Sentencia Social 202/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 229/2025 de 29 de enero del 2026

Primero.-Se alza la empresa EPIC CONSTRUCCIONES 2018, SL, quien no se personó en las actuaciones ni había comparecido en juicio, contra la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por la empresa Proyectos integrales grupo Jiménez sl contra el Inss y la Tgss, el trabajador d. Hugo habiéndosele dado traslado de la existencia del procedimiento a la empresa EPIC CONSTRUCCIONES 2018, SL, confirmando la resolución administrativa impugnada de imposición de recargo dictada el 26/05/2019 acordada por resolución administrativa de 23/08/2022.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...La demanda se formula por la empresa PROYECTOS INTEGRALES GRUPO JIMÉNEZ S.L, en su condición de empresa subcontratada de la obra donde se produjo el accidente de trabajo y empleadora del trabajador accidentado, contra la resolución del INSS fecha 26/05/2022 confirmada por resolución de fecha 23/08/2022 en la que se declaraba la existencia de falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador Hugo en fecha 3/10/2029 procediendo un incremento del 30% con cargo a la empresa responsable PROYECTOS INTEGRALES GRUPO JIMÉNEZ S.L y solidariamente a la empresa EPIC CONTRUCCIONES 2018, SL en la prestación de incapacidad temporal, y en la pensión de incapacidad permanente total cualificada con fecha de efectos económicos desde el 18/01/2021, prestaciones generadas hasta la fecha de la resolución, así como declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro.

A la pretensión ejercitada en la presente litis se oponen tanto la entidad gestora como el trabajador, interesando éstos la confirmación de la resolución impugnada emitida por el INSS, sin que la empresa contratista principal haya comparecido pese habérsele dado traslado de la demanda a los efectos procedentes.

Sobre el recargo de prestaciones, el artículo 164 de la LGSS, Real Decreto Legislativo de 30 de octubre de 2015 establece que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

La naturaleza del recargo es plural y compleja pues además de cumplir una triple función, resarcitoria, preventiva y sancionadora, su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- se configura en forma prestacional ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 23 de marzo de 2015, dictada en Pleno). Por tal razón, el TS tiene declarado que dado ese carácter sancionador del que goza el recargo y por ende el precepto que lo regula debe ser objeto de interpretación restrictiva ( STS de 14/02/2001), añadiendo que por ese carácter de pena o sanción, su imputación sólo es atribuible a la Empresa incumplidora de sus obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

Este criterio es ratificado por la STC 158/1985 de 26 noviembre al decir que dicho recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora» (en la misma línea, las SSTS 8 marzo 1993 y 8 febrero 1994. Y ello, aunque igualmente se haya entendido que, pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual ( SSTSJ Murcia 18 abril 1994 y Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994) y se haya llegado a sostener por la citada STC 158/1985 que al conllevar -la medida sancionadora del recargo- una mejora de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social Respecto a la procedencia del recargo de prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo, tal y como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001, "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, (...). Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones". En línea con lo dictaminado por el Alto Tribunal, tal y como señala la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 15/09/2003 y la del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla en su sentencia de 13/12/2012 los requisitos del anterior supuesto normativo son los siguientes: A).- La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social. B).- La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas. Es decir, que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo, pues de lo contrario no hay violación de la normativa de prevención de riesgos laborales.

La mera existencia de un accidente no implica la imposición del recargo. El carácter sancionador del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y algunas sentencias a entender que debe incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Mas lo términos generales del artículo 123 de la LGSS abonan la tesis de que concurre la infracción cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, trabajo realizado y personas intervinientes. Es incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado, e incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones, salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, y haber instruido al trabajador al respecto, salvo que éste no las hubiere utilizado. C).- La existencia de nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y el siniestro. Es decir que el resultado lesivo haya sobrevenido como consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, debiendo existir el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. En este sentido la relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado. D).- La existencia de un perjuicio causado por el accidente al trabajador afectado. Por tanto, el deber de protección del empresario es incondicionado, y prácticamente ilimitado; debiendo prever y evitarse incluso la imprudencia profesional del trabajador, según se desprende de lo dispuesto en los arts. 14.2 y 15.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales como ya se exponía en la citada Sentencia del Alto Tribunal de 8/10/2001 (STS de 8 octubre 2001).

En la presente litis, la parte actora impugna la imposición de recargo y la solidaridad de la condena del mismo del 30% impuesto a la empresa subcontratada.

La empresa actora mantiene como fundamento de la impugnación por ella efectuada una ausencia de responsabilidad en la causación del siniestro argumentando haber cumplido con toda la normas preventivas como empresa subcontratista principal, así como por la actuación del trabajador en la causación del mismo.

Respecto de la primera cuestión, y tal y como consta en los hechos probados, cabe tener en cuenta los siguientes elementos constados: * la empresa contratista principal y la empresa subcontratada se dedican a la actividad constructiva; * para la realización de los trabajos de encofrado por parte de la empresa subcontratada PROYECTOS INTEGRALES GRUPO JIMÉNEZ SLU ésta estaba adherida al Plan de prevención y salud de la obra elaborado por la contratista principal. * en la obra había designado un coordinador de seguridad y salud por parte del promotor de la obra; * la contratista principal tenía designado un recurso preventivo en la obra, D. Oscar, el cual estaba presente cuando el siniestro se produjo, que a su vez era el encargado de obra; * en el último tramo que estaba ejecutando el trabajador de redes no estaba puesto, al no haber puntales donde sujetarlas, pero sí en el resto de la obra. *en el momento del accidente el trabajador accidentado no llevaba arnés ni tampoco había línea de vida donde enganchar el mismo, ni se dieron instrucciones de instalarla. * ni el coordinador de seguridad durante la ejecución de la obra, ni el jefe de obra, ni el recurso preventivo EPIC CONTRUCCIONES 2018, advierten de la ausencia de línea de vida o puntos fijos anclados a elementos resistentes donde se pueda asegurar el trabajador. * en la obra no existía Libro de Subcontratación, habiéndose solicitado su habilitación el 8/11/2019, con posterioridad a la fecha de inicio de la obra y al accidente producido. * El trabajador cuenta con los cursos establecidos en la fundación laboral de la construcción con la especialidad de los trabajos que estaba realizando (encofrados):(curso de 20 horas correspondiente al segundo ciclo de formación en albañilería del Convenio General del Sector de la Construcción realizado entre los días 20 y 24 de mayo de 2013 y Curso de 6 horas de formación específica en encofrados del Convenio General del Sector de la Construcción realizado el 21/04/2014) y el 2/09/2019 se le hizo entrega de los siguientes EPIS (Chaleco reflectante, gafas de protección, botas y casco de seguridad, guantes y mascarilla).

En atención a los datos anteriores, extraídos del contenido de los hechos probados resultantes de la copiosa documental que integra el expediente administrativo, y a la vista de la cuestión debatida en la presente litis, se ha de tener en cuenta que el artículo 11.1 y 2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, establece las obligaciones de los contratistas y subcontratistas las siguientes: "1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a: a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en elart. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del presente Real Decreto. b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el art. 7. c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra. d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra. e) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.

2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. (...)" Esta norma, que traspone la Directiva 92/57/CEE, de 24 de junio, lo que pretende es que cuando en una obra intervienen distintos empresarios, esté garantizada la seguridad de todos los trabajadores que en ella presten servicios, contemplándola como una unidad, de manera que se establecen los mecanismos de prevención de los riesgos laborales de forma global para que todos los intervinientes participen de forma activa en ella y se responsabilicen de los riesgos, de tal manera que todos los trabajadores queden cubiertos por la actuación de cualquier empresa, de forma que aquélla de cuyo incumplimiento pueda derivar un resultado lesivo para un trabajador, haya de responder del mismo, pertenezca o no a su plantilla.

De igual modo, y respecto a dicha solidaridad en las obligaciones del subcontratista y el contratista principal, el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, proclama que «las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales», norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social., en el que se establece que «la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal».

En el caso de autos, y tal y como se desprende de los hechos probados, el uso de la condena solidaria de las empresas contratista y subcontratada por falta de medidas de seguridad no se basa en una concurrencia de dos culpas autónomamente identificables, sino en la necesaria protección del trabajador , y por ello la inexistencia de culpa no le libera a la recurrente de su responsabilidad frente al trabajador , sin perjuicio de su derecho de repetir luego frente a la empresa culpable. Ambas empresas son legalmente garantes, una frente a la otra, del mutuo cumplimiento de las medidas de seguridad. Y si una antigua jurisprudencia social mantenía que el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad sólo podía aplicarse a la empresa infractora, hoy en aplicación de los principios de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales se extiende la responsabilidad a aquellas obras o servicios que corresponden al ciclo productivo normal de la empresa, "que son indispensables para conseguir sus finalidades...".

Y específicamente en el ámbito de la construcción, así expresamente también se dispone en la Ley 32/2006, de 18 de octubre , que regula la subcontratación en el sector. Es decir, la responsabilidad solidaria de las empresas PROYECTOS INTEGRALES GRUPO JIMÉNEZ SLU,en su condición de subcontratista y de la empresa EPIC CONTRUCCIONES 2018, SL en su condición de contratista principal como se justifica al tratarse de empresas dedicadas a la actividad constructiva, producirse los incumplimiento en relación con los trabajadores de la empresa subcontratista ocupados en el centro de trabajo de la empresa principal y haberse producido la infracción en el centro de trabajo de dicho empresario principal según se comprobó por la Inspección.

Por todo lo expuesto el contenido de dicha Acta de la Inspección de trabajo en la que se propone el recargo y la solidaria en su imposición y que sirve de fundamento a la resolución impugnada en la presente litis como se ha expuesto, no ha quedado desvirtuado en las presentes actuaciones con prueba alguna en contrario, ni consta que la propuesta de sanción con las consecuencias inherente a la misma haya sido impugnada o revocada. Ello es así porque la presunción de certeza de tales actas alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta , como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma, debiendo entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter "iuris tantum", pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia" ( STS de 27-5-1997, 26-7-1995 , 23-2-8, y en igual sentido STS de 17-6-1987 ). Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5-1996). Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 , 22-10-1996 , 29 y 30-11-1996 ) ; 21-3-1997 , 6-5-1997 y 2-12-1997 ,y 6-10-1 998 (RJ 1998, 7692) ), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ). Es decir, este valor descansa en que toda actuación inspectora se presume objetividad mientras no se demuestre lo contrario, y es por ello, que para su destrucción solo se admite cualquier tipo de prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 y 7 de octubre de 1997)". Y si bien es cierto es que la presunción de certeza de que gozan las actas de la Inspección solo alcanza a los hechos pero no a las conclusiones y valoraciones jurídicas que en la misma se contengan, en el presente caso, en el acta de la Inspección en la que se proponía el Recargo y fue asumida pro al resolución administrativa que lo impuso, se hacen constar unos hechos y se especifican una serie de pruebas que han servido de base para su fijación, sin que su contenido haya sido desvirtuado con prueba efectiva para ello.

A todo lo expuesto cabe añadir, para completar el análisis de los argumentos expuestos por la empresa demandante para su impugnación, que el hecho de que la intervención del propio trabajador accidentado haya influido en la producción de un accidente laboral no significa que se rompa el nexo causal entre el daño causado y el incumplimiento por la empresa de una medida de prevención de riesgos laborales. Puede decirse, con fundamento, en el artículo 15.4 de la LPRL, que la imprudencia no temeraria del trabajador y la imprudencia profesional, es decir, la derivada del ejercicio habitual del trabajo y de la confianza que éste inspira, no rompen la relación causal y, por tanto, no evitan la responsabilidad de la empresa que justifica la imposición del recargo.

Este tipo de intervenciones del trabajador accidentado sí deben valorarse para determinar el porcentaje de recargo aplicable y pueden ser la justificación para su reducción dentro de los márgenes permitidos en norma. Sólo en los supuestos de imprudencia temeraria del trabajador se rompe la relación de causalidad ( STS de 12/07/2007 donde cita otras del TS 20 03/1983, 21/04/1988, 6 /05/998, 30/06/2003 y 16/01/ 2006), sin que la misma concurra en el presente caso al no estar instalados los medios e instrumentos que el plan de prevención recogía para apilar y situar los tablones de encofrado.

De esta manera queda consagrado el principio básico inspirador de la norma por el que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado debiendo de adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, incluyendo los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. Estas características han sido recogidas en el 96.2 de la LRJS para su aplicación en todos los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En ellos, "corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorado de su responsabilidad". Y, "no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspire". Incluso, tal doctrina es aplicada cuando se produce un exceso de confianza del trabajador en el quehacer de sus funciones.

Al respecto, la doctrina del Tribunal Supremo ha señalado que "el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos", siendo así que "la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores un protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo" ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.002 , 12 de julio de 2.007 , y 20 de enero de 2.010 ).

Pero es que además en el presente caso, ha quedado acreditado que el trabajador no llevaba puesto arnés de seguridad, pero es que tampoco había en el lugar línea de vida para enganchar el mismo, ni se dieron instrucciones de instalarla.

En definitiva, no se estima que la actuación del trabajador resultase causa exclusiva del accidente, ni que en la conducta del mismo concurra la imprudencia temeraria. Por todo lo expuesto es por lo que procede confirmarse la condena solidaria del recargo en el porcentaje establecido del 30% respecto de la subcontratista de primer nivel ahora demandante y la contratista principal, que no consta que haya impugnado la imposición de recargo, por la existencia de falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Hugo en fecha 3/10/219 respecto a las prestaciones derivadas del accidente anteriormente mencionado, y que se pudieran reconocer en el futuro".

Segundo.-Planteamiento del recurso, al que se adhiere la otra empresa condenada y no ha sido impugnado por el resto de las partes.

AL AMPARO DEL APARTADO C) DEL ART. 193 DE LA LRJS, SE DENUNCIA LA INFRACCIÓN DEL ART. 316.1. DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ( LEC), CON RELACIÓN A LA ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE INTERROGATORIO DE PARTE.

Debe comenzarse este motivo indicando que el apartado b) del art. 193 LRJS establece un motivo específico de error en la apreciación de dos únicos medios de prueba, lo que supone que si se invoca prueba documental o pericial bastará con formular un motivo al amparo de esta norma, sin necesidad de citar ningún precepto legal más. Ahora bien, conforme a la doctrina suplicatoria, si lo que se denuncia es la existencia de un error en la apreciación de otro medio de prueba (como el interrogatorio de parte), será necesario formular un motivo al amparo del art. 191.c) de la LRJS y citar la norma jurídica que se considera infringida (la que regula el valor de ese medio probatorio). Respecto de la prueba de interrogatorio de la parte, el art. 316.1 de la LEC contiene una regla de valoración que limita la discrecionalidad del juez, estableciendo que debe considerar como ciertos los hechos (I) si la parte los reconoce como tales, (II) intervino en ellos personalmente, (III) su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial, y (IV) la prueba no está contradicha por el resultado de los demás medios probatorios.

