Sentencia Social 4449/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5553/2024 de 29 de julio del 2025

PRIMERO.- En fecha 2-5-2024 el Juzgado de lo Social Nº 1 de Granollers ha dictado sentencia en el procedimiento sobre recargo de prestaciones, en la que ha desestimado la demanda interpuesta por la mercantil Curtidos Riba Guixa, S.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y D. Hugo.

En dicha sentencia, se confirma el recargo de prestaciones del 30% impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la empresa demandante, como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador D. Hugo en fecha 11-3-2021.

En síntesis, en dicha sentencia se parte de los hechos constatados por la Inspección de trabajo y Seguridad Social, y que, según indica la Magistrada de instancia no han sido desvirtuados por la empresa demandante. Se declara probado que la empresa demandante se dedica a la actividad de preparación, curtido y acabado del cuero, preparación y teñido de pieles; y que el accidente de trabajo se produjo cuando el trabajador realizaba trabajos de desempolvar, se encontraba sujetando una piel en una prueba acústica de la máquina durante un rato, con aumento de aspiración porque habían parado el resto de máquinas; en ese momento, el trabajador empezó a sentir un dolor en el hombro y brazo derecho, siendo derivado a la Mutua MC Mutual, iniciando un proceso de incapacidad temporal. Y concluye que la causa de dicho accidente fue la inexistencia de evaluación de riesgos ergonómicos en el puesto de trabajo, pese a estar indicada en la evaluación de riesgos del año 2020, así como la utilización de un equipo de trabajo no adaptado para evitar los riesgos de elevación de los brazos por encima de los 45º y 80º, al dejar y coger las pieles de encima del soporte de la máquina y al accionar el pulsador con la mano derecha.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte actor formula el presente recurso de suplicación, alegando motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y solicitando que se revoque la sentencia recurrida, y se estime la demanda, anulando la resolución de imposición del recargo de prestaciones.

El trabajador demandado, D. Cornelio, ha presentado escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los motivos esgrimidos solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

El resto de demandados no han impugnado el recurso de suplicación formulado.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, viene amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está dirigido a la revisión fáctica de la sentencia.

La parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado 6º. La parte impugnante se opone a esta modificación alegando, en esencia, que no existe error en la valoración judicial.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de resolver la pretensión revisoria.

Se solicita la modificación del Hecho Probado 6º,cuya redacción es la siguiente: "La causa del accidente fue la inexistencia de evaluación de riesgos ergonómicos, pese a estar indicada en la evaluación de riesgos de 2020; así como la utilización de un equipo de trabajo que supone riesgo para la salud de los trabajadores, al ser uno de los factores que incrementa el riesgo de elevación de los brazos por encima de los 45º y 80º, al dejar y coger las pieles de encima del soporte de la máquina y al accionar el pulsador con la mano derecha.- Informe de la Inspección de trabajo y Seguridad Social, folio 83 reverso.-"

Como texo alternativo, se propone el siguiente: "No se ha acreditado que la causa del accidente fuera debida a la inexistencia de evaluación de riesgos ergonómicos."

Como fundamento de la modificación se cita el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Argumenta la parte recurrente que los términos reflejados en el hecho probado, se fundamenta en un juicio de valor de la Inspectora actuante.

Se desestima esta modificación.La parte recurrente pretende introducir una conclusión subjetiva y no un dato objetivo. Debe señalarse que lo reflejado en el hecho probado por la Magistrada de instancia es la conclusión reflejada en el informe de la Inspección de Trabajo, y que en el relato fáctico se reflejan los datos objetivos que llevan a esa conclusión, habiendo expuesto en los Fundamentos de Derecho, las razones por las que estima probados los hechos constatados por la Inspección de Trabajo, y la falta de prueba por la parte actora que desvirtúe los mismos. Debe recordarse que la valoración del acervo probatorio corresponde a la Juzgadora de instancia; no habiéndose acreditado error palmario ni que dicha valoración sea ilógica, arbitraria o irracional.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, encauzado, a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de la infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia. Se denuncia la infracción del 164 de la Ley General de la Seguridad Social.

La parte recurrente alega, con base en su propuesta de modificación del hecho probado 6º, que en este caso no se cumple el requisito consistente en la concurrencia del nexo causal entre la supuesta infracción imputada a la empresa demandante y el resultado dañoso acaecido, que habilite par la imposición del recargo prestaciones.

La parte impugnante se opone a este motivo. En esencia, alega que, al no poder prosperar la revisión fáctica pretendida, y mantenerse el hecho probado 6º, este segundo motivo no puede estimarse, remitiéndose a lo argumentado en el Fundamento de Derecho Tercero por la Magistrada de instancia.

SEXTO.- Para resolver este motivo de censura jurídico sustantiva, ha de tenerse en cuenta la normativa y la jurisprudencia aplicables.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social ,el cual dispone: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,establece que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

Hemos de recordar que en el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que "las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079]; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: "...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...".

Y continúa dicha sentencia: " A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Por otra parte, y estableciéndose que sólo la imprudencia temeraria del trabajador rompe el nexo de causalidad entre la infracción empresarial y el resultado dañoso, obliga a distinguir este tipo de imprudencia de la meramente profesional. Dicha cuestión aparece abordada en la sentencia de esta Sala de 20-2-2014 (Rec. 5587/2013), que, tras reiterar que únicamente la imprudencia temeraria opera como factor excluyente de la responsabilidad empresarial, indica (fundamento jurídico segundo):

<<(...) entendida ésta [la imprudencia temeraria] , como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, o no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona. Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 en la que se indica que "el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes", aunque advirtiendo que "la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad". Así las cosas, para el Tribunal Supremo "la imprudencia temeraria... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas"; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria "como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente". Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, "sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal", siendo conveniente apuntar "como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante">>.

SÉPTIMO.- En el marco de la normativa y la doctrina expuestas, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Para ello se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que permanece inalterado, al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducido. Del mismo, en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-La empresa demandante, Curtidos Riba Guixa, S.L.U., se dedica a la actividad de preparación, curtido y acabado del cuero, preparación y teñido de pieles, prestando servicios para la misma D. Hugo con antigüedad de 1-9-2016.

-En fecha 11-3-2021, el trabajador, Sr. Hugo, realizaba trabajos de desempolvar pieles, y cuando se encontraba sujetando una piel en una prueba acústica de la máquina durante un rato, con aumento de la aspiración porque habían parado el resto de máquinas, el trabajador empezó a sentir un dolor en el hombro y brazo derecho; el trabajador fue derivado a MC Mutual, iniciando proceso de incapacidad temporal.

-En el informe de investigación del accidente consta que el mismo tuvo lugar en la máquina de desempolvar. El proceso de trabajo consistía en trabajos de desempolvar pieles, coger una piel del caballete y sosteniéndola manualmente se somete a la fricción del cepillo, y una vez acabada la operación, se deposita la piel en el caballete y se repite la operación. En cuanto a la descripción del accidente se hace constar que "pasando pieles por la máquina de desempolvar, nota dolor muscular en el brazo derecho. Causas: Dolor muscular como probable consecuencia de los movimientos repetitivos. No se indica presencia de testigos en el momento del accidente.

Como acciones correctoras se propone: se recomienda rotación del puesto de trabajo e informar a los trabajadores sobre ejercicios físicos para recuperar el tono muscular. Riesgo identificado en la evaluación: sí; Modificación en la evaluación: sí.

-La empresa demandante tiene concertado servicio de prevención ajeno con el Servicio de Prevención Preving Consultores, S.L.U. Se realizó el plan de prevención el 27-11-2018. En la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de fecha 5-10-2020 se contempla como riesgo de posturas de trabajo, que se debe diseñar adecuadamente el trabajo o tarea, llevándose a cabo un estudio relativo al diseño del puesto de trabajo.

-La evaluación de riesgos ergonómica no se realiza hasta febrero de 2023, esto es, con posterioridad a la actuación inspectora. Se concluye en relación con el puesto de trabajo: Desempolvar manual P8; máquina de desempolvar 1 de la sección de acabados:

Tarea 1: Manipulación de manojo de 10 pieles desde caballete de pieles a desempolvar hasta el soporte ubicado encima de la máquina, que "No existe riesgo de lesión dorsolumbar en la manipulación del manojo de 10 pieles, ya que los valores de compresión interdiscal L5/S1 obtenidos en los instantes de manipulación del manojo no sobrepasa el valor límite de compresión en ningún momento.

Respecto de la Tarea 2: coger manojo de 10 pieles desde caballete de pieles a desempolvar hasta el soporte ubicado encima de la máquina.

Coger piel, desempolvar un lado, desempolvar otro lado y dejar en caballete de pieles desempolvadas, se concluyó: 1. El nivel de riesgo del lado izquierdo es Muy Bajo, ya que el calificativo del riesgo es En el límite, porque el valor del índice OCRA es superior a 2,2 e inferior o igual a 3,5. 2. Existe riesgo Medio en lado derecho ya que el valor del índice OCRA es superior a 4,5 e inferior o igual a 9,0. 3. La diferencia entre el lado izquierdo y el derecho e debida a la necesidad de accionar el pulsador. 4. Uno de los factores que incrementa el riesgo es la elevación de los brazos por encima de 45º y 80º, al dejar y coger las pieles de encima del soporte de la máquina y al accionar el pulsado con la mano derecha. Así como el agarre de las pieles al desempolvar. 5. Otro de los factores que incrementa el riesgo es la cantidad de acciones técnicas realizadas en el tiempo de ciclo previsto. 6. En caso de haber cambios en la producción, organización del trabajo o forma de realizar la tarea, el riesgo podría variar.

Recomendaciones: Para reducir el riesgo se recomienda aplicar las medidas preventivas siguientes:

1.Realizar rotaciones de entre 2, 3 o 4 puestos de trabajo dentro de la jornada laboral (no por jornadas o semanas) y que la rotación tenga en cuenta que se debe alternar entre puestos con mayor carga física localizada y puestos con menor carga física localizada.

2. Reubicar en otro lugar el pulsador instalado en el lado derecho, de esta forma se reducirá la distancia de alcance, se reducirán las elevaciones del brazo y se podrá alternar su accionamiento entre las dos manos. Por ejemplo, situándolo en la parte central de la máquina y que no moleste en el desarrollo de la tarea.

-La causa del accidente fue la inexistencia de evaluación de riesgos ergonómicos, pese a estar indicada en la evaluación de riesgos de 2020; así como la utilización de un equipo de trabajo que supone riesgo para la salud de los trabajadores, al ser uno de los factores que incrementa el riesgo de elevación de los brazos por encima de los 45º y 80º, al dejar y coger las pieles de encima del soporte de la máquina y al accionar el pulsador con la mano derecha.

Con base en los elementos fácticos expuestos, ha de confirmarse el criterio de la Magistrada de instancia; pues concurre la existencia de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la imposición del recargo de prestaciones. Y, en concreto, el requisito discutido por la parte recurrente, la relación de causalidad entre la infracción en materia de medidas de seguridad y el resultado lesivo. Se constata que desde el año 2020 estaba pendiente de realizar la evaluación de riesgos ergonómicos del puesto de trabajo, en la máquina de desempolvar, donde el trabajador sufrió el accidente de trabajo el 11-3-2021, al sentir un dolor muscular en el hombro y brazo derechos, y dicha evaluación no se ha efectuado hasta el mes de febrero de 2023, es decir, después del accidente del trabajador y la actuación de la Inspección de Trabajo; en dicha evaluación se ha recogido como riesgo la elevación de los brazos por encima de 45º y 80º, al coger y dejar las pieles, y al accionar el pulsado con la mano derecho, así el agarre de las pieles al desempolvar. Por lo que se pone de manifiesto que al accidente de trabajo ocurrido el 11-3-2021 se produjo por el incumplimiento, por parte de la empresa, de su obligación de efectuar la evaluación de los riesgos ergonómicos del puesto de trabajo, así como la utilización de un equipo de trabajo no adaptado para evitar los riegos referidos a la elevación de brazos por encima de 45º y 80º.

Razones que llevan a desestimar el motivo de censura jurídico sustantiva al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.-En virtud del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condena a la parte recurrente al pago de las costas, incluidos los honorarios del letrado del demandado interviniente en el recurso, por importe de 500 euros.

DÉCIMO.-Firme esta sentencia, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente para recurrir, al que se le dará el destino legal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- En fecha 2-5-2024 el Juzgado de lo Social Nº 1 de Granollers ha dictado sentencia en el procedimiento sobre recargo de prestaciones, en la que ha desestimado la demanda interpuesta por la mercantil Curtidos Riba Guixa, S.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y D. Hugo.

En dicha sentencia, se confirma el recargo de prestaciones del 30% impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la empresa demandante, como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador D. Hugo en fecha 11-3-2021.

En síntesis, en dicha sentencia se parte de los hechos constatados por la Inspección de trabajo y Seguridad Social, y que, según indica la Magistrada de instancia no han sido desvirtuados por la empresa demandante. Se declara probado que la empresa demandante se dedica a la actividad de preparación, curtido y acabado del cuero, preparación y teñido de pieles; y que el accidente de trabajo se produjo cuando el trabajador realizaba trabajos de desempolvar, se encontraba sujetando una piel en una prueba acústica de la máquina durante un rato, con aumento de aspiración porque habían parado el resto de máquinas; en ese momento, el trabajador empezó a sentir un dolor en el hombro y brazo derecho, siendo derivado a la Mutua MC Mutual, iniciando un proceso de incapacidad temporal. Y concluye que la causa de dicho accidente fue la inexistencia de evaluación de riesgos ergonómicos en el puesto de trabajo, pese a estar indicada en la evaluación de riesgos del año 2020, así como la utilización de un equipo de trabajo no adaptado para evitar los riesgos de elevación de los brazos por encima de los 45º y 80º, al dejar y coger las pieles de encima del soporte de la máquina y al accionar el pulsador con la mano derecha.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte actor formula el presente recurso de suplicación, alegando motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y solicitando que se revoque la sentencia recurrida, y se estime la demanda, anulando la resolución de imposición del recargo de prestaciones.

El trabajador demandado, D. Cornelio, ha presentado escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los motivos esgrimidos solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

El resto de demandados no han impugnado el recurso de suplicación formulado.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, viene amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está dirigido a la revisión fáctica de la sentencia.

La parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado 6º. La parte impugnante se opone a esta modificación alegando, en esencia, que no existe error en la valoración judicial.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de resolver la pretensión revisoria.

Se solicita la modificación del Hecho Probado 6º,cuya redacción es la siguiente: "La causa del accidente fue la inexistencia de evaluación de riesgos ergonómicos, pese a estar indicada en la evaluación de riesgos de 2020; así como la utilización de un equipo de trabajo que supone riesgo para la salud de los trabajadores, al ser uno de los factores que incrementa el riesgo de elevación de los brazos por encima de los 45º y 80º, al dejar y coger las pieles de encima del soporte de la máquina y al accionar el pulsador con la mano derecha.- Informe de la Inspección de trabajo y Seguridad Social, folio 83 reverso.-"

Como texo alternativo, se propone el siguiente: "No se ha acreditado que la causa del accidente fuera debida a la inexistencia de evaluación de riesgos ergonómicos."

Como fundamento de la modificación se cita el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Argumenta la parte recurrente que los términos reflejados en el hecho probado, se fundamenta en un juicio de valor de la Inspectora actuante.

Se desestima esta modificación.La parte recurrente pretende introducir una conclusión subjetiva y no un dato objetivo. Debe señalarse que lo reflejado en el hecho probado por la Magistrada de instancia es la conclusión reflejada en el informe de la Inspección de Trabajo, y que en el relato fáctico se reflejan los datos objetivos que llevan a esa conclusión, habiendo expuesto en los Fundamentos de Derecho, las razones por las que estima probados los hechos constatados por la Inspección de Trabajo, y la falta de prueba por la parte actora que desvirtúe los mismos. Debe recordarse que la valoración del acervo probatorio corresponde a la Juzgadora de instancia; no habiéndose acreditado error palmario ni que dicha valoración sea ilógica, arbitraria o irracional.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, encauzado, a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de la infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia. Se denuncia la infracción del 164 de la Ley General de la Seguridad Social.

La parte recurrente alega, con base en su propuesta de modificación del hecho probado 6º, que en este caso no se cumple el requisito consistente en la concurrencia del nexo causal entre la supuesta infracción imputada a la empresa demandante y el resultado dañoso acaecido, que habilite par la imposición del recargo prestaciones.

La parte impugnante se opone a este motivo. En esencia, alega que, al no poder prosperar la revisión fáctica pretendida, y mantenerse el hecho probado 6º, este segundo motivo no puede estimarse, remitiéndose a lo argumentado en el Fundamento de Derecho Tercero por la Magistrada de instancia.

SEXTO.- Para resolver este motivo de censura jurídico sustantiva, ha de tenerse en cuenta la normativa y la jurisprudencia aplicables.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social ,el cual dispone: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,establece que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

Hemos de recordar que en el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que "las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079]; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: "...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...".

Y continúa dicha sentencia: " A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Por otra parte, y estableciéndose que sólo la imprudencia temeraria del trabajador rompe el nexo de causalidad entre la infracción empresarial y el resultado dañoso, obliga a distinguir este tipo de imprudencia de la meramente profesional. Dicha cuestión aparece abordada en la sentencia de esta Sala de 20-2-2014 (Rec. 5587/2013), que, tras reiterar que únicamente la imprudencia temeraria opera como factor excluyente de la responsabilidad empresarial, indica (fundamento jurídico segundo):

<<(...) entendida ésta [la imprudencia temeraria] , como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, o no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona. Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 en la que se indica que "el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes", aunque advirtiendo que "la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad". Así las cosas, para el Tribunal Supremo "la imprudencia temeraria... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas"; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria "como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente". Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, "sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal", siendo conveniente apuntar "como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante">>.

SÉPTIMO.- En el marco de la normativa y la doctrina expuestas, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Para ello se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que permanece inalterado, al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducido. Del mismo, en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-La empresa demandante, Curtidos Riba Guixa, S.L.U., se dedica a la actividad de preparación, curtido y acabado del cuero, preparación y teñido de pieles, prestando servicios para la misma D. Hugo con antigüedad de 1-9-2016.

-En fecha 11-3-2021, el trabajador, Sr. Hugo, realizaba trabajos de desempolvar pieles, y cuando se encontraba sujetando una piel en una prueba acústica de la máquina durante un rato, con aumento de la aspiración porque habían parado el resto de máquinas, el trabajador empezó a sentir un dolor en el hombro y brazo derecho; el trabajador fue derivado a MC Mutual, iniciando proceso de incapacidad temporal.

-En el informe de investigación del accidente consta que el mismo tuvo lugar en la máquina de desempolvar. El proceso de trabajo consistía en trabajos de desempolvar pieles, coger una piel del caballete y sosteniéndola manualmente se somete a la fricción del cepillo, y una vez acabada la operación, se deposita la piel en el caballete y se repite la operación. En cuanto a la descripción del accidente se hace constar que "pasando pieles por la máquina de desempolvar, nota dolor muscular en el brazo derecho. Causas: Dolor muscular como probable consecuencia de los movimientos repetitivos. No se indica presencia de testigos en el momento del accidente.

Como acciones correctoras se propone: se recomienda rotación del puesto de trabajo e informar a los trabajadores sobre ejercicios físicos para recuperar el tono muscular. Riesgo identificado en la evaluación: sí; Modificación en la evaluación: sí.

-La empresa demandante tiene concertado servicio de prevención ajeno con el Servicio de Prevención Preving Consultores, S.L.U. Se realizó el plan de prevención el 27-11-2018. En la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de fecha 5-10-2020 se contempla como riesgo de posturas de trabajo, que se debe diseñar adecuadamente el trabajo o tarea, llevándose a cabo un estudio relativo al diseño del puesto de trabajo.

-La evaluación de riesgos ergonómica no se realiza hasta febrero de 2023, esto es, con posterioridad a la actuación inspectora. Se concluye en relación con el puesto de trabajo: Desempolvar manual P8; máquina de desempolvar 1 de la sección de acabados:

Tarea 1: Manipulación de manojo de 10 pieles desde caballete de pieles a desempolvar hasta el soporte ubicado encima de la máquina, que "No existe riesgo de lesión dorsolumbar en la manipulación del manojo de 10 pieles, ya que los valores de compresión interdiscal L5/S1 obtenidos en los instantes de manipulación del manojo no sobrepasa el valor límite de compresión en ningún momento.

Respecto de la Tarea 2: coger manojo de 10 pieles desde caballete de pieles a desempolvar hasta el soporte ubicado encima de la máquina.

Coger piel, desempolvar un lado, desempolvar otro lado y dejar en caballete de pieles desempolvadas, se concluyó: 1. El nivel de riesgo del lado izquierdo es Muy Bajo, ya que el calificativo del riesgo es En el límite, porque el valor del índice OCRA es superior a 2,2 e inferior o igual a 3,5. 2. Existe riesgo Medio en lado derecho ya que el valor del índice OCRA es superior a 4,5 e inferior o igual a 9,0. 3. La diferencia entre el lado izquierdo y el derecho e debida a la necesidad de accionar el pulsador. 4. Uno de los factores que incrementa el riesgo es la elevación de los brazos por encima de 45º y 80º, al dejar y coger las pieles de encima del soporte de la máquina y al accionar el pulsado con la mano derecha. Así como el agarre de las pieles al desempolvar. 5. Otro de los factores que incrementa el riesgo es la cantidad de acciones técnicas realizadas en el tiempo de ciclo previsto. 6. En caso de haber cambios en la producción, organización del trabajo o forma de realizar la tarea, el riesgo podría variar.

Recomendaciones: Para reducir el riesgo se recomienda aplicar las medidas preventivas siguientes:

1.Realizar rotaciones de entre 2, 3 o 4 puestos de trabajo dentro de la jornada laboral (no por jornadas o semanas) y que la rotación tenga en cuenta que se debe alternar entre puestos con mayor carga física localizada y puestos con menor carga física localizada.

2. Reubicar en otro lugar el pulsador instalado en el lado derecho, de esta forma se reducirá la distancia de alcance, se reducirán las elevaciones del brazo y se podrá alternar su accionamiento entre las dos manos. Por ejemplo, situándolo en la parte central de la máquina y que no moleste en el desarrollo de la tarea.

-La causa del accidente fue la inexistencia de evaluación de riesgos ergonómicos, pese a estar indicada en la evaluación de riesgos de 2020; así como la utilización de un equipo de trabajo que supone riesgo para la salud de los trabajadores, al ser uno de los factores que incrementa el riesgo de elevación de los brazos por encima de los 45º y 80º, al dejar y coger las pieles de encima del soporte de la máquina y al accionar el pulsador con la mano derecha.

Con base en los elementos fácticos expuestos, ha de confirmarse el criterio de la Magistrada de instancia; pues concurre la existencia de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la imposición del recargo de prestaciones. Y, en concreto, el requisito discutido por la parte recurrente, la relación de causalidad entre la infracción en materia de medidas de seguridad y el resultado lesivo. Se constata que desde el año 2020 estaba pendiente de realizar la evaluación de riesgos ergonómicos del puesto de trabajo, en la máquina de desempolvar, donde el trabajador sufrió el accidente de trabajo el 11-3-2021, al sentir un dolor muscular en el hombro y brazo derechos, y dicha evaluación no se ha efectuado hasta el mes de febrero de 2023, es decir, después del accidente del trabajador y la actuación de la Inspección de Trabajo; en dicha evaluación se ha recogido como riesgo la elevación de los brazos por encima de 45º y 80º, al coger y dejar las pieles, y al accionar el pulsado con la mano derecho, así el agarre de las pieles al desempolvar. Por lo que se pone de manifiesto que al accidente de trabajo ocurrido el 11-3-2021 se produjo por el incumplimiento, por parte de la empresa, de su obligación de efectuar la evaluación de los riesgos ergonómicos del puesto de trabajo, así como la utilización de un equipo de trabajo no adaptado para evitar los riegos referidos a la elevación de brazos por encima de 45º y 80º.

Razones que llevan a desestimar el motivo de censura jurídico sustantiva al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.-En virtud del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condena a la parte recurrente al pago de las costas, incluidos los honorarios del letrado del demandado interviniente en el recurso, por importe de 500 euros.

DÉCIMO.-Firme esta sentencia, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente para recurrir, al que se le dará el destino legal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- En fecha 2-5-2024 el Juzgado de lo Social Nº 1 de Granollers ha dictado sentencia en el procedimiento sobre recargo de prestaciones, en la que ha desestimado la demanda interpuesta por la mercantil Curtidos Riba Guixa, S.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y D. Hugo.

En dicha sentencia, se confirma el recargo de prestaciones del 30% impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la empresa demandante, como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador D. Hugo en fecha 11-3-2021.

En síntesis, en dicha sentencia se parte de los hechos constatados por la Inspección de trabajo y Seguridad Social, y que, según indica la Magistrada de instancia no han sido desvirtuados por la empresa demandante. Se declara probado que la empresa demandante se dedica a la actividad de preparación, curtido y acabado del cuero, preparación y teñido de pieles; y que el accidente de trabajo se produjo cuando el trabajador realizaba trabajos de desempolvar, se encontraba sujetando una piel en una prueba acústica de la máquina durante un rato, con aumento de aspiración porque habían parado el resto de máquinas; en ese momento, el trabajador empezó a sentir un dolor en el hombro y brazo derecho, siendo derivado a la Mutua MC Mutual, iniciando un proceso de incapacidad temporal. Y concluye que la causa de dicho accidente fue la inexistencia de evaluación de riesgos ergonómicos en el puesto de trabajo, pese a estar indicada en la evaluación de riesgos del año 2020, así como la utilización de un equipo de trabajo no adaptado para evitar los riesgos de elevación de los brazos por encima de los 45º y 80º, al dejar y coger las pieles de encima del soporte de la máquina y al accionar el pulsador con la mano derecha.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte actor formula el presente recurso de suplicación, alegando motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y solicitando que se revoque la sentencia recurrida, y se estime la demanda, anulando la resolución de imposición del recargo de prestaciones.

El trabajador demandado, D. Cornelio, ha presentado escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los motivos esgrimidos solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

El resto de demandados no han impugnado el recurso de suplicación formulado.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, viene amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está dirigido a la revisión fáctica de la sentencia.

La parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado 6º. La parte impugnante se opone a esta modificación alegando, en esencia, que no existe error en la valoración judicial.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de resolver la pretensión revisoria.

Se solicita la modificación del Hecho Probado 6º,cuya redacción es la siguiente: "La causa del accidente fue la inexistencia de evaluación de riesgos ergonómicos, pese a estar indicada en la evaluación de riesgos de 2020; así como la utilización de un equipo de trabajo que supone riesgo para la salud de los trabajadores, al ser uno de los factores que incrementa el riesgo de elevación de los brazos por encima de los 45º y 80º, al dejar y coger las pieles de encima del soporte de la máquina y al accionar el pulsador con la mano derecha.- Informe de la Inspección de trabajo y Seguridad Social, folio 83 reverso.-"

Como texo alternativo, se propone el siguiente: "No se ha acreditado que la causa del accidente fuera debida a la inexistencia de evaluación de riesgos ergonómicos."

Como fundamento de la modificación se cita el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Argumenta la parte recurrente que los términos reflejados en el hecho probado, se fundamenta en un juicio de valor de la Inspectora actuante.

Se desestima esta modificación.La parte recurrente pretende introducir una conclusión subjetiva y no un dato objetivo. Debe señalarse que lo reflejado en el hecho probado por la Magistrada de instancia es la conclusión reflejada en el informe de la Inspección de Trabajo, y que en el relato fáctico se reflejan los datos objetivos que llevan a esa conclusión, habiendo expuesto en los Fundamentos de Derecho, las razones por las que estima probados los hechos constatados por la Inspección de Trabajo, y la falta de prueba por la parte actora que desvirtúe los mismos. Debe recordarse que la valoración del acervo probatorio corresponde a la Juzgadora de instancia; no habiéndose acreditado error palmario ni que dicha valoración sea ilógica, arbitraria o irracional.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, encauzado, a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de la infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia. Se denuncia la infracción del 164 de la Ley General de la Seguridad Social.

La parte recurrente alega, con base en su propuesta de modificación del hecho probado 6º, que en este caso no se cumple el requisito consistente en la concurrencia del nexo causal entre la supuesta infracción imputada a la empresa demandante y el resultado dañoso acaecido, que habilite par la imposición del recargo prestaciones.

La parte impugnante se opone a este motivo. En esencia, alega que, al no poder prosperar la revisión fáctica pretendida, y mantenerse el hecho probado 6º, este segundo motivo no puede estimarse, remitiéndose a lo argumentado en el Fundamento de Derecho Tercero por la Magistrada de instancia.

SEXTO.- Para resolver este motivo de censura jurídico sustantiva, ha de tenerse en cuenta la normativa y la jurisprudencia aplicables.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social ,el cual dispone: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,establece que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

Hemos de recordar que en el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que "las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079]; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: "...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...".

Y continúa dicha sentencia: " A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Por otra parte, y estableciéndose que sólo la imprudencia temeraria del trabajador rompe el nexo de causalidad entre la infracción empresarial y el resultado dañoso, obliga a distinguir este tipo de imprudencia de la meramente profesional. Dicha cuestión aparece abordada en la sentencia de esta Sala de 20-2-2014 (Rec. 5587/2013), que, tras reiterar que únicamente la imprudencia temeraria opera como factor excluyente de la responsabilidad empresarial, indica (fundamento jurídico segundo):

<<(...) entendida ésta [la imprudencia temeraria] , como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, o no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona. Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 en la que se indica que "el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes", aunque advirtiendo que "la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad". Así las cosas, para el Tribunal Supremo "la imprudencia temeraria... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas"; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria "como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente". Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, "sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal", siendo conveniente apuntar "como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante">>.

SÉPTIMO.- En el marco de la normativa y la doctrina expuestas, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Para ello se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que permanece inalterado, al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducido. Del mismo, en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-La empresa demandante, Curtidos Riba Guixa, S.L.U., se dedica a la actividad de preparación, curtido y acabado del cuero, preparación y teñido de pieles, prestando servicios para la misma D. Hugo con antigüedad de 1-9-2016.

-En fecha 11-3-2021, el trabajador, Sr. Hugo, realizaba trabajos de desempolvar pieles, y cuando se encontraba sujetando una piel en una prueba acústica de la máquina durante un rato, con aumento de la aspiración porque habían parado el resto de máquinas, el trabajador empezó a sentir un dolor en el hombro y brazo derecho; el trabajador fue derivado a MC Mutual, iniciando proceso de incapacidad temporal.

-En el informe de investigación del accidente consta que el mismo tuvo lugar en la máquina de desempolvar. El proceso de trabajo consistía en trabajos de desempolvar pieles, coger una piel del caballete y sosteniéndola manualmente se somete a la fricción del cepillo, y una vez acabada la operación, se deposita la piel en el caballete y se repite la operación. En cuanto a la descripción del accidente se hace constar que "pasando pieles por la máquina de desempolvar, nota dolor muscular en el brazo derecho. Causas: Dolor muscular como probable consecuencia de los movimientos repetitivos. No se indica presencia de testigos en el momento del accidente.

Como acciones correctoras se propone: se recomienda rotación del puesto de trabajo e informar a los trabajadores sobre ejercicios físicos para recuperar el tono muscular. Riesgo identificado en la evaluación: sí; Modificación en la evaluación: sí.

-La empresa demandante tiene concertado servicio de prevención ajeno con el Servicio de Prevención Preving Consultores, S.L.U. Se realizó el plan de prevención el 27-11-2018. En la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de fecha 5-10-2020 se contempla como riesgo de posturas de trabajo, que se debe diseñar adecuadamente el trabajo o tarea, llevándose a cabo un estudio relativo al diseño del puesto de trabajo.

-La evaluación de riesgos ergonómica no se realiza hasta febrero de 2023, esto es, con posterioridad a la actuación inspectora. Se concluye en relación con el puesto de trabajo: Desempolvar manual P8; máquina de desempolvar 1 de la sección de acabados:

Tarea 1: Manipulación de manojo de 10 pieles desde caballete de pieles a desempolvar hasta el soporte ubicado encima de la máquina, que "No existe riesgo de lesión dorsolumbar en la manipulación del manojo de 10 pieles, ya que los valores de compresión interdiscal L5/S1 obtenidos en los instantes de manipulación del manojo no sobrepasa el valor límite de compresión en ningún momento.

Respecto de la Tarea 2: coger manojo de 10 pieles desde caballete de pieles a desempolvar hasta el soporte ubicado encima de la máquina.

Coger piel, desempolvar un lado, desempolvar otro lado y dejar en caballete de pieles desempolvadas, se concluyó: 1. El nivel de riesgo del lado izquierdo es Muy Bajo, ya que el calificativo del riesgo es En el límite, porque el valor del índice OCRA es superior a 2,2 e inferior o igual a 3,5. 2. Existe riesgo Medio en lado derecho ya que el valor del índice OCRA es superior a 4,5 e inferior o igual a 9,0. 3. La diferencia entre el lado izquierdo y el derecho e debida a la necesidad de accionar el pulsador. 4. Uno de los factores que incrementa el riesgo es la elevación de los brazos por encima de 45º y 80º, al dejar y coger las pieles de encima del soporte de la máquina y al accionar el pulsado con la mano derecha. Así como el agarre de las pieles al desempolvar. 5. Otro de los factores que incrementa el riesgo es la cantidad de acciones técnicas realizadas en el tiempo de ciclo previsto. 6. En caso de haber cambios en la producción, organización del trabajo o forma de realizar la tarea, el riesgo podría variar.

Recomendaciones: Para reducir el riesgo se recomienda aplicar las medidas preventivas siguientes:

1.Realizar rotaciones de entre 2, 3 o 4 puestos de trabajo dentro de la jornada laboral (no por jornadas o semanas) y que la rotación tenga en cuenta que se debe alternar entre puestos con mayor carga física localizada y puestos con menor carga física localizada.

2. Reubicar en otro lugar el pulsador instalado en el lado derecho, de esta forma se reducirá la distancia de alcance, se reducirán las elevaciones del brazo y se podrá alternar su accionamiento entre las dos manos. Por ejemplo, situándolo en la parte central de la máquina y que no moleste en el desarrollo de la tarea.

-La causa del accidente fue la inexistencia de evaluación de riesgos ergonómicos, pese a estar indicada en la evaluación de riesgos de 2020; así como la utilización de un equipo de trabajo que supone riesgo para la salud de los trabajadores, al ser uno de los factores que incrementa el riesgo de elevación de los brazos por encima de los 45º y 80º, al dejar y coger las pieles de encima del soporte de la máquina y al accionar el pulsador con la mano derecha.

Con base en los elementos fácticos expuestos, ha de confirmarse el criterio de la Magistrada de instancia; pues concurre la existencia de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la imposición del recargo de prestaciones. Y, en concreto, el requisito discutido por la parte recurrente, la relación de causalidad entre la infracción en materia de medidas de seguridad y el resultado lesivo. Se constata que desde el año 2020 estaba pendiente de realizar la evaluación de riesgos ergonómicos del puesto de trabajo, en la máquina de desempolvar, donde el trabajador sufrió el accidente de trabajo el 11-3-2021, al sentir un dolor muscular en el hombro y brazo derechos, y dicha evaluación no se ha efectuado hasta el mes de febrero de 2023, es decir, después del accidente del trabajador y la actuación de la Inspección de Trabajo; en dicha evaluación se ha recogido como riesgo la elevación de los brazos por encima de 45º y 80º, al coger y dejar las pieles, y al accionar el pulsado con la mano derecho, así el agarre de las pieles al desempolvar. Por lo que se pone de manifiesto que al accidente de trabajo ocurrido el 11-3-2021 se produjo por el incumplimiento, por parte de la empresa, de su obligación de efectuar la evaluación de los riesgos ergonómicos del puesto de trabajo, así como la utilización de un equipo de trabajo no adaptado para evitar los riegos referidos a la elevación de brazos por encima de 45º y 80º.

Razones que llevan a desestimar el motivo de censura jurídico sustantiva al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.-En virtud del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condena a la parte recurrente al pago de las costas, incluidos los honorarios del letrado del demandado interviniente en el recurso, por importe de 500 euros.

DÉCIMO.-Firme esta sentencia, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente para recurrir, al que se le dará el destino legal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación