Sentencia Social 1840/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1869/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que acoge la demanda sobre vulneración de Derechos Fundamentales planteada por la actora contra el SESCAM, para quien viene prestando servicios desde el mes de marzo de 2020, como personal estatutario temporal eventual COVID, declarando que la actuación de la Gerencia del Área Integrada de Ciudad Real, integrada en el SESCAM, no abonando a la demandante las mismas retribuciones que percibía como enfermera, y en especial el promedio de lo percibido por el complemento de atención continuada durante el periodo temporal en el que, como consecuencia de su embarazo, y del procedimiento sobre adecuación/cambio de puesto de trabajo en trabajadoras embarazadas, fue asignada al Servicio de Consultas Externas del DIRECCION000, con posterior reconocimiento de la situación de riesgo por embarazo, desde el 27/10/2021, vulnera el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y a la igualdad de trato reconocidos en el art. 14 de la CE, y que por lo tanto son radicalmente nulas, muestra su disconformidad la Entidad demandada a través de dos motivos de recurso sustentados en el art. 193 c) de la LRJS, destinados al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.-En el primero de dichos motivos se denuncia la infracción de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, en relación con el art. 149.1.17ª y 156.1 de la CE, en relación con los arts. 20 y 46 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria y 30 y 47 del Decreto Legislativo 1/2002; el art. 43 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS, en adelante); el art. 8 y 44.2 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; y, los arts. 5.3, 8 y 11 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, véase, entre otras, la Sentencia de la Sala Octava de fecha de 14 de julio de 2016 (Asunto C-335/15).

Sobre el tema relativo al derecho del personal sanitario a percibir las cantidades correspondientes al complemento de atención continuada (guardias) durante el período de adaptación de su puesto de trabajo por causa de embarazo o de IT por riesgo durante dicha situación, si bien referido específicamente a las Medicas Internas Residentes, lo que sin embargo no altera su aplicación al resto del personal sanitario, como acontece en el supuesto analizado, se ha pronunciado esta Sala de lo Social en sus previas sentencias de 28/07/2020 (Rec. 748/2019) y de 17/09/2021 (Rec. 1394/2020), resolviendo afirmativamente la procedencia de tal derecho en base a la doctrina mantenida al efecto por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24/01/2.017 (Rec. 1902/2015), en la que el tema objeto de debate se centraba en el análisis del derecho de una trabajadora que venía realizando guardias y que dejó de realizarlas como consecuencia de la necesaria acomodación de su puesto de trabajo por razón de embarazo, a percibir el complemento retributivo correspondiente a las mismas, en la que el Alto Tribunal se remite a lo dispuesto tanto en el art. 11.1 de la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, estableciendo que "deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales",como a la STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08 ),en la que, para un caso de cambio de puesto de trabajo de una mujer embarazada que continúa prestando servicios, concluye que la misma no puede reclamar el mantenimiento de la retribución íntegra en relación a complementos que dependen del ejercicio de funciones específicas.

Resoluciones tanto de esta Sala de lo Social, en concreto la segunda de las indicadas, como del TS, que quedan referidos a un supuesto concreto, esto es, aquel en el que, por razones de embarazo, se produce una adaptación del puesto de trabajo que venía desempeñando la Médica Interna Residente, de tal forma que, si bien sigue prestando servicios, sin embargo, como consecuencia de esa necesaria adaptación, deja de realizar las guardias que hubiese debido llevar a cabo de forma inherente a la etapa de formación en el que se encontraba.

Situación la indicada que no se corresponde exactamente con el caso ahora analizado, dado que en él no solo nos encontramos en dicha situación de adaptación del puesto de trabajo, sino también en el que, como consecuencia del diagnóstico de alto riesgo del embarazo de la actora, lo que se produce es su baja médica y consecuente cese en la prestación de servicios, situación que igualmente concurría en la primera sentencia referenciada de esta Sala de fecha 28/07/2020, así como en la posterior de fecha 4/11/2022 (Rec. 1722/2021), en las que también nos pronunciábamos estimando la demanda, y puesto que durante la permanencia en dicha situación de baja por situación de riesgo durante el embarazo, seguida del permiso de maternidad y del permiso de lactancia, percibió las oportunas prestaciones de Seguridad Social, la Entidad demandada centra su oposición a la decisión de instancia, estimatoria del derecho reclamado, en la incompatibilidad en la percepción de complementos retributivos de naturaleza salarial y prestaciones de la Seguridad Social reconocidas durante el periodo de baja laboral. Así como en la consideración de que lo realmente reclamado se corresponde con el abono de una mejora voluntaria de Seguridad Social contemplada en la Disposición Adicional 7º de la la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha.

Postura que, como igualmente indicábamos en nueva sentencia de esta Sala de 8/02/2024 (Rec. 1250/2023) no puede ser estimada, y ello en base al propio contenido de la STS de fecha 24/01/2017 (Rec. 1902/2015), en la que, como se ha indicado, se sustentaban las sentencias de esta Sala antes mencionadas. Efectivamente el Tribunal Supremo a través de la aludida Resolución, dictada también en un supuesto sobre vulneración de Derechos Fundamentales y, como indicábamos en nuestra sentencia de 28/07/2020 (Rec. 748/2019), mantenía que el art. 11.1 de la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establece que "deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales". Y, tras ello, trae a colación la STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08 ),que para un caso de cambio de puesto de trabajo de una mujer embarazada que continúa prestando servicios, concluye que la misma no puede reclamar el mantenimiento de la retribución íntegra en relación a complementos que dependen del ejercicio de funciones específicas, y ello por las siguientes causas:

"a) en la mayoría de las versiones lingüísticas existentes en la fecha de su adopción, el art. 11.1 de la Directiva menciona el mantenimiento de «una» remuneración y no de «la» remuneración de la trabajadora interesada; b) el art. 11.4 de la Directiva prevé que los Estados miembros tendrán la facultad de someter el derecho a la remuneración o a la prestación contemplada en el art. 11.1 a la condición de que la trabajadora de que se trate cumpla los requisitos que contemplen las legislaciones nacionales para obtener el derecho a tales ventajas; lo que implica negar la obligatoriedad de la intangibilidad del importe del salario; y c) se recuerda que en la STJCE de 30 marzo 2000 (Asunto JämO - Jämställdhetsombudsmannen-, C-236/98 ) ya se había estimado que las circunstancias de hecho relativas a la naturaleza de los trabajos realizados y a las condiciones en que se llevan a cabo pueden considerase en su caso constitutivas de factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, capaces de justificar eventuales diferencias de retribución entre diferentes grupos de trabajadores".

Añadiendo que: "De ello se desprende que, conforme al art. 11.1 de la Directiva 92/58 , la remuneración de la trabajadora que debe mantenerse durante el traslado provisional a un puesto de trabajo distinto del que ocupaba antes de su situación, no puede ser inferior en cualquier caso a la que se paga a los trabajadores que ocupan un puesto de trabajo como el que provisionalmente se ha asignado a dicha trabajadora ya durante el período de ese destino provisional puesto que tendrá derecho a los componentes de la remuneración y a los complementos inherentes a dicho puesto, siempre que reúna los requisitos para la obtención del derecho a éstos conforme al art.11. 4 de la Directiva.

Además, la trabajadora conservará durante ese destino el derecho a los componentes de la remuneración o a los complementos inherentes a su condición profesional, como en particular los complementos relacionados con su calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales. Sin embargo, como antes hemos indicado, no podrá exigir que se le mantengan, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio por la trabajadora interesada de funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio".

Y, llegados a ese punto, lo que se plantea nuestro Alto Tribunal, y en ello radica la trascendencia de su sentencia para la resolución del actual supuesto, es si la normativa nacional contiene una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, y a tales efectos lo que mantiene es que si la adaptación no fuera posible, ni tampoco el cambio de puesto de trabajo, en cuyo caso el art. 26.2 del ET impone la conservación de las retribuciones del puesto de origen; lo procedente sería la suspensión del contrato de trabajo, situación que genera el derecho a la prestación de Seguridad Social ( arts. 26.3 LPRL , 45.1 d )y 48.5 del Estatuto de los trabajadores y arts. 134 a 135 ter de la LGSS (correspondientes a los arts. 186 y 187 del vigente Texto de dicha Ley ),indicando sobre el particular:

"5. Pues bien, en el Ordenamiento jurídico español la trabajadora que, por razón de su situación de riesgo durante el embarazo o lactancia, debe ser protegida con la suspensión del contrato de trabajo -por no ser posible la adaptación o el cambio de puesto-, pasa a percibir la prestación consistente en el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, la cual es la misma que la establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales ( arts. 135 y 135 ter LGSS ). Esto comporta tomar como base reguladora la correspondiente al mes anterior a la baja y, por ende, a incluir en la misma el salario percibido en dicha mensualidad, incluyendo, en suma, todos los complementos salariales.

Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras.

6. Se hace así difícil sostener que cuando la adaptación del puesto es posible, como en el caso, la trabajadora afectada pueda sufrir una disminución salarial que, no sólo se produce en relación con la situación habitual de prestación de servicios -esto es, cuando no habiendo riesgos, se realizan efectivamente las guardias-, sino incluso con respecto a los emolumentos percibidos en el caso de suspensión del contrato de trabajo, en que, como hemos visto, las cotizaciones por las guardias médicas del mes anterior tendrán reflejo también en la prestación.

Si nuestro Ordenamiento jurídico dispensa esa protección equilibrada en el caso de la necesidad de abandonar la efectiva prestación de servicios por riesgos del embarazo o lactancia, cabe afirmar que está estableciendo un nivel de compensación mínima específicamente dispensado a las trabajadoras respecto del cual cualquier minoración habrá de ser rechazada. Estamos aquí ante una reducción salarial que va más allá de la pérdida de un concreto complemento, sino que sitúa a la trabajadora en un nivel de tratamiento retributivo inferior incluso a la situación de no prestación de servicios, con lo que se pone en juego el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85 .

7. Ello nos lleva a entender que la solución que apuntaba el TJUE en el Asunto Parviainen no sería trasladable al caso de España en los supuestos como el que se plantea en este litigio."

Razonamiento del que se deriva el que la decisión final adoptada por el Tribunal Supremo en orden a reconocer la procedencia del abono del complemento de atención continuada o guardias a favor de la trabajadora, en ese caso, médica interna residente que, por razón de su embarazo, necesita la adaptación de su puesto y, consecuentemente, deja de realizar tales guardias, se sitúa en el hecho de que el ordenamiento español otorga una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, precisamente por el hecho de que en el supuesto de cese en el trabajo y correlativa percepción de la prestación por la baja, esta se traduce en el 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales, lo que implica incluir en la misma el salario percibido en el mes anterior con todos los complementos salariales, incluidas las guardias o atención continuada.

Ahora bien, llegados a este punto, la cuestión a resolver es si, como acontece en el caso analizado, en el que la accionante, primero fue asignada a un puesto de trabajo distinto y después causó baja laboral por riesgo durante el embarazo desde el 27/10/2021 hasta el 24/01/2022, y posterior permiso de maternidad, habiendo realizado, durante el transcurso de su vinculación laboral previa, de forma regular, la denominada Atención continuada, tiene derecho a que en la cuantificación de la prestación a percibir en el periodo de prestación por riesgo durante el embarazo y posterior maternidad, contrariamente a lo acontecido, se compute dicho complemento por atención continuada.

Situación de ausencia de abono del promedio de lo percibido por Atención Continuada que, según lo expuesto, vendría a quebrar la apreciación del Tribunal Supremo en el sentido de que en los supuestos de cese por riesgo durante el embarazo, al no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, el ordenamiento español confiere a la trabajadora una prestación que mantiene el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en la prestación el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Y si dicho perfecto equilibrio es el que justifica la decisión del Alto Tribunal de reconocer el derecho de abono del complemento de atención continuada para las trabajadoras que no cesan en el trabajo, sino que se sujetan a una adaptación de su puesto o a un cambio del mismo, necesariamente y a los efectos de salvaguardar el aludido perfecto equilibrio, se impone reconocer a favor de la hoy accionante el derecho reclamado de abono de lo que hubiese percibido en concepto de guardias o atención continuada durante el periodo en el que permaneció de baja por riesgo durante el embarazo, seguido a su vez por el permiso de maternidad y lactancia.

Conclusión que no puede quedar desvirtuada por el hecho de que durante dicho periodo temporal viniese percibiendo las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social, dado que el derecho reconocido se aparta de la relación prestacional y se sitúa en el ámbito de la relación laboral y del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras así como de la protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85 .

Sin que tampoco se oponga al reconocimiento de tal derecho y a la catalogación de su desconocimiento como una actuación vulneradora del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, la denunciada infracción de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, en la redacción dada por la Ley 9/2013, denuncia jurídica que, se sustenta en una premisa fundamental, cual es que la acción ejercitada versa sobre la existencia de una mejora voluntaria de prestaciones, que es lo que se recoge en dicha norma, según la cual: "El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento."

Añadiendo que dicha mejora, que asimila con el complemento reclamado, no podría sustentar su reconocimiento, puesto que tal y como se establece en esa misma Disposición Adicional Séptima, apartado 5: "Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable."

Denuncia jurídica que no puede ser estimada, por cuanto que el reconocimiento del derecho de la actora a percibir el complemento de atención continuada, no se sustenta en el contenido de la aludida Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, ni en la existencia de una supuesta mejora voluntaria de prestaciones, sino en la doctrina emanada del Tribunal Supremo en los términos que se han expuesto, sin perjuicio de los efectos propios y genéricos de la aludida mejora, la cual resulta ajena a la resolución del caso analizado, decayendo, en consecuencia, todas las argumentaciones efectuadas sobre la naturaleza propia de dicha figura jurídica con la correlativa aplicación a la misma de la normativa que le es propia. Derivándose de ello la desestimación del motivo analizado.

TERCERO.-En el segundo de los planteados se denuncia la infracción de los arts. 208 y 218.2 de la LEC, en relación con el art. 24 de la CE.

Motivo de recurso que carece de sustancialidad, por cuanto que la entidad recurrente se limita a poner de manifiesto que se debería haber fijado la cantidad propuesta por el SESCAM y no la que se hace figurar en el fallo de la sentencia en concepto de medida tendente a restablecer el derecho fundamental vulnerado, sin ninguna otra consideración, y sin la petición de constatación de dato fáctico alguno relativo a dicha propuesta, lo que la vacía de total contenido.

Razones que deben conducir a desestimar en su integridad el recurso planteado y a confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,