Sentencia Social 2311/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1122/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO. - DÑA. Apolonia, viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada SIEMENS S.A., con antigüedad reconocida en nómina de 30/09/2008, Grupo profesional G2.2 Técnico, tiene un GRIP level 5B. Responsable del grupo PMA, siendo destituida de la actora de sus funciones en octubre de 2020.

El salario bruto anual de la actora para el año 2023 asciende a la cantidad de 64.141,95.-euros, más un incentivo variable en función de objetivos, habiendo ascendido para los años fiscales 2019-2020 y 2020-2021 a la cantidad de11.645,92.-euros .

SEGUNDO. - Que el superior jerárquico de la actora es D. Luciano, sales manager de Digital Industries en la oficina de Zamudio (desde noviembre de 2018) y Delegado Regional de Siemens S.A., para la Zona Norte desde enero de 2020.

TERCERO. - A las partes les es de aplicación el Convenio Colectivo de Siemens S. A (BOE de 17/06/2020). En cuyo anexo 15 regula el protocolo de acoso, que se da por reproducido.

CUARTO. -Que se ha seguido protocolo de acoso ante la comisión de investigación que concluye con la existencia de acoso laboral hacia la trabajadora Dña. Apolonia por parte de D. Luciano, sales managerde Digital Industriesen la oficina de Zamudio.

Informe resumido obrante al doc. nº 10 de la empresa que se da por reproducido, en el que consta:

"A. Resumen de la investigación realizada.

Alegación:

Se inicia el protocolo de acoso PA 1_2021 conforme a lo establecido en el Anexo 15 "Protocolo para la prevención y actuación del acoso" del Convenio Colectivo de Siemens S.A., por la alegación recibida por parte de Apolonia (RC-ES DI S ZAM PMA&OEM) y fechada el 28 de julio 2021 dirigida contra Luciano (RC-ES DI S ZAM), en la actualidad Sales Manager de Digital Industries en la Oficina de Zamudio (desde noviembre 2018) y Delegado Regional de Siemens S.A. para la zona Norte (desde enero 2020) por presuntas actuaciones de acoso contra la denunciante.

De acuerdo con los detalles facilitados por la denunciante sobre los supuestos acontecimientos, el Anexo 15 del Convenio Colectivo de Siemens S.A. tipifica los mismos, si se confirman ciertos, como Acoso Laboral pudiéndose enmarcar las acusaciones en los siguientes supuestos:

· Medidas de ataque a la víctima, como por ejemplo criticando y minusvalorando su trabajo

· ante otros compañeros, difundiendo rumores infundados sobre el colaborador/a o atribuyéndole errores que no ha cometido, etc.

· Juzgar el desempeño de la persona de manera ofensiva, ocultar sus esfuerzos y habilidades.

· Dar al colaborador/a una carga trabajo desmedida de manera manifiestamente malintencionada.

· La denegación inexplicable o infundada de cambio de jornada, horario, tareas o promoción, así como la asignación de cambios constantes de jornada, horario o tareas contra la voluntad del colaborador/a, sin justificación.

Siguiendo lo establecido en el Anexo 15 del Convenio Colectivo, se forma la correspondiente Comisión Instructora con seis miembros, tres de la parte empresarial y tres de la parte social, y se inicia con fecha 5 de noviembre 2021 el procedimiento de esclarecimiento de los hechos. Durante el mismo se llevan a cabo 8 entrevistas, entre ellas a la denunciante, el denunciado y testigos, y se recopila diversa documentación de soporte, información toda ella que ha conducido a la Comisión Instructora a las siguientes conclusiones.

Conclusiones:

Finalizado el proceso de investigación y analizado el contenido de la entrevistas y las pruebas documentales aportadas, la Comisión Instructora concluye que la forma de proceder del denunciado en la destitución de la denunciante de sus responsabilidades en octubre 2020 no ha sido acorde a la política de personal de Siemens, tanto en la forma como en el fondo, y que el denunciado, confiado por su posición reforzada tras la salida del anterior Delegado de la Oficina Regional de Bilbao, y dejándose llevar por sus desencuentros con la denunciante ha perjudicado a esta, juzgando su desempeño de manera inapropiada, ocultando sus esfuerzos y habilidades.

Se concluye por lo tanto que de acuerdo con lo establecido en el Protocolo de Acoso del XI Convenio Colectivo vigente de Siemens S.A. en su anexo número 15, estos hechos son constitutivos de un acoso laboral por lo que la Comisión Instructora ruega a la Dirección de People & Organization de Siemens S.A. que tenga en cuenta lo aquí concluido y las recomendaciones que al respecto se proponen en el apartado C. de este informe.

B.7 Conclusiones

Teniendo en cuenta la información obtenida de las diversas entrevistas llevadas a cabo, así como de la documentación soporte aportada, la Comisión Instructora constata lo siguiente:

No se ha podido confirmar durante las entrevistas la existencia de ataques a la denunciante por parte del denunciado criticando o minusvalorando su trabajo ante otros compañeros que supongan un atentado contra la persona de forma sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado. Asimismo, no se ha podido confirmar durante las entrevistas la asignación a la denunciante de una carga de trabajo desmedida de manera manifiestamente malintencionada.

Sí se ha constatado en varias entrevistas y concretamente en las de Feliciano, así como indirectamente en la entrevista con Feliciano, la existencia, ya desde años, de un conflicto profesional entre la denunciante y el denunciado. Asimismo, se ha evidenciado que dicho conflicto fue gestionado por el anterior responsable de la Oficina Regional de Bilbao, Cecilio, pero que, a entender de la Comisión Instructora, este estalló en el momento en el que Cecilio se jubila en febrero 2020. La Comisión Instructora considera probado que este conflicto profesional ha sido el motivo subyacente para la destitución en octubre 2020 de la denunciante de su puesto de responsable de PMA y OEM.

Para llegar a esta conclusión, la Comisión Instructora ha tenido en cuenta las valoraciones de los años fiscales 2018 (5/4) y 2019 (4/4), las cuales muestran un desempeño excelente o parcialmente excedido frente a la valoración del año fiscal 2020 (2/3), valoración que, según confirmado por el propio denunciado, motivó la degradación de la denunciante. Durante el proceso de investigación ha quedado también patente la ausencia de un plan de mejora previo a este cambio de funciones, lo cual es el procedimiento definido para estos casos con bajadas relevantes en la valoración del desempeño con la finalidad de analizar las razones y poner las medidas necesarias para revertir la situación. Más allá la Comisión Instructora ha tenido en cuenta las cifras del área de PMA facilitadas por la denunciante, que muestran un crecimiento paulatino desde el año 2014 con cifras estables en los años 2017, 2018 y 2019 y una bajada drástica en el 2020, similar a otras en 2009/ 2010 o el propio 2014.

Asimismo, se ha constatado durante las entrevistas con el denunciado Feliciano que, en la decisión sobre el cambio de la denunciante en la que ambos habían participado, no se han tenido en cuenta ni la situación especial de la pandemia por Covid-19 (confinamiento, crisis económica, teletrabajo, etc.) ni las circunstancias personales de la denunciante (contagio por Covid-19, muerte de un familiar cercano, etc.) a pesar de que la política de la empresa durante todo este tiempo ha puesto el foco en cuidar, precisamente, la salud mental de las personas trabajadoras.

La Comisión Instructora entiende, por lo tanto, que las medidas aplicadas a la denunciante por parte del denunciado, por una supuesta mala gestión del Forecast y la ausencia de visitas a clientes no son proporcionadas ni se han llevado a cabo de acuerdo con la política de personal de la empresa. Cabe destacar, además, que el denunciado no ha podido aportar evidencias de las supuestas quejas recibidas por parte de los clientes en relación con la atención que les prestaba la denunciante.

La Comisión instructora considera que también se ha confirmado que este conflicto profesional, con posterioridad al cambio de funciones de la denunciante, ha seguido teniendo un impacto directo en el día a día del negocio reflejándose en una pérdida de comunicación, exclusión de reuniones con el cliente, y en general un ambiente enrarecido que ha afectado negativamente al desempeño de la denunciante. Esto se hace constatar en los diversos correos aportados por la denunciante en los cuales se evidencia que se toman decisiones respecto a los clientes de la denunciante sin su involucración o que no se le hace llegar a tiempo información relevante para el desempeño de sus funciones. Asimismo, de acuerdo con lo afirmado en las distintas entrevistas, se hace patente que existe en la actualidad un desconocimiento, desinterés y falta de empatía por parte del denunciado, XXXXXXXXXXXXXXXXX, acerca de las circunstancias personales de esta.

Por todo ello la Comisión Instructora concluye que la forma de proceder del denunciado en la destitución de la denunciante de sus responsabilidades en octubre 2020 no ha sido acorde a la política de personal de Siemens, tanto en la forma como en el fondo, y que el denunciado, confiado por su posición reforzada tras la salida de Cecilio, y dejándose llevar por sus desencuentros con la denunciante ha perjudicado a esta, juzgando su desempeño de manera inapropiada, ocultando sus esfuerzos y habilidades. La Comisión Instructora también detecta que el denunciado, no ha mostrado arrepentimiento en ninguna de las acciones denunciadas por la denunciante. Se puede considerar como atenuante que el denunciado consensuó su decisión respecto a la denunciada con managers de mayor nivel en la compañía. Por otra parte, esto preocupa a la Comisión Instructora ya que ninguno de estos managers ha identificado el proceder como incorrecto defendiendo, por lo contrario, la actuación del denunciado y considerando este tipo de "toques de atención" una práctica adecuada y común en el negocio de Digital Industries.

Se concluye por lo tanto que de acuerdo con lo establecido en el Protocolo de Acoso del XI Convenio Colectivo vigente de Siemens S.A. en su anexo número 15, estos hechos son constitutivos de un acoso laboral por lo que la Comisión Instructora ruega a la Dirección de People & Organization de Siemens S.A. que tenga en cuenta lo aquí concluido y las recomendaciones que al respecto se proponen en el apartado C. de este informe.

C. Recomendaciones

C.1 Seguimiento

Esta Comisión Instructora recibirá toda la información que se produzca con motivo de este asunto y realizará dos reuniones para hacer un seguimiento de la situación. Estas reuniones se producirán cada 6 meses a contar desde la fecha de comunicación a las partes afectadas por parte de la Dirección de P&O.

QUINTO. - La Inspección de Trabajo en fecha 14/12/2022 emito informe (obrante en el EJE- expediente judicial electrónico como doc. nº 22- y al doc. nº 1 de la parte actora) que se da por reproducido, en cuyas conclusiones consta:

<<1. La empresa, en cumplimiento de sus obligaciones convencionales (anexo 15 del convenio colectivo) y legales ( art. 4 ET y artículo 14 y 15 LPRL) ante la denuncia de la trabajadora articula un protocolo de acoso siguiendo lo dispuesto en su propio convenio colectivo, formando una comisión paritaria en la que ella nombra a la mitad de sus miembros y la otra mitad la nombran los representantes legales de los trabajadores. Esa comisión instructora investiga los hechos y concluye que la trabajadora ha sufrido acoso laboral por parte de D. Luciano con base en una serie de hechos y circunstancias que constan en el propio informe con claridad y que claramente son constitutivas de acoso. Concretamente se refiere que la trabajadora es destituida en octubre de 2020 de su puesto de responsable debido al conflicto personal previo existente entre ella y D. Luciano, y que para la toma de esa decisión se basa en una valoración de su desempeño injustificada y eludiendo las normas internas que rigen estos supuestos. Pero no sólo eso, sino que, tal y como expone la comisión en su informe, después de esa destitución ese conflicto personal ha seguido teniendo un impacto directo en el día a día del negocio,reflejándose en una pérdida de comunicación, exclusión de reuniones con el cliente,creando un ambiente totalmente negativoy que afectaba directamente al desempeño de la trabajadora. E incluso señala como hechos evidenciados que se toman decisiones respecto a los clientes sin su involucración o que no se le hace llegar a tiempo información relevante para el desempeño de sus funciones. La comisión, por tanto, con meridiana claridad, declara probado que ha habido actos de hostigamiento, que concreta en varios hechos, y que los mismos han sido reiterados en el tiempo creando un ambiente tóxico para la trabajadora. Y no sólo eso, sino que también declara probado que todo ello se hace con total intencionalidad y que D. Luciano, dejándose llevar por sus desencuentros con la denunciante, ha perjudicado a está juzgando su desempeño de manera inapropiada ocultando sus esfuerzos y habilidades.Huelga señalar de nuevo que varias de las conductas que se describen y que se evidencian por parte la comisión constan en el convenio colectivo como ejemplos claros de conductas típicas de acoso laboral. Por otro lado, estas conductas se habrían desarrollado desde el mes de octubre de 2020, fecha en la que se produce la destitución de la trabajadora, hasta el 19/04/2021, fecha en la que cae de baja médica por un trastorno adaptativo con ansiedad, claramente vinculado a su situación en la empresa.

Con base en estos hechos la comisión hace una serie de recomendaciones muy claras, entre ellas facilitar la reincorporación de la denunciante, analizar la posibilidad de su restitución en las anteriores funciones como responsable de PMA y garantizar su protección.

2. La dirección de recursos humanos, a través de Dña. Andrea y D. Alexander, intenta que la comisión rectifique su informe, y como este intento fracasa, decide, de manera unilateral, desoír sus conclusiones y resolver que no ha habido acoso laboral por parte de D. Luciano frente a la trabajadora, sino tan sólo un conflicto personal mal gestionado. Estos hechos suponen, por sí mismos, un incumplimiento a lo dispuesto en el anexo 15 del convenio colectivo de empresa (BOE 17/06/2020) y a lo dispuesto en el artículo 82 ET, ya que el único órgano con competencia para investigar una denuncia por acoso y decidir si hay acoso o no en el seno de la empresa es la comisión instructora nombrada al efecto en el marco del protocolo formal. Este es el compromiso adoptado por la empresa con la parte social, plasmado en un convenio colectivo estatutario de eficacia general y legalmente vinculante para ambas partes, y ese compromiso queda roto e incumplido desde el momento en el que la dirección de recursos humanos se arroga la función de tomar una decisión unilateral sobre el fondo del asunto, algo que no consta en ninguna parte del convenio. Sí consta que esta dirección deberá tomar las oportunas decisiones, pero en ningún caso queda habilitada para modificar las conclusiones de hechos probados y valoraciones de la comisión sobre la existencia de acoso. Podrá tipificar mejor la infracción, podrá modular las posibles sanciones, y podrá buscar la mejor manera de cumplir con las recomendaciones y dar una solución al problema, pero nunca podrá modificar la decisión adoptada sobre la existencia de acoso, ni mucho menos negar el carácter de víctima de acoso a la trabajadora. Lo contrario supone dejar vacío de contenido por completo el anexo 15 de su propio convenio.

Por otro lado, los argumentos que la empresa esgrime para incumplir este compromiso social son totalmente espurios, contradictorios e infundados, ya que señala que lo que consta en el informe emitido no es acoso, pese a que encaja con múltiples conductas y comportamientos señalados como típicas de acoso en su convenio. Señala también que no se cumplen los requisitos de acoso, cuando es evidente que sí, como ya se ha expuesto, y utiliza para ello un párrafo inicial en el que la propia comisión desecha la existencia de otras conductas denunciadas, y que también podrían ser constitutivas de acoso, haciendo una interpretación totalmente tendenciosa del informe emitido. Y, por último, como colofón, niega competencia técnica a la comisión para llegar a esa conclusión y afirma que sólo hay una persona en toda la empresa capacitada para ello,

casualmente la misma que ha sido excluida por posible falta de imparcialidad y objetividad. Y todo ello pese a que es la propia empresa la que ha designado a la mitad de miembros de la comisión, sin que haya sospecha alguna de falta de imparcialidad ni de objetividad, cuando nada indica que se hayan incumplido las reglas básicas de contradicción y objetividad en la aplicación del protocolo, en la realización de entrevistas o en el análisis de la documentación disponible, cuando todos los miembros de esa comisión han suscrito el informe al que antes se ha hecho referencia, y cuando la propia empresa afirma por escrito, en correo remitido al actuante el 26/10/2022 que La compañía no ha rebatido ni puesto en duda ni uno solo de los hechos declarados probados y que se incluyen en el informe.

3. La dirección de recursos humanos, además, no comunica a la trabajadora las conclusiones de la comisión instructora, y tampoco comunica las recomendaciones, ni siquiera comunica las decisiones adoptadas,siguiendo la literalidad del convenio. La dirección de recursos humanos, en este caso, Dña. Andrea, lo que hace es, mediante un correo electrónico totalmente sesgado, comunicar a la trabajadora la conclusión que la propia dirección de recursos humanos ha adoptado sobre su denuncia de manera unilateral, y lo hace de tal manera que incluso da a entender a la trabajadora que es la misma conclusión que ha adoptado la comisión instructora, creando una falsa realidad para evitar, a toda costa, que el informe de la comisión acabe en la sede judicial donde la trabajadora está impugnando su destitución.

Tampoco comunica ni las recomendaciones elaboradas por la comisión ni las decisiones adoptadas sobre la totalidad de ellas. De ser así, habría tenido que comunicar a la trabajadora que, además de sancionar a D. Luciano y darle unos cursos, habían tomado la decisión de analizar o no la restitución en sus anteriores funciones, de facilitarle o no su reincorporación y de garantizar o no su protección. Evidentemente, la comunicación de cualquiera de estas decisiones sobre las recomendaciones de la comisión (fueran en sentido afirmativo o negativo) habría hecho que la trabajadora solicitara el informe íntegro de la comisión a través del juzgado. Todo ello se omite para evitar reconocer que la trabajadora había sido víctima de un acoso laboral por parte de D. Luciano, y que su destitución fue el primer hito de una serie de conductas reiteradas y deliberadas de acoso. Incluso cuando la trabajadora solicita como prueba la resolución sancionadora (única decisión relevante que la empresa le comunica), la empresa elude remitir la carta de sanción dirigida al trabajador, bastante más detallada y clarificadora que la resolución interna de 31/01/2022 emitida por D. Alexander (responsable de relaciones laborales), que es la que efectivamente emite.

Al margen de las vicisitudes del proceso de modificación sustancial de condiciones, y al margen de las consecuencias legales que puedan tener en el marco estrictamente judicial, todos estos hechos suponen un incumplimiento, no sólo a lo dispuesto en el anexo 15 del convenio colectivo y al artículo 82 ET, sino también a lo dispuesto en el artículo 4.2 e) ET, ya que la empresa, una vez que es conocedora de la condición de víctima de la trabajadora, que lo es incluso aunque se considere que se trata de un simple conflicto mal gestionado, lo primero que debe hacer es reconocerle esa condición, lo cual ya implica, por sí mismo, una restitución.

Pero además, si es conocedora, como lo era, de que la trabajadora se encontraba de baja médica por esta situación, esa restitución moral se hace obligada también por las normas de prevención de riesgos laborales, que obligan a evitar los riesgos ( artículo 15.1 a) LPRL) , a combatir los riesgos en su origen ( artículo 15.1 c) LPRL) , a sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro ( artículo 15.1 f) LPRL) , a tener en cuenta las relaciones sociales y la influencia de factores ambientales ( artículo 15.1 g) LPRL) , a garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, a adoptar cuantas medidas sean necesarias para ello, a desarrollar una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva y de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar ( artículo 14.2 LPRL) , y a integrar la prevención de riesgos laborales en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades, como en todos los niveles jerárquicos de esta ( artículo 16.1 LPRL) .

Y es que, si la empresa realmente hubiera querido paliar el dolor de la víctima y atajar cuanto antes su situación de incapacidad temporal, no tenía más que haber comunicado con sinceridad a la trabajadora los resultados de la investigación, y haberle reconocido su condición de víctima, aunque sea a título de conductas inapropiadas o de una mala gestión de un conflicto, concepto con el que la empresa pretende edulcorar los hechos. En vez de ello decide ocultarlo, y antepone el resultado de un proceso judicial a la salud de la trabajadora, cuando, además, dicho procedimiento se dirigía a impugnar uno de los actos de perjuicio cometidos por el acosador, D. Luciano, frente a ella.

En definitiva, la conducta empresarial ha provocado una doble victimización, ya que, al acoso laboral sufrido por obra de uno de sus responsables, se ha unido la complicidad de la empresa a través del departamento de recursos humanos en ocultar la realidad constatada por un comisión instructora independiente, negándole a la trabajadora la condición de víctima, y eludiendo las consecuencias que de ella derivan, alargando así su sufrimiento y prolongando su situación de incapacidad, en vez de facilitar su reincorporación, como la propia comisión había recomendado.

4. Además de estos hechos, que son los fundamentales, también se han constatado otras deficiencias preventivas que tienen un carácter más general, pero que sin duda han incidido en este caso. Concretamente se ha constatado que la empresa no ha contemplado como uno de los riesgos de su personal el riesgo psicosocial derivado de eventuales conductas de acoso en sus diferentes modalidades, conductas inapropiadas, violencia externa o interna...etc., y ni siquiera contempla el protocolo de acoso como una medida para prevenir, atajar o mitigar estas situaciones y los daños psicológicos asociados a las mismas. Todo ello supone un incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15.1 b) LPRL, que obliga a evaluar los riesgos que no se puedan evitar, y a los artículos 16.2 LPRL y 3 a 5 RD 39/1997, en donde se concreta y desarrolla la labor de evaluación de los riesgos. Todo ello en relación con el artículo 16.1 LPRL que obliga a integrar la prevención en todas las actividades de la empresa y en todos sus niveles jerárquicos, y con el artículo 15.1 g) LPRL, que obliga a tener en cuenta las relaciones sociales y la influencia de factores ambientales. Estos incumplimientos han tenido como consecuencia que la gestión del protocolo de acoso se enfoque desde una perspectiva exclusivamente laboral, dejando de lado principios preventivos fundamentales, y ello pese a que la trabajadora había hecho constar expresamente en su denuncia que había caído de baja médica por la situación denunciada.

En este sentido, procede recordar que hay una consolidada doctrina jurisprudencial que reconoce las situaciones de acoso como un problema no sólo laboral, sino también de seguridad y salud en el trabajo, y los protocolos de acoso como una medida para prevenir, contener y evitar mayores riesgos psicosociales a la víctima una vez que se actualiza una conducta inadecuada (por todas, Sentencia de la Sala de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria de 16 de octubre de 2020, rec. 673/2020; Sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco de 6 de octubre de 2015, rec. 1638/2015; y Sentencias del Tribunal Constitucional n° 62/2007 de 27 de marzo y n° 160/2007 de 2 de julio).

Así mismo diferentes Institutos Técnicos en materia de prevención de riesgos laborales han abordado la incidencia de las situaciones de acoso y conductas inapropiadas de todo tipo en la salud de los trabajadores, y la necesidad de articular protocolos de acoso como medidas preventivas, los cuales, atendiendo a este carácter, son susceptibles de una mínima estandarización o sujeción a unos principios de actuación mínimos que se consideran adecuados para cumplir su finalidad. Así, se pueden citar las notas técnicas de prevención de riesgos laborales n° 891/2011 y 892/2011 ambas relativas al Procedimiento de solución autónoma de los conflictos de violencia laboral,publicadas por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (hoy Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo), la Guía del Observatorio Vasco de Acoso para la elaboración de un Protocolo sobre Conductas de Acoso Laboral(2014), elaborada con la participación del Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales- OSALAN, la Guía de prevención de riesgos psicosociales dirigida a los delegados o delegadas de prevención(2014), elaborada por el Instituto Vasco de Salud Laboral- OSALAN, la Guía de criterios básicos para protocolos de actuación ante situaciones de violencia interna en el trabajo(2017), elaborada por el Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra. Y, por último, Las directrices básicas para la gestión de riesgos psicosociales(febrero 2022), publicadas por el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, que consolidan plenamente estos planteamientos.

En ninguno de los documentos técnicos citados se plantea siquiera la posibilidad de que la empresa pueda enmendar de manera unilateral las conclusiones alcanzadas mediante la aplicación de un protocolo de acoso, y en ninguno de ellos se contempla tampoco la posibilidad de que las conclusiones del protocolo puedan ocultarse a las partes, más bien al contrario: en la Guía del Observatorio Vasco de Acoso para la elaboración de un Protocolo sobre Conductas de Acoso Laboral(2014), elaborada con la participación del Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales- OSALAN, se exige que el informe que emita la comisión designada para la investigación sea vinculante y que se notifique a las partes y a la dirección de la empresa (p. 25); la Guía de criterios básicos para protocolos de actuación ante situaciones de violencia interna en el trabajo(2017), elaborada por el Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, también establece claramente la necesidad de que el informe emitido por la comisión investigadora sea remitido a las partes afectadas, a la empresa y responsables de la misma y a la representación de los trabajadores (p. 15); la NTP 891/2011 INSHT establece que del procedimiento se deben derivar compromisos claros y acciones efectivasy que carece de sentido un procedimiento de actuación del cual no se derivan actuaciones y no se obtienen aprendizajes(p. 4); y por último, tanto en la NTP 892/2011 INHST (p. 5) como en la Guía de prevención de riesgos psicosociales dirigida a los delegados o delegadas de prevención(2014), elaborada por el Instituto Vasco de Salud Laboral- OSALAN (p. 47), sí se contempla que las medidas propuestas por la comisión puedan no ser implantadas por la empresa, pero en ningún caso se contempla que esta pueda modificar las conclusiones alcanzadas sobre la existencia o no de acoso, y en cualquier caso se establece que, en estos casos, la empresa debería dar explicaciones detalladas a las partes afectadas, a la comisión y a la representación legal de los trabajadores sobre su decisión, algo que dista muchísimo de la conducta empresarial aquí analizada.

Por otro lado, también procede resaltar que, tanto por el objeto, finalidad y contenido de estos protocolos, en su mera tramitación pueden quedar afectados otros derechos fundamentales recogidos en la Constitución Española de 1978, de 27 de diciembre (BOE del 29), tales como el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 ) y el derecho a ser informado de las acusaciones y de las pruebas existentes ( artículo 24.2); y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DOUE de 7 de junio de 2016, C-202/389), tales como el derecho a la autotutela informativa sobre datos personales (artículo 8) y el derecho a ser oído y acceder al expediente que le afecte (artículo 41.2). Todos ellos implican la necesidad, directa o indirecta, de informar a los trabajadores afectados (denunciante y denunciado) sobre los resultados de la investigación llevada a cabo, sean cuales sean las decisiones finales que adopte la empresa en virtud de ellos.>>

Y en base a todo ello formula una serie de requerimientos, que constan el citado informe.

SEXTO. -Que la demandante inicio un proceso de IT, por contingencias comunes, diagnostico de trastorno por ansiedad, el día 19/04/2021, hasta 28/10/2022.

Ha solicitado de oficio la Inspección de Trabajo el cambio de contingencia con el objeto de que se declare derivada de accidente de trabajo.

Y también ha solicitado de oficio al INSS, la imposición de un recargo de prestaciones del 30% a la empresa al amparo del artículo 164 LGSS.

SEPTIMO. -En fecha 10 de mayo de 2023, la Inspección de Trabajo emite un nuevo informe, como consecuencia de la denuncia formal realizada por la actora el día 15/02/2023, girando visita a la empresa el día 2 de marzo de 2023.

Informe obrante al doc. nº 4 de la demandante que se da por reproducido y en cuyas conclusiones (punto NOVENO ) consta:

<<1. La empresa ha incumplido el requerimiento emitido por parte de esta Inspección ya que sigue denegando que la trabajadora había sido víctima de acoso, tal y como ha dejado constancia en su escrito de alegaciones, y tal y como se deduce de las decisiones tomadas tras su reincorporación. En este sentido también se ha constatado que la empresa no sólo no ha convenido con la trabajadora el puesto de su reincorporación (ha sido una decisión unilateral) sino que además tampoco adoptado ninguna medida para que ella y su agresor no convivan en el mismo entorno laboral.

Como ya se ha expuesto, trabajan en la misma oficina en donde él además ostenta la máxima responsabilidad, en un despacho individual que apenas dista unos metros del puesto de trabajo de ella. Y no sólo eso, sino que su agresor (D. Luciano) sigue siendo el último responsable de la trabajadora, estando directamente en su línea jerárquica, siendo el responsable inmediato de su inmediato superior.

2. La empresa, sin embargo, en un comportamiento que viene siendo habitual en este caso, a la vez que combate el fondo del requerimiento alega que ha intentado por todos los medios cumplirlo, e incluso se escuda en el requerimiento para tomar decisiones unilaterales totalmente contrarias a lo requerido y que perjudican y lesionan a la trabajadora. En este sentido, alega que el cambio de la unidad de negocio de la trabajadora tiene por objeto cumplir el requerimiento, porque así ya no va a depender de D. Jacobo sino de otro responsable, y que esa es la manera de que no tenga contacto con D. Luciano. Y todo ello pese a que en el requerimiento expresamente se indica que la trabajadora, conforme a su convenio colectivo, tiene derecho a mantener su puesto de trabajo.-que no se va a considerar válido ni procedente la figura de un responsable intermedio, modelo que ya fracasó en su momento, y que la trabajadora debe quedar por completo fuera de la línea de responsabilidad jerárquica del agresor, máxime cuando el riesgo de represalia es aún mayor ahora que antes atendiendo a los diferentes procedimientos incoados por la trabajadora.

De hecho, los responsables de la empresa, en una actitud que únicamente se puede catalogar como, indignante e irrespetuosa, han transmitido a la trabajadora que el cambio de su puesto de trabajo, con el que ella no está de acuerdo, y que incluso considera degradante, tiene por objeto dar cumplimiento al requerimiento emitido por parte de esta Inspección. Este comportamiento no sólo es indignante e irrespetuoso porque la empresa y sus responsables estén faltando manifiestamente a la verdad en todos sus extremos, sino porque, además, está transmitiendo a la trabajadora que, haga lo que haga, incoe los procesos que incoe, y sea cual sea el resultado de los mismos, ella siempre va a salir perdiendo.

3. Para intentar aparentar una cierta negociación, la empresa, después de modificar unilateralmente su puesto de trabajo cambiándola de unidad de negocio, de departamento y de responsables, ofrece a la trabajadora dos opciones de puestos: uno en Asturias y otro que, al parecer, implicaría vender exclusivamente desde la oficina. La trabajadora, al parecer, no está interesada en ninguno de ellos, el primero por la movilidad geográfica que implica, y el segundo porque lo considera una degradación profesional, por mucho que su puesto formalmente siga siendo de "comercial". Así mismo solicita un puesto que, al parecer, estaba vacante en Zamudio y la empresa le contesta que no hay ningún puesto vacante. Sin embargo, durante la comparecencia ante la Inspección de Trabajo, el responsable de la empresa lo que manifestó es que no podía desempeñarlo porque nunca había estado asignada a esa unidad de negocio y no la conocía, un argumento que no sólo resulta contradictorio con lo que consta en los correos electrónicos, sino también con el hecho de que no ha habido inconveniente en asignarla unilateralmente a un puesto en el que ha tenido que formarse durante al menos 10 días (según manifestación expresa de su responsable directo durante la visita de inspección), y respecto del que la empresa predica que no hay cambio de puesto porque sigue siendo comercial.

4. Paralelamente a la toma de estas decisiones y conversaciones, procede resaltar que no se ha adoptado, ni planteado, ninguna medida organizativa para remover al agresor, D. Luciano, de su puesto de trabajo, ni geográfica, ni funcional, ni materialmente, ni de ninguna manera, lanzando un mensaje claro de que es inamovible, y de que es la víctima la que tendrá que adaptarse, hasta el punto de que la decisión organizativa unilateral adoptada por la empresa respecto de ella implica salir de la compañía en un futuro próximo, con todas las incertidumbres que ello plantea, pese a seguir en el mismo grupo empresarial.

5. El resultado de todo ello es la creación de un entorno totalmente hostil a la trabajadora, y la consumación de la doble victimización de la que se advertía a la empresa en el requerimiento. En este sentido, a juicio del actuante, se ha pasado de un acoso laboral perpetrado de manera unilateral y autónoma por parte de un responsable de la empresa, a un acoso institucional, organizado a nivel corporativo, y motivado por las acciones interpuestas por la trabajadora (empezando por la denuncia de acoso interna y todas sus consecuencias, incluida la actuación de esta Inspección). En este sentido, la empresa no sólo es que no reconozca a la trabajadora su situación de víctima, es que, además, está tomando decisiones unilaterales sin su consentimiento que afectan negativamente a su carrera profesional y a su situación en la empresa:

· Se la cambia de línea de negocio, la cual, por mucho que pueda coincidir parcialmente con su trabajo anterior implica un proceso de formación y adaptación al nuevo puesto (mínimo 10 días según manifestaciones de su responsable directo durante la visita de inspección), lo cual denota que, pese a las manifestaciones de la empresa, empieza desde cero (lo cual coincide también con las manifestaciones de su responsable directo durante la visita de inspección), cuando la trabajadora tenía una amplia y fructífera trayectoria acreditada en el otro negocio, sólo truncada por la situación de acoso que vivió.

· Se la sitúa en un departamento donde no era necesaria una persona más, sin que su responsable tuviera siquiera conocimiento de ello y obligándole a realizar una redistribución de cargas forzada e innecesaria para encajarla, de manera más artificial que real, en la organización, y desde luego de manera totalmente prescindible.

· La carga de trabajo asignada es a todas luces insuficiente y degradante, y no admite ningún tipo de comparativa. El resto de compañeros de su departamento, o bien tienen muchos más clientes asignados, o bien tienen mucha más facturación, o bien ambas cosas a la vez. Incluso si se analiza en su integridad la distribución de clientes que consta en el correo de fecha 25/01/2023, y que incluye todo el canal de venta (23 trabajadores), sólo hay cinco trabajadores con clientes que acumulen una facturación similar o inferior a la Dña. Apolonia, y los cinco tienen un número de clientes muy superior al de la trabajadora. Concretamente:

o D. Marco Antonio (18 clientes con 1.549.000 euros)

o D. Romulo (6 clientes con 1.234.000 euros)

o D. Ernesto (13 clientes con 1.464.000 euros)

o D. Teodosio (7 clientes con 1.212.000 euros)

o D. Alfredo (38 clientes y 538.000 euros)

Procede recordar que la trabajadora, desde el 13/01/2023 al 25/01/2023 (fecha del correo) no habría tenido ningún cliente asignado, y desde el 25/01/2023 tendría asignados 4 clientes con 1.600.000 euros, de los cuales serían 3 efectivos, ya que uno estaría duplicado, y precisamente este, con 344.000 euros, no podía llevarlo hasta que se lo confirmaran. Es decir que desde el 25/01/2023 hasta, como mínimo, el 02/03/2023, que es cuando se realiza la visita de inspección, la trabajadora tenía 2 clientes efectivos con 1.256.000 euros de facturación.

El resto de trabajadores tendrían carteras muy superiores, que irían desde más de dos millones de facturación (D. Darío con 5 clientes y 2.671.000 euros) hasta vendedores con una cartera asignada de más de cuarenta millones (D. Jacobo con 37 clientes y 43.035.000 euros). En este sentido, la media de clientes sería de 13 y la mediana de 9, y la media de facturación serían 8.192.000 euros y la mediana 4.401.000 euros.

· A esta realidad se une otra, constatada directamente durante la visita de inspección, en donde el puesto físico de la trabajadora en la oficina es el único que no cuenta con la dotación de pantalla y estación para ordenador que, por el contrario, sí disponen todos los demás, provocando el señalamiento público de la trabajadora, en un entorno en el que su agresor es el máximo responsable y dispone de un despacho cerrado a pocos metros de ella.

· Y todo ello teniendo en cuenta que la empresa sabe, desde al menos el mes de octubre de 2022, que la trabajadora se va a incorporar de manera efectiva a la empresa en cuestión de meses, ya que el alta médica data 28/10/2022 y hasta enero ha estado disfrutando de vacaciones y permisos. Sin embargo, cuando se reincorpora el 13/01/2023 ni tiene teléfono, ni tiene pantalla ni estación en su puesto, ni tiene un ordenador compatible con las estaciones del resto de puestos, ni tiene asignación de trabajo efectivo, pidiéndole la empresa que espere hasta el día 20/01/2023, fecha en la que se le comunican los cambios que ya se han expuesto y con las consecuencias que se han indicado.

6. Es evidente, por tanto, que la conducta empresarial, y las decisiones que ha tomado desde la anunciada reincorporación efectiva de la trabajadora el 13/01/2023 han tenido por objeto, y como consecuencia, crear un entorno intimidatorio, hostil y humillante para ella, con un mensaje claro, y es que sus denuncias y reclamaciones, gane o pierda, tenga o no razón, van a tener como consecuencia el fin de su carrera profesional en la empresa.

DÉCIMO- Estos hechos suponen una vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora y un atentado contra su dignidad ( artículo 4.1 e) ET) , así como un incumplimiento del correlativo deber empresarial de protección y, a juicio del actuante, constituyen una infracción muy grave en materia de relaciones laborales tipificada en el artículo 8.11 LISOS y sancionada con multa de entre 7.501 hasta 225.018 euros.

Concurren, además, varios agravantes en la conducta empresarial conforme al artículo 39.2 LISOS, como son el incumplimiento de advertencias previas y requerimientos por parte de esta Inspección, así como el perjuicio causado a la trabajadora, la cual, como consecuencia del acoso empresarial ha vuelto a caer de baja médica desde el 02/05/2023, lo cual puede implicar, como mínimo, una recaída en el proceso patológico provocado por el acoso anterior de su responsable directo.>>

OCTAVO. -La demandada en escrito de fecha 24 de abril de 2023, comunico a la actora que, "está previsto que, con fecha 1 de junio de 2023, Siemens S.A. (en adelante "El Vendedor")transfiera a Siemens Large Drives Spain S.L.U. (en adelante "El comprador")el negocio de LVM, GM y Weiss en virtud de un contrato mercantil de venta de activos y pasivos.

Con dicha operación de venta de activos y pasivos, quedarán integradas en una única entidad legal (Siemens Large Drives Spain, S.L.U.) las operaciones/actividades de LDA (que ya habían sido separadas en fecha 1 de octubre de 2022) y las actividades anteriormente mencionadas y que son objeto de esta nueva venta de activos y pasivos (LVM, GM y Weiss).

Para su materialización, prevista para el 1 de junio de 2023, se transferirán a la entidad legal Siemens Large Drive Spain, S.L.U. (SLD) todos los activos y pasivos del negocio de LVM, GM y Weiss, incluyendo la transferencia de todos los empleados que forman parte del mismo (entre los que Vd. se encuentra) a través del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, subrogándose "El Comprador"en todos los derechos y obligaciones de "El vendedor".

Así pues, tal y como prevé el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, no se producirá consecuencia alguna para el empleo, pues la totalidad de los empleados adscritos a este negocio (entre los que Vd. se encuentra) pasarán, a partir de la fecha efectiva que está prevista para el 1 de junio de 2023, a ser empleados de "El Comprador",manteniéndose a todos ellos las condiciones laborales vigentes en la fecha de efectos de la subrogación.

(doc., nº 5 de la demandante que se da por reproducido)

NOVENO. - Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación."

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando la demanda formulada por Apolonia contra SIEMENS, S.A., en materia de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo y Vulneración de Derechos Fundamentales, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, se formulan los siguientes pronunciamientos:

a) Se declara que la demandante ha sido objeto Mobbing y se le reconoce la condición de víctima de acoso moral en el trabajo.

b) Que la decisión empresarial adoptada el día 13/01/2023, de trasladar unilateralmente a la actora a DI FA, supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la demandante, y al haberse adoptado la misma con lesión de sus derechos fundamentales, se declara radicalmente nula, y en su consecuencia se declara igualmente nula la decisión de la empresa adoptada en el escrito de fecha 24 de abril de 2023 de transmitirla subrogada a la empresa Siemens Large Drive Spain, S.L.U., con fecha de efectos prevista para el día 01/06/2023.

Y ordeno el cese inmediato del acoso, con reposición de Dña. Apolonia en la situación anterior, es decir en las funciones que venía realizando como responsable de PMA.

Debo condenar y condeno a la demandada a dar cumplimiento a lo acordado y a abonar a Dña. Apolonia la cantidad de 75.787,87.- euros, en concepto indemnizatorio derivado de la vulneración del derecho fundamental del Art. 15 de la Constitución Española."

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario. La parte actora solicitó la suspensión del trámite del recurso por la interposición de querella criminal frente a la empresa, que fue desestimada en Auto de 1 de octubre de 2024.