TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3442/2023-F
En Sevilla, a 29 de enero de 2026.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados antes citados,
En el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Raúl Amián Cordero, en nombre y representación de doña Miriam, contra la sentencia n.º 336/2023 dictada el 29 de septiembre de 2023 por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla en sus autos n.º 738/2023, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.
PRIMERO.-Según consta en autos, la recurrente presentó demanda de despido con vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad contra DIRECCION000., don Antonio y doña Milagros, se celebró el juicio y el 29 de septiembre de 2023 se dictó sentencia por el referido juzgado, que estimó parcialmente la demanda.
SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:
«PRIMERO: La actora, Miriam, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION000., con CIF NUM001, mediante contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial; con antigüedad de 04/07/2022; categoría profesional de auxiliar de enfermería de atención primaria; percibiendo un salario diario bruto a efectos de despido de 39,09.-€, incluida parte proporcional de pagas extras.
El centro de trabajo se encontraba sito en Avenida Adolfo Suárez, 38 de Dos Hermanas (Sevilla).
La jornada inicial de la trabajadora fue de 30 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes de 08:00 a 22:00 horas, a turnos; se amplió desde el 05/09/2022 a 37 horas semanales, con igual distribución; y fue objeto de reducción a 30 horas semanales con efectos de 23/05/2023, viendo la trabajadora disfrutando desde el 19/04/2023 de horario de mañana de 7:45 a 14:45 horas de lunes a viernes con horario fijo.
Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de trabajo para empresas de hospitalización, internamiento, consultas, asistencia y laboratorio de análisis clínicos para la provincia de Sevilla (BOP de Sevilla número 293, de 20 de diciembre de 2019).
Constan a los folios 57 a 73 contrato de trabajo y nóminas del último año, y a los folios 86 y 87 documentos sobre ampliación y reducción de jornada, y certificados sobre jornada de la trabajadora realizados por la empresa a petición de la trabajadora como documentos nº 5 y 6 acompañados al escrito de demanda, en relación con el folio 170, que se dan por reproducidos.
SEGUNDO: La empresa notificó a la trabajadora por burofax carta de despido disciplinario, con efectos del 22/06/2023, y la dio de baja en Seguridad Social el día 21/06/2022, por los siguientes hechos:
"La Dirección de esta entidad ha decidido imponerle una sanción ante los sucesos del pasado día 12 de junio de 2023 cuando usted volvió a vulnerar la protección de datos de carácter personal al enviar correo electrónico con documentación médica, a una de las empresas de prevención de Riesgos Laborales con la que colaboramos, con los datos médicos y de filiación de otro paciente diferente incumpliendo la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía y derechos y obligaciones en materia de información y documentación médica. Reglamento General de Protección de Datos, Reglamento (UE) 2016/Ó79 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, y Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales, así como las directrices dadas por la Dirección de esta Empresa tanto verbalmente como por escrito a través de Comunicados por correo electrónico para todos los trabajadores de esta empresa (enviado el 27 de marzo de 2023), correos enviados al servicio de Auxiliares de Enfermera el 16 de mayo de 2023 y tras amonestación por escrito entregada el pasado 2 de junio de 2023 en la que |e pedía mayor celo en el desempeño de sus funciones respecto a la protección de datos de carácter personal de los que esta empresa, y todos los trabajadores que en ella desempeñan funciones, somos garantes".
Este hecho se contempla como falta muy grave según se establece en el vigente Convenio Colectivo de Centros Sanitarios sin internamiento de la provincia de Sevilla, por el que se rige nuestra Empresa, en los artículos 42.3 e ) del "El quebrantamiento o la violación de secretos de obligaba reserva que produzca grave perjuicio paro Ja empresa", falta grave articulo 42.2 f) "La desobediencia a las órdenes e instrucciones de trabajo, incluidos las relativas a las normas de seguridad e higiene, así como la imprudencia o negligencia en el trabajo, salvo que de ellas derivasen perjuicios graves a la empresa, causaren averías a las instalaciones, maquinarias y, en generar, bienes de la empresa o comportasen riesgo de accidente para las personas, en cuyo casa serían considerados como faltas muy graves". El hecho por el que se le sanciona conlleva la suspensión de empleo y sueldo de catorce días a un mes, pero teniendo en cuento que ya se te había amonestado por este mismo hecho, reiterado la necesidad de mantener el obligado derecho de protección de datos de todos nuestros pacientes y ante en perjuicio que le ha supuesto a esto empresa y o su imagen, según el artículo 42,3 n} de nuestro Convenio Colectivo "La reincidencia a reiteración en la comisión de faltas graves, considerando como tal aquella situación en la que con anterioridad al momento de la comisión de hecho, el trabajador o trabajadora hubiese sido sancionado dos o más veces por faltas graves, aun de distinta naturaleza, durante el periodo de un año" pudiendo imponer, según el derecho de esta Empresa, sanción dentro de los límites establecidos en el artículo 43.1 c).
La empresa ejerciendo su potestad sancionadora sobre las hechos detallados y teniendo en cuenta que ha habido un perjuicio grave sobre la empresa que se ha visto seriamente perjudicada en su relación comercial con la empresa de Prevención de Riesgo Laborales con la que colabora, las amonestaciones de forma verbal o escrita, ante la reincidencia en este hecho y en las diferentes faltas graves y muy graves cometidas y sancionadas, en virtud de lo establecido en el Convenio Colectivo que nos es de aplicación, en su artículo 43.7 c ): -Por falta muy grave: Suspensión de empleo y sueldo de catorce días a un mes, traslado a un centro de localidad distinta durante un periodo de hasta un año y despido disciplinario", sancionamos con el despido debido a Ja gravedad de los hechos narrados y unidos o los distintas circunstancias que han acontecido durante su periodo laboral en nuestra empresa y sobre los que ha sido avisada verbalmente en numerosas ocasiones:
Se le han ofrecido oportunidades en este Empresa durante todo el periodo laboral haciéndole partícipe de las deficiencias que había en su trabajo e instándola a que hubiera mejoras tanto de forma verbal como por escrito, modificando en incontables ocasiones nuestra forma de trabajar para adaptarlas a usted, viendo que es imposible una mejora y que la situación se ha vuelto insostenible, en la medida en la que no confiamos en el buen desempeño de sus funciones, hemos optado por esta decisión extrema. Pasamos a detallar esos hechos, de los que usted es consiente de antemano y que nos han hecho optar por esta medida:
- Falta de celo continuado en et tratamiento de los datos confidenciales de pacientes, a pesar de haber sido avisada en distintas ocasiones y amonestada por escrito:
· Envió, por mensajero, el 07 de octubre de 2022, las muestras de análisis clínicos (sangre, orina, etc] de 8 pacientes, así como documentos médicas privados de varios pacientes a una empresa que nada tenía que ver con los análisis clínicos que se realizan en este Centro, siendo imposible poder recuperarlos para enmendar el error, teniendo que repetir todas la pruebas a dichos pacientes provocando graves trastornos a los pacientes que necesitaban los resultados de sus pruebas con urgencia, gestionando las quejas de los pacientes afectadas, vulnerando la confidencialidad de dichos pacientes, con el consiguiente coste para la empresa y perjuicio sobre la imagen de la misma,
· Mandó por error los resultadas de un análisis clínico a un paciente de otra persona el 04 de mayo de 2023.
- Falta de celo en la preparación de consultan han sido varías los especialistas que se han quejado ante la falta de material, poniendo como ejemplo:
· 4 de mayo 2023, falla de preparación de la consulta de Proctología donde faltan material médico y de oficina, necesario para la realización de su trabajo, además lo que estaba si dejó preparado de lo consulta lo hizo de forma deficiente habiendo incluso material caducado en la consulta para su uso.
· El pasado 9 de mayo de 2023, cuando el especialista en Alergología hizo partícipe a distinto personal del Centro de la falta de preparación de su consulta, algo que venía ocurriendo de forma habitual, llamando incluso al teléfono personal de la directora de este Centro paro quejarse de la falta de preparación de la misma puesto que repercutían la calidad del servicio que se estada prestando a los pacientes
· 12 de junio de 2023, no estaba preparada la Consulta Polivalente 2 para el uso del fisioterapeuta en el horario de mañana, tuvo que ser la compañera de fisioterapia, embarazada, y los compañeros de administración quienes montasen lo consulta porque según su explicación ''cuando fue a hacerla estaba la limpiadora limpiando y no quiso molestarla"
Son sólo unos ejemplos, todo ello a pesar de que en su reporte diario justificaba el tiempo en la preparación de dichas consultas y así se lo hacía constar a las compañeras que le hacía el cambio de tumo; hechos que han sido corroborados por otros compañeros que se han visto perjudicados en esa falta de celó en el desempeño de sus funciones de forma habitual. Hechos que se han repetido con otra especialidades a pesar de estar toda la preparación de consultas procedimentada en documentos de uso interno de esta Empresa, con una relación del material necesario, así como fotografías de cómo debe quedar la consulta preparada.
- Gestión deficiente del almacén de material médico v sanitaria- Siendo la responsable de almacén no ha habido tormo de que dejara reflejado el material del que era usted responsable, o pesar de haber modificado la herramienta del control de stock para que le fuera más sencillo el recuentro de entradas y salidos, a pesar de que siendo, en su turno, encargada de la preparación de consultas y necesitara sacar y meter material del almacén para dicha tarea, nos hemos encontrado en muchas ocasiones sin el material necesario para el buen funcionamiento de esta empresa, motivo por el que ya fue sancionada en febrero de 2023, eximiéndola de la tarea del control del estocaje aunque sin conseguir que reflejada las salidas de material necesario para la preparación de las consultas o desempeño de sus funciones.
Se le han ofrecido oportunidades de mejorar en esta Empresa durante todo el período laboral, haciéndole partícipe de las deficiencias que había en su trabajo e instándola a que hubiera mejoras tanto de forma verbal como por escrito, modificando en incontables ocasiones nuestra forma de trabajar para adaptarlas a usted, viendo que la situación se ha vuelto insostenible en la medida en la que no confiamos en el buen desempeño de sus funciones y que no podemos adaptar el funcionamiento de esta Empresa a la necesidades de una única persona, procedemos a hacer uso de nuestra capacidad sancionadora como así queda recogido en el artículo 54 Estatuto de los Trabajadores y el artículo 43.1 c) del Convenio Colectivo donde consta que la infracción puede ser sancionada, con el despido: sanción que se impone en base a la gravedad de las hechos, y ante la imposibilidad de mantenerla en un puesto de trabajo basado en la confianza, después de verificar las hechos cometidos y la falta de celo continuado sobre los mismos. En este caso le comunicamos que su despido es efectivo con techa 22 de junio de 2023.
Ponemos a su disposición certificado de empresa y demás documentación pertinente, así como la liquidación correspondiente, que se le ingresará mediante transferencia bancaria.
Realizado el despido se le requiere para que entregue inmediatamente a la empresa el material de trabajo, así como toda la documentación vinculada al trabajo.
Rogamos firme el duplicado de fq presente a los meros efectos de haber quedado notificada."
Constan como documentos 15 y 16 del escrito de demanda finiquito y certificado de empresa que se dan por reproducidos.
TERCERO: Constan a los folios 204 a 235, que se dan por reproducidos, correos electrónicos sobre deficiencias detectadas por la empresa desde octubre de 2022 a junio de 2023 en la prestación de servicios de la trabajadora y las advertencias a esta y a las demás auxiliares de enfermería:
- La empresa envío al correo electrónico de las auxiliares de enfermería el 11/10/2022 con motivo de tener que hacer un tercer intento para llevarse la sonda 4D, así como el 13/10/2023 y el 05/12/2022 en relación con deficiencias sobre la revisión y el apagado de los aparatos de aire acondicionado (folios 204 a 206 y 213, que se dan por reproducidos).
- La actora reconoció en correo electrónico de fecha 13/10/2022 haberse equivocado en el envío de una nevera Unilds (folio 207, que se da por reproducido).
- Consta correo electrónico de fecha 24/10/2022 enviado a la trabajadora por deficiencias en la limpieza y orden del almacén (folio 209, que se da por reproducido).
- Consta correo electrónico de fecha 29/11/2022 sobre deficiencias en la preparación de consulta por parte de la actora (folio 211, que se da por reproducido).
- Consta correo electrónico remitido el 10/01/2023 llamando la atención a las auxiliares de clínica al dejarse historias clínicas sin guardar baja llave, recordándoles que son garantes de dicha información médica y dando aviso de que dichas actuaciones son sancionables (folio 215, que se da por reproducido)
- Y constan correos electrónicos de fechas 23 y 28 de enero sobre deficiencias en la lista de la compra, de la que se encargaba la trabajadora (folios 217 a 2020, que se dan por reproducidos).
- Consta correo electrónico de fecha 13/04/2023 sobre llamada de atención a la actora por haberse dejado una carpeta de Oftalmología en la consulta del Dermatólogo, provocando error en las prescripciones (folio 223, que se da por reproducido).
- Consta correo electrónico de fecha 19/05/2023 sobre acumulación de errores por parte de la actora los días 15 y 18 de mayo de 2023 en cuanto a la falta de preparación de consultas, de dotación de material necesario, de retirada de bastas, sobre la no adopción de medidas de seguridad informática y sobre incumplimiento de su horario y ausencia de su trabajo por motivos personales (folio 225, que se da por reproducido).
- Consta correo de fecha 24/05/2023 sobre deficiencias en la gestión del control de uniformes por parte de la trabajadora (folio 227, que se da por reproducido).
- Consta correo electrónico de fecha 02/06/2023 sobre las tareas mensuales sin hacer por la actora en el mes de mayo (folio 229, que se da por reproducido).
- Consta correo electrónico de fecha 12/06/2023 sobre la falta de preparación de la sala polivalente por parte de la actora (folio 233, que se da por reproducido).
- Consta correos electrónicos sobre el error por parte de la actora en el envió el 12/06/2023 de documentación médica de un paciente a la empresa de prevención de riesgos laborales, (folios 234 y 235, que se dan por reproducidos).
CUARTO: La actora fue sancionada por la empresa con amonestación por escrito el 02/06/2022 por el error cometido el 04/05/2023 en el envío por correo electrónico de la analítica de un paciente a otro diferente (folios 90 a 91, y documento nº 11 de la demanda, que se dan por reproducidos).
QUINTO: Consta al folio 92 y 93 carta de sanción de 01/02/2023 a la trabajadora por deficiencias en la gestión del Almacén y de la Lista de la Compra, que se dan por reproducidos.
SEXTO: La trabajadora no puso en conocimiento de la empresa demandada al ser contratada que tenía reconocida la situación de víctima de violencia de género, la cual tuvo conocimiento de dicha situación cuanto la trabajadora les remitió con fecha 21/11/2022 certificado extendido por la Delegación de Igualdad del Ayuntamiento de DIRECCION001 sobre asistencia de la actora como víctima de violencia de género, así como cuando les remitió el día 20/12/2022 DIOR de fecha 16/12//2020 del Juzgado número 3 de Sant Boi de Llobregat exclusivo de violencia sobre la mujer (UPAD) y en el que consta que el objeto del juicio es de violencia sobre la mujer, haciéndose constar de existencia de sentencia firme de fecha 21 de junio de 2018 (folio 168 a 171, y documentos nº 7 a 9 de la demanda, que se dan por reproducidos).
SEPTIMO: La empresa no se ha beneficiado ni bonificado en las cotizaciones a la Seguridad Social por la situación víctima de violencia de género de la actora, pese a que lo solicitó en noviembre de 2022 al serle denegada, si bien percibió subvención por tratarse de una contratación indefinida de mujer y a jornada parcial del 50% o más (folios 124 a 185, que se dan por reproducidos).
OCTAVO: El lunes 15/05/2023 a las 16:00 horas, la trabajadora fue informada a través de su Letrada que el padre de su hijo, con orden de alejamiento y sin medidas vigentes en cuanto a régimen de visitas hacia el menor, había remitido correo electrónico informando que el viernes 19/05/2023 se trasladaría desde Barcelona hasta DIRECCION001, lugar de residencia de la trabajadora, para recoger en el colegio a su hijo.
La trabajadora informó a la empresa de lo anterior por si tuviera que ausentarse de su puesto de trabajo.
El día 16/05//2023. la trabajadora trasladó dicha información al policía nacional que tiene asignado de la Unidad de Atención a la Familia y Mujer -UFAM- incrementando éste el nivel de protección de la víctima a " DIRECCION002".
El día 18/05/2023. a las 13:00 horas, se mantuvo una reunión entre la trabajadora, el policía nacional de la UFAM y la empresa. Por parte de esta última asistió Doña Milagros. El policía de la UFAM informó de la gravedad de la situación a la empresa y traslada el cómo se va a realizar el dispositivo de protección tanto en el colegio del menor como en el centro de trabajo y que consistiría en consecutivas patrullas vigilando la zona y un policía de paisano que entraría y saldría del centro de trabajo.
La Sra. Milagros, finalizada la reunión, remitió a las 13:27 horas del día 18/05/2023 el siguiente mensaje a la trabajadora: " Miriam, mándame la orden de alejamiento".Ante lo anterior la trabajadora remitió al instante y vía email documento PDF adjunto que contenía el auto de apertura de Juicio Oral del Procedimiento Abreviado 1/2021 C del Juzgado de Instrución nº 3 de San Boi, Llobregat (folios 191 a 195, que se dan por reproducidos),en el que constan los implicados en dicho procedimiento judicial.
NOVENO: La trabajadora no llevó a su hijo al colegio ni acudió al trabajo el viernes día 19/05/2023, pero si acudió a su puesto de trabajo el día 22/05/2023 (folios 270 a 291, que se dan por reproducidos..
DECIMO: El viernes 19/05/2023 la empresa, a través de la Sra. Milagros, remitió correo electrónico a los correos electrónicos de DIRECCION003; DIRECCION004; DIRECCION005; y Antonio Dirección en el que se informaba de la situación de riesgo, haciendo público la situación personal de la trabajadora y trasladando los nombres de las personas implicadas en el procedimiento judicial, origen de la situación de maltrato, para que en el caso de que se personaran alguno de dichos sujetos, se procediera a llamar a la policía (folio 189, que se da por reproducido).
DECIMOPRIMERO: La trabajadora solicitó a la empresa que no se le contabilizara como vacaciones el haber faltado a su puesto de trabajo el viernes 19/05/2023, sino como horas de menos, y que iría saldando las horas (folio 197, que se da por reproducido).
DECIMOSEGUNDO: El 2/06/2023 se produce un nuevo episodio en relación con la situación de riesgo alto, teniendo la trabajadora que abandonar su puesto de trabajo, informando previamente a la empresa, que le propuso activar de nuevo el protocolo del viernes anterior (folios 169, y 324 y 325, que se dan por reproducidos).
DECIMOTERCERO: La trabajadora acudió a los servicios de asistencia de urgencias a las 23:55 horas del día 12/06/2023, y tras acudir a su médico de atención primaria al día siguiente, causó baja médica por incapacidad temporal el día 13/06/2023 por un proceso de trastorno de ansiedad generalizada (CIE10), con un tiempo de duración medio y por 32 días, lo que notificó al Sr. Antonio vía whatssap (folios 95 a 97, y documento nº 12 de la demanda, que se dan por reproducidos).
Consta parte de confirmación de fecha 20/09/2023 que indica un tiempo de duración largo de 130 días (folio 318, que se da por reproducido).
La actora se encuentra en seguimiento por la Unidad de Salud Mental del H.U. de DIRECCION006, teniendo dispensado tratamiento con Lorazepam de 1MG cada 24 horas el día de la baja y aumentando con fecha 4 de julio a Sertralina de 50MG cada 24 horas y por un periodo de más de seis meses (folios 319 y 320, que se dan por reproducidos).
DECIMOCUARTO: El día 19/06/2023 la Sra. Milagros reclamó a la trabajadora vía whatsaap la entrega de llaves del centro de trabajo, solicitud que también realizó el 20/06/2023 el Sr. Antonio, a lo que contestó la trabajadora que no se preocuparan que a las 18:00 horas se las acercaría su pareja (folio 95 y 170, que se dan por reproducidos).
DECIMOQUINTO: Antonio y doña Milagros, son además de cónyuges, propietarios de la mercantil DIRECCION000., de la que ambos fueron administradores solidarios, si bien desde el 25/03/2015 consta el Sr. Antonio como administrador único (folios 236 a 245, y 325 a 326, que se dan por reproducidos).
La empresa inició sus actividades el 11/12/2012 de diciembre de 2012, dedicándose al sector de actividades sanitarias; se encuentra registrada en el Registro de Centros, Establecimientos y Servicios Sanitarios (SICESS) de la Junta de Andalucía.
La empresa cuenta con diversas unidades asistenciales, para las que cuenta con autorización administrativa, tales como: Podología; Alergología; Medician General/Familia; Enfermería; Pediatría; Medicina Estética; Traumatología y Cirugía Ortopédica; Acupuntura; Obtención de Muestras; Psicología; Homeopatía; Nutrición y Dietética; Depósito de Medicamentos; Ginecología; Dermatología; Obstetricia; Oftalmología; Otorrinolaringología; Psiquiatría; Cirugía Menor Ambulatoria; Reumatología; Rehabilitación; Cardiología; Aparato Digestivo; Cirugía General y Digestivo; Neurofisiología; y Logopedia (folios 110 a 116, que se dan por reproducidos).
Constan en las cuentas anuales de 2021 y la declaración de Impuesto de Sociedades de 2021 la partida de 389.095,33 euros en concepto de gastos de personal de la empresa, y en las cuentas de 2022 la partida de 504.654,04.-€ (folios 246 a 269, y 328 a 375, que se dan por reproducidos).
DECIMOSEXTO: La empresa tiene contratada solo a mujeres con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, existiendo a la fecha de la contratación de la actora 41 empleados de los que 28 eran mujeres y 13 hombres, y a la fecha del despido había 42 empleados, de los que 27 eran mujeres y 15 hombres (folios 292 a 295, que se dan por reproducidos).
DECIMOSEPTIMO: La empresa adeuda a la trabajadora la suma de 108,28.-€ en concepto de 2,77 días de vacaciones no disfrutados en 2023.
DECIMOCTAVO: La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
DECIMONOVENO: La parte actora interpuso papeleta de conciliación.».
TERCERO.-La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por las demandadas.
PRIMERO.-Según consta, la ahora recurrente presentó demandade despido por vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad acumulada frente a DIRECCION000., don Antonio y doña Milagros, solicitando:
A) Se declarase principalmente que el despido es nulo por discriminación (por razón de sexo, por razón de ser víctima de violencia de género o por discapacidad), o por tener la condición de víctima de violencia de género y disfrutar de reducción de jornada por cuidado de hijos/as o familiares o víctima de violencia de género o sexual, reclamando indemnización adicional de 15.000 euros por tal vulneración;
B) Subsidiariamente, que se declare improcedente el despido, con las consecuencias legales, incluida una indemnización por lucro cesante en cuantía de 29,30 euros por cada día de baja en incapacidad temporal, por:
(i) haber dado de baja la empresa a la actora un día antes de la fecha de efectividad indicada en la carta de despido, lo que entiende constituye un despido tácito;
(ii) falta de formalidad al no ser reales los hechos imputados y no relatar con precisión las conductas por las que es despedida; y
C) Acumuladamente, reclamaba se le abonase:
(i) la cantidad de 2.187,51 euros por diferencias salariales al no habérsele abonado el plus de especialidad en el período julio de 2022 a junio de 2023; más 264,70 euros por vacaciones pendientes de disfrutar;
(ii) más 245,22 euros de intereses del 10% sobre las anteriores; y
(iii) más 96,72 euros en concepto de mora por el finiquito.
La sentenciadel juzgado ha estimado parcialmente dicha demanda, y así:
A) respecto del despido:
1) Rechaza su nulidad, pues pese a existir indicios de vulneración del derecho a la no discriminación, descarta que la misma se produjere por las causas invocadas en la demanda, pues la empresa ha mostrado una actitud de toma de conciencia y de empatía con la situación de la trabajadora como víctima de violencia de género y ha mostrado su total colaboración con la misma, habiendo accedido sin oposición a la última reducción de la jornada propuesta por la empresa, y siendo la baja por incapacidad temporal de una duración inicial de tan solo 32 días, que es de lo que tuvo conocimiento la empresa antes del despido; y
2) Considera que el despido disciplinario es procedente, al haberse acreditado los incumplimientos graves y culpables imputados en la carta de despido, en resumen su falta de celo profesional y negligencia en su actuación, que justifican la pérdida de confianza por parte de la empresa, y ser subsumibles en los preceptos legales y convencionales que se le indicaron; considera que la fecha de efectos del despido indicado en la carta es un mero error material de transcripción; y rechaza que la infracción de amonestación por escrito impuesta el 02.06.2023 estuviera prescrita.
B) Respecto de la reclamación de cantidad acumulada:
(i) Rechaza que la actora tuviese derecho a devengar el plus de especialidad, por lo que fija el salario regulador en 39,09 euros diarios y desestima la reclamación de tales diferencias salariales;
(ii) Condena a la empresa al abono de 108,28 euros por las vacaciones pendientes de disfrutar, conforme a los cálculos de la demandada que considera correctos; y
(iii) Condena a la empresa al pago de los intereses moratorios del 10% de la cantidad adeudada conforme al art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), y a los procesales conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC).
Frente a tal sentencia recurre en suplicación la parte trabajadoraarticulando once motivos de recurso: los siete primeros de revisión fáctica con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS), para modificar diversos apartados de los ordinales probatorios primero, tercero, cuarto y undécimo; y los cuatro restantes, de censura jurídica, por la vía del art. 193.c) LRJS, tendentes a alterar el salario regulador, a insistir en la improcedencia del despido y a que no obstante se califique de nulo.
Impugnan el recurso la mercantil y personas físicas codemandadas, bajo la misma dirección letrada, alineándose con las tesis de la sentencia recurrida, la que piden confirmar.
SEGUNDO.-En cuanto a la integración de los hechos probados que se solicita al amparo del art. 193.b) LRJS, conviene comenzar recordando que como tenemos dicho reiteradamente, según una consolidada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, que recogen y aplican las sentencias de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018) y 4 de julio de 2019 (Rec. 89/2018), la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1.º) Ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de prueba documental o pericial, con exclusión de otros medios, y la eficacia propia de aquéllos; 2.º) La prueba designada ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, no pudiéndose sustituir totalmente la valoración judicial por la de la parte; 3.º) El dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano "a quo"; 4.º) La modificación propuesta debe tener trascendencia para una eventual modificación del fallo de instancia, si bien no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa; 5.º) La modificación que se pretenda no debe comportar valoraciones jurídicas, pues las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
Dicho lo cual, resolvemos las pretensiones de modificación fáctica, que son las siguientes:
2.1Se pretende en primer lugar la modificación del párrafo primero del hecho probado primero,en cuanto a la extensión de la jornada y al salario regulador, para el que propone la siguiente formulación alternativa, resaltándose en negritael alcance de la modificación:
««PRIMERO: La actora, Miriam, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION000., con CIF NUM001, mediante contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo;con antigüedad de 04/07/2022; categoría profesional de auxiliar de enfermería de atención primaria; percibiendo un salario diario bruto a efectos de despido de 42,94.-€,incluida parte proporcional de pagas extras.»
Se sustenta la revisión en los documentos n.º 1 del ramo de la actora (informe de vida laboral), n.º 23 del ramo de la demandada (contrato de trabajo indefinido), n.º 5 del ramo de la demandada, n.º 36 del ramo de la demandada, folios 270 a 281 de los autos, n.º 10 del ramo de la demandada, n.º 11 del ramo de la demandada, n.º 3 del ramo de la actora (convenio colectivo), n.º 36 del ramo de la demandada, n.º 1 del ramo de la demandada, folio 66 de los autos (última nómina que dice ser a tiempo completo).
No podemos estimar la existencia de las infracciones jurídicas denunciadas ya que la realización del trabajo a jornada completa se realiza con base en una serie de operaciones aritméticas y no se justifica en documentos de los que no podamos extraer sin necesidad de conjeturas que realizaba una jornada a tiempo completo, olvidando la reiterada doctrina jurisprudencial que declara que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006 -rco 79/05-; y 20 de junio de 2006 -rco 189/04).
Por otra parte tampoco procede incrementar el salario que figura en la sentencia ya que se justifica en una operación ficticia computando la última nómina, multiplicándola por 12 mensualidades y dividiéndola por 365 días, cuando el salario que obtiene la sentencia corresponde a las retribuciones realmente percibidas por la demandante durante los últimos 365 días, que es la fórmula correcta para el cálculo del salario.
Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 17 diciembre 2013 (RJ 2014\402) citando las de 27 de octubre de 2005 (Rcud. 2531/04), de 30 de junio de 2008 (Rcud. 2639/07) y de 24 de enero de 2011 (Rcud. 2018/10) y 9 de mayo de 2011 (Rcud. 2374/10), en relación con el importe del salario a efectos de despido: "los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]".Por lo expuesto correspondiendo el salario que figura en la sentencia a la retribución realmente percibida por la trabajadora en el último año, procede la denegación de la primera revisión solicitada.
2.2Se solicita a continuación la modificación del párrafo tercero del hecho probado primero,en cuanto a la jornada, proponiendo la siguiente redacción alternativa, resaltándose en negritael alcance de la modificación:
«La jornada inicial de la trabajadora fue de 30 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes de 08:00 a 22:00 horas, a turnos; se amplió desde el 05/09/2022 a 37 horas semanales, con igual distribución; y fue objeto de reducción a 30 horas semanales con efectos de 23/05/2023, aunque el horario desarrollado por la trabajadora al menos desde el 19/04/2023 y hasta su despido no sufrió alteración constando un horario fijo semanal de 7:45 a 14:45 horas de lunes a viernes.»
Tal formulación alternativa supone la supresión del inciso final del ordinal controvertido donde se dice: «...viendo la trabajadora disfrutando desde el 19/04/2023 de horario de mañana de 7:45 a 14:45 horas de lunes a viernes con horario fijo.»
Se sustenta la modificación en los documentos n.º 5, página 21, del ramo de la actora que no consta en papel pero sí en el expediente electrónico, n.º 5, al folio 79 de los autos, del ramo de la demandada, coincidente con el n.º 6, página 22, del ramo de la actora que no consta en papel pero sí en expediente electrónico, y n.º 36 del ramo de la demandada, a los folios 279 y 280.
Revisión que no podemos admitir pues es una simple modificación de la redacción de la última frase de este hecho, que no tiene trascendencia alguna para modificar el sentido del fallo.
2.3A continuación se pide la ampliación del párrafo cuarto del hecho probado primeropara añadirle lo que se resalta en negritaen la siguiente redacción alternativa:
«Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de trabajo para empresas de hospitalización, internamiento, consultas, asistencia y laboratorio de análisis clínicos para la provincia de Sevilla (BOP de Sevilla número 293, de 20 de diciembre de 2019). La jornada semanal a jornada completa conforme al convenio colectivo es de 1653.- horas anuales. La empresa fija como jornada completa 37 horas semanales.»
Se sustenta en el documento n.º 3 del ramo de la actora, que no consta foliado pero sí en el expediente digital (convenio colectivo).
No se accede a la revisión, que no se funda en prueba documental hábil según reiterada jurisprudencia, pudiendo citarse al efecto la STS/IV 19 de enero de 2022 (rec. 82/2021 )en la que se dice que: «Reiterada doctrina jurisprudencial niega eficacia revisora casacional a los convenios colectivos publicados en un boletín oficial porque resulta aplicable el principio iura novit curia (el juez conoce el derecho), por lo que no es cuestión de hecho el texto del convenio, el cual no debe incluirse en los hechos probados de la sentencia. El contenido de una norma publicada en el boletín oficial está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial, de modo que puede la sala razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato (por todas, sentencia del TS de 15 de junio de 2021, recurso 85/2019 y las citadas en ella).»
2.4Se interesa la modificación del párrafo quinto del hecho probado primeropara añadirle lo que se resalta en negritaen la siguiente redacción alternativa:
«Constan a los folios 57 a 73 contrato de trabajo y nóminas del último año, y a los folios 86 y 87 documentos sobre ampliación y reducción de jornada, y certificados sobre jornada de la trabajadora realizados por la empresa a petición de la trabajadora como documentos nº 5 y 6 acompañados al escrito de demanda, en relación con el folio 170, que se dan por reproducidos. Igualmente consta el control horario efectuado por la empresa durante la relación laboral desde el 4/7/2022 al 21/06/2023 en el documento 36 de la rama de la parte demandada, folios 270 a 281.»
Se sustenta en el doc. n.º 36 del ramo de la demandada, a los folio 270 a 281 de los autos.
Revisión que tampoco podemos aceptar por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo.
2.5Se solicita la modificación del primer párrafo del hecho probado tercero,mediante intercalación de nuevo texto, proponiéndose la siguiente redacción alternativa, resaltándose en negritael alcance de la modificación:
«TERCERO: Constan a los folios 204 a 235, que se dan por reproducidos, correos electrónicos sobre deficiencias detectadas por la empresa desde octubre de 2022 a junio de 2023 en la prestación de servicios de la trabajadora y resto de enfermerasy las advertencias a esta y a las demás auxiliares de enfermería y por las que la empresa no sancionó a la trabajadora:»
Se sustenta en que "no consta prueba o documento que acredite sanción alguna a la trabajadora por las conductas que la empresa indica en cada uno de los emails, siendo muchas de estas conductas reprochadas al conjunto de enfermeras que tampoco han sido sancionadas ni despedidas.
A lo que no cabe acceder, pues no se identifica en forma alguna la concreta prueba documental en que la modificación se funde, tal y como exige el artículo 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Como reiteradamente viene declarando esta Sala (por todas, Sentenciasde 20.11.2014 -rec. 2489/2014 -, 27.04.2017 -rec. 1286/2016-, 13.09.2017 -rec. 2133/2016-, o 07.02.2018 -rec. 839/2017-) no puede el recurrente alegar, sin más, la inexistencia de prueba, sino que debe basar su ataque al hecho concreto de que se trate, en prueba documental y/o pericial determinada, y el error de interpretación de prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas o suposiciones más o menos lógicas, lo que no es más que aplicación de la doctrina jurisprudencial, recordada entre otras en STS/IV de 22 de febrero de 2024 (rco. 23/2022 ),con criterio para el recurso de casación pero igualmente aplicable al recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria y cuasicasacional, sentencia en la que se dice que:
«La sentencia del TS 159/2022, de 17 de febrero (recurso 123/2022 ) explica que "[r]eiterada doctrina jurisprudencial ha rechazado que tenga eficacia revisora casacional la denominada prueba negativa. La vía negativa de falta de prueba no puede sustentar una revisión fáctica: "no cabe la denuncia de error de hecho en casación exclusivamente amparada en la mera alegación de prueba negativa, es decir, sosteniendo que no se ha practicado en juicio prueba alguna que acredite la conclusión fáctica que recoge la sentencia y que en trámite de casación se cuestiona" ( sentencia del TS de 23 de febrero de 2021, recurso 112/2019 , y las citadas en ella)".»
2.6Se solicita la modificación del hecho probado cuarto,mediante ampliación para concreción de hechos, proponiendo la siguiente redacción alternativa en la que se resalta en negritael alcance de la modificación:
«CUARTO: La actora fue sancionada por la empresa el 02/06/2022 por falta grave imponiendo sanción consistente enamonestación por escrito por el error cometido el 04/05/2023 en el envío por correo electrónico de la analítica de un paciente a otro diferente (folios 90 a 91, y documento nº 11 de la demanda, que se dan por reproducidos).»
Se sustenta en los mismos documentos indicados en el ordinal controvertido, justificándose la revisión en la trascendencia para la pretensión de estimar prescrita esta falta, que la juzgadora de instancia consideró como muy grave en lugar de grave y que condiciona la carta de despido.
Revisión que es innecesario aceptar ya que este hecho da por reproducida la carta de amonestación emitida por la empresa lo que nos permite tenerla en cuenta sin necesidad de completar el relato fáctico.
2.7Se pide también la ampliación del hecho probado decimoprimero,mediante la intercalación de texto, proponiendo la siguiente redacción alternativa, en la que se resalta en negritael alcance de la revisión:
«DECIMOPRIMERO: Consta email remitido por la Sra. Mercedes, superior jerárquica de la actora, a la empresa en el que se indica que la trabajadora solicitó a la empresa que no se le contabilizara como vacaciones el haber faltado a su puesto de trabajo el viernes 19/05/2023 como consecuencia de la situación de riesgo por violencia de género, horas a las que tenía derecho,sino como horas de menos, y que iría saldando las horas (folio 197, que se da por reproducido).»
Se sustenta en el mismo documento al folio 197 que se indica en el ordinal controvertido, y se justifica en que así quedan resaltados los antecedentes que planean sobre la posterior pretensión de despido nulo o subsidiariamente improcedente, y es que la empresa sí exigió la recuperación de las horas de la situación de riesgo como un día menos de vacaciones y fue la trabajadora la que prefirió su compensación por jornadas.
Revisión que tampoco puede prosperar, ya que de dicho correo no podemos deducir sin necesidad de presunciones que la empresa le exigiera la recuperación de las horas de ausencia producidas en ese día.
TERCERO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia la actora denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por interpretación errónea del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la sentencia ha calculado la indemnización conforme a un salario de 39,09 € diarios, cuando el salario correcto es de 42,94 euros al día, motivo de recurso que no puede prosperar ya que se justifica en la revisión fáctica de la sentencia solicitada por la actora que no ha prosperado.
La recurrente incurre en el recurso en el vicio procesal jurisprudencialmente denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión" y que tiene lugar cuando en desarrollo del motivo se parte de premisas fácticas distintas a la fijadas como acreditadas en la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida.
Se trata sencillamente de sustentar el recurso de suplicación en motivos jurídicos apoyados en hechos que no se han probado en la instancia o pese a que se han probados hechos contrarios a aquellos en los que justifica la parte su recurso.
Como declara la sentencia del Tribunal Supremo núm. 463/2022 de 19 mayo. (RJ 2022\3395) "El recurso parte de una realidad diversa de la judicialmente apreciada... Al actuar de ese modo incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida."( STS 141/2021 de 2 febrero (RJ 2021, 1056), rec. 128/2019 y las citadas en ella).
En el mismo sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que no es posible apreciar la infracción jurídica denunciada en el recurso cuando va vinculada a la revisión fáctica de la sentencia que no ha prosperado, pronunciándose en este sentido, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 230/2020 de 11 de marzo (RJ 2020/1454), en la que se declara "la jurisprudencia es clara cuando, ante el rechazo del motivo de revisión de los hechos declarados probados, en esas circunstancias, entiende que no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada. Esto es, es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 7463), 12 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4820), rec. 3225/1998 19 de julio de 2011 (RJ 2011, 6676), rec. 172/2010 ). Como recuerda, también, la sentencia que hemos citado anteriormente, de 20 de febrero de 2020, rcud 2896/2017 , cuando se remite a otras precedentes en las que se dijo que "procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado".
Por lo expuesto debemos desestimar este motivo de recurso.
CUARTO.-En el siguiente motivo de recurso la actora denuncia la infracción de los artículos 54.1, 54.2 d), 55, 58 y 60 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 42.3 e), 42.2 f), 42.3 n) y 43.1 c) del convenio colectivo de trabajo para las empresas de hospitalización, internamiento, consultas, asistencia y laboratorio de análisis clínicos para la provincia de Sevilla, publicado en el bop de sevillade 20 de diciembre de 2019, que es el convenio aplicable a la relación laboral en la fecha del despido.
En el presente caso se sanciona a la actora por vulneración de la obligación de protección de datos relativos a la salud de los pacientes que tiene la empresa " DIRECCION000.", por haber enviado el 12 de junio de 2.023 erróneamente un correo a una empresa de prevención de riesgos laborales con documentación médica referidas a pacientes que no correspondían a esta empresa.
La cuestión a dilucidar si dicha conducta es constitutiva de una falta muy grave prevista en el art 42.3 e) del convenio aplicable a la relación laboral en la fecha del despido, que califica como tal "El quebrantamiento o la violación de secretos de obligada reserva que produzca un grave perjuicio para la empresa" o una falta muy grave prevista en el artículo 42.2 f) que califica como falta grave "la desobediencia a las órdenes e instrucciones de trabajo... así como la imprudencia o negligencia en el trabajo, salvo aquellas que causasen grave perjuicio para la empresa...en cuyo caso serían consideradas como faltas muy graves".
Aunque la Sala reconoce que la confidencialidad de los datos médicos es un deber básico de los establecimientos sanitarios conforme a la Ley 41/2002 de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo artículo 7 regula el derecho a la intimidad del paciente declarando que "1. Toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley.".
Estableciendo en el apartado 2 una obligación específica al disponer que "2. Los centros sanitarios adoptarán las medidas oportunas para garantizar los derechos a que se refiere el apartado anterior, y elaborarán, cuando proceda, las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes.",es claro que la remisión errónea de los datos no ha causado un grave perjuicio para la empresa, entendiendo como tal la pérdida de pacientes, la denuncia ante las autoridades, o la exigencia de responsabilidades a la empresa.
Por los mismos motivos no es posible que la desobediencia a las órdenes de la empresa en relación con la custodia de los datos médicos causara un grave perjuicio para justificar su despido disciplinario, resultando las demás imputaciones contenidas en la carta de despido vagas e imprecisas en relación con la falta de material o preparación de las consultas, las quejas de los especialistas, sin especificar fechas o la gestión deficiente del almacén, siendo poco comprensible que todos estas deficiencias fueran responsabilidad de una única trabajadora, existiendo 28 auxiliares de enfermería y 41 empleados, cuando dicha trabajadora además presta sus servicios a tiempo parcial.
Por otra parte también se pretende que se sancione a la trabajadora como reincidente en la comisión de faltas graves, lo que justificaría su despido conforme al artículo 42.3 n) del convenio ya que intenta computar como faltas graves la impuesta el 1 de febrero de 2023 por deficiencias en la gestión del almacén y la que se produjo el 4 de mayo de 2023 por enviar una analítica de un paciente a otro diferente, notificada el 2 de junio de 2023, carta en la que no se impuso sanción algunamanifestando en la comunicación que "la empresa no va a ejercer su derecho de sanción sobre los hechos detallados porque entiende que no hubo mala fe en el error... sirva este escrito como aviso",por lo que siendo evidente que no hubo sanción no es posible aplicar la reincidencia a la que hace referencia la carta de despido.
Aunque la carta de despido hace referencia a unos hechos ocurridos el 7 de octubre de 2022, los mismos no pueden ser tenidos en cuenta al estar prescritos en la fecha del despido el día 21 de junio de 2023, respecto de los hechos ocurridos el 4 de mayo y el 12 de junio de 2023, sobre la falta de preparación de la consulta de proctología, o de la consulta de fisioterapia tampoco son incumplimientos muy graves de sus obligaciones laborales y además no figuran tipificados en la carta de despido.
Por lo expuesto siendo el despido disciplinario la sanción máxima que nuestro ordenamiento laboral prevé frente a incumplimientos de la trabajadora graves y culpables es una sanción de interpretación restrictiva, pues el principio básico del Derecho del Trabajo es la continuidad del contrato laboral, por lo que cuando la conducta no reúne las notas de gravedad y culpabilidad exigidas por el ordenamiento no es posible imponer la sanción de despido, al ser necesario que exista una adecuación y proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1989 y 26 de enero de 1987).
En este caso la conducta imputada a la actora no reviste la gravedad suficiente para imponer la sanción de despido disciplinario, cuando anteriormente la sanción que se le había impuesto por hechos semejantes fue una amonestación, por lo que debemos estimar este motivo de recurso y declarar que no concurre causa de despido disciplinario, debiendo determinar seguidamente si el despido es nulo o improcedente.
QUINTO.-La actora reclama que se declare la nulidad del despido, al infringir la sentencia el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores, por ser la actora víctima de violencia de género y 55.5 del mismo cuerpo legal por ser su despido discriminatorio.
El artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores dispone que es nulo el despido de "las personas trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual, por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.",configurando otro supuesto de despido nulo de carácter objetivo, por el sólo hecho de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.
No obstante en este caso hemos de considerar que el despido es nulo por discriminatorio al ser la causa de su despido su condición de víctima de violencia de género.
En relación con el derecho a la no discriminación declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 2022 (ROJ: STS 2532/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2532): "Esta Sala ha elaborado una doctrina reiterada sobre el derecho de igualdad y la prohibición de discriminación, sintetizada en la STS 15 de febrero de 2022, rcud. 3939/18 , donde sostuvimos:...
A) El principio de igualdad no es absoluto.
Con frecuencia nos hemos hecho eco de que el juicio de igualdad es siempre un "juicio de carácter relacional" que, como tal, requiere, de un lado, que, "como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas" y, "de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso".
Por otra parte, una vez verificados estos presupuestos habrá que "determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma" y para ello hay que tener en cuenta que "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE ". En definitiva, "lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados".
B) Las situaciones comparadas han de ser homogéneas.
Solo poseen trascendencia constitucional las desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.
C) Diferencia entre igualdad y no discriminación.
Hay en el artículo 14 de la Constitución Española dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 y 2/1998 ).
Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.".
La sentencia Tribunal Constitucional núm. 66/2015 de 13 abril. (RTC 2015\663), resume la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el principio de igualdad y a la prohibición de discriminación ( artículo 14 Constitución Española, citando la sentencia del Tribunal Constitucional nº 200/2001, de 4 de octubre (RTC 2001, 200) en la que se declaraba que: "la virtualidad del artículo 14 Constitución Española no se agota en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, «sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación ( STC 75/1983, de 3 de agosto , FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10.1 Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 128/1987, de 16 de julio (RTC 1987, 128) FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre (RTC 1988, 166) FJ 2 , y 145/1991, de 1 de julio (RTC 1991, 145) FJ 2)»....
También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del artículo 14 Constitución Española , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el artículo 14 Constitución Española concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 81/1982, de 21 de diciembre (RTC 1982 , 81) FJ 2).» [sentencia del Tribunal Constitucional nº 200/2001 (RTC 2001, 200) FJ 4 b)].
Esta doctrina ha sido completada, entre otras muchas, con la sentencia del Tribunal Supremo núm. 306/2018 de 15 marzo (RJ 2018\1403), citando la de 24 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 (RJ 2017, 4307), en la que se declara que: "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios".".
En este caso la actora aportó indicios razonables de que su condición de víctima de violencia de género ha sido tenida en cuenta para acordar su despido disciplinario, ya que la recurrente exigió un trato preferente en la empresa por su condición de víctima de violencia de género, lo que implicó que de una jornada inicial de 08:00 horas a 22:00 horas en trabajo a turnos de lunes a viernes, se le atribuyera un turno fijo de mañana de 7:45 horas a 14:45 horas, desde el 19 de abril de 2023, en perjuicio de las demás trabajadoras de la empresa.
Asimismo se ausentó del trabajo el día 19 de mayo de 2023 por la presencia del padre de su hijo, que tenía orden de alejamiento, en la localidad de DIRECCION001, organizándose un dispositivo de protección incluso en el centro de trabajo a lo que no se opuso la empresa, consistente en un policía que entraría y saldría del centro de trabajo, produciéndose un nuevo episodio el 2 de junio de 2023, poniéndose en marcha de nuevo el mismo protocolo de vigilancia, siendo la actora despedida el 22 de junio de 2023, por hechos que habían sucedido 10 días antes, estando de baja por incapacidad temporal desde 13 de junio de 2023, hechos que no tenían más gravedad, ni trascendencia que otros acaecidos anteriormente que sólo fueron objeto de una amonestación o que incluso no llegaron a sancionar como el día 2 de junio de 2023.
Por consiguiente el despido de la actora debe declararse nulo por discriminatorio, ya que la actuación de la empresa tenía como objetivo evitar que las especiales circunstancias de la actora como víctima de violencia de género interfirieran en el normal funcionamiento de la empresa, ya que no es agradable tener reuniones con la Policía Nacional y que en un plazo de 15 días y por la especial situación de la actora, un policía entrara y saliera del centro de trabajo, además de tener a los demás trabajadores en alerta, sufriendo la actora un proceso de incapacidad temporal vinculado a su especial situación de víctima de violencia de género.
Por lo que hemos de estimar el recurso de suplicación interpuesto por la actora y declarar la nulidad del despido.
SEXTO.-Por último en relación con la petición de 15.000 € de indemnización por daños morales se denuncia en el recurso la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.
La doctrina sobre la indemnización por daños morales en los supuestos de vulneración de los derechos fundamentales se contiene, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2024, declarando que: "En cuanto a la indemnización, en recientes sentencias del Tribunal Supremo [por todas 962/2023, de 8 de noviembre (rcud 204/2021 ) y 967/2023, de 14 de noviembre (rcud 1975/2023 )] hemos repasado nuestra postura sobre esta cuestión y la doctrina más reciente sobre la materia, pudiendo extraer las siguientes conclusiones:
a) que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental". [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 )].
b) que "el art.183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general". [ sentencia del TS 860/2019 de 12 diciembre (rcud 2189/2017 y las citadas en ella)].
c) que "la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 )" a lo que añadimos que "el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización " [por todas, sentencias del TS sentencias 356/2022 de 20 abril (rcud. 2391/2019 ) y 179/2022 de 23 febrero (rcud. 4322/2019 )].
4 La sentencia del TS 946/2022, de 30 noviembre (rec. 29/2020 ), con cita de la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 356/2022, de 20 abril (rcud 2391/2019 ) explica que, "en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la función de fijar prudencialmente el daño. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado en algunos casos y en otros ceder ante una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.".
En este litigio, la indemnización por daños morales debe calcularse teniendo en cuenta las siguientes circunstancias, la breve duración de la relación laboral, y la postura de la empresa que favoreció a la actora por su condición de víctima de violencia de género, hasta que la presencia del acosador afectó al funcionamiento normal de la empresa y a la prestación de servicios de la actora, a lo que hay que unir que existía una cierta falta de diligencia por parte de esta en el desempeño del trabajo motivada por su especial situación personal que no debe afectar a la empresa, lo que nos conduce a fijar la indemnización en 1.501 €, correspondiente a las infracciones graves en su grado medio conforme al artículo 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del orden social.
SÉPTIMO.-Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,
