Sentencia Social 3215/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5488/2025 de 29 de mayo del 2026

PRIMERO.- Sentencia objeto del recurso.

En el Juzgado Social Nº 1 de Reus (en la actualidad Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Reus Plaza nº 1), se ha seguido procedimiento sobre despido (Autos 236/2023), a instancia de D. Constancio contra Dia REatil E., S.A.U.; habiéndose dictado sentencia en fecha 20-3-2025, en la que se ha desestimado la demanda interpuesta.

En dicha sentencia se determina que la comunicación remitida por la empresa demandada al demandante en fecha 13-1-2023, no constituye comunicación de despido, sino de la baja por agotamiento del plazo máximo de la incapacidad temporal que se produjo el 15-1-2023, habiéndose producido con posterioridad hechos que revelan la no voluntad extintiva de la empresa demandada.

SEGUNDO.- Recurso de suplicación formulado y escrito de impugnación.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que se alegan motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se dicte sentencia en la que, revocando al de instancia, se declare la existencia de despido con efectos de 13-1-2023, y su improcedencia, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones junto con el abono de los salarios dejados de percibir, o bien, abone la indemnización legal prevista en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación en el que se opone a los motivos esgrimidos en el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso se dirige a la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

1.Consideraciones generales y jurisprudencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

2.Examen de la revisión fáctica planteada.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Decimosegundo, cuya redacción es la siguiente: "En fecha 30 de enero de 2023 se presentó papeleta de conciliación ante CMAC, siendo celebrado el acto en fecha 1 de marzo de 2023 con el resultado sin avenencia.

En la comparecencia, la demandada manifestó que se oponía a la demanda por las razones que alegará en el momento procesal oportuno.

Doc. Conciliación."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "En fecha 30 de enero de 2023 se presentó papeleta de conciliación ante CMAC, siendo celebrado el acto en fecha 1 de marzo de 2023 con el resultado sin avenencia. En la comparecencia, la demandada manifestó que se oponía a la demanda por las razones que alegará en el momento procesal oportuno.

Asimismo la empresa hizo constar que entregaba al trabajador en ese acto un cheque bancario por importe de 1.599,08 euros en concepto de liquidación de partes proporcionales y el trabajador manifestó que no estaba conforme con la renuncia de acciones ni de liquidación, saldo y finiquito.

Doc. conciliación."

Como fundamento de la modificación se cita el acta de conciliación administrativa previa (folio nº 6 de los autos).

La parte impugnante se opone a la modificación,alegando, en sustancia, que el documento invocado ha sido ya valorado por el magistrado de instancia y no se evidencia error palmario.

Se estima la modificación solicitada.Los términos que se pretenden adicionar, resultan de forma clara y patente del acta de conciliación administrativa, siendo relevante a los efectos de un reflejo más completo del contenido de dicha acta.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, está dirigido a la censura jurídico sustantiva de la sentencia, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

1.Alegaciones de las partes.

1.1.- La parte recurrente.

Denuncia la infracción de los artículos 48.2 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia, si bien se limita a citar sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, cuando la jurisprudencia únicamente emana del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil).

La parte recurrente alega que la comunicación efectuada por la empresa demandada al trabajador demandante de 13-1-2023 constituye un despido que debe ser declarado improcedente. En síntesis argumenta que, aun cuando la empresa procede a cursar la baja del trabajador en la seguridad social por cumplimiento de los 545 días de baja médica, hay dos actos deliberados y conscientes de la empresa que denotan su decisión unilateral de dar por extinguida la relación laboral: la entrega de un documento de saldo y finiquito con renuncia de acciones que la empresa no aclara ni corrige, pese a ser solicitado por el actor; y el que en el acto de conciliación administrativa se mantuvo la conducta extintiva de la empresa, a indicar su oposición a la demanda, y entregar un cheque con la liquidación y el documento de saldo y finiquito con renuncia de acciones. Señalando que el hecho de cuatro meses después, la empresa reviviera la relación laboral cuando al actor le fue denegada la incapacidad permanente, no restablece por sí una relación laboral que se vio extinguida en enero de 2023.

1.2.-Parte impugnante.

Se opone este motivo, alegando, en resumen, que no ha existido una voluntad extintiva por parte de la empresa en la comunicación realizada el 18-1-2023, ya que la misma hace referencia al agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal, debiendo entenderse que la finalidad del documento de finiquito era liquidar las cantidades adeudadas al trabajador, existiendo una conexión temporal y directa entre la finalización del plazo máximo de incapacidad temporal, la baja del trabajador en la Seguridad Social y la firma de un documento de finiquito, tal y como señala la jurisprudencia. Señala, la impugnante, que, en este caso, además existen hechos posteriores que revelan que el trabajador conocía que su relación laboral pervivía, tal y como se le aclaró telefónicamente, y la comunicación electrónica mantenida entre empresa y trabajador, con motivo de la denegación de la incapacidad permanente.

2.Elmentos fácticos que deben ser tenidos en cuenta.

Para resolver el motivo de censura jurídico sustantiva planteada, se ha de partir de los siguientes elementos fácticos, que se contienen en el relato de hechos probados, con la modificación fáctica estimada, así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el Fundamento de Derecho Segundo. De los mismos resultan los siguientes extremos:

-El actor ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con antigüedad de 2-7-2018, categoría profesional de cajero grupo 4, y salario bruto mensual de 1.719,30 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

-En fecha 13-1-2023 la empresa demandada remite comunicación al actor, donde se le indica "Le comunicamos que la empresa procederá a finalizar su contrato en fecha 15 de enero de 2023, al haber agotado el plazo máximo de incapacidad temporal de 18 meses. Nos pondremos en contacto con usted para la entrega del correspondiente finiquito. Quedamos a su disposición para cualquier duda que le pueda surgir, un saludo."

-En fecha 15-1-2023 el Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve reconocer al actor la baja en el Sistema de la Seguridad Social con fecha de efectos de 15-1-2023.

-En fecha 18-1-2023 la empresa demandada remite al actor correo electrónico sobre solicitud de firma de liquidación por cese. Anexo a dicho documento se incorpora a Documento sobre saldo, finiquito y renuncia de acciones. En dicho documento consta que el concepto es liquidación, saldo y finiquito en la empresa DIA RETAIL E SAU por agotamiento de IT.

-En fecha 20-1-2023 el actor remite a la empresa correo electrónico, solicitando rectificación de saldo y finiquito y renuncia de acciones.

-En fecha 23-1-2023, una persona de la empresa, la Sra. Catalina, habló con el actor por teléfono y le dijo: "le llamo para decirle que no era extinción sino suspensión hasta el que el INSS decidiera aceptar o denegar la IP".

-En fecha 23-2-2023 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución sobre demora de la calificación de la incapacidad permanente. En fecha 5-3-2023 se emitió resolución denegando la incapacidad permanente al actor.

-En fecha 8-5-2023 la empresa demandada remite correo electrónico al actor, adjuntando la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que deniega la incapacidad permanente.

-En fechas 8 y 9 de mayo de 2023 las partes mantienen conversación por correo electrónico; donde el demandante indica que es su intención impugnar la denegación de la incapacidad permanente, manifestando que "su estado de saludo no le permite la reincorporación laboral". Así mismo, solicita que se le realice valoración de aptitud por parte del servicio de prevención para que garantice que puede realizar su trabajo habitual sin restricciones.

-En dichos correos la empresa le comunica al actor que está dado de alta y empieza su formación el 9 de mayo, de 8:00 a 15:00 horas, en la localidad de Torreforta.

-En fecha 12-5-2023 la empresa demandad remite correo electrónico al actor sobre cita para reconocimiento médico por reincorporación tras incapacidad temporal.

-En fechas 11 y 19 de mayo de 2023, la empresa demandada requiere al actor para que justifique las ausencias a su puesto de trabajo.

-En fecha 19-5-2023 la empresa demandada comunica al actor su despido disciplinario, con efectos de dicha fecha.

-En fecha 19-5-2023 se cursa la baja del actor en la empresa demandada, siendo la causa despido disciplinario.

-En fecha 30-1-2023 el actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, siendo celebrado el actor el 1-3-2023, con el resultado de sin avenencia.

En dicho actor, la empresa demandada manifestó que se oponía a la demanda por las razones que alegará en el momento procesal oportuno, e hizo constar que entregaba al trabajador, en ese acto, un cheque bancario por importe de 1.599,08 euros en concepto de liquidación de partes proporcionales; y el trabajador manifestó que no estaba conforme con la renuncia de acciones ni de liquidación, saldo y finiquito.

3.Consideraciones generales, normativa y jurisprudencia.

La cuestión controvertida, en el motivo de censura jurídica, se centra en determinar si la comunicación efectuada por la empresa al actor de fecha 13-1-2023 constituye un despido, o, por el contrario, la comunicación de la suspensión del contrato, por el transcurso del plazo máximo de 545 días la situación de incapacidad temporal.

El artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores prevé como una de las causas de suspensión del contrato de trabajo "Incapacidad temporal de los trabajadores."

El artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social establece: "1. El derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días naturales desde la baja médica; por alta médica por curación o mejoría que permita al trabajador realizar su trabajo habitual; por ser dado de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente; por el reconocimiento de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por la inspección médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social o por los médicos de la mutua colaboradora con la Seguridad Social; o por fallecimiento.

(...)"

2. Cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales fijado en el apartado anterior, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de noventa días naturales, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda.

No obstante, en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, esta podrá retrasarse por el período preciso, sin que en ningún caso se puedan rebasar los setecientos treinta días naturales sumados los de incapacidad temporal y los de prolongación de sus efectos.

Durante los períodos previstos en este apartado, de noventa días y de demora de la calificación, no subsistirá la obligación de cotizar.

(...)

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la extinción se produjera por alta médica con propuesta de incapacidad permanente, o por el transcurso de los quinientos cuarenta y cinco días naturales, el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se notifique la resolución en la que se califique la incapacidad permanente.

(...)

En caso de extinción de la incapacidad temporal anterior al agotamiento de los quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración de la misma sin que exista ulterior declaración de incapacidad permanente, subsistirá la obligación de cotizar mientras no se extinga la relación laboral o hasta la extinción del citado plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales, de producirse con posterioridad dicha declaración de inexistencia de incapacidad permanente."

En la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto1300/1995,de 21 de julio , por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, bajo el título de "Prórroga de los efectos de la incapacidad temporal";(debiéndose entender que las referencias al antiguo artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social, corresponden al actual artículo 174), se dispone: "1. En los supuestos de agotamiento, por el transcurso de plazo máximo, de la incapacidad temporal, en los términos previstos en el artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social , durante la prórroga de efectos de la prestación, ésta correrá a cargo, con efectos desde el día siguiente a aquél en que se haya producido la extinción de dicha situación, de la Entidad gestora competente cuando la incapacidad derive de contingencias comunes, o de la Entidad gestora o de la correspondiente Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, si la incapacidad tiene su origen en contingencias profesionales.

2. La obligación de cotizar, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 del artículo 106 de la Ley General de la Seguridad Social , continuará en la situación de incapacidad temporal. Sin embargo, dicha obligación no subsistirá durante la prórroga de los efectos de la situación de incapacidad temporal a que se refiere el apartado 3 del artículo 131 bis de la citada Ley ."

Sobre el despido, debe recordarse, los términos requeridos por la jurisprudencia para apreciar el mismo, en el sentido de que debe tratarse de un acto concluyente que evidencie manifestación de una voluntad resolutoria plenamente consciente de la empresa, se ha señalado que existirá dicha voluntad cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir con seguridad la existencia de una voluntad en tal sentido; pero también, y con este mismo criterio, es obligado excluirlo en los supuestos en que dichos actos "concurrentes" denotan, de manera inequívoca, la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, habiendo indicado el Tribunal Supremo: ".....es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica......(esto es) para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato....."( STS 16-11-1998 Rcud 5005/1997, donde se remiten a otras del mismo Tribunal).

En sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15-3-2022 (Rcud 3031/2020), se aborda la cuestión relativa a la existencia o no de despido tácito, cuando se ha producido una baja en la seguridad social por agotamiento de plazo máximo de incapacidad temporal de 545 días; en la misma se señala en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto:

<< TERCERO.-1.- El art. 174.2 y 5 de la LGSS dispone:

"2. Cuando el derecho al subsidio (de incapacidad temporal) se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales fijado en el apartado anterior, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda [...]

Durante los períodos previstos en este apartado, de tres meses y de demora de la calificación, no subsistirá la obligación de cotizar.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la extinción se produjera por alta médica con propuesta de incapacidad permanente, por acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de iniciación de expediente de incapacidad permanente, o por el transcurso de los quinientos cuarenta y cinco días naturales, el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se califique la incapacidad permanente[...]

En el supuesto de extinción de la incapacidad temporal, anterior al agotamiento de los quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración de la misma, sin que exista ulterior declaración de incapacidad permanente, subsistirá la obligación de cotizar mientras no se extinga la relación laboral o hasta la extinción del citado plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales, de producirse con posterioridad dicha declaración de inexistencia de incapacidad permanente."

2.- La disposición adicional quinta.2 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , establece:

"La obligación de cotizar, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 del artículo 106 de la Ley General de la Seguridad Social , continuará en la situación de incapacidad temporal. Sin embargo, dicha obligación no subsistirá durante la prórroga de los efectos de la situación de incapacidad temporal a que se refiere el apartado 3 del artículo 131 bis de la citada Ley ."

La citada disposición adicional quinta.2 se remite al art. 131.bis.3 de la derogada LGSS de 1994 , del cual es trasunto el art. 174.2 de la vigente LGSS .

3.- La sentencia del TS de 4 de diciembre de 1989 explica que el despido tácito exige una conducta empresarial reveladora de la voluntad innegable de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo: "Caso de no admisión del despido tácito, se llegaría a la paradoja que quien "de hecho" ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido. La cuestión, pues, litigiosa es si los hechos probados [...] revelan la voluntad innegable empresarial de acordar el cese unilateral."

4.- La sentencia del TS de 16 de noviembre de 1998, recurso 5005/1997 , argumenta:

"a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" ( STS/Social 4-VII-1988 ).

b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" [...] O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato [...]

c) "Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual" ( STS/Social 4-XII-1989 STS (Social) de 4 diciembre de 1989)."

5.- Para que concurra el despido tácito la jurisprudencia exige que existan "hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario" (entre las más recientes, sentencias del TS de 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012 ; 29 de junio de 2017, recurso 2306/2016 ; y 30 de junio de 2017, recurso 3402/2015 ).

6.- En resumen, se considera que existe un despido tácito cuando el empleador omite la comunicación extintiva escrita o verbal pero la finalización del contrato por voluntad unilateral del empresario se acredita por sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes.

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, la empresa cursó la baja en la Seguridad Social del trabajador cuando había finalizado el plazo máximo de la prestación de incapacidad temporal de 545 días naturales desde la baja médica. Dicha baja respondió al cumplimiento de lo previsto en el art. 174 de la LGSS y en la disposición adicional quinta.2 del Real Decreto 1300/1995 , al haberse extinguido el derecho al subsidio por el transcurso del plazo máximo, sin que existiera obligación de cotizar.

Al cursar la baja en la Seguridad Social, la empresa se limitó a cumplir los citados preceptos, lo que revela que no ha habido una conducta empresarial que revele inequívocamente su voluntad de poner fin a la relación contractual: no se ha probado la existencia de hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario.>>

Respecto a la existencia de despido tácito o baja en la Tesorería General de la Seguridad Social por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal, esta Sala también se ha pronunciado, en sentencias de 2-7-2021 (Rec. 1817/2021) y de 16-2-2022 (Rec. 7188/2021); en la primera de ellas se razona: << Pues bien, de lo anteriormente expuesto así como de los datos no controvertidos se desprende que la empresa procedió de dar de baja al actor en Seguridad Social cuando se agotó el plazo máximo de duración de la IT de 545 días, siendo ello lo es correcto a tenor de lo dispuesto en el art. 174.1 de la LGSS y por la Disposición Adicional 5ª del RD 1300/95 de 21 de julio , según el cual la obligación de cotizar no subsistirá durante la prórroga de efectos a que alude el apartado 3 del art. 131 bis de la LGSS de 1994 , o el art. 174.2 último párrafo de la LGSS de 2015.

El problema viene a la hora de considerar si ello y más concretamente la comunicación de tal circunstancia realizada por la empresa al trabajador mediante la carta de 18 de noviembre a la que se adjuntaron dos documentos, uno denominado desglose de finiquito y otro que no es sino un certificado de empresa en el que consta como fecha de extinción la de la baja en la Tesorería y la cotizaciones de los últimos 180 días, son elementos que acreditan la voluntad de extinguir la relación laboral.

Al hilo de lo indicado, la Sala entiende que no cabe apreciar dicha voluntad extintiva del contrato de trabajo que unía a las partes, incluso teniendo en cuenta la comunicación que la empresa envió al causante en la que se recoge que en la fecha de 17-11-19 y como consecuencia del agotamiento del plazo máximo de la IT, tendrá lugar su baja en la empresa y de abono de liquidación de retribuciones pendientes de recibir, así como el documento que se acompaña y se ha transcrito de "desglose de finiquito" y que pese al contenido de dar por rescindido el contrato de trabajo no es más que una mera liquidación salarial, ante la baja cursada en Seguridad Social y todo ello como decimos aún con las expresiones señaladas antecedentemente y que se han transcrito, pues es obligado ir más allá de la literalidad de la fórmula empleada y atender a la intención de quien efectuó tal comunicación y a los actos externos anteriores y coetáneos que puedan evidenciar la misma ( art. 1281 y ss del Código Civil ).

Así podemos señalar que la empresa no comunicó a la Seguridad Social una baja por fin de contrato, sino por agotamiento de la IT en una fecha que correspondía a los 545 días (18 meses) y esa misma circunstancia se contiene en el carta que el trabajador pretende como de despido, pues si observamos su redacción que ha sido transcrita en la sentencia y recogida en este mismo fundamento de derecho, vemos que la baja en la empresa se vincula al agotamiento del plazo máximo de la IT (545 días) y coincidente con el mismo se le da de baja en la empresa, redacción que no es ciertamente afortunada pero que en relación con lo antecedente evidencia que la baja no es una manifestación de la voluntad de despedir sino simplemente de suspender, confirma ello que el documento que se dice de "desglose de finiquito" y que como es de ver por su configuración no está confeccionado para un caso particular, sino que es un formato genérico, no se contiene fijación alguna de cantidad por el concepto de indemnización por despido, sino que es una mera liquidación de salarios debidos.

Cierto es que se adjuntó también un certificado de empresa en el que consta la fecha de la extinción laboral las cotizaciones correspondientes a los 180 últimos días, documento que se emite en general para que pueda formular petición de prestaciones por desempleo, pero dicho documento, "per se", no enerva lo señalado anteriormente.

Que por último señalar que otro elemento que debe valorarse a los efectos de determinar si se ha producido una voluntad empresarial de despedir al trabajador y por ende dar por concluida la relación laboral o bien de mera suspensión, es la actuación de aquélla con posterioridad a dicha carta y documentos valorados, y es la relativa a que, una vez recibida resolución del INSS en la que se le comunicaba la denegación de la invalidez permanente reclamada por el trabajador, procedió a comunicar al menos dos veces tal circunstancia al mismo y requerirle para que se reincorporara, negándose éste por carta por entender que ya había sido despedido el 18-11-19.

Lo anteriormente razonado y expuesto nos lleva a la revocación de la sentencia de instancia por no existir un acto constitutivo de despido que pueda incardinarse en el dictado del arts. 49.1 k) del ET .>>

4.Resolución del supuesto enjuiciado.

Aplicando los criterios expuestos, al presente caso, debe desestimarse el motivo de censura jurídico sustantiva planteado en el recurso, manteniendo el criterio del magistrado de instancia.

De los hechos declarados probados, resulta con claridad que la comunicación de fecha 13-1-2023 remitida por la empresa demandada al demandante, no constituye un despido, sino la comunicación de la suspensión del contrato de trabajo, con cese de la obligación de cotizar, por el transcurso del plazo máximo de 545 días de la incapacidad temporal. Más allá de que alguno de los términos utilizados en la comunicación, pueda resultar confuso, queda clara la voluntad de la empresa de no extinguir la relación laboral con el actor; esta conclusión no queda desvirtuada por la entrega al actor del documento de saldo y finiquito, pues, en el contexto en que se ha producido, responde a la liquidación de retribuciones pendientes de recibir por parte del trabajador, a la fecha del agotamiento del plazo máximo de la incapacidad temporal; constando, además, que por llamada telefónica al actor se le informó de que no se trataba de una extinción sino de una suspensión hasta que el Instituto Nacional de la Seguridad Social decidiera sobre la incapacidad permanente. Por otra parte, la voluntad no extintiva de la empresa queda claramente evidenciada por los actos posteriores, cuando al actor le es denegada la incapacidad permanente por resolución de 5-5-2023, y le insta a reincorporarse al trabajo, citándole a una revisión médica, para la reincorporación tras la incapacidad temporal, siendo el actor consciente de dicha voluntad no extintiva. Por último, señalar que la empresa en fecha 19-5-2023 ha despedido al actor por causas disciplinarias, despido éste que no ha sido objeto de las presentas actuaciones.

QUINTO.- Desestimación del recurso de suplicación formulado.

Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación