Sentencia Social 1871/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1346/2023 de 03 de octubre del 2024

Primero.- Se alza la trabajadora codemandada, manipuladora y con condición de fija discontinua desde 2004, contra la sentencia que estimó la demanda interpuesta por COPROHNIJAR SCA frente a INSS y TGSS y frente a la trabajadora Virtudes, y revocó la resolución del INSS impugnada, declarando no haber lugar al recargo de prestaciones impuesto por la gestora en el porcentaje del 30 % a la empresa actora, debiendo las demandadas estar y pasar por esta declaración. Se levantó parte de accidente de trabajo que dio lugar a la actuación de la Inspección de Trabajo, que extendió Acta, con toma de declaraciones y examen de documentación aportada, girando visita el Inspector a la empresa, calificando el accidente como leve y estableciendo como causa del mismo no parar la máquina para limpiarla; concluyendo la existencia de responsabilidad de la empresa por infracción de medidas de seguridad en relación al ius vigilandi empresarial, por falta de advertencia del peligro de atrapamiento.

El día 16 de junio de 2012, cuando la trabajadora inició la limpieza de la calibradora de tomate cherry, sin proceder a su parada, se pilló la bata en la cinta rodillo, atrapándose el pecho derecho y sufriendo un hematoma.

La empresa tenía concretada la prevención con el SPA FREMAP. En la evaluación de riesgos laborales se contempla, en el apartado del calibrado cherry, como moderado el riesgo de atrapamiento entre objetos. La empresa tiene un procedimiento de actuación en caso de atasco de género en las máquinas y operaciones de limpieza, y establece la necesidad de que al realizar los trabajos se proceda a desconectar y parar la maquinarias.

La trabajadora ha recibido información sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y ha realizado cursos formativos en materia de seguridad de manera periódica y recibido los EPIS necesarios (Acta de la Inspección, indiscutido).

La juzgadora expone la doctrina jurisprudencial que entiende aplicable sobre recargo de prestaciones, y entrando a las particularidades del caso concreto consigna que ninguna duda existe en cuanto a la producción del accidente.

No cabe decir lo mismo, sin embargo, respecto de la infracción imputada a la empresa, al no apreciarse ninguna prueba directa de la omisión por ésta de las necesarias medidas de seguridad. Así, resulta del examen y valoración conjunta de la prueba de autos que, si bien se procede por el INSS a la imposición del recargo a la empresa actora, lo cierto es que a raíz de las actuaciones del Inspector de trabajo contenidas en el Acta, en la que se recogen hechos y datos basados en una apreciación directa de los hechos por el Inspector, con fundamento legal adecuado, se constata, quedando plenamente acreditado, que la empresa demandante tenía evaluado el riesgo de atrapamiento en la máquina calibradora de tomate cherry, que fue el determinante del resultado de autos. Asimismo, la empresa tiene un procedimiento de actuación en caso de atasco de género en las máquinas y operaciones de limpieza, y establece la necesidad de que al realizar los trabajos se proceda a desconectar y parar la maquinarias. Y, por último, consta en el Acta que la trabajadora accidentada ha recibido información sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y ha realizado cursos formativos en materia de seguridad de manera periódica y recibido los EPIS necesarios; señalando el Acta como causa inmediata del accidente no parar la máquina la trabajadora (Acta de la Inspección, indiscutido).

Al respecto hay que recordar que el artículo 53.2 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social, otorga una presunción de certeza a «los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación y a los hechos reseñados en informes emitidos consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma», sin perjuicio de la posibilidad de aportar pruebas en contrario y en este sentido y en relación con estas actas, el TS en Sentencia de 28-10-97, siguiendo el criterio sustentado por el Auto del Tribunal Constitucional 7/89 de 13 de enero afirma que «la doctrina de este Tribunal al interpretar el alcance de estos preceptos viene atribuyendo a las actas levantadas por la Inspección de Trabajo por lo que se refiere a los hechos recogidos en las mismas, una presunción de veracidad iuris tantum cuyo fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que en principio debe reconocerse al Inspector actuante ( SS. 24 de enero, 28 de marzo, 6 de abril, y 4 de mayo de 1989, 18 de enero y 18 de marzo de 1991) presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo que respecta a las actas de infracción, ya que el art. 52-2 de la Ley 8/88 se limita a atribuir a tales actas por la propia naturaleza de la actuación inspectora el carácter de prueba de cargo dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario». Esta concepción de presunción iuris tantum aparece reflejada en Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, las de fechas 31-5-1985, 2-4-1984, 16-4-1984, 29-10- 1987 y más recientemente 17-4-2002. De ello se deduce que la presunción a que se refiere el bloque normativo regulador puede ser claramente desvirtuada, mediante prueba en contrario, por parte de quien discrepe de tal conclusión fáctica del funcionario actuante, que es quien, por tanto, tiene la carga de la prueba, que debe de realizar mediante la utilización de medios de prueba adecuados de los permitidos en derecho, de los que se pueda alcanzar tal desvirtuación.

Y en el presente caso, recaía sobre la parte actora la carga de desvirtuar la comisión de infracción fundamento de recargo, frente a la declaración de existencia de la misma por parte del INSS, y dado que lo ha hecho así, al aportar a la Inspección y recogerse en el Acta la aportación de la documentación que acredita que la trabajadora había recibido información sobre los riesgos de su puesto de trabajo, no cabe imponer recargo alguno a la empresa demandada, al carecer del presupuesto imprescindible para su imposición, toda vez que se fundamenta en la causa mediata de falta de advertencia del riesgo, en relación al ius vigilandi empresarial, y sin embargo ha quedado desvirtuado tal extremo al constar en el Acta la información de los riesgos de su puesto, entre los que se encuentran, como resulta del plan de prevención, el de atrapamiento acaecido en este caso. Ello implica la estimación de la demanda, con la consecuente revocación de la resolución administrativa impugnada emitida por el INSS.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado por la empresa actora.

Con apoyo en el apartado b/ del Art. 193 LRJS, se insta la revisión de hechos probados.

Expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

a -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

a -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

a -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:

Solicita la del del hecho probado tercero de Sentencia, mediante adición al mismo.

En apoyo de la revisión, se cita como prueba documental, el informe de Acta de Infracción de Inspección de Trabajo de fecha 13 de Agosto de 2.013 ( folios 7-11) del expediente administrativo; resolución Junta Andalucía de fecha 12 de Noviembre de 2.013 de imposición de sanción por los hechos cometidos; y Resolución Junta de Andalucía de fecha 28 de Abril de 2.015, de desestimación de Recurso de Alzada interpuesto por la empresa ( incorporados al expediente judicial los tres documentos anteriores mediante Oficio del INSS de 26/05/2.023), que relatan los hechos constatados, preceptos infringidos, así como la calificación y propuesta de sanción; correlativo con lo anterior, señalamos el Acuerdo INSS de fecha 04/02/2.019 de dictado por la Dirección Provincial, de levantamiento de paralización del procedimiento de recargo ( folio 25 del expediente administrativo), cuyo hecho tercero, declara que con 2 fecha 14/01/2019, " nos han comunicado que el procedimiento sancionador ha devenido firme en vía administrativa." Conforme a ello, se propone la siguiente adición al hecho probado tercero:

"Los hechos relatados supone el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales en materia de diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos de trabajo, calificada como grave en el Art. 12.16 b/ TR LISOS RDL 5/2000. La empresa fue sancionada con 2.046 € por la infracción cometida. La sanción es firme."

Entendemos que dicha adición ha de ser estimada, al resultar relevante para la resolución de la presente litis, por afectar al fondo del asunto, en cuanto a los hechos concurrentes constatados por la autoridad laboral, y estar basado en documentos públicos que han adquirido firmeza, y obrante en las actuaciones. Así, se acredita el error manifiesto del Juzgador, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, al no haber tenido en cuenta, ni en la declaración de hechos probados, ni en los fundamentos jurídicos del fallo, la firmeza de las infracciones cometidas, y por ende, de los hechos discutidos en el fondo del asunto, fundamental para la resolución del litigio.

Por otro lado, no existe duda de la firmeza del expediente sancionador, pues no se ha practicado prueba o alegación de contrario, que apunte en otro sentido.

Resolución.- Es cierto que en vía administrativa la empresa fue sancionada y no recurrió judicialmente la sanción impuesta de 2.046 euros, por la comisión de la referida infracción, si bien si que formuló recurso de alzada, que fue desestimado. En lo demás, se aventura un juicio de valor inadmisible y predeterminante del fallo.

Tercero.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS para que por la Sala se revise la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia que a continuación se señalan. Entendemos vulnerado el Art. 53.2 del TR LISOS, que otorga una presunción de certeza a los hechos constatados por los funcionarios de la inspección de trabajo, que se formalicen en las actas de infracción, y a los hechos reseñados en informes emitidos, consecuentes de comprobaciones efectuadas por la inspección. Como ya hemos adelantado, al solicitar la modificación/adición del hecho tercero, el acta de infracción adquirió firmeza por Acuerdo INSS de fecha 04/02/2.019 de dictado por la Dirección Provincial, según se desprende del folio 25 EA, y por tanto, los hechos recogidos en la misma, constituyen prueba de cargo suficiente, sin posibilidad de modificación. De ello se deduce, en opinión de esta representación procesal, que la presunción a que se refiere el Art. 53.2 reseñado, no puede ser combatida por la empresa recurrente, ya que los hechos discutidos han devenido firmes, y ya no pueden ser desvirtuados, pues han sido asumidos por la empresa, por haber dejado transcurrir los plazos de recursos. Los hechos declarados probados en el Informe de Inspección de Trabajo de 10/06/2.013, de conformidad con el ordinal 7º/, son los siguientes: No parar la máquina para limpiarla y falta de advertencia de peligro de atrapamiento; causas o hechos, que al haber adquirido firmeza, produce un efecto vinculante a posteriori, una suerte de " cosa juzgada positiva", entre el pronunciamiento administrativo sancionador, asumido por la empresa, y el posterior recargo de prestaciones. Así, en materia de impugnación de sanción-recargo de prestaciones, lo relevante es determinar, en qué medida y bajo que circunstancias, lo pronunciado en Resolución firme administrativa recaída en el proceso de impugnación de la sanción, en relación a la existencia de la infracción y a los hechos en que se funda esa apreciación por el órgano de la inspección, debe proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el proceso de recargo de prestaciones, y en Resoluciones subsiguientes, incluía la judicial. Por ello, en el caso enjuiciado, ha quedado constatado que el Acta de investigación llevada a cabo por la inspección de trabajo, y el acta sancionadora subsiguiente, y los hechos fijados en el Acta de recargo de prestaciones, ha existido infracciones de normas de seguridad y salud imputables a la empresa, y que las mismas son firmes y asumidas por la empresa, por ello, el recargo de prestaciones, se debe resolver de acuerdo con los hechos fijados por la Inspección de Trabajo, determinando la concurrencia de responsabilidad en materia de recargo.

Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS para que por la Sala se revise la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia que a continuación se señalan: Infracción del art. 123.1 LGSS, vigente en el momento de ocurrir los hechos. Art. 14.2 LPRL; Art. 15.4 LPRL; Art. 17.1 LPRL; Art. 96.2 LRJS. El artículo 123 de la LGSS, vigente en el momento de suceder los hechos (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores, y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial, cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además, concurre el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario. A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, y bastará con la vulneración de las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999). En el presente caso, ha sido vulnerado el art. 16.12 del TR RDL 5/2.000, por falta de medidas de seguridad adoptadas por parte de la empresa: la trabajadora no procedió a parar la máquina para limpiarla, y falta de advertencia de peligro de atrapamiento. b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. En el presente caso no se discute, el daño producido al trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998). 5 En el presente caso, " la falta de advertencia de peligro de atrapamiento", es decir, no existía medida de seguridad implantada en la máquina causante del accidente, que advirtiera al trabajador del peligro. Y por eso, el Informe de la inspección de Trabajo- página 3- ordinal nº 7, como medida correctora y preventiva propone: " poner señales de peligro en cada una de las cintas, para poner sobre aviso del peligro." Y es te el motivo de la sanción firme impuesta a la empresa, recogido en el Art 16.12 del TR RDL 5/2.000. Las prescripciones en materia de seguridad y salud laboral, aparecen recogidas en el Art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que " los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". En el presente caso, volvemos a reiterar, lo que se imputa a la empresa, aparte de que la trabajadora no paró la máquina para limpiarla, es " la falta de advertencia de peligro de atrapamiento", es decir, no existía medida de seguridad implantada en la máquina, que advirtiera al trabajador del peligro. Y por eso, el Informe de la inspección de Trabajo- página 3- ordinal nº 7, como medida correctora y preventiva propone: " poner señales de peligro en cada una de las cintas, para poner sobre aviso del peligro." Como ha afirmado, esta misma Sala de lo Social, Sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos, artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. " se deduce, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa, aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir, que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la vulneración de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad, han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.". 6 Específica, el artículo 14.2 LPRL, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el Art. 15.4 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el Art. 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen 1a seguridad y salud de los trabajadores". Los fundamentos expuestos, se ha reflejado en el Art. 96.2 LRJS, que preceptúa que " en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, corresponderá a los deudores de seguridad, y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente, o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse, como elemento exonerador de la responsabilidad, la culpa no temeraria del trabajador, ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo, o a la confianza que éste inspira". En el presente caso, desde el momento que resulta acreditado la existencia de responsabilidad de la empresa por infracción de medidas de seguridad, en relación al ius vigilandi empresarial, por falta de advertencia del peligro de atrapamiento ( hecho probado tercero.....), la conclusión a que llega el Magistrado de Instancia es errónea, pues el fundamento jurídico tercero , fija la causa mediata del accidente laboral en la falta de advertencia del riesgo, siendo erróneo o contradictorio, con el hecho probado tercero, que la fija la causa mediata en no parar la trabajadora la máquina para limpiarla ( en el mismo sentido el informe de la inspección de trabajo y el acta sancionadora). La falta de advertencias de peligro de atrapamiento, es decir, la falta de colocación de señales de peligro en cada una de las cintas para poner sobre aviso el peligro (según relata el Informe de Inspección de Trabajo), es la consecuencia directa de la producción del accidente, y la explicación de porque el trabajador, por despiste o negligencia leve, no paró la maquina causante del accidente. Por tanto, expuesto lo anterior, entendemos que el hecho de concurrir " falta de advertencia del riesgo o peligro de atrapamiento", es un elemento adicional de responsabilidad de la empresa en el presente caso, determinante de su responsabilidad, y entre las medidas preventivas a adoptar por la empresa, ocurrido el accidente de trabajo, según el Informe de inspección, se recomienda " poner señales de peligro en cada una de las cintas, para poner sobre aviso el peligro, según determina el apartado 7, página 3. 7 En materia de deuda de seguridad, y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que " la propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo, y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección", mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio, en todos los aspectos relacionados con el trabajo, e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL ) - - y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" ( art. 15.4 LPRL ) ", que " Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) " y que " El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada ". En consecuencia de lo cual, teniendo en cuenta que efectivamente esta protección se dispensa, aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad, han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. Teniendo en cuenta el relato de hechos probados, del Informe de la Inspección de Trabajo, y el Acta de Infracción - que ha sido declarado firme-, siendo su contenido de hechos constatados por la Inspección y asumida por la Empresa, pues no recurrió el Acta de infracción, que declara que la empresa no ha cumplido las normas tanto genéricas, como específicas de prevención, que fueron la causa principal del accidente sufrido por la trabajadora.

En consecuencia de lo cual SUPLICA Sentencia en la que, admitiendo los motivos de recurso formulados, se desestime íntegramente la demanda interpuesta por la Entidad COPROHNIJAR, SCA, ratificando el recargo de prestaciones impuesto a la Empresa mediante Resolución del INSS de 04/11/2.019, expediente nº NUM000.

Cuarto.- Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 164 de la vigente Texto Refundido Ley General de la Seguridad Social en el momento de interposición del presente recurso (anterior art. 123 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010), 16-enero-2012 (rcud 4142/2), 24-enero-2012 (rcud 813/2011), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011) ).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que "La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" ( art. 15.4 LPRL ) ", que " Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) " y que " El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada".

Así mismo, como manifestábamos en la STSJA de esta Sala de 9/11/2016 recaída en el rec suplic 1369/2016:"El supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial ( STS de 2 de octubre de 2000 ). Por tanto, es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa y se rige por distintas normas, teniendo una discutida naturaleza no sólo sancionadora, sino también preventiva y prestacional. Ello implica que sea compatible su imposición con la condena penal, con la sanción administrativa consistente en multa por infracción de las prescripciones de la LISSOS y con el importe indemnizatorio fijado en sentencia que aborde y estime la acción de responsabilidad civil del empresario contractual dimanante del contrato de trabajo o extracontractual.

En consecuencia de lo cual teniendo en cuenta que efectivamente esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Pues bien, deteniéndonos en las particularidades del caso concreto, confunde el recurrente el concepto de "firmeza", que sólo es predicable de las sentencias a efectos de vinculación en otro proceso posterior, por mor del art 222, 4º de la LEC, lo que no ocurre en este caso, pues no se demandó frente a la desestimación del recurso de alzada, frente a la sanción impuesta y en todo caso, debe de primar sobre versión de los hechos y consecuencias jurídicas lo resuelto en un proceso judicial contradictorio, con participación de todas las partes implicadas, que han podido proponer y practicar prueba con todas las garantías sobre la actuación en vía administrativa, pues en caso contrario se desconocería la naturaleza revisora y de control de la jurisdicción social sobre la actuación administrativa.

En este sentido, en el plenario la empresa demandante acreditó conforme a las normas de la carga de la prueba que había cumplido la normativa sobre prevención de riegos laborales y había impartido suficiente información y formación a la trabajadora accidentada sobre los riesgos inherentes al puesto de trabajo y la necesidad de parar la maquinaria, que se encontraba en correcto estado, para proceder a la limpieza, lo que no hizo, por lo que hemos de concluir que el accidente se produce causalmente por descuido de la trabajadora en un exceso de confianza al no parar la máquina para limpieza, pese a que conocía esa previa advertencia. Por otra parte, aunque el deber de formación a los trabajadores sobre materia preventiva es continuo durante la duración del contrato de trabajo, que es de tracto sucesivo, y como refleja la propia acta de inspección de trabajo, había seguido formación sobre la limpieza de maquinaria incluso en 2011, no puede afirmarse que en este caso se hay descuidado el deber de vigilancia, pues no se puede mantener continuamente a otro trabajador vigilando la actuación de la trabajadora a la postre accidentada todos los días de trabajo y a todas horas. La recomendación posterior de poner señales de aviso como medida de advertencia para aumentar al seguridad no implica per se la infracción de aquella normativa. En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.