Pese a las limitaciones a la eficacia probatoria del interrogatorio de la parte establecidas por la LEC, en caso de que concurran los citados requisitos, existe un mandato legal concreto y determinado que obliga a atribuir a esta prueba un determinado valor, lo que configura un medio de prueba tasado. Y cabe la denuncia suplicacional de la infracción del art. 316.1 de la LEC como un error en la apreciación de la prueba. El único límite al control de la aplicación de este precepto puede derivar de la falta de inmediación del Tribunal ad quem y de las limitaciones derivadas de la parquedad de las actas del juicio oral, en cuanto no recojan adecuadamente el contenido de la prueba de interrogatorio de la parte. No obstante, gracias a la grabación íntegra del acto del juicio, incluidas las manifestaciones realizadas por las partes, dicha limitación debe entenderse superada. Y es aquí donde entendemos que se ha producido un error en la valoración de este medio probatorio por la Juzgadora de instancia, dicho sea en estrictos términos de defensa, en la medida en que el trabajador demandado (y accidentado), reconoció expresamente, a preguntas del Letrado de la demandante, que disponía de un arnés de seguridad del cual se desprendió para ir a recoger unos tablones dado que la soga que le sujetaba (ha de entenderse a un punto de anclaje) no le permitía llegar a dichos tablones. Ello se reitera, incluso, en el turno de preguntas de su propio Letrado. Conforme al contenido de la grabación, a continuación se reproducen literalmente las manifestaciones del demandado a preguntas del Letrado de la mercantil demandante, Grupo Jiménez, y a las de su propio Letrado: - Min. 14:06 o Letrado Grupo Jiménez: ¿no tenía Usted el arnés de seguridad puesto? o Demandado: No, en esos momentos no lo teníamos puesto porque ya estaba todo entablado, y para coger un tablero, normalmente, cuando es la planta baja y eso, no se pone normalmente... ahora cuando nos lo ponemos más a menudo es cuando estamos en los vuelos, estamos que hay que cosas de peligro.. pero eso estaba como está esto ahora mismo.. - Min. 14:27 o Letrado Grupo Jiménez: ¿Y por qué se lo quitó? o Demandado: porque fui a por los tableros.. es que con una soga y eso, te traba las.. te traba en seguida las piernas y lo que hace es que... que te caiga en seguida antes... - Min. 16:08 o Letrado del Demandado: Usted en el momento en que se cae al suelo se tuvo que quitar el arnés porque estaba cogiendo un tablero.. o Demandado: Estaba cogiendo los tableros o Letrado del Demandado: porque ¿con el arnés no lo podía coger? o Demandado: No. o Letrado del Demandado: Pues no hay más preguntas Señoría. o Demandado: Es que la cuerda no te da tampoco tanto para eso.. porque eso te deja el paquete de tableros ¿sabes? Y a lo mejor tenemos que trasponer como de aquí a allí en frente, a la puerta aquella, entonces la cuerda no va a estar también pegando con el arnés y con los tableros.

Sin embargo, en el Hecho Probado Segundo la Juzgadora de instancia recoge únicamente lo siguiente: "En el momento del accidente el trabajador accidentado no llevaba arnés ni tampoco había línea de vida donde enganchar el mismo, ni se dieron instrucciones de instalarla." Por tanto, siendo cierto que el trabajador no portaba el arnés de seguridad al momento del accidente, no lo es menos que el mismo demandado reconoce expresamente que se lo había quitado porque la soga que lleva atada al mismo no le permitía llegar a la zona donde había depositado los tablones que se dispuso a recoger, en las propias palabras del trabajador accidentado "Es que la cuerda no te da tampoco tanto para eso.. porque eso te deja el paquete de tableros ¿sabes? Y a lo mejor tenemos que trasponer como de aquí a allí en frente, a la puerta aquella, entonces la cuerda no va a estar también pegando con el arnés y con los tableros". Es decir, es indudable que el trabajador llevaba el arnés antes del accidente y que el mismo estaba anclado a algún punto fijo dado que no podía alcanzar la zona donde estaba el tablón que luego tenía que colocar. Resulta absolutamente relevante, de cara a la ruptura del nexo causal necesario para la apreciación del recargo de prestaciones, que fue la acción del propio trabajador accidentado quien propició el accidente.

Además, sus manifestaciones tampoco contradicen lo apreciado en la Sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Sexto (pág. 22, párrafo 2º), cuando la Juzgadora de instancia afirma que no era relevante que dispusiera de arnés dado que no existía línea de vida, pero nada se dice de que el arnés estuviera sujeto a una soga, como el propio demandado reconoce, y que pudiera estar anclado a cualquier punto de anclaje.

Nos encontramos pues ante una omisión en la valoración de la prueba de interrogatorio de parte que resulta decisiva y que debe ser subsanada para que la Sala ad quem pueda entrar en el fondo de la cuestión relativa a la improcedencia del recargo de prestaciones por la actuación decisiva y determinante del trabajador accidentado. En relación con el denominado error de derecho en la apreciación de la prueba, la Sala Social del Tribunal Supremo estableció como requisitos esenciales, cuyo incumplimiento determinaba el fracaso del motivo casacional, la cita de la norma jurídica valorativa de la prueba que hubiera sido infringida y la proposición de una modificación de los hechos. Extrapolando estos requisitos al recurso de suplicación, el éxito de un motivo de esta índole requeriría: (I) Que se formule un motivo de suplicación en el que se denuncie el error en la apreciación de este medio de prueba. Nos encontramos al margen del apartado b) del art. 193 de la LRJS, pues este precepto solo autoriza las revisiones basadas en prueba documental o pericial, lo que suscita el problema de si debe formularse al amparo del apartado a) o del c) del art. 193 de la LRJS. Si bien es cierto que el tenor literal del art. 193.c) de la LRJS se refiere a la infracción de "normas sustantivas", puesto que cuando se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba se está denunciando la infracción de una norma procesal, con independencia del mayor o menor acierto de la redacción del art. 193.c) de la LRJS, cuando se denuncia el error en la apreciación de la prueba se trata de una cuestión ajena al error in procedendo. Es propia del error in iudicando, de la actividad lógica que lleva a cabo el juzgador al dictar la sentencia, afectando al propio silogismo judicial y en concreto a la parte relativa a la fijación de la premisa menor. Por tanto, la doctrina suplicatoria mayoritaria aboga por encauzar esta revisión por el apartado c) del art. 193 de la LRJS. (II) Que se cite la norma jurídica reguladora de la apreciación de la prueba que ha resultado infringida. En este caso, es claro que nos referimos al art. 316.1 de la LEC. (III) Que se identifique el hecho probado que se pretende modificar, explicando cuál es la revisión fáctica que se pretende. El Hecho Probado en cuestión es el Segundo, cuya redacción actual es la siguiente: "SEGUNDO. - El 3/10/2019 D. Hugo, estaba trabajando en una obra en la que la contratista principal era la empresa EPIC CONTRUCCIONES 2018, SL, con CIF B-93643419, (antes denominada SIERRA BLANCA CONSTRUCTIONS 2013 SL) interviniendo la empresa PROYECTOS INTEGRALES GRUPO JIMÉNEZ SL como subcontratista de primer nivel que se estaba llevando a cabo en la Urbanización Lomas de Río Verde, de Marbella, (Málaga). Alrededor de las 18:00 horas, el trabajador se encontraba terminando de entarimar el primer forjado a unos 3 metros de altura en la última línea, de la planta estaba con los tableros puestos y las redes horizontales sujetas a los pilares, cuando al ir a poner la primera traviesa de esta línea entre la viga y el puntal, ésta no enganchó con el puntal lo que hizo que cayera a la planta baja con el trabajador. En el último tramo de redes no estaba puesto, al no haber puntales donde sujetarlas. En el momento del accidente el trabajador accidentado no llevaba arnés ni tampoco había línea de vida donde enganchar el mismo, ni se dieron instrucciones de instalarla. La contratista principal (CNAE 09-4121-) y la empresa subcontratista (CNAE 09- 4333-) se dedican a la misma actividad, la construcción." Proponiéndose al efecto, la siguiente redacción, incorporando las manifestaciones del demandado vertidas durante la prueba de interrogatorio: "SEGUNDO. - El 3/10/2019 D. Hugo, estaba trabajando en una obra en la que la contratista principal era la empresa EPIC CONTRUCCIONES 2018, SL, con CIF B-93643419, (antes denominada SIERRA BLANCA CONSTRUCTIONS 2013 SL) interviniendo la empresa PROYECTOS INTEGRALES GRUPO JIMÉNEZ SL como subcontratista de primer nivel que se estaba llevando a cabo en la Urbanización Lomas de Río Verde, de Marbella, (Málaga). Alrededor de las 18:00 horas, el trabajador se encontraba terminando de entarimar el primer forjado a unos 3 metros de altura en la última línea, de la planta estaba con los tableros puestos y las redes horizontales sujetas a los pilares, cuando al ir a poner la primera traviesa de esta línea entre la viga y el puntal, ésta no enganchó con el puntal lo que hizo que cayera a la planta baja con el trabajador. En el último tramo de redes no estaba puesto, al no haber puntales donde sujetarlas. El trabajador se quita el arnés de seguridad que llevaba puesto porque la soga del arnés no le permitía llegar al tablero que iba a recoger. En el momento del accidente el trabajador accidentado no llevaba arnés ni tampoco había línea de vida donde enganchar el mismo, ni se dieron instrucciones de instalarla. La contratista principal (CNAE 09-4121-) y la empresa subcontratista (CNAE 09- 4333-) se dedican a la misma actividad, la construcción."

Es evidente que la modificación es trascendente pues supone reconocer que el trabajador accidentado, de forma consciente y deliberada, decide rehusar al uso del arnés de seguridad de que disponía, dado que el mismo no le permitía acceder a la zona en donde se habían descargado los tablones que debía posteriormente colocar. No obstante, una vez que había cogido el tablón, no procedió a asegurarse de nuevo (como antes lo había venido haciendo) con el dispositivo de seguridad que su empresario le había facilitado. Considera esta parte, dicho en estrictos términos de defensa, que si se constata por el Tribunal ad quem la equivocación del juez de instancia al aplicar una norma de apreciación de la prueba, la consecuencia no puede ser otra que la aplicación correcta de esta norma jurídica, modificando los hechos probados de instancia y revocando, en su caso, la sentencia recurrida, dictando una resolución que resuelva el fondo del asunto, evitándose de esta modo la reposición de los Autos al momento previo al dictado de la Sentencia por el Juzgado de instancia. Y considera esta parte que se cumplen todos los requisitos para apreciar ese error en valoración de la prueba conforme al art. 316.1 de la LEC para dar como ciertos los hechos que la parte ha reconocido como tales, intervino en ellos personalmente y su fijación le es claramente perjudicial, no siendo contravenidos con otros medios de prueba. La declaración del trabajador es meridianamente clara en cuanto al hecho relativo a que disponía de un arnés de seguridad, pero dado que la soga de este no le permitía acceder a la zona de recogida del tablón que tenía que posteriormente colocar, decide quitarse el mismo pero, sin embargo, no vuelve a colocárselo para realizar el trabajo que le restaba produciéndose el fatal desenlace del accidente. Insistimos que el hecho de que no existiera línea de vida no contradice lo manifestado por el demandado, por cuanto que el arnés podría estar anclado a cualquier anclaje fijo en la obra. Pero es evidente que la manifestación del trabajador accidentado (y parte demandada) refleja que no podía acceder a la zona de los tablones por la soga que le sujetaba, por lo que es lógico deducir que se encontraba sujeto a algo. En definitiva, procede la estimación del presente motivo al cumplirse con los requisitos establecidos para su apreciación.

AL AMPARO DEL APARTADO C) DEL ART. 193 LRJS, SE DENUNCIA LA INFRACCIÓN DEL ART. 123 DE LA TRLGSS. CULPA DE LA VÍCTIMA Y RUPTURA DEL NEXO CAUSAL. Una vez estimado el motivo previo y fijados los hechos determinantes al momento del accidente, considera esta parte que la Sentencia de instancia infringe el art. 123 de la LGSS por cuanto que no concurren los presupuestos necesarios para imponer el recargo de prestaciones.

No se observa en la producción del accidente aquella conducta empresarial que genera la responsabilidad de que se trata. Y esto es así por cuanto, como establece la Jurisprudencia, se precisa la existencia del nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo. Roto dicho nexo que ha de darse para generar el recargo prestacional a cargo del empresario, debe excluirse la responsabilidad empresarial y esto sucede cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna prevención, o cuando se produce la intervención decisiva de un tercero (incluyéndose aquí al propio trabajado accidentado o sus compañeros) de manera directa y determinante. En el presente caso no puede existir imputación de responsabilidad a las empresas intervinientes en la obra, sino que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad del propio trabajador, ya que según resulta del relato de los hechos probados, el accidente acaeció al prescindir éste del arnés de seguridad del que disponía y que le sujetaba a través de una soga, para desplazarse a cargar un tablón que debía posteriormente colocar, sin que volviera a hacer uso del mismo una vez que había acercado el tablón a la zona de trabajo.

Debe incidirse que es irrelevante que no existiera la línea de vida aludida en la Sentencia de instancia, habida cuenta de que el trabajador se encontraba anclado previamente a un punto fijo, tal y como el propio trabajador manifiesta. Por tanto, aunque la empresa le facilitó los medios de protección, el trabajador decide, en contra de los más elementales principios de seguridad, no hacer uso de estos a pesar de que lo venía haciendo instantes antes. Además, lo hace a sabiendas de que no se habían colocado las redes de seguridad en el único tramo que restaba por cubrir. Por tanto, no se aprecia conducta empresarial merecedora de la sanción en la que, indudablemente, el recargo consiste. Al hilo de lo anterior, ha de precisarse el contenido de la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal ha analizado el alcance, naturaleza y efectos del recargo prestacional a que se refiere el precepto que se entiende vulnerado, de tal forma que, aun cuando se ha dicho que estamos ante una responsabilidad cuasi objetiva, en donde el elemento culpabilístico aparece claramente matizado, sin lugar a duda, no ha de perderse de vista que se trata de una responsabilidad por culpa. El art. 123.1 de la LGSS condiciona su procedencia al requisito de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, conexión que cede cuando la infracción es imputable al propio trabajador o, evidentemente, cuando se trate de un suceso de fuerza mayor y extraño, de todo punto, al incumplimiento empresarial que es base de esta responsabilidad. Abundando en lo expuesto nuestro Alto Tribunal, en Sentencia de 2 de febrero de 2004 (rec. 2868/2002) reiteraba que "que no apreciando la conducta culposa en el accidente no cabe conceder la indemnización reparadora solicitada" ni, evidentemente, el recargo prestacional. En el presente procedimiento, destaca sobremanera la conducta del trabajador en la producción del siniestro, única causa de este, no siendo factible, por ende, imponer el recargo al empleador ni al resto de responsables solidarios. Analizando la conducta de la empresa ésta tiene plan de prevención de riesgos laborales, facilitó al trabajador todos los medios de protección para su puesto de trabajo y la formación adecuada si bien -Hecho Probado Segundo- "El trabajador se quita el arnés de seguridad que llevaba puesto porque la soga del arnés no le permitía llegar al tablero que iba a recoger". El incumplimiento de la norma básica de utilización del arnés de seguridad por parte del trabajador supuso una conducta ocasional y no permanente que en ningún caso puede ser achacable a la Empresa. Y ello por cuanto si bien la obligación empresarial incluye la previsión de las imprudencias no temerarias de los trabajadores, no alcanza dicha responsabilidad a aquellas conductas que desemboquen en un accidente alejado del más elemental sentido de la razonabilidad, como ha ocurrido en este caso, cual es el prescindir, unilateralmente, de un material tan necesario como lo es el arnés de seguridad, sin que pueda concebirse el deber de vigilancia del empresario como una fiscalización permanente, minuto a minuto, de todas las operaciones ejecutadas por los trabajadores, llegando a suponer dicho control, cuasi policial, un ataque a la dignidad y profesionalidad del trabajador. Al respecto, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que el deber de vigilancia que compete a la empresa principal no ha de traducirse en un "control máximo y continuado" pues, de ser así, la descentralización operada como técnica organizativa, devendría totalmente ineficaz. A modo de ejemplo, señala la Sentencia de la Sala de lo Social a la que tenemos el honor de dirigirnos, núm. 789/2009 de 18 de marzo (AS 2009\1567): "Este mismo sentido es recogido por la recientes del TS de 11 mayo 2005 ( RJ 2005, 6026) , y en ésta resolución el TS huye de la responsabilidad objetiva: el deber de vigilancia en estos casos no implica "la exigencia de un control máximo y continuado" pues, si así fuera, la descentralización, que es legítima como técnica organizativa, devendría "ineficaz". La exigencia de diligencia debe, pues, hacerse en términos razonables. Y siendo esto así, es evidente que la empresa recurrente es ajena a la que ha sido causa de producción del siniestro por cuanto, si como se ha razonado, fue la rotura del encofrado soportaba a la plataforma en la que se situaba el trabajador, la causante del siniestro no era obligación de la empresa principal el análisis del estado de la misma, ni de todas aquellas plataformas o soportes que han de ser examinados por los empleados de la empresa que realiza las funciones que tiene concertadas con aquella. La principal contrata con una empresa, tiene planes de seguridad e higiene en el trabajo, aporta a sus trabajadores medios y conocimientos para realizar sus funciones y analiza el comportamiento general de aquella pero no le es imputable, si podía serlo, la más mínima actividad de la empresa que realiza las funciones, las particulares tareas de la misma y la comprobación y evaluación permanente de los riesgos en las actividades por aquella realizada pues, si ello fuese así, haría innecesaria la contrata y seria su propio personal el que llevase a cabo las tareas. Su actuación se limita a elegir una empresa que, como es el caso, cumpla, todas las medidas de seguridad, vele por la salud de sus trabajadores, les informe de los riesgos y les aporte el material preciso para evitarles lo que no supone, eliminar de forma absoluta la producción de siniestros luctuosos que, como el que nos ocupa, tuvo su origen en un incumplimiento particular y concreto por parte de la empresa que realizaba los trabajos que, ello motiva la condena a que se ha hecho referencia ya que no extremó las precauciones para evitar las consecuencias lesivas que, fatalmente se produjeron. Este recurso ha de merecer desfavorable acogida confirmando la sentencia que así lo decidió." Partiendo de tales premisas probadas, no le es dable a la Magistrada de instancia entender que existe conducta culposa de las empresas, por lo que, conforme se explicita en el recurso, fue la conducta del trabajador la que, al no observar las medidas de seguridad a las que viene obligado, fue causa del accidente. Como corolario a lo argumentado, partiendo de que el trabajador fue el único responsable en el suceso que le produjo las lesiones de referencia ha de estimarse el recurso y revocar la sentencia que decide de forma diferente.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, SUPLICA Sentencia por la que previa estimación de los motivos de suplicación formulados, revoque la Sentencia de instancia y deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la mercantil PROYECTOS INTEGRALES GRUPO JIMENEZ S.L. (y con carácter solidario a la mercantil EPIC CONSTRUCCIONES 2018 S.L.), al haberse producido el accidente por la actuación del trabajador accidentado - parte demandada. Y todo más cuanto proceda en Derecho.

Tercero.-Disiente la Sala del planteamiento efectuado por la empresa recurrente, condenada en forma solidaria, que se ha personado por primera vez en las actuaciones a la hora de formalizar el presente recurso de suplicación, pues por el cauce de motivo de letra c del art 193. se pretende en definitiva rectificar hechos probados esenciales, al socaire de un interrogatorio de parte, que entiende no se ha valorado de manera correcta por la juzgadora a quo, llegando incluso a hacer una propuesta de redacción de hechos probados, sobre aquel, medio personal absolutamente inidóneo a los fines pretendidos, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, en que se limitan los medios revisores a la pericial y documental, habiendo apreciado y ponderado la juzgadora de instancia el resto de las pruebas practicadas, conforme a las normas de la sana crítica, como establece el art 97, 2º de la LRJS, priorizando en este caso el contenido del acta de la Inspección de trabajo en la que tras describir los antecedentes fácticos de la obra donde ocurrió el accidente, y analizar las actuaciones de comprobación inspectoras llevadas a cabo tales como las declaraciones de testigos, personal de las empresas intervinientes, y documental requerida y aportada por las empresas intervinientes en la obra, además del visita al lugar de causación del accidente, una vez concretado la causación del accidente y las circunstancias en la que éste se produjo, concluyó que se daban las circunstancias fácticas y jurídicas precisas para confirmar al resolución administrativa que imponía a ambas empresas y de manera solidaria el recargo de prestaciones, con lo que la primera parte de la censura jurídica ha de ser desestimada.

Cuarto.-Para abordar el resto de la censura jurídica, hemos de recordar la doctrina sobre recargo de prestaciones.

Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 164 de la vigente Texto Refundido Ley General de la Seguridad Social en el momento de interposición del presente recurso (anterior art. 123 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores ( Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo". Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones." Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira". 3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18- mayo-2011 (rcud 2621/2010), 16-enero-2012 (rcud 4142/2), 24-enero-2012 (rcud 813/2011), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011) ). 4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que "La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" ( art. 15.4 LPRL ) ", que " Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) " y que " El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada". Así mismo, como manifestábamos en la STSJA de esta Sala de 9/11/2016 recaída en el rec suplic 1369/2016:"El supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial ( STS de 2 de octubre de 2000 ). Por tanto, es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa y se rige por distintas normas, teniendo una discutida naturaleza no sólo sancionadora, sino también preventiva y prestacional. Ello implica que sea compatible su imposición con la condena penal, con la sanción administrativa consistente en multa por infracción de las prescripciones de la LISSOS y con el importe indemnizatorio fijado en sentencia que aborde y estime la acción de responsabilidad civil del empresario contractual dimanante del contrato de trabajo o extracontractual. En consecuencia de lo cual teniendo en cuenta que efectivamente esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ", sin que lo anterior comporte la aplicación " en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado ".

El art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en sus apartados 2, 3 y 4 recoge lo siguiente: "2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. 3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. 4. Las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 del artículo 41 de esta Ley serán también de aplicación, respecto de las operaciones contratadas, en los supuestos en que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que tales trabajadores deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal."

Pero saber si existe concurrencia de culpas, bajo el principio de la equidad, se ha atendido a los siguientes criterios (TS civil 21-3-00, EDJ 2658): - la experiencia y formación profesional del interesado (TS civil 18-12-97, EDJ 10492; 11-7-97, EDJ 6066; 30-6-97, EDJ 5428); como ante la actuación indebida del aprendiz cuyo accidente de trabajo se atribuye no solo a su inexperiencia, sino muy especialmente a la falta de formación y a la ausencia del obligado tutor, por lo que la actuación del lesionado carece de relevancia a los efectos de una posible compensación de culpas y responsabilidades (TS 30-6-10, EDJ 201558); - la previsibilidad del riesgo de daño (TS civil 31-7-97, EDJ 6836); - la observancia de las instrucciones recibidas (TS civil 12-7-99, EDJ 14503; 31-12-97, EDJ 10500; 10-7-93, EDJ 6934); - los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima (TS civil 20-10-88, EDJ 8212; 28-10-85 , EDJ 5510); - la conexión entre las funciones propias del trabajador y los cometidos realizados al acaecer el accidente (TS civil 1-2-99, EDJ 938; 29-9-89, EDJ 8497). La imprudencia temeraria de la víctima en un accidente de trabajo es una conducta del trabajador que, de forma consciente y voluntaria, asume un riesgo grave e innecesario, desobedeciendo normas de seguridad o despreciando peligros evidentes. Esto implica un desprecio manifiesto de las precauciones más elementales, donde el trabajador actúa con pleno conocimiento de la situación y asume el peligro voluntariamente, sin una causa justificada.

Características clave:

Voluntariedad y conciencia del riesgo: El trabajador no actúa por despiste o falta de atención (imprudencia simple), sino que conoce el peligro y lo asume deliberadamente.

Gravedad del riesgo: No se trata de una negligencia menor, sino de una conducta que asume riesgos graves e innecesarios.

Violación de normas: Suele implicar el desprecio de las órdenes de la empresa, las normas básicas de seguridad o el uso de la protección debida.

Desprecio de la prudencia: Se manifiesta una falta de previsión que cualquier persona mínimamente prudente evitaría.

Pues bien, descendiendo a las circunstancias del caso concreto,la sentencia es correcta pues aplica de manera motivada la anterior doctrina, pues aunque cabe apreciar cierta imprudencia de la víctima, basada en un exceso de confianza, no tiene la entidad suficiente para calificarse como imprudencia temeraria, que excluiría el mismo concepto de accidente de trabajo, y por tanto debe de mantenerse el porcentaje de recargo impuesto a ambas empresas. El 3/10/2019 D. Hugo, estaba trabajando en una obra en la que la contratista principal era la empresa EPIC CONTRUCCIONES 2018, SL, con CIF B-93643419, (antes denominada SIERRA BLANCA CONSTRUCTIONS 2018 SL) interviniendo la empresa PROYECTOS INTEGRALES GRUPO JIMÉNEZ SL como subcontratista de primer nivel que se estaba llevando a cabo en la Urbanización Lomas de Río Verde, de Marbella, (Málaga). Alrededor de las 18:00 horas, el trabajador se encontraba terminando de entarimar el primer forjado a unos 3 metros de altura en la última línea. El resto de la planta estaba con los tableros puestos y las redes horizontales sujetas a los pilares, cuando al ir a poner la primera traviesa de esta línea entre la viga y el puntal, ésta no enganchó con el puntal lo que hizo que cayera a la planta baja con el trabajador. En el último tramo de redes no estaba puesto, al no haber puntales donde sujetarlas. En el momento del accidente el trabajador accidentado no llevaba arnés ni tampoco había línea de vida donde enganchar el mismo, ni se dieron instrucciones de instalarla. La contratista principal ( CNAE 09-4121-) y la empresa subcontratista (CNAE 09- 4333-) se dedican a la misma actividad, la construcción.

Resalta la juzgadora los siguientes elementos: * la empresa contratista principal y la empresa subcontratada se dedican a la actividad constructiva; * para la realización de los trabajos de encofrado por parte de la empresa subcontratada PROYECTOS INTEGRALES GRUPO JIMÉNEZ SLU ésta estaba adherida al Plan de prevención y salud de la obra elaborado por la contratista principal. * en la obra había designado un coordinador de seguridad y salud por parte del promotor de la obra; * la contratista principal tenía designado un recurso preventivo en la obra, D. Oscar, el cual estaba presente cuando el siniestro se produjo, que a su vez era el encargado de obra; * en el último tramo que estaba ejecutando el trabajador de redes no estaba puesto, al no haber puntales donde sujetarlas, pero sí en el resto de la obra. *en el momento del accidente el trabajador accidentado no llevaba arnés ni tampoco había línea de vida donde enganchar el mismo, ni se dieron instrucciones de instalarla. * ni el coordinador de seguridad durante la ejecución de la obra, ni el jefe de obra, ni el recurso preventivo EPIC CONTRUCCIONES 2018, advierten de la ausencia de línea de vida o puntos fijos anclados a elementos resistentes donde se pueda asegurar el trabajador.* en la obra no existía Libro de Subcontratación, habiéndose solicitado su habilitación el 8/11/2019, con posterioridad a la fecha de inicio de la obra y al accidente producido. * El trabajador cuenta con los cursos establecidos en la fundación laboral de la construcción con la especialidad de los trabajos que estaba realizando (encofrados):(curso de 20 horas correspondiente al segundo ciclo de formación en albañilería del Convenio General del Sector de la Construcción realizado entre los días 20 y 24 de mayo de 2013 y Curso de 6 horas de formación específica en encofrados del Convenio General del Sector de la Construcción realizado el 21/04/2014) y el 2/09/2019 se le hizo entrega de los siguientes EPIS (Chaleco reflectante, gafas de protección, botas y casco de seguridad, guantes y mascarilla).

En definitiva, desestimamos el recurso, confirmamos la sentencia y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir.