Sentencia Social 226/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 19/2024 de 29 de enero del 2026

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la demanda formulada por la Entidad Gestora contra don Argimiro y Alestis Aeroespace SL revocando en parte la resolución del INSS de 21 de noviembre de 2013, que declaró al señor Argimiro en situación de incapacidad permanente total con derecho a percibir una prestación del 55% sobre una base reguladora mensual de 1720,99 € y fecha de inicio el 20 de noviembre de 2013. En su lugar, la sentencia cuantificó el importe de la prestación sobre una base reguladora mensual de 1631,14 euros condenando al pensionista a reintegrar la suma indebidamente percibida de 5884,95 €, con responsabilidad subsidiaria de Alestis Aeroespace SL.

La decisión judicial parte de que la primitiva base reguladora fue calculada sobre las bases de cotización del período de 1 de febrero de 2006 al 31 de agosto de 2013 habiendo percibido entre el 9 de agosto de 2014 y el 31 de mayo de 2020 una prestación en el importe total de 77.927,96 €.

En verdad, según el juez a quo, la base reguladora debió cuantificarse en el montante mensual de 1631,14 euros sobre las bases de cotización desde el 1 de febrero de 2006 al 31 de agosto de 2013 por lo que la pensión que debió lucrar la persona física demandada del 9 de agosto de 2014 al 31 de mayo de 2020 debía ascender a la cuantía de 73.859,50 €.

La diferencia entre ambas magnitudes (77.927,96 € - 73.859,50 € = 5284,95 €) es la que se declara indebidamente percibida, de ahí que se condene al reintegro en favor de la Entidad Gestora de manera principal para el pensionista y, de manera subsidiaria, para la empleadora a tenor del artículo 55.1 y 2 LGSS. La razón de ser de la menor base reguladora obedece a que durante cierto periodo de tiempo fue objeto de un contrato simulado suscrito con la empresa codemandada, también condenada subsidiariamente, por lo que no debió computarse las bases de cotización de dicho período.

Frente a tal pronunciamiento judicial, se alza la defensa técnica de don Argimiro mediante un recurso de suplicación en el que interesa la revisión de hechos probados a través de un único motivo, denuncia el quebrantamiento de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión en sendos motivos y cierra el cuerpo del recurso formulando otro último de censura jurídica.

La entidad subsidiariamente condenada, que no asistió al acto del juicio oral por causas a ella exclusivamente imputables, también formuló recurso de suplicación postulando un motivo de revisión de hechos probados más otros dos de censura jurídica.

Ambos remedios procesales no fueron impugnados de contrario.

SEGUNDO.- Comenzaremos examinando el recurso de suplicación formulado por la parte beneficiada por la pensión abordando el primer motivo de recurso- apartado b)- y el segundo motivo-apartado a)-, ambos del artículo 193 LRJS teniendo en cuenta que la revisión del Hecho Probado suscitado está relacionado y podría tener incidencia en la respuesta al siguiente motivo de quebrantamiento de las normas y garantías procesales formulado.

I.- Se interesa la adición de un Hecho Probado que enumera como Cuarto con el siguiente tenor literal: "Con fecha 20 de Noviembre de 2.020, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 856/2.018 , interpuesto por Don Argimiro, cuyo Fundamento de Derecho Primero dice literalmente lo que a continuación se transcribe: "En conclusión, en el caso de autos en que por la propia Inspección (al margen de que se excluyese la connivencia de los trabajadores) se refiere a la calificación de la actividad amparada en contratos cuya existencia no se controvierte, no encontrándonos ante supuestos de simulación absoluta, hemos de concluir, asimismo, que no nos encontramos ante un supuesto de constatación de inexactitudes, cuestión propiamente no motivada por la Administración al incoar el procedimiento, que ampare la revisión por la TGSS sino que debió acudirse a la interposición de la demanda ante la jurisdicción social".

Del mismo modo, el Fallo de la mencionada Sentencia es el que a continuación se transcribe: "1º) Estimamos la demanda de don Argimiro y anulamos y dejamos sin efecto las resoluciones del encabezamiento; 2º) No imponemos las costas de este proceso".

Se da por reproducida la sentencia citada, obrante a los folios 79-84 de las actuaciones, por ser documento hábil y con eficacia revisora, si bien con la reseña expresa de que la referida resolución judicial no es firme.

II.- Relacionado con lo anterior, como hemos anticipado, se invoca un motivo a) del artículo 193 LRJS que denuncia "infracción de normas procesales y garantías del procedimiento que causan indefensión a esta parte. En concreto, se denuncia la infracción del artículo 97.2 de la LRJS , en relación con los artículos 218.2 , 318 y 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución Española (Nulidad de actuaciones)".

En síntesis, se argumenta la existencia de litispendencia respecto del procedimiento ante la jurisdicción contenciosa puesto que se dictó sentencia de 20 de noviembre de 2020, no firme, por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, Sala de lo Contencioso Administrativo, contra la resolución de la Dirección Provincial en Cádiz de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26 de junio de 2018, desestimatoria del recurso de alzada de don Argimiro contra la Resolución de 9 de abril de 2018 de revisión de oficio de altas en el Régimen General de la Seguridad Social, que anula las practicadas entre el 4 de septiembre de 2009 y 31 de de julio de 2010 y del 1 de agosto de 2010 al 23 de junio de 2011.

Sobre tal pretexto, persigue se repongan las actuaciones al momento anterior a la celebración del acto del juicio y se suspendan las mismas hasta la resolución del recurso de casación formulado por la TGSS contra la sentencia referida en el fundamento jurídico precedente. Estima que el resultado del presente procedimiento está en directa relación con lo que se resuelva respecto de la anulación de las cotizaciones, por lo que la excepción de litispendencia por prejudicialidad suspensiva que planteó en la instancia y fue rechazada, debería tener favorable acogida, persiguiendo sea declarada la nulidad de actuaciones solicitada.

Esta Sala en procedimientos similares (v. gr., la sentencia de 17 de diciembre de 2024, recurso 4125/22 y la sentencia de 12/5/23, recurso 2424/21), ante alegaciones idénticas relativas a beneficiarios de prestaciones en la misma situación que el pensionista demandado, relativas a la no firmeza de las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo, tras la anulación de las altas y periodos cotizados y la existencia de litispendencia, ha venido rechazando la excepción planteada.

Parafraseamos los argumentos ofrecidos de manera que se razona que: " ... No procede acceder a lo que solicita. El efecto aparejado a la excepción de litispendencia estriba en la imposibilidad legal de tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos y con el mismo objeto del que está pendiente, siendo la justificación de este efecto el de evitar la inseguridad y falta de certeza jurídica que se producirían sobre el hecho de que un mismo objeto procesal pudiera ser resuelto por sentencias contradictorias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2-5-1983 , y 7-3-1990 , entre otras).

Una primera interpretación en el ámbito de la Jurisdicción Social apoyada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se deducía de la sentencia de 7 de julio de 1990 , mantenía una interpretación amplia de la excepción sosteniendo que no es necesario que fueran las mismas acciones las ejercitadas para apreciar la excepción de litispendencia, de manera que bastaría que la resolución que recaiga en el primer proceso constituya un presupuesto esencial para la resolución del segundo.

Pero, finalmente se ha mantenido una línea de interpretación más restrictiva, que se observa en las sentencias del TS. de 21 de diciembre de 2000 (Rec. 27/00 ), 23 de marzo de 2004 (Rec. 3896/02 ), 7 de julio , 20 y 30 de septiembre Recurso nº 4175-22-K Sent. Núm. 3761/2024 7 de 2005 ( Rec. 1968 , 1990 y 1992 de 2004 ) y de 17 de abril de 2007 (Rec. 722/06 )), y posteriormente la de 22 de abril de 2010 , afirmándose en esta última que <>.

De lo anterior se deduce que no es suficiente para que se produzca la litispendencia la conexión más o menos directa que pudiera existir entre la presente demanda y la acción ejercitada ante la jurisdicción contencioso administrativa en el procedimiento ordinario 995/2018, tramitado ante la Sala de lo C-A. del T.S.J de Andalucía-Sevilla, sobre anulación de alta de oficio en la Seguridad Social de los trabajadores que fueron contratados por la Asociación de Empresas Aeronáuticas, en demanda interpuesta por esta por frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, pues con independencia de que no hay identidad de partes respecto a la demanda de la que trae origen la sentencia ahora recurrida, tampoco coincide el objeto, ni la causa de pedir, por lo procede, como ya adelantamos más arriba, desestimar este motivo."

En la demanda de origen se pretende, a la vista de las anulaciones de alta en el sistema de la Seguridad Social llevadas a cabo por la TGSS, la revisión de la base reguladora fijada en la prestación de incapacidad permanente total reconocida al Sr. Argimiro, con la consiguiente obligación de éste de devolver las cantidades indebidamente percibidas; en tanto que en la sentencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pendiente de recurso de casación, lo que se dilucida es la conformidad a derecho de la resolución de la TGSS por la que se anularon los periodos de alta como trabajador por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social, para los periodos y empresas que se indican, considerando la Sala de lo Contencioso que no puede verificarse de oficio sino acudiendo a la jurisdicción laboral puesto que se trataba de un acto declarativo de derechos que no es susceptible de revisión de oficio (no se trataba de subsanar meras inexactitudes) sino acudiendo al orden social de la jurisdicción mediante la oportuna demanda, sin entrar a valorar el fondo litigioso.

Y aún cuando pudiéramos apreciar cierta conexión entre ambos procedimientos, no concurre en absoluto la triple identidad que justifique acoger la excepción de litispendencia planteada, por lo que el motivo formulado debe ser rechazado.

TERCERO.- La defensa técnica del señor Argimiro continúa su recurso formulando otro motivo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS que pretende "reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, por entender que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución en relación al artículo 43 de la Ley 1/2.000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil " .

Manifiesta que el juez a quo no ha valorado la prueba de que ha dispuesto que conformidad con las normas procesales, tanto la laboral como la ley rituaria civil, lo que le genera indefensión, centrándose en la evaluación de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo, no firme y en el informe de la Inspección de Trabajo de 30 de junio de 2014.

En relación con la valoración de la prueba, la doctrina constitucional inveterada y sin fisuras (a título de ejemplo, STC 44/1989, de 20 febrero) tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 15 febrero) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial.

El derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba"( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes"( STC nº 63/1993 de 1 de marzo).

Aún cuando parte el recurrente de que la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador no es conforme a los principios y normas que rigen la valoración de la prueba debemos precisar la falta de apreciación de que concurra en el caso alguna infracción de las denunciadas, al margen de la palmaria discrepancia de la defensa técnica del pensionista con la valoración llevada a cabo.

Se ignora en qué alcance ha podido transgredir tal normativa en lo que a la falta de valoración de la sentencia definitiva, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía en Sevilla, ha podido efectuar el juzgador siendo lógico tratándose de una sentencia no firme, que no aborda el fondo litigioso (contrato simulado) y que versa sobre una cuestión distinta de la planteada en el presente procedimiento.

Y respecto a la toma en consideración de los hechos plasmados en un acta de la Inspección de Trabajo, tampoco admitimos que entrañe vulneración de las reglas de la prueba, siendo un elemento probatorio más que libremente ha podido incidir en la construcción de los hechos por el juzgador de origen, soberano en tal menester a tenor del artículo 97.2 LRJS.

No se advierte, por lo tanto, vulneración de las normas que rigen la prueba, por lo que ninguna nulidad procede, al tener ésta que ser interpretada de forma restrictiva y quedar reservada para supuestos de efectiva y real indefensión de la parte que, en el caso analizado, no acontece.

CUARTO.- Siguiendo un orden lógico estructural, abordaremos el único motivo de revisión fáctica postulado por la mercantil Alestis Aeroespace SL, que no compareció por voluntad propia al acto de la vista oral.

Requiere que se adicione al Hecho Probado Segundo, dos párrafos in finecon el siguiente tenor literal:

"En fecha 20 de noviembre de 2020, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, sede de Sevilla, dictó la sentencia correspondiente a los autos 856/2018 que acordó revocar y dejar sin efecto la resolución de la Dirección Provincial en Cádiz de la Tesorería General de la Seguridad Social de 1 de agosto de 2018, anulando las altas en el régimen general de la Seguridad Social. En concreto el Tribunal acordó que:

Estimamos la demanda de Argimiro, y anulamos y dejamos sin efecto las resoluciones del encabezamiento " .

El sustento de tal pretensión lo constituye la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, a los folios 79 a 84, que emana del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, que ya hemos dado por reproducida al atender el primer motivo de revisión de Hechos Probados del pensionista, por lo que corresponde remitirnos a lo argumentado en el Fundamento de Derecho Segundo, para dar mayor amplitud al sustrato histórico teniendo en cuenta que no nos encontramos ante la última instancia y por si fuera de interés de las partes acudir al recurso de casación.

QUINTO.- En sede de censura jurídica, continuamos dando respuesta al motivo revelado en el recurso por el señor Argimiro, a través de su defensa letrada, único de tal naturaleza y que cierra el cuerpo de su recurso, denunciando como infringido el artículo 146 LRJS en relación con el artículo 55.3 LGSS argumentando la prescripción de la acción, que entiende se haya perjudicada por el transcurso de tiempo previsto en el precepto procesal laboral reseñado de cuatro años.

A su vez, la mercantil condenada subsidiariamente que no compareció al acto de la vista oral por causas a ella imputables, como primer motivo de censura jurídica de los dos que formula, denuncia vulneración del artículo 146.3 LRJS junto con el artículo 9.3 y 24 de la CE al resaltar la existencia de prescripción, explicando que el juzgador debió apreciar de oficio tal obstáculo para la vigencia de la acción de revisión, por haberse consumido cuatro años para poder ejercitarla por la actora recurrida.

En consecuencia, coinciden ambos recurrentes en que la acción se encuentra prescrita, por lo que abordaremos conjuntamente tales motivos que anticipamos deben ser rechazados.

Así pues, la prescripción de acciones tiene naturaleza de excepción perentoria que ha sido formulada por primera vez en fase de recurso, por ambas partes demandadas, planteamiento ex novoque no se hizo en la contestación a la demanda en el acto de juicio oral por el señor Argimiro y, ante la falta de asistencia a la vista oral por la mercantil recurrente, tampoco la formuló Alestis, no cabiendo introducirla a través de este trámite en cuanto ello supondría ineludible indefensión para la Entidad Gestora, proscrita constitucionalmente.

En este aspecto, resulta plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001, en que se razona que es doctrina del Tribunal Supremo que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación.

Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex officio"el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.991, toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda- en este caso, la contestación- y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal",lo que igualmente es predicable respecto a la falta de identidad entre las alegaciones de la contestación a la demanda y las del recurso que plantee la demandada.

En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

Corolario de todo lo anterior en que en el actual supuesto nada se alegó ni se resolvió en sentencia en torno a la existencia de prescripción de la acción (excepción que no es de orden público ni apreciable de oficio, sino que debe ser formulada de manera expresa) es que no cabe introducir de manera novedosa y extemporánea tal cuestión en este trámite pues genera una absoluta y rechazable indefensión a la parte contraria, no pudiendo erigirse esta Sala en una nueva instancia que aborde materias no planteadas ni resueltas en origen.

SEXTO.- Para concluir con el capítulo de la censura jurídica y último motivo del recurso formulado por la entidad demandada, se revela como vulnerados los artículos 1.1 y 8.1 ET y jurisprudencia que los interpreta, postulando la existencia de relación laboral con el Sr. Argimiro por concurrir las notas que caracterizan este tipo de sinalagma contractual.

Hemos de partir inexorablemente de los Hechos Probados de la sentencia recurrida que concluye de manera cristalina con la existencia de una prestación laboral ficticia al proclamar de manera incólume e inalterada la inexistencia de un centro de trabajo operativo, resultando ser un centro de formación de manera que la incorporación del pensionista era meramente formal, limitándose el demandado a recibir formación sin tener jamás ocupación de la empresa ni haber estado bajo el ámbito de dirección y organización de la misma (Hecho Probado Tercero).

Asertos que no han quedado alterados tal y cual se encuentran redactados, al no constar ningún dato que confirme la prestación de servicios, manifestando expresamente el juzgador, al que correspondía la valoración de la prueba, que del acervo probatorio no se constata la efectiva participación del codemandado en actividad productiva de bienes o servicios útiles para terceros.

El recurso de la empresa introduce un relato histórico diverso, distinto, ajeno al declarado probado, en definitiva, parte de una serie de hechos que no figuran en la historia de la sentencia a quo al afirmar que existe una actividad productiva del trabajador contratado en beneficio y utilidad de Alestis, con una dependencia laboral y mediando una contraprestación económica asumida por la mercantil que favorecía al señor Argimiro.

Como quiera que nada de ello da cuenta la sentencia, la mercantil recurrente parte de una "petición de principio"o "hacer supuesto de la cuestión",defecto que se produce cuando el recurrente da por reales unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 noviembre ( rec. 156/2022);26/23 de 11 de enero ( rec. 149/21); y 445/23 de 20 de junio de 2023 (recurso 1459/22)]. En efecto, el motivo de suplicación se apoya en medios de prueba obrantes en las actuaciones y en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación obliga a resolver los motivos amparados en el art. 193.c) de la LRJS sobre la base del inalterado relato fáctico de instancia.

A mayor abundamiento, con carácter general y en relación con las diversas cuestiones planteadas acerca de trabajo simulado, hemos de remitirnos a las múltiples sentencias dictadas por esta Sala en relación con el carácter ficticio de las contrataciones de los ex-trabajadores de Delphi, entre ellas, la de 31 de marzo de 2022, dictada en el recurso de suplicación número 380/22, que a su vez menciona la sentencia de 16 de septiembre de 2021 dictada en el recurso 3120/20, tomadas en consideración por este Tribunal, con sede en Sevilla en asuntos idénticos al actual (recursos 4125/22 - sentencia de 17 de diciembre de 2024- y número 4167/22 - sentencia de 23 de enero de 2025-) y que por razones elementales de seguridad y certeza jurídica, equidad, igualdad entre justiciables y por no concurrir motivo alguno, hoy compartimos y refrendamos.

Así, la obtención de prestaciones derivadas de cotizaciones efectuadas sin prestación de servicios (extremo éste pacífico), infringe tanto las disposiciones relativas a la contratación de trabajadores como las referidas a la obligación de cotizar como recordó esta Sala en sentencia de 12 de septiembre de 2019 (rec. 1078/2018).

Respecto de las primeras, por ser contrarias a la propia naturaleza de la relación laboral ex artículos 1.1 y 2 del ET (" 1. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. 2. A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas").

En cuanto las segundas, el actuar de la empresa colisiona frontalmente con la regulación de la cotización a la Seguridad Social en nuestro ordenamiento, obligación que nace con el inicio de la actividad laboral y se mantiene durante todo el período en que el trabajador desarrolle su actividad.

Aun cuando puede continuar en determinadas situaciones (Incapacidad Temporal, Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, Descanso por maternidad y paternidad etc), todas ellas están ligadas directa o indirectamente al trabajo ( arts. 15 y siguientes de la LGSS) y desde luego ninguna con la mera y exclusiva formación. Y tales disposiciones no pueden ser eludidas mediante pacto, protocolo, acuerdo o decisión de ninguna clase, ya sea entre particulares o con Administraciones Públicas, puesto que aquéllas son normas jurídicas imperativas y éstos no lo son.

Por ello, el encuadramiento y cotización de la empresa codemandada basados en la simulación de la relación laboral impide en todo caso tener en cuenta las cotizaciones efectuadas en dicho periodo, por cuanto ello vulnera lo dispuesto en el artículo 136 de la LGSS, que sólo prevé la inclusión en el ámbito de aplicación del RGSS de las personas que presten servicios retribuidos por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección de un empleador, es decir, mediante la existencia de una efectiva y real relación laboral. Nada de ello consta en el asunto debatido.

Es más, la tantas veces mencionada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ-A, sede Sevilla, anuló la actuación de la TGSS por motivos puramente formales, por no haber seguido el procedimiento previsto en el artículo 146 de la LRJS, por lo que la cuestión de fondo, es decir, el alta indebida del trabajador, quedó imprejuzgada, por lo que dicho pronunciamiento judicial no puede condicionar, en virtud de la aplicación del principio de cosa juzgada, la valoración que en el vigente procedimiento se realice respecto de la simulación de la relación laboral y de las consecuencias derivadas en orden a las cotizaciones indebidas efectuadas en el periodo cuestionado.

Razonado todo lo que se ha expuesto y en la misma solución ofrecida en las sentencias anteriormente citadas que versaban sobre asuntos que afectaban a "trabajadores"de la mercantil demandada en situación idéntica al actual pensionista, es correcta la revisión de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total reconocida al demandado, pues, el tiempo de formal contratación por Alestis Aerospace SL (antes SK 10 Desarrollo y Tecnología SLU) y de alta en la Seguridad Social, sin existir efectiva prestación de servicios, no debe computarse a efectos del cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente.

Al haberlo entendido así el juez a quo, trae como consecuencia que desestimemos los recursos formulados, con confirmación de la sentencia recurrida, sin costas al pensionista por estar exento ni a la empresa por no haber resultado impugnado su recurso, si bien con pérdida del depósito para recurrir.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación