/2017 declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en un 40% con cargo a las empresas responsables DESARROLLO E INVERSIONES LOGÍSTICAS, S.L., y solidariamente a la empresa ÁRIDOS GUADALIMAR SL., con fecha de efectos del 19/06/2018 y a las que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del accidente de trabajo.

Consta en el relato de hechos probados que en la fecha del accidente D. Julián carecía de formación para el manejo de la planta de tratamiento, así como de maquinaría minero-móvil ni como conductor de vehículos pesados. No ha recibido formación o información como operario de carga, transporte y tratamiento de una explotación minera, ni tampoco como operador y mantenedor de planta. Tampoco tenía certificado de aptitud para el manejo de maquinaria minero-móvil obligatorio de acuerdo al punto 5.1 "Operadores y conductores" de la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03 Desarrollo de las labores del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera Tampoco consta que fuese informado de los riegos inherentes al puesto para el que estaba contratado, ni tampoco de los riegos inherentes al puesto que desempeñaba en la empresa de áridos. Tampoco existe ningún registro de entrega de EPIS al Trabajador. Si bien consta la evaluación médica realizada al Trabajador considerándolo que es APTO como conductor, carece de certificado médico de aptitud como operador y mantenedor de planta.

La sentencia da por reproducido dictamen pericial sobre el accidente fechado el 2/11/2023 elaborado por la perito Dña. Sabina aportado por el actor en el cual se relacionan los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales cometidos por las empresas y concluye la relación causal entre los mismos y resultado lesivo.

De dicho informe se desprenden los siguientes datos de interés:

1º D. Julián, estaba empleado por la empresa de transporte EDILAO como conductor, aunque en realidad desempeñaba tareas polifuncionales para la empresa GUADALIMAR. Concretamente, trabajaba como operador de carga de camiones y como operador y mantenedor de la planta de GUADALIMAR, siendo esta planta de tratamiento una instalación minera.

2º D. EDILAO y GUADALIMAR pertenecen al mismo grupo familiar y tienen los mismos dueños y por lo tanto, deben responder solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, y también, de acuerdo a la misma sentencia, que en el momento del accidente D. Julián desempeñaba un puesto polifuncional, siendo el convenio aplicable el de la construcción para la provincia de Jaén.

3º EDILAO no proporcionó formación e información al trabajador sobre los riesgos asociados a su puesto de trabajo como conductor, ni tampoco como operario de planta, tal como se requiere en la Instrucción Técnica Complementaria 02.1.02 Formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo y en la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.01 Seguridad del Personal, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera. Todo lo cual ya había sido previamente ratificado por el Informe del Técnico de la Junta de Andalucía del 07/11/2017 y por la Inspección de Trabajo en el Acta emitida el 13/04/2022.

4º Es un hecho probado en la Sentencia del Juzgado de lo Penal 4 del18/05/2023 que en el momento en que aconteció el siniestro, el trabajo en las citadas empresas se realizaba sin que el trabajador tuviera la debida cualificación y autorización de la Delegación de Minas requerida por la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03: Desarrollo de las labores, sin estar contratado para esas funciones, sin disponer de las herramientas adecuadas, sin la obligatoria presencia de un recurso preventivo y sin la supervisión del responsable de seguridad.

5º En el Informe del Técnico de la Junta del 07/11/2017 que la cinta transportadora no estaba dotada de un sistema de protección válido y eficaz para evitar los riesgos de atrapamiento. Los sistemas de protección como enclavamientos en los sensores de detección de protecciones o los procedimientos y dispositivos de bloqueo de equipos que impiden su arranque intempestivo HUBIERAN IMPEDIDO EL ACCIDENTE. El reportaje fotográfico aportado por el Técnico en el Informe Accidente del 07/11/2017 muestra sin ninguna duda que la planta de GUADALIMAR no cumple con el RD1215/1997 debido, como mínimo, a la falta de protecciones y la escasa señalización

6º Tras el análisis de los informes presentados, el listado completo de incumplimientos normativos identificado es el siguiente:

- No impartir al Trabajador la formación preventiva requerida en la Instrucción Técnica Complementaria 02.1.02 Formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

- No instruir al Trabajador sobre los las normas generales de seguridad y las específicas de su puesto de trabajo, tal como se requiere Instrucción Técnica Complementaria 07.1.01. Seguridad del personal, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

- No capacitar al Trabajador para el uso de maquinaria minera móvil tal como se requiere en la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03 Desarrollo de las labores, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

- No implementar sistemas y procedimientos de enclavamiento o bloqueo que impidan el arranque de equipos, tal como se requiere en la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03. Desarrollo de las labores, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

- No elaborar instrucciones por escrito para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores y la utilización segura de los equipos e instalaciones, tal como se requiere en el Anexo parte A, punto 1.6 del RD 1389/1997 por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en las actividades mineras.

- No informar al Trabajador sobre las medidas de seguridad y salud en los lugares de trabajo tal como se requiere en el artículo 7 del RD 1389/1997 por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en las actividades mineras.

- No informar informar al Trabajador sobre los riesgos inherentes al puesto de trabajo que desempeñaba, tal como se requiere en los artículos 17 y 18 de la Ley 31/1995 de PRL.

- No proporcionar al Trabajador una formación específica, tanto teórica cómo práctica, sobre el puesto que van a desarrollar, tal como se exige en el artículo 19 de Ley 31/1995 de PRL.

- No realizar la vigilancia periódica del estado de salud del Trabajador en función de los riesgos inherentes al trabajo que realmente desempeña,tal como requiere el artículo 22 de la Ley de PRL 31/1995.

- No implementar dispositivos de aislamiento de energía rápidamente accesibles en las cintas, tal como requiere el RD 1644/2008 por el que se establecen las normas para la comercialización y puesta en servicio de las máquinas (punto 1.6.3).

- No implementar sistemas que permitan el bloqueo de los dispositivos de aislamiento de energía, tal como requiere el RD 1644/2008 por el que se establecen las normas para la comercialización y puesta en servicio de las máquinas (punto 1.6.3).

- No disponer de la presencia de los recursos preventivos mientras se realizan actividades peligrosas, tal como se requiere en la Ley 54/2003 de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales y en el RD 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.

- No establecer medios de coordinación necesarios en el centro de trabajo tal como se requiere en el RD171/2004 por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, en materia de coordinación de actividades empresariales.

- Utilizar protecciones que se pueden anular o retirar fácilmente, tal como prohíbe el RD1215/1977 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

- No señalizar de forma suficiente los riesgos de la planta, tal como se requiere en el RD 485/1997 sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo.

- No señalizar los cuadros eléctricos, según se requiere en el RD 614/2001 sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico.

Concluye:" Las causas del accidente han sido perfectamente identificadas por el Técnico actuante de la Junta de Andalucía en la investigación del accidente realizada el 07/11/2017 y son fundamentalmente, la falta de protecciones, la utilización de protecciones de fácil anulación, la falta de procedimiento de trabajo, de instrucciones, de formación e información sobre la tarea y los riegos y la escasa señalización de la planta (esto es, la FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD en la instalación). DICTAMEN PERICIAL DE DÑA. Sabina SOBRE EL ACCIDENTE DE D. Julián EN LAS INSTALACIONES DE ÁRIDOS GUADALIMAR S.L. 48 - Se han acreditado un sinfín de incumplimientos normativos por parte tanto de GUADALIMAR como de EDILAO. El más relevante, a la vista del resultado lesivo del accidente, es el incumplimiento de la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03 en su artículo 5.4. Reparaciones, revisiones y mantenimiento de vehículos y máquinas, la cual establece que "En el curso de una reparación deberán ser enclavados o sujetados todos los componentes y elementos cuyo desplazamiento intempestivo pueda presentar un peligro". Este tipo de dispositivos hubieran impedido el accidente".

En el hecho probado 20 de la sentencia se hace constar que como consecuencia del accidente de trabajo, se iniciaron actuaciones penales que dieron lugar a las Diligencias previas nº 142/2017 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villacarrillo que dieron lugar al Procedimiento Abreviado nº 231/2020 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, que en fecha 18/01/2023 dictó Sentencia en la que se absolvía a los acusados de los delitos de los que se les acusaba, con expresa reserva de acciones para el trabajador accidentado y sin perjuicio de las responsabilidad que de otra índole pudieran haber incurrido los acusados, así como las empresas Desarrollo e Inversiones Logísticas Arrojo del Ojanco SL y Áridos Guadalimar S.L. Asimismo que en el trabajador al declarar en el juzgado de instrucción manifestó que hasta en dos ocasiones avisó para que pararen la máquina.

CUARTO.-Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999).

b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).

Del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

El artículo 15.4º de la LPRL obliga al empresario a tener incluso en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieren cometer sus trabajadores, lo que evidencia que nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las conductas constitutivas de imprudencia no temeraria que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, pues no es por desgracia infrecuente el comportamiento de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por simple distracción o por excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes y los protocolos de seguridad adecuados para evitar o minimizar ese riesgo.

En relación ala imprudencia temeraria del accidentado la misma libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL " ( STS de 28-2-2019, r. 508/17). Pero bien entendido que "la infracción de normas de seguridad no se contrarresta por la imprudencia del trabajador" (por todas, SSTS 12-7-2007, R. 938/06, 22-7-2010, R. 1241/09, y de 25-10-2016).

La STS de 20-1-2010, r. 1239/09, explica: "Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas (...) la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo, en este caso los incumplimientos de la empresa, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima(...) el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos (...) la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene", cuando no opera como causa exclusiva del accidente, "entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa,que es laque está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador" (...). La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la LGSS , art. 156 del RD Leg. 8/2015, de 30 de octubre , se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia,que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de la Sala 4ª del TS de 16/7/1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente".

La STS de 4-7-2023, r. 3749/20, reitera este criterio, y añade: "El supuesto litigioso sí que encaja en el concepto de imprudencia temeraria, en su significado jurídico-doctrinal, dado que no se observó en la conducta la más elemental cautela o prudencia que resultaba exigible. Por el contrario, la falta total de cuidado del trabajador accidentado y la gravedad de su conducta adquirieron una intensidad claramente relevante. Sin dejar de observar el deslinde y proyección del concepto de imprudencia en el ámbito penal y en sede laboral, así como la necesaria protección que opera en este último, la calificación de la imprudencia ha de ser de temeraria cuando el trabajador ha omitido la más elemental diligencia, prudencia y cautela, asumiendo un riesgo evidente e innecesario de puesta en peligro de su vida, que llega a materializarse en un accidente...".

Finalmente, reitera la STS de 5-6-2024 (r. 793/21): "para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es necesario que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial".

En el presente caso, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que las empresas demandadas han incurrido en un importante elenco de faltas de medidas de seguridad que han sido apreciadas no sólo por la inspección de trabajo, sino que también se detallan de forma exhaustiva en los informe Técnicos de la Junta de Andalucía y en el Informe emitido por Doña Sabina, Ingeniero Superior de Minas que la sentencia da por reproducido en su integridad, y al que asimismo reconoce la sentencia dictada en el proceso penal. De los mismos se desprenden datos relevantes que conlleva a afirmar la relación causal entre las infracciones cometidas en materia de prevención de riesgos laborales y el accidente producido, de modo que de haberse observado aquellas este no hubiere tenido lugar siendo al efecto especialmente importante el incumplimiento de la Instrucción Técnica Complementaria, pues aparte de la falta de formación e información del trabajador como operario de carga, transporte y tratamiento de una explotación minera, tampoco como operador y mantenedor de planta, tal como se requiere en la Instrucción Técnica Complementaria, debiendo destacarse que el mismo estaba contratado como conductor por EDILAO si bien la función que realizaba principalmente era la de mantenimiento de la planta de tratamiento en Áridos Guadalimar sin contar con el certificado de aptitud para el manejo de maquinaria minero-móvil obligatorio y sin constancia de ningún registro de entrega de información sobre riesgos para el puesto que realmente desempeñaba firmado por el Trabajador ni ningún registro de entrega de EPIS al Trabajador. Se ha constatado, asimismo, que los rodillos de arrastre de las cintas transportadoras carecían de protección lo que impedía el funcionamiento de los sensores que habría evitado completamente el accidente, puesto que habrían impedido el arranque de la cinta mientras la protección no está correctamente colocada. Asimismo no consta que las empresas cuenten con un procedimiento de bloqueo de maquinaria que garantice que los equipos no se arrancan durante las labores de mantenimiento y, de hecho, no es posible enclavarlos durante las operaciones de mantenimiento. El trabajo se realiza en solitario sin la presencia de un recurso preventivo y además no existía señalamiento de peligro de atrapamiento.

Ante tan numerosas faltas de medidas de seguridad imputables a las empresas demandadas hemos de concluir, coincidiendo con la Magistrada de instancia, que existe una clara relación causal entre la inobservancia de aquellas y el daño lesivo producido, sin que se produzca la ruptura de dicho nexo causal por la conducta del trabajador aun cuando el mismo solicitara la parada de la máquina al prever el peligro de su proceder , pues su actuación no es más que una imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo para cuya realización no había debidamente formado, que no opera como causa exclusiva del accidente y que no alcanza entidad suficiente para excluir totalmente la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Tal imprudencia no puede ser calificada como de temeraria y, en consecuencia, no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo lo que impide anular el recargo impuesto.

En orden a la rebaja del recargo por la existencia de concurrencia de culpas, en el presente caso hemos de considerar que el recargo del 40% es correcto y adecuado a las circunstancias del caso precisamente considerando la influencia que en el resultado de las infracciones de normas las medidas de seguridad exigibles a las empresas y la imprudencia del trabajador calificada como de no temeraria en cuanto de haberse observado aquellas el accidente no se hubiere producido, ya que en todo caso si el rodillo hubiere tenido la protección adecuada cualquier actuación del trabajador sobre el mismo al tratar de quitar tal protección hubiere parado la máquina de forma inmediata, valorando la entidad de los incumplimientos empresariales relacionados con la falta de formación e información del trabajador y la entidad del daño producido determinante de una lesión constitutiva de incapacidad permanente total.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo y con ello del recurso con la consiguiente conformación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con el art 235 de la LRJS procede imposición de costas en cuantía de 400 euros a las empresas recurrentes para cubrir honorarios del letrado impugna impugnante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de las empresas EMPRESA DE DESARROLLO E INVERSIONES LOGISTICAS DE ARROYO DEL OJANCO S.L y ARIDOS GUADALIMAR S.L al amparo de los apartados b) y c) del art 193 de la LEY 36/ 2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Jaén de fecha en los autos 187/ 2022, aclarada por auto de fecha 22 de octubre de 2024, interesando de la Sal el dictado de una sentencia en la que se revoque la sentencia de instancia, se anule el recargo de prestaciones o subsidiariamente se rebaje al 30%.

Dicho recurso ha sido impugnado por el actor.

La sentencia de instancia confirma la resolución del INSS de fecha 13 de septiembre de 2021 que impone a ambas empresas de forma solidaria un recargo de prestaciones del 40% al entender que el accidente sufrido por el trabajador Julián en fecha de 16 de febrero de 2017 tuvo por causa la falta de formación e información en materia preventiva tanto en el momento de su contratación como cuando se produce un cambio de funciones. Se acepta por la juzgadora que la intervención del trabajador pudo influir en el accidente laboral si bien entiende que dicha intervención no rompe el nexo causal al no apreciar temeridad en dicho proceder.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita revisión de hechos probados.

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal. Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En concreto solicita la recurrente se modifique el hecho probado vigésimo de la sentencia proponiendo la siguiente redacción del mismo.

VIGESIMO.- Como consecuencia del accidente de trabajo, se iniciaron actuaciones penales que dieron lugar a las Diligencias previas nº 142/2017 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villacarrillo que dieron lugar al Procedimiento Abreviado nº 231/2020 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, que en fecha 18/01/2023 dictó Sentencia en la que se absolvía a los acusados de los delitos de los que se les acusaba, con expresa reserva de acciones para el trabajador accidentado y sin perjuicio de las responsabilidad que de otra índole pudieran haber incurrido los acusados, así como las empresas Desarrollo e Inversiones Logísticas Arrojo del Ojanco SL y Áridos Guadalimar SL. En aquella Sentencia se contenía los siguientes hechos probados que han resultado inamovibles:

" Sebastián y Flora cuyos datos identificadores y antecedentes constan en el encabezamiento de este escrito son ministradores mancomunados de la empresa Desarrollo Inversiones Logísticas Arroyo del Ojanco y Flora junto a otro es administradora de Áridos Guadalimar SL, perteneciendo ambas al mismo grupo familiar, siendo ambos responsables de garantizar la seguridad de los 7 trabajadores a su servicio, proporcionándoles la formación adecuada así como las medidas de seguridad necesarias para la protección de los mismos, ya que en relación a esta última empresa, Sebastián, aunque no es administrador, es responsable de la prevención de riesgos laborales.

El trabajador Julián(...) estaba contratado como conductor de camión por la empresa Desarrollo e Inversiones Logísticas Arrojo del Ojanco SL dedicado a la actividad de transporte de mercancías, si bien desempeñaba tareas por funcionales como conductor operario de mantenimiento de la gravera donde realizaba trabajos de manera permanente y dependiente de la empresa Áridos Guadalimar SL.

Hoy sobre las 9:45 h del 16 de febrero del 2017 en la sede de la empresa Áridos Guadalimar SL en el Polígono Industrial Cornicabra de la localidad de Beas de Segura dedicada a la actividad de extracción de grava y arenas, el trabajador Julián realizaba labores de mantenimiento de la planta de tratamiento de agua cuando observó que se había producido un atranque de barro en la cinta transportadora que se encontraba elevada del suelo a una altura de unos 10 metros, dirigiéndose al rodillo de la misma para eliminarlo, para lo cual, tras abrir una puerta, subir por una escalera de 2 tramos, cruzar por una pasarela, pasar agachado por debajo de una cinta transportadora y descender por otra pasarela inclinada, sin detener en ningún momento la cinta transportadora, ni esperar a que alguien lo hiciera, con una llave plana trató de desatascar el rodillo, enganchándose en el mismo la llave, arrastrándole y atrapándole el brazo derecho hasta que paró la cinta que se había mantenido en funcionamiento.

En el momento en que aconteció el siniestro el trabajo en las citadas empresas se realizaba sin que el trabajador tuviera la debida cualificación, sin estar contratado para esas funciones, sin disponer de los equipos de trabajo adecuados, sin ostentar la debida formación al 8 respecto autorización con la oportuna supervisión del responsable de seguridad dado que éste no se encontraba presente y tampoco estando dotada la cinta transportadora de un sistema de protección válido y eficaz para evitar los riesgos de atrapamiento.

Ninguna de estas medidas fueron adoptadas por los empresarios (...)".

En el Fundamento de Derecho cuarto de la citada Sentencia se recoge textualmente: "CUARTO.- Partamos de que no consta que la empresa (o las empresas) para las que prestaba servicios el trabajador accidentado haya sido sancionada administrativamente por ninguna de las deficiencias en materia de prevención de riesgos laborales advertidas por la Delegación de Minas. Y partiendo de lo anterior, nos detendremos en las manifestaciones del propio Señor Roberto, que viene a ser el elemento fundamental (su informe y sus declaraciones) en el que sustentan las acusaciones sus pedimentos: a preguntas del letrado de la defensa llegó a decir que aunque no se tenga formación debe saberse que no hay que meter la mano cuando la cinta está en funcionamiento, llegando a manifestar a continuación el citado Señor Roberto que Julián le comentó que había saltado el térmico y por ello se había parado la cinta, señal inequívoca de que sabía cómo funcionaba la máquina, llegando a admitir a continuación que cabe que nos encontremos ante una conducta temeraria por parte del trabajador. Y concluyó afirmando que una conducta temeraria del trabajador no se puede evitar".

Igualmente, en el Fundamento de Derecho Quinto se recoge textualmente: 9 "Y con base a estos argumentos, entiende quien esto suscribe que no se dan los requisitos del tipo penal del artículo 316 CP por el que se acusa, pues aun en el caso de que las empresas para las que prestaba sus servicios el trabajador accidentado hubieran estado completamente al día en materia de protección de riesgos laborales, si el trabajador hubiera llevado a cabo la misma conducta (calificada como temeraria por el Señor Roberto), el accidente se hubiera producido en la misma forma con total probabilidad. Por lo tanto, y aunque las empresas infringían parte de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales (infracciones por las que, hemos de insistir, no han sido sancionadas en vía administrativa), estas infracciones no fueron las que pusieron en peligro la integridad física del trabajador y fueron las causantes del accidente y las lesiones que pudieran derivarse del mismo, sino que la verdadera causante del riesgo, primero, y del accidente y las lesiones, después, fue la propia conducta del trabajador que omitiendo cualquier clase de precaución, a pesar de que llevaba varios años trabajando en la planta y que sabía como la cinta funcionaba, intentó limpiarle el barro sin detener la misma. En este punto, es de gran interés la declaración prestada por el trabajador en sede de instrucción en la que llegó a reconocer que avisó hasta en dos ocasiones a su compañero Luis María para que detuviera la máquina (folio 31 de las actuaciones), señal inequívoca de que conocía los riesgos de su conducta y de que, a pesar de ello, llevó a cabo su temeraria conducta que acarreó el accidente y las lesiones que se derivan del mismo.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, el cual ha sido desestimado por Sentencia de fecha 3/05/2023 dictada por la Sección 3º de la Audiencia Provincial de Jaén. No consta interposición de recurso contra ésta".

Fundamenta ello en la documental aportada por la empresa consistente en sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén.

Se rechaza en cuanto no resulta trascendente para modificar el sentido del fallo la constancia en el relato fáctico de la fundamentación jurídica de la sentencia que la juzgadora omite en cuanto el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración ha de atenerse a lo que haya declarado la sentencia penal en la apreciación de los hechos si bien el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse se han de hacer con independencia,si resultan de la aplicación de normativas diferentes.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS se alega infracción del art 164 de la LGSS en relación con el art 96.2 de la LRJS.

Entiende el recurrente que en el presente caso no procede la imposición del recargo en cuanto no se dan los requisitos relativos al incumplimiento de la normativa de previsión de riesgos laborales y no existe una relación causal entre el comportamiento del empresario y el resultado lesivo para el trabajador. Se alega que la empresa no ha sido sancionada ni por la Inspección de de Trabajo ni por el Departamento de Minas competente. Se alega que la juez fundamenta la justificación del recargo en la sola en infracción genérica de la normativa de prevención de riesgos laborales. En lo referente a la ruptura del nexo causal se invoca la existencia de una conducta de imprudencia temeraria por parte del trabajador ya que el mismo tenía experiencia en el sector desde 2005 al haber trabajado en plantas de hormigón y almazaras y conocía perfectamente los riesgos y avisó para que se parase la cinta transportadora, pero procedió antes de que la misma estuviere totalmente parada usando una llave plana para tratar de quitar el atranque del rodillo siendo esta una herramienta inadecuada al tal fin. Finalmente se solicita la moderación del recargo interesando su rebaja al 30%.

Por su parte el impugnante del recurso se opone manifestando que los incumplimientos empresariales en materia preventivas han sido constatados por la Inspección de trabajo y por el Técnico del Servicio de minas de la Consejería de Innovación, ciencia y empleo de la JA ue propone hasta 10 medidas correctoras para evitar futuros accidentes. Entiende irrelevante el hecho de que la empresa no haya sido sancionada. En cuanto a la reducción del 30% se opone al considerar que no procede al no solicitarse en demanda y haber sido declarado el actor afecto del grado de incapacidad permanente total.

Para resolver la censura jurídica sometida a consideración de la Sala, se hace preciso partir de que el trabajador Julián ha prestado servicios bajo la dependencia de la empresa DESARROLLO E INVERSIONES LOGÍSTICAS, S.L., con CIF B23452824 como transportista, si bien desempeñaba tareas polifuncionales como conductor operario de mantenimiento de la gravera donde realizaba trabajos de manera permanente y dependiente de la empresa ÁRIDOS GUADALIMAR SL.

En ARIDOS GUADALIMAR, S.L., era el encargado de la planta de tratamiento, realizando tareas de transportista cuando cubriendo las vacaciones del resto de transportistas que prestaban servicios a la EMPRESA DE DESARROLLO E INVERSIONES LOGÍSTICAS DE ARROYO DEL OJANCO, S.L., habiendo realizado desde el 31/03/2016 hasta el 31/03/2017 trece días la actividad de conducción, siendo el último el día 11/08/2016. Ambas empresas forman parte de un grupo familiar empresarial.

El día 16/02/2017, el trabajador tuvo un accidente en la cantera que consistió en el atrapamiento de una mano en una cinta transportadora de árido. Alrededor de las 9:45 horas D. Julián se encontraba en las instalaciones de la empresa ÁRIDOS GUADALIMAR, S.L anexas al Recurso de la Sección A) denominando "LOS CASTELLONES" N.º 61.206, del término municipal de Beas de Segura (Jaén), concretamente en el polígono industrial "El Cornicabral", en la planta de tratamiento de áridos que se encuentra sita a unos 200 metros de la citada explotación, donde es tratado el material proveniente de la explotación, realizando labores de mantenimiento de la planta de tratamiento de agua cuando observó que se había producido un atranque de barro en la cinta transportadora que se encontraba elevada del suelo a una altura de unos 10 metros, dirigiéndose al rodillo de la misma para eliminarlo. Para ello tuvo que abrir una puerta, subir por una escalera de 2 tramos, cruzar por una pasarela, pasar agachado por debajo de una cinta transportadora y descender por otra pasarela inclinada, sin detener en ningún momento la cinta transportadora, ni esperar a que alguien lo hiciera, con una llave plana trató de desatascar el rodillo, enganchándose en el mismo la llave, arrastrándole y atrapándole el brazo derecho hasta que paró la cinta que se había mantenido en funcionamiento.

A instancias del propio trabajador se inicia expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo e incoado el mismo, tras los informes emitidos por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales, el informe emitido por el asesor Técnico competente del Servicio de Minas de la Delegación territorial de Economía, Innovación Ciencia y empleo sobre el Accidente de Trabajo sufrido por el trabajador D. Julián e Informe de prevención realizado por el Servicio de Minas se reflejaron como MEDIDAS CORRECTORAS para evitar accidentes de trabajos similares al sucedido, se levanta acta de infracción por la ITSS en la que se hace constar se ha comprobado el incumplimiento de obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo que como empleador le correspondía consistentes en: Ausencia de formación teórica y práctica suficiente, suficiente y adecuada, en materia preventiva, del trabajador Julián, en el momento de su contratación o, cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe. A consecuencia de dicha Acta, en virtud de Resolución de fecha 4/06/2019 se dictó resolución por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, Delegación territorial de Jaén, por la que se confirma la propuesta de sanción e imponía a la EMPRESA DE DESARROLLO E INVERSIONES LOGÍSTICAS DE ARROYO DEL OJANCO S.L. una sanción de 2.046 €. Dicha sanción quedó sin efecto al dictarse Resolución de la Dirección de trabajo y Bienestar Laboral de fecha 13/11/2020 por la que se declaraba la caducidad del procedimiento sancionador.

Previo dictamen del EVI, el INSS resuelve en virtud de resolución de fecha 13/09/2021 declarar la existencia de falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Julián en fecha 16/02/2017 declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en un 40% con cargo a las empresas responsables DESARROLLO E INVERSIONES LOGÍSTICAS, S.L., y solidariamente a la empresa ÁRIDOS GUADALIMAR SL., con fecha de efectos del 19/06/2018 y a las que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del accidente de trabajo.

Consta en el relato de hechos probados que en la fecha del accidente D. Julián carecía de formación para el manejo de la planta de tratamiento, así como de maquinaría minero-móvil ni como conductor de vehículos pesados. No ha recibido formación o información como operario de carga, transporte y tratamiento de una explotación minera, ni tampoco como operador y mantenedor de planta. Tampoco tenía certificado de aptitud para el manejo de maquinaria minero-móvil obligatorio de acuerdo al punto 5.1 "Operadores y conductores" de la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03 Desarrollo de las labores del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera Tampoco consta que fuese informado de los riegos inherentes al puesto para el que estaba contratado, ni tampoco de los riegos inherentes al puesto que desempeñaba en la empresa de áridos. Tampoco existe ningún registro de entrega de EPIS al Trabajador. Si bien consta la evaluación médica realizada al Trabajador considerándolo que es APTO como conductor, carece de certificado médico de aptitud como operador y mantenedor de planta.

La sentencia da por reproducido dictamen pericial sobre el accidente fechado el 2/11/2023 elaborado por la perito Dña. Sabina aportado por el actor en el cual se relacionan los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales cometidos por las empresas y concluye la relación causal entre los mismos y resultado lesivo.

De dicho informe se desprenden los siguientes datos de interés:

1º D. Julián, estaba empleado por la empresa de transporte EDILAO como conductor, aunque en realidad desempeñaba tareas polifuncionales para la empresa GUADALIMAR. Concretamente, trabajaba como operador de carga de camiones y como operador y mantenedor de la planta de GUADALIMAR, siendo esta planta de tratamiento una instalación minera.

2º D. EDILAO y GUADALIMAR pertenecen al mismo grupo familiar y tienen los mismos dueños y por lo tanto, deben responder solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, y también, de acuerdo a la misma sentencia, que en el momento del accidente D. Julián desempeñaba un puesto polifuncional, siendo el convenio aplicable el de la construcción para la provincia de Jaén.

3º EDILAO no proporcionó formación e información al trabajador sobre los riesgos asociados a su puesto de trabajo como conductor, ni tampoco como operario de planta, tal como se requiere en la Instrucción Técnica Complementaria 02.1.02 Formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo y en la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.01 Seguridad del Personal, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera. Todo lo cual ya había sido previamente ratificado por el Informe del Técnico de la Junta de Andalucía del 07/11/2017 y por la Inspección de Trabajo en el Acta emitida el 13/04/2022.

4º Es un hecho probado en la Sentencia del Juzgado de lo Penal 4 del18/05/2023 que en el momento en que aconteció el siniestro, el trabajo en las citadas empresas se realizaba sin que el trabajador tuviera la debida cualificación y autorización de la Delegación de Minas requerida por la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03: Desarrollo de las labores, sin estar contratado para esas funciones, sin disponer de las herramientas adecuadas, sin la obligatoria presencia de un recurso preventivo y sin la supervisión del responsable de seguridad.

5º En el Informe del Técnico de la Junta del 07/11/2017 que la cinta transportadora no estaba dotada de un sistema de protección válido y eficaz para evitar los riesgos de atrapamiento. Los sistemas de protección como enclavamientos en los sensores de detección de protecciones o los procedimientos y dispositivos de bloqueo de equipos que impiden su arranque intempestivo HUBIERAN IMPEDIDO EL ACCIDENTE. El reportaje fotográfico aportado por el Técnico en el Informe Accidente del 07/11/2017 muestra sin ninguna duda que la planta de GUADALIMAR no cumple con el RD1215/1997 debido, como mínimo, a la falta de protecciones y la escasa señalización

6º Tras el análisis de los informes presentados, el listado completo de incumplimientos normativos identificado es el siguiente:

- No impartir al Trabajador la formación preventiva requerida en la Instrucción Técnica Complementaria 02.1.02 Formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

- No instruir al Trabajador sobre los las normas generales de seguridad y las específicas de su puesto de trabajo, tal como se requiere Instrucción Técnica Complementaria 07.1.01. Seguridad del personal, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

- No capacitar al Trabajador para el uso de maquinaria minera móvil tal como se requiere en la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03 Desarrollo de las labores, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

- No implementar sistemas y procedimientos de enclavamiento o bloqueo que impidan el arranque de equipos, tal como se requiere en la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03. Desarrollo de las labores, del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

- No elaborar instrucciones por escrito para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores y la utilización segura de los equipos e instalaciones, tal como se requiere en el Anexo parte A, punto 1.6 del RD 1389/1997 por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en las actividades mineras.

- No informar al Trabajador sobre las medidas de seguridad y salud en los lugares de trabajo tal como se requiere en el artículo 7 del RD 1389/1997 por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en las actividades mineras.

- No informar informar al Trabajador sobre los riesgos inherentes al puesto de trabajo que desempeñaba, tal como se requiere en los artículos 17 y 18 de la Ley 31/1995 de PRL.

- No proporcionar al Trabajador una formación específica, tanto teórica cómo práctica, sobre el puesto que van a desarrollar, tal como se exige en el artículo 19 de Ley 31/1995 de PRL.

- No realizar la vigilancia periódica del estado de salud del Trabajador en función de los riesgos inherentes al trabajo que realmente desempeña,tal como requiere el artículo 22 de la Ley de PRL 31/1995.

- No implementar dispositivos de aislamiento de energía rápidamente accesibles en las cintas, tal como requiere el RD 1644/2008 por el que se establecen las normas para la comercialización y puesta en servicio de las máquinas (punto 1.6.3).

- No implementar sistemas que permitan el bloqueo de los dispositivos de aislamiento de energía, tal como requiere el RD 1644/2008 por el que se establecen las normas para la comercialización y puesta en servicio de las máquinas (punto 1.6.3).

- No disponer de la presencia de los recursos preventivos mientras se realizan actividades peligrosas, tal como se requiere en la Ley 54/2003 de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales y en el RD 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.

- No establecer medios de coordinación necesarios en el centro de trabajo tal como se requiere en el RD171/2004 por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, en materia de coordinación de actividades empresariales.

- Utilizar protecciones que se pueden anular o retirar fácilmente, tal como prohíbe el RD1215/1977 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

- No señalizar de forma suficiente los riesgos de la planta, tal como se requiere en el RD 485/1997 sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo.

- No señalizar los cuadros eléctricos, según se requiere en el RD 614/2001 sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico.

Concluye:" Las causas del accidente han sido perfectamente identificadas por el Técnico actuante de la Junta de Andalucía en la investigación del accidente realizada el 07/11/2017 y son fundamentalmente, la falta de protecciones, la utilización de protecciones de fácil anulación, la falta de procedimiento de trabajo, de instrucciones, de formación e información sobre la tarea y los riegos y la escasa señalización de la planta (esto es, la FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD en la instalación). DICTAMEN PERICIAL DE DÑA. Sabina SOBRE EL ACCIDENTE DE D. Julián EN LAS INSTALACIONES DE ÁRIDOS GUADALIMAR S.L. 48 - Se han acreditado un sinfín de incumplimientos normativos por parte tanto de GUADALIMAR como de EDILAO. El más relevante, a la vista del resultado lesivo del accidente, es el incumplimiento de la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.03 en su artículo 5.4. Reparaciones, revisiones y mantenimiento de vehículos y máquinas, la cual establece que "En el curso de una reparación deberán ser enclavados o sujetados todos los componentes y elementos cuyo desplazamiento intempestivo pueda presentar un peligro". Este tipo de dispositivos hubieran impedido el accidente".

En el hecho probado 20 de la sentencia se hace constar que como consecuencia del accidente de trabajo, se iniciaron actuaciones penales que dieron lugar a las Diligencias previas nº 142/2017 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villacarrillo que dieron lugar al Procedimiento Abreviado nº 231/2020 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, que en fecha 18/01/2023 dictó Sentencia en la que se absolvía a los acusados de los delitos de los que se les acusaba, con expresa reserva de acciones para el trabajador accidentado y sin perjuicio de las responsabilidad que de otra índole pudieran haber incurrido los acusados, así como las empresas Desarrollo e Inversiones Logísticas Arrojo del Ojanco SL y Áridos Guadalimar S.L. Asimismo que en el trabajador al declarar en el juzgado de instrucción manifestó que hasta en dos ocasiones avisó para que pararen la máquina.

CUARTO.-Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999).

b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).

Del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

El artículo 15.4º de la LPRL obliga al empresario a tener incluso en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieren cometer sus trabajadores, lo que evidencia que nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las conductas constitutivas de imprudencia no temeraria que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, pues no es por desgracia infrecuente el comportamiento de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por simple distracción o por excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes y los protocolos de seguridad adecuados para evitar o minimizar ese riesgo.

En relación ala imprudencia temeraria del accidentado la misma libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL " ( STS de 28-2-2019, r. 508/17). Pero bien entendido que "la infracción de normas de seguridad no se contrarresta por la imprudencia del trabajador" (por todas, SSTS 12-7-2007, R. 938/06, 22-7-2010, R. 1241/09, y de 25-10-2016).

La STS de 20-1-2010, r. 1239/09, explica: "Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas (...) la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo, en este caso los incumplimientos de la empresa, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima(...) el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos (...) la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene", cuando no opera como causa exclusiva del accidente, "entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa,que es laque está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador" (...). La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la LGSS , art. 156 del RD Leg. 8/2015, de 30 de octubre , se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia,que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de la Sala 4ª del TS de 16/7/1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente".

La STS de 4-7-2023, r. 3749/20, reitera este criterio, y añade: "El supuesto litigioso sí que encaja en el concepto de imprudencia temeraria, en su significado jurídico-doctrinal, dado que no se observó en la conducta la más elemental cautela o prudencia que resultaba exigible. Por el contrario, la falta total de cuidado del trabajador accidentado y la gravedad de su conducta adquirieron una intensidad claramente relevante. Sin dejar de observar el deslinde y proyección del concepto de imprudencia en el ámbito penal y en sede laboral, así como la necesaria protección que opera en este último, la calificación de la imprudencia ha de ser de temeraria cuando el trabajador ha omitido la más elemental diligencia, prudencia y cautela, asumiendo un riesgo evidente e innecesario de puesta en peligro de su vida, que llega a materializarse en un accidente...".

Finalmente, reitera la STS de 5-6-2024 (r. 793/21): "para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es necesario que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial".

En el presente caso, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que las empresas demandadas han incurrido en un importante elenco de faltas de medidas de seguridad que han sido apreciadas no sólo por la inspección de trabajo, sino que también se detallan de forma exhaustiva en los informe Técnicos de la Junta de Andalucía y en el Informe emitido por Doña Sabina, Ingeniero Superior de Minas que la sentencia da por reproducido en su integridad, y al que asimismo reconoce la sentencia dictada en el proceso penal. De los mismos se desprenden datos relevantes que conlleva a afirmar la relación causal entre las infracciones cometidas en materia de prevención de riesgos laborales y el accidente producido, de modo que de haberse observado aquellas este no hubiere tenido lugar siendo al efecto especialmente importante el incumplimiento de la Instrucción Técnica Complementaria, pues aparte de la falta de formación e información del trabajador como operario de carga, transporte y tratamiento de una explotación minera, tampoco como operador y mantenedor de planta, tal como se requiere en la Instrucción Técnica Complementaria, debiendo destacarse que el mismo estaba contratado como conductor por EDILAO si bien la función que realizaba principalmente era la de mantenimiento de la planta de tratamiento en Áridos Guadalimar sin contar con el certificado de aptitud para el manejo de maquinaria minero-móvil obligatorio y sin constancia de ningún registro de entrega de información sobre riesgos para el puesto que realmente desempeñaba firmado por el Trabajador ni ningún registro de entrega de EPIS al Trabajador. Se ha constatado, asimismo, que los rodillos de arrastre de las cintas transportadoras carecían de protección lo que impedía el funcionamiento de los sensores que habría evitado completamente el accidente, puesto que habrían impedido el arranque de la cinta mientras la protección no está correctamente colocada. Asimismo no consta que las empresas cuenten con un procedimiento de bloqueo de maquinaria que garantice que los equipos no se arrancan durante las labores de mantenimiento y, de hecho, no es posible enclavarlos durante las operaciones de mantenimiento. El trabajo se realiza en solitario sin la presencia de un recurso preventivo y además no existía señalamiento de peligro de atrapamiento.

Ante tan numerosas faltas de medidas de seguridad imputables a las empresas demandadas hemos de concluir, coincidiendo con la Magistrada de instancia, que existe una clara relación causal entre la inobservancia de aquellas y el daño lesivo producido, sin que se produzca la ruptura de dicho nexo causal por la conducta del trabajador aun cuando el mismo solicitara la parada de la máquina al prever el peligro de su proceder , pues su actuación no es más que una imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo para cuya realización no había debidamente formado, que no opera como causa exclusiva del accidente y que no alcanza entidad suficiente para excluir totalmente la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Tal imprudencia no puede ser calificada como de temeraria y, en consecuencia, no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo lo que impide anular el recargo impuesto.

En orden a la rebaja del recargo por la existencia de concurrencia de culpas, en el presente caso hemos de considerar que el recargo del 40% es correcto y adecuado a las circunstancias del caso precisamente considerando la influencia que en el resultado de las infracciones de normas las medidas de seguridad exigibles a las empresas y la imprudencia del trabajador calificada como de no temeraria en cuanto de haberse observado aquellas el accidente no se hubiere producido, ya que en todo caso si el rodillo hubiere tenido la protección adecuada cualquier actuación del trabajador sobre el mismo al tratar de quitar tal protección hubiere parado la máquina de forma inmediata, valorando la entidad de los incumplimientos empresariales relacionados con la falta de formación e información del trabajador y la entidad del daño producido determinante de una lesión constitutiva de incapacidad permanente total.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo y con ello del recurso con la consiguiente conformación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con el art 235 de la LRJS procede imposición de costas en cuantía de 400 euros a las empresas recurrentes para cubrir honorarios del letrado impugna impugnante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,