Sentencia Social 5709/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2423/2025 de 03 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 26 de Barcelona desestimando la pretensión actora instando grado de incapacidad permanente total-IPTotal en adelante, subsidiariamente grado de incapacidad permanente parcial-IPParcial en adelante derivada de la contingencia de accidente de trabajo-AT en adelante, subsidiariamente derivada de la contingencia de accidente no laboral-ANLaboral en adelante.

La recurrente formalizó su recurso alegando un primer motivo de infracción procesal generador de indefensión al amparo del art 193 a) de la LRJS, un motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y motivos de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado por la Mutua demandada.

SEGUNDO.-Como primer motivo de su recurso de suplicación al amparo del art 193 a) de la LRJS alega la recurrente infracción procesal generadora de indefensión por incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, al desestimar la demanda únicamente entendiendo no acreditar la parte actora requisito de periodo mínimo de cotización que no sería exigible respecto del de las contingencias de AT y de ANL alegadas en demanda.

En la sentencia de instancia a hecho probado-HEDP en adelante segundo consta como la parte actora en fecha 8 de noviembre de 2021 sufrió un accidente de bicicleta "al salir del trabajo y dirigirse a su casa",iniciando situación de IT el 9 de noviembre de 2011 con posterior recaída por la contingencia de AT no controvertida, folios 32 y 33.

Si bien la resolución del INSS partió de una contingencia de EC, denegando grado de IP por no ser permanentes las lesiones y no cumplir el actor periodo mínimo de carencia, la parte actora instó en demanda como contingencias determinantes de los grados de IP reclamados la de AT, subsidiariamente ANLaboral

Cabe recordar con carácter general que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal formal, sino material.

Alegándose incongruencia omisiva de la sentencia de instancia generadora de indefensión, debe recordarse en aplicación del artículo 24.1 de la Constitución, como razona la sentencia del Tribunal Constitucional105/2008, de 15 de septiembre de 2008, que: "De conformidad con nuestra reiterada doctrina, conlleva el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio , FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión ( SSTC 158/1997, de 18 de marzo , F 2 ; 25/1000, de 31 de enero , FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre , FJ 2 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable ni incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre , FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 6 ; 325/2005, de 12 de diciembre , FJ 2).-

Ha de recordarse también que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo artículo 218 de Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente en esta jurisdicción, la sentencia ha de ser congruente con las pretensiones de las partes.

A propósito del deber de congruencia de las sentencia, se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Constitucional, recientemente en su Sentencia nº 25/2012, de 27 de febrero que se expresa en los siguientes términos: «La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)".

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, el motivo de infracción procesal debe ser estimado. Como recoge expresamente la sentencia el art 195 de la LGSS en su apartado 1 respecto del requisito de carencia o periodo mínimo de cotización no lo entiende aplicable en supuestos en los que la contingencia determinante sea la de "accidente, sea o no laboral, o enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún periodo previo de cotización...".

Pese a que la sentencia de instancia a HEDP segundo respecto de la lesión que afectó al hombro derecho del demandante determinó que la misma se produjo al sufrir un accidente en bicicleta al salir del trabajo y dirigirse a su casa y de que los periodos de IT a HEDP tercero lo fueron por AT, la sentencia se limita a negar un requisito de cotización mínima que en las contingencias profesionales o por ANLaboral no resulta necesario, sin entrar a valorar la pretensión actora instando grado de IP en el fondo.

Ello conlleva la declaración de nulidad de la sentencia de instancia al existir infracción procesal por omisión de pronunciamiento generador de indefensión.

Dispone el art 202.2 de la LRJS: "2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal".

Siendo en autos el relato de hechos probados de la sentencia de instancia suficiente para resolver la pretensión actora en los términos planteados, procede entrar en suplicación en la resolución de la cuestión controvertida en cuanto a su fondo en el modo planteado.

TERCERO.-Al amparo del art 193 b) de la LRJS la parte recurrente interesó la modificación del HEDP séptimo de la sentencia de instancia, que presenta el siguiente tenor literal: "SEPTIMO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones:

-luxación acromioclavicular grado III hombro derecho tratado con IQ el 12/11/2021 y retirada material el 14/02/2022. posterior RHB.

- Biomecánica 23/12/2024:

Goniometría activa: El hombro derecho conserva el 55% de la movilidad activa siendo la flexión 101º, la abducción 93º y arco rotacional de 123º (izquierdo 175, 174, 177º respectivamente)

Goniometría pasiva: pasivamente conserva el 68% del recorrido articular (120, 113 y 152º).

Dinamometría: desarrollo de fuerza global con hombro derecho del 56% respecto del realizado con el izquierdo.

Los resultados demuestran que en el momento actual el hombro derecho conserva la capacidad de elevar el brazo al menos 101º (en plano sagital), un arco rotacional de 123º y aproximadamente el 55-60% de la fuerza global.

- temblor en manos, de predominio derecho tras el accidente fluctuante, de tipo intencional y postural".

La parte recurrente postuló el siguiente redactado: "La parte actora está afecta de las siguientes lesiones:

-omalgia derecha consecuencia de la luxación acromioclavicular grado III sufrida por accidente 'in itinere' (08.11.21), fue intervenida quirúrgicamente (12.11.21) mediante reducción abierta y 2 agujas kirschner (retiradas el 14.02.22). Clínica que cursa con limitación en la movilidad del hombro derecho dominante (en abducción, flexión, extensión, elevación y rotación), dolor, déficit muscular y pérdida de fuerza;

-tras dicho accidente, temblor esencial en manos, de predominio derecho, fluctuante. Descartado Parkinson."

Como fundamento de la pretensión alegó los documentos a folio (folios 36 a 45, 48 a 57 y 85 a 95 de las actuaciones).

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige que se invoquen documentos o pericias concretas que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. En consecuencia, no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio.

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos el motivo debe desestimarse. A HDEP séptimo la sentencia de instancia, entre las distintas pruebas biomecánicas aportadas por las partes, relacionó el resultado únicamente de la fechada el 23 de diciembre de 2024 obrante a folios 85-95 de autos, citados en el motivo de recurso. Siendo ello así, no procede la inclusión de elementos de hecho recogidos en el resto de biomecánicas aportadas, al no ser valoradas con relevancia probatoria en la sentencia de instancia.

Respecto del temblor en las manos la parte recurrente no alega documento o pericia que vincule el mismo con el accidente de bicicleta sufrido el 8 de noviembre de 2021, constando a folio 66 un diagnóstico de temblor en manos de predominio derecho tras el accidente "fluctuante, de tipo intencional y postural",el fijado a HEDP séptimo.

CUARTO.-Como motivo de censura jurídica y al amparo del art 193 c) de la LRSJ la recurrente alegando infracción del art 194.3 y 4 de la LRJS en relación con la DT 26ª y aplicación indebida del art 195 de la LGSS, interesó el reconocimiento del grado de IPTotal, subsidiariamente grado de IPParcial derivados de la contingencia de AT, subsidiariamente ANLaboral respecto de su profesión habitual como operario de fábrica de plásticos.

La Mutua demandada en su escrito de impugnación, partiendo el relato fáctico de la sentencia de instancia, solicitó la desestimación del recurso al no constar vinculación alguna del temblor de manos sufrido por el actor con el accidente en bicicleta, no siendo relevante para justificar grado de IP el cuadro lesivo y funcional probado.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 194.4 LGSS como la situación de quien, por enfermedad o accidente, "inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Por ello, el precepto toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, tareas propias de la profesión habitual a relacionar respecto del cuadro lesivo y limitación funcional de las lesiones que el relato fáctico de la sentencia ha declarado probado.

Respecto del grado de IPParcial instado de forma subsidiaria, como señala la sentencia de nuestra Sala de 30 de mayo de 2019, recurso 7091/2018: "El artículo 137.3 del T.R.L.G.S.S. de 1994, - hoy artículo 194.3 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -, contempla la situación de incapacidad permanente Parcial para la profesión habitual, que se da, según reiterada jurisprudencia, cuando el trabajador presenta lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral normal en el desempeño de su profesión habitual; sin que, por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma; y sin que la circunstancia eventual de que el trabajador/a pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de Parcial se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual".

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, si bien en vía administrativa el expediente fue tramitado partiendo de un cuadro lesivo por la contingencia de enfermedad común, a HEDP tercero de la sentencia de instancia consta como las lesiones a nivel de hombro derecho, con luxación acromioclavicular, tuvieron lugar al sufrir el actor un accidente en bicicleta al salir del trabajo y dirigirse a su casa.

Consta por lo antedicho como los periodos de IT de 9 noviembre de 2021 a 28 de enero de 2022 y de 31 de enero de 2022 a 25 de febrero 2022 por recaída lo fueron derivados de la contingencia de AT.

En consecuencia y en aplicación del art 156.2 a) de la LGSS, las lesiones sufridas por el actor afectantes al hombro derecho deben entenderse como derivadas de la contingencia de AT, no siendo por ello en los términos previstos en el art 195 LGSS exigible periodo de cotización mínima para lucrar, en su caso, alguno de los grados de IP postulados en demanda.

Respecto del temblor de manos con predominio derecho que padece el actor tras el accidente, fluctuante, de tipo intencional y postural a HEDP séptimo como incluso el recurso señala "no se puede afirmar-pero tampoco descartar-una posible vinculación con aquella caída",que atendiendo al relato de hechos no modificado no puede estimarse vinculado al proceso lesivo derivado del AT in itinere sufrido.

Partiendo en consecuencia de las lesiones en hombro derecho sufridas tras el AT in itinere por el recurrente el 8 de noviembre de 2021 las mismas, con un periodo de IT finalizado tras recaída el 25 de febrero de 2022 y tras intervención quirúrgica y retirada de material el 14 de febrero de 2022 no objetivan limitación funcional relevante para acreditar alguno de los grados de IP interesados. Tras dicha intervención consta únicamente RHB, con SGAM de 21 de febrero de 2023 en el que no se objetivan limitaciones funcionales y biomecánica de 23 de diciembre de 2024 con una limitación en hombro derecho (elevación al menos del brazo a 101º en plano sagital, arco rotacional de 123º y 55-60% de fuerza global) que no limita para tareas esenciales de la profesión habitual de operario en fábrica de plásticos ni para tareas por encima del 33% del rendimiento laboral normal, constando como CNO de la profesión en la guía de valoración profesional del INSS, aplicable con carácter orientativo, el 7899 y una exigencia de carga biomecánica en hombro de 2 sobre 4.

Por lo anterior, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, con él, del recurso de suplicación formalizado.

QUINTO.-No procede imposición de costas al recurrente, parte vencida en el recurso, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 26 de Barcelona desestimando la pretensión actora instando grado de incapacidad permanente total-IPTotal en adelante, subsidiariamente grado de incapacidad permanente parcial-IPParcial en adelante derivada de la contingencia de accidente de trabajo-AT en adelante, subsidiariamente derivada de la contingencia de accidente no laboral-ANLaboral en adelante.

La recurrente formalizó su recurso alegando un primer motivo de infracción procesal generador de indefensión al amparo del art 193 a) de la LRJS, un motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y motivos de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado por la Mutua demandada.

SEGUNDO.-Como primer motivo de su recurso de suplicación al amparo del art 193 a) de la LRJS alega la recurrente infracción procesal generadora de indefensión por incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, al desestimar la demanda únicamente entendiendo no acreditar la parte actora requisito de periodo mínimo de cotización que no sería exigible respecto del de las contingencias de AT y de ANL alegadas en demanda.

En la sentencia de instancia a hecho probado-HEDP en adelante segundo consta como la parte actora en fecha 8 de noviembre de 2021 sufrió un accidente de bicicleta "al salir del trabajo y dirigirse a su casa",iniciando situación de IT el 9 de noviembre de 2011 con posterior recaída por la contingencia de AT no controvertida, folios 32 y 33.

Si bien la resolución del INSS partió de una contingencia de EC, denegando grado de IP por no ser permanentes las lesiones y no cumplir el actor periodo mínimo de carencia, la parte actora instó en demanda como contingencias determinantes de los grados de IP reclamados la de AT, subsidiariamente ANLaboral

Cabe recordar con carácter general que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal formal, sino material.

Alegándose incongruencia omisiva de la sentencia de instancia generadora de indefensión, debe recordarse en aplicación del artículo 24.1 de la Constitución, como razona la sentencia del Tribunal Constitucional105/2008, de 15 de septiembre de 2008, que: "De conformidad con nuestra reiterada doctrina, conlleva el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio , FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión ( SSTC 158/1997, de 18 de marzo , F 2 ; 25/1000, de 31 de enero , FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre , FJ 2 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable ni incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre , FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 6 ; 325/2005, de 12 de diciembre , FJ 2).-

Ha de recordarse también que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo artículo 218 de Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente en esta jurisdicción, la sentencia ha de ser congruente con las pretensiones de las partes.

A propósito del deber de congruencia de las sentencia, se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Constitucional, recientemente en su Sentencia nº 25/2012, de 27 de febrero que se expresa en los siguientes términos: «La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)".

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, el motivo de infracción procesal debe ser estimado. Como recoge expresamente la sentencia el art 195 de la LGSS en su apartado 1 respecto del requisito de carencia o periodo mínimo de cotización no lo entiende aplicable en supuestos en los que la contingencia determinante sea la de "accidente, sea o no laboral, o enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún periodo previo de cotización...".

Pese a que la sentencia de instancia a HEDP segundo respecto de la lesión que afectó al hombro derecho del demandante determinó que la misma se produjo al sufrir un accidente en bicicleta al salir del trabajo y dirigirse a su casa y de que los periodos de IT a HEDP tercero lo fueron por AT, la sentencia se limita a negar un requisito de cotización mínima que en las contingencias profesionales o por ANLaboral no resulta necesario, sin entrar a valorar la pretensión actora instando grado de IP en el fondo.

Ello conlleva la declaración de nulidad de la sentencia de instancia al existir infracción procesal por omisión de pronunciamiento generador de indefensión.

Dispone el art 202.2 de la LRJS: "2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal".

Siendo en autos el relato de hechos probados de la sentencia de instancia suficiente para resolver la pretensión actora en los términos planteados, procede entrar en suplicación en la resolución de la cuestión controvertida en cuanto a su fondo en el modo planteado.

TERCERO.-Al amparo del art 193 b) de la LRJS la parte recurrente interesó la modificación del HEDP séptimo de la sentencia de instancia, que presenta el siguiente tenor literal: "SEPTIMO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones:

-luxación acromioclavicular grado III hombro derecho tratado con IQ el 12/11/2021 y retirada material el 14/02/2022. posterior RHB.

- Biomecánica 23/12/2024:

Goniometría activa: El hombro derecho conserva el 55% de la movilidad activa siendo la flexión 101º, la abducción 93º y arco rotacional de 123º (izquierdo 175, 174, 177º respectivamente)

Goniometría pasiva: pasivamente conserva el 68% del recorrido articular (120, 113 y 152º).

Dinamometría: desarrollo de fuerza global con hombro derecho del 56% respecto del realizado con el izquierdo.

Los resultados demuestran que en el momento actual el hombro derecho conserva la capacidad de elevar el brazo al menos 101º (en plano sagital), un arco rotacional de 123º y aproximadamente el 55-60% de la fuerza global.

- temblor en manos, de predominio derecho tras el accidente fluctuante, de tipo intencional y postural".

La parte recurrente postuló el siguiente redactado: "La parte actora está afecta de las siguientes lesiones:

-omalgia derecha consecuencia de la luxación acromioclavicular grado III sufrida por accidente 'in itinere' (08.11.21), fue intervenida quirúrgicamente (12.11.21) mediante reducción abierta y 2 agujas kirschner (retiradas el 14.02.22). Clínica que cursa con limitación en la movilidad del hombro derecho dominante (en abducción, flexión, extensión, elevación y rotación), dolor, déficit muscular y pérdida de fuerza;

-tras dicho accidente, temblor esencial en manos, de predominio derecho, fluctuante. Descartado Parkinson."

Como fundamento de la pretensión alegó los documentos a folio (folios 36 a 45, 48 a 57 y 85 a 95 de las actuaciones).

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige que se invoquen documentos o pericias concretas que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. En consecuencia, no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio.

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos el motivo debe desestimarse. A HDEP séptimo la sentencia de instancia, entre las distintas pruebas biomecánicas aportadas por las partes, relacionó el resultado únicamente de la fechada el 23 de diciembre de 2024 obrante a folios 85-95 de autos, citados en el motivo de recurso. Siendo ello así, no procede la inclusión de elementos de hecho recogidos en el resto de biomecánicas aportadas, al no ser valoradas con relevancia probatoria en la sentencia de instancia.

Respecto del temblor en las manos la parte recurrente no alega documento o pericia que vincule el mismo con el accidente de bicicleta sufrido el 8 de noviembre de 2021, constando a folio 66 un diagnóstico de temblor en manos de predominio derecho tras el accidente "fluctuante, de tipo intencional y postural",el fijado a HEDP séptimo.

CUARTO.-Como motivo de censura jurídica y al amparo del art 193 c) de la LRSJ la recurrente alegando infracción del art 194.3 y 4 de la LRJS en relación con la DT 26ª y aplicación indebida del art 195 de la LGSS, interesó el reconocimiento del grado de IPTotal, subsidiariamente grado de IPParcial derivados de la contingencia de AT, subsidiariamente ANLaboral respecto de su profesión habitual como operario de fábrica de plásticos.

La Mutua demandada en su escrito de impugnación, partiendo el relato fáctico de la sentencia de instancia, solicitó la desestimación del recurso al no constar vinculación alguna del temblor de manos sufrido por el actor con el accidente en bicicleta, no siendo relevante para justificar grado de IP el cuadro lesivo y funcional probado.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 194.4 LGSS como la situación de quien, por enfermedad o accidente, "inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Por ello, el precepto toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, tareas propias de la profesión habitual a relacionar respecto del cuadro lesivo y limitación funcional de las lesiones que el relato fáctico de la sentencia ha declarado probado.

Respecto del grado de IPParcial instado de forma subsidiaria, como señala la sentencia de nuestra Sala de 30 de mayo de 2019, recurso 7091/2018: "El artículo 137.3 del T.R.L.G.S.S. de 1994, - hoy artículo 194.3 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -, contempla la situación de incapacidad permanente Parcial para la profesión habitual, que se da, según reiterada jurisprudencia, cuando el trabajador presenta lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral normal en el desempeño de su profesión habitual; sin que, por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma; y sin que la circunstancia eventual de que el trabajador/a pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de Parcial se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual".

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, si bien en vía administrativa el expediente fue tramitado partiendo de un cuadro lesivo por la contingencia de enfermedad común, a HEDP tercero de la sentencia de instancia consta como las lesiones a nivel de hombro derecho, con luxación acromioclavicular, tuvieron lugar al sufrir el actor un accidente en bicicleta al salir del trabajo y dirigirse a su casa.

Consta por lo antedicho como los periodos de IT de 9 noviembre de 2021 a 28 de enero de 2022 y de 31 de enero de 2022 a 25 de febrero 2022 por recaída lo fueron derivados de la contingencia de AT.

En consecuencia y en aplicación del art 156.2 a) de la LGSS, las lesiones sufridas por el actor afectantes al hombro derecho deben entenderse como derivadas de la contingencia de AT, no siendo por ello en los términos previstos en el art 195 LGSS exigible periodo de cotización mínima para lucrar, en su caso, alguno de los grados de IP postulados en demanda.

Respecto del temblor de manos con predominio derecho que padece el actor tras el accidente, fluctuante, de tipo intencional y postural a HEDP séptimo como incluso el recurso señala "no se puede afirmar-pero tampoco descartar-una posible vinculación con aquella caída",que atendiendo al relato de hechos no modificado no puede estimarse vinculado al proceso lesivo derivado del AT in itinere sufrido.

Partiendo en consecuencia de las lesiones en hombro derecho sufridas tras el AT in itinere por el recurrente el 8 de noviembre de 2021 las mismas, con un periodo de IT finalizado tras recaída el 25 de febrero de 2022 y tras intervención quirúrgica y retirada de material el 14 de febrero de 2022 no objetivan limitación funcional relevante para acreditar alguno de los grados de IP interesados. Tras dicha intervención consta únicamente RHB, con SGAM de 21 de febrero de 2023 en el que no se objetivan limitaciones funcionales y biomecánica de 23 de diciembre de 2024 con una limitación en hombro derecho (elevación al menos del brazo a 101º en plano sagital, arco rotacional de 123º y 55-60% de fuerza global) que no limita para tareas esenciales de la profesión habitual de operario en fábrica de plásticos ni para tareas por encima del 33% del rendimiento laboral normal, constando como CNO de la profesión en la guía de valoración profesional del INSS, aplicable con carácter orientativo, el 7899 y una exigencia de carga biomecánica en hombro de 2 sobre 4.

Por lo anterior, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, con él, del recurso de suplicación formalizado.

QUINTO.-No procede imposición de costas al recurrente, parte vencida en el recurso, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 26 de Barcelona desestimando la pretensión actora instando grado de incapacidad permanente total-IPTotal en adelante, subsidiariamente grado de incapacidad permanente parcial-IPParcial en adelante derivada de la contingencia de accidente de trabajo-AT en adelante, subsidiariamente derivada de la contingencia de accidente no laboral-ANLaboral en adelante.

La recurrente formalizó su recurso alegando un primer motivo de infracción procesal generador de indefensión al amparo del art 193 a) de la LRJS, un motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y motivos de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado por la Mutua demandada.

SEGUNDO.-Como primer motivo de su recurso de suplicación al amparo del art 193 a) de la LRJS alega la recurrente infracción procesal generadora de indefensión por incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, al desestimar la demanda únicamente entendiendo no acreditar la parte actora requisito de periodo mínimo de cotización que no sería exigible respecto del de las contingencias de AT y de ANL alegadas en demanda.

En la sentencia de instancia a hecho probado-HEDP en adelante segundo consta como la parte actora en fecha 8 de noviembre de 2021 sufrió un accidente de bicicleta "al salir del trabajo y dirigirse a su casa",iniciando situación de IT el 9 de noviembre de 2011 con posterior recaída por la contingencia de AT no controvertida, folios 32 y 33.

Si bien la resolución del INSS partió de una contingencia de EC, denegando grado de IP por no ser permanentes las lesiones y no cumplir el actor periodo mínimo de carencia, la parte actora instó en demanda como contingencias determinantes de los grados de IP reclamados la de AT, subsidiariamente ANLaboral

Cabe recordar con carácter general que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal formal, sino material.

Alegándose incongruencia omisiva de la sentencia de instancia generadora de indefensión, debe recordarse en aplicación del artículo 24.1 de la Constitución, como razona la sentencia del Tribunal Constitucional105/2008, de 15 de septiembre de 2008, que: "De conformidad con nuestra reiterada doctrina, conlleva el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio , FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión ( SSTC 158/1997, de 18 de marzo , F 2 ; 25/1000, de 31 de enero , FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre , FJ 2 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable ni incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre , FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 6 ; 325/2005, de 12 de diciembre , FJ 2).-

Ha de recordarse también que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo artículo 218 de Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente en esta jurisdicción, la sentencia ha de ser congruente con las pretensiones de las partes.

A propósito del deber de congruencia de las sentencia, se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Constitucional, recientemente en su Sentencia nº 25/2012, de 27 de febrero que se expresa en los siguientes términos: «La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)".

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, el motivo de infracción procesal debe ser estimado. Como recoge expresamente la sentencia el art 195 de la LGSS en su apartado 1 respecto del requisito de carencia o periodo mínimo de cotización no lo entiende aplicable en supuestos en los que la contingencia determinante sea la de "accidente, sea o no laboral, o enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún periodo previo de cotización...".

Pese a que la sentencia de instancia a HEDP segundo respecto de la lesión que afectó al hombro derecho del demandante determinó que la misma se produjo al sufrir un accidente en bicicleta al salir del trabajo y dirigirse a su casa y de que los periodos de IT a HEDP tercero lo fueron por AT, la sentencia se limita a negar un requisito de cotización mínima que en las contingencias profesionales o por ANLaboral no resulta necesario, sin entrar a valorar la pretensión actora instando grado de IP en el fondo.

Ello conlleva la declaración de nulidad de la sentencia de instancia al existir infracción procesal por omisión de pronunciamiento generador de indefensión.

Dispone el art 202.2 de la LRJS: "2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal".

Siendo en autos el relato de hechos probados de la sentencia de instancia suficiente para resolver la pretensión actora en los términos planteados, procede entrar en suplicación en la resolución de la cuestión controvertida en cuanto a su fondo en el modo planteado.

TERCERO.-Al amparo del art 193 b) de la LRJS la parte recurrente interesó la modificación del HEDP séptimo de la sentencia de instancia, que presenta el siguiente tenor literal: "SEPTIMO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones:

-luxación acromioclavicular grado III hombro derecho tratado con IQ el 12/11/2021 y retirada material el 14/02/2022. posterior RHB.

- Biomecánica 23/12/2024:

Goniometría activa: El hombro derecho conserva el 55% de la movilidad activa siendo la flexión 101º, la abducción 93º y arco rotacional de 123º (izquierdo 175, 174, 177º respectivamente)

Goniometría pasiva: pasivamente conserva el 68% del recorrido articular (120, 113 y 152º).

Dinamometría: desarrollo de fuerza global con hombro derecho del 56% respecto del realizado con el izquierdo.

Los resultados demuestran que en el momento actual el hombro derecho conserva la capacidad de elevar el brazo al menos 101º (en plano sagital), un arco rotacional de 123º y aproximadamente el 55-60% de la fuerza global.

- temblor en manos, de predominio derecho tras el accidente fluctuante, de tipo intencional y postural".

La parte recurrente postuló el siguiente redactado: "La parte actora está afecta de las siguientes lesiones:

-omalgia derecha consecuencia de la luxación acromioclavicular grado III sufrida por accidente 'in itinere' (08.11.21), fue intervenida quirúrgicamente (12.11.21) mediante reducción abierta y 2 agujas kirschner (retiradas el 14.02.22). Clínica que cursa con limitación en la movilidad del hombro derecho dominante (en abducción, flexión, extensión, elevación y rotación), dolor, déficit muscular y pérdida de fuerza;

-tras dicho accidente, temblor esencial en manos, de predominio derecho, fluctuante. Descartado Parkinson."

Como fundamento de la pretensión alegó los documentos a folio (folios 36 a 45, 48 a 57 y 85 a 95 de las actuaciones).

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige que se invoquen documentos o pericias concretas que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. En consecuencia, no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio.

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos el motivo debe desestimarse. A HDEP séptimo la sentencia de instancia, entre las distintas pruebas biomecánicas aportadas por las partes, relacionó el resultado únicamente de la fechada el 23 de diciembre de 2024 obrante a folios 85-95 de autos, citados en el motivo de recurso. Siendo ello así, no procede la inclusión de elementos de hecho recogidos en el resto de biomecánicas aportadas, al no ser valoradas con relevancia probatoria en la sentencia de instancia.

Respecto del temblor en las manos la parte recurrente no alega documento o pericia que vincule el mismo con el accidente de bicicleta sufrido el 8 de noviembre de 2021, constando a folio 66 un diagnóstico de temblor en manos de predominio derecho tras el accidente "fluctuante, de tipo intencional y postural",el fijado a HEDP séptimo.

CUARTO.-Como motivo de censura jurídica y al amparo del art 193 c) de la LRSJ la recurrente alegando infracción del art 194.3 y 4 de la LRJS en relación con la DT 26ª y aplicación indebida del art 195 de la LGSS, interesó el reconocimiento del grado de IPTotal, subsidiariamente grado de IPParcial derivados de la contingencia de AT, subsidiariamente ANLaboral respecto de su profesión habitual como operario de fábrica de plásticos.

La Mutua demandada en su escrito de impugnación, partiendo el relato fáctico de la sentencia de instancia, solicitó la desestimación del recurso al no constar vinculación alguna del temblor de manos sufrido por el actor con el accidente en bicicleta, no siendo relevante para justificar grado de IP el cuadro lesivo y funcional probado.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 194.4 LGSS como la situación de quien, por enfermedad o accidente, "inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Por ello, el precepto toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, tareas propias de la profesión habitual a relacionar respecto del cuadro lesivo y limitación funcional de las lesiones que el relato fáctico de la sentencia ha declarado probado.

Respecto del grado de IPParcial instado de forma subsidiaria, como señala la sentencia de nuestra Sala de 30 de mayo de 2019, recurso 7091/2018: "El artículo 137.3 del T.R.L.G.S.S. de 1994, - hoy artículo 194.3 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -, contempla la situación de incapacidad permanente Parcial para la profesión habitual, que se da, según reiterada jurisprudencia, cuando el trabajador presenta lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral normal en el desempeño de su profesión habitual; sin que, por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma; y sin que la circunstancia eventual de que el trabajador/a pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de Parcial se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual".

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, si bien en vía administrativa el expediente fue tramitado partiendo de un cuadro lesivo por la contingencia de enfermedad común, a HEDP tercero de la sentencia de instancia consta como las lesiones a nivel de hombro derecho, con luxación acromioclavicular, tuvieron lugar al sufrir el actor un accidente en bicicleta al salir del trabajo y dirigirse a su casa.

Consta por lo antedicho como los periodos de IT de 9 noviembre de 2021 a 28 de enero de 2022 y de 31 de enero de 2022 a 25 de febrero 2022 por recaída lo fueron derivados de la contingencia de AT.

En consecuencia y en aplicación del art 156.2 a) de la LGSS, las lesiones sufridas por el actor afectantes al hombro derecho deben entenderse como derivadas de la contingencia de AT, no siendo por ello en los términos previstos en el art 195 LGSS exigible periodo de cotización mínima para lucrar, en su caso, alguno de los grados de IP postulados en demanda.

Respecto del temblor de manos con predominio derecho que padece el actor tras el accidente, fluctuante, de tipo intencional y postural a HEDP séptimo como incluso el recurso señala "no se puede afirmar-pero tampoco descartar-una posible vinculación con aquella caída",que atendiendo al relato de hechos no modificado no puede estimarse vinculado al proceso lesivo derivado del AT in itinere sufrido.

Partiendo en consecuencia de las lesiones en hombro derecho sufridas tras el AT in itinere por el recurrente el 8 de noviembre de 2021 las mismas, con un periodo de IT finalizado tras recaída el 25 de febrero de 2022 y tras intervención quirúrgica y retirada de material el 14 de febrero de 2022 no objetivan limitación funcional relevante para acreditar alguno de los grados de IP interesados. Tras dicha intervención consta únicamente RHB, con SGAM de 21 de febrero de 2023 en el que no se objetivan limitaciones funcionales y biomecánica de 23 de diciembre de 2024 con una limitación en hombro derecho (elevación al menos del brazo a 101º en plano sagital, arco rotacional de 123º y 55-60% de fuerza global) que no limita para tareas esenciales de la profesión habitual de operario en fábrica de plásticos ni para tareas por encima del 33% del rendimiento laboral normal, constando como CNO de la profesión en la guía de valoración profesional del INSS, aplicable con carácter orientativo, el 7899 y una exigencia de carga biomecánica en hombro de 2 sobre 4.

Por lo anterior, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, con él, del recurso de suplicación formalizado.

QUINTO.-No procede imposición de costas al recurrente, parte vencida en el recurso, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.