PRIMERO: 1.-En la sentencia de instancia, el demandante ve desestimada la pretensión de incrementar el complemento de pensiones para la reducción de la brecha de género. Beneficiario de prestaciones por incapacidad permanente absoluta con efectos de 17.6.2021, el 6.9.2022 solicitó complemento de pensión por sus tres hijos. En Resolución de 15.6.2023 el INSS le reconoce el complemento de pensión de (sic) jubilación, de la modalidad reducción de brecha de género, previsto en el artículo 60 de la LGSS, redactado conforme al RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero. El INSS reconoce el complemento por el hijo nacido en 1998, no así por las dos hijas nacidas en 1986 y 1988, bajo el argumento de que respecto a éstas no concurre el requisito de contar con más de 120 días sin cotización entre los 9 meses anteriores y los 3 años posteriores al nacimiento de éstas; el nacimiento de la primera hija se acompaña de 35 días sin cotizaciones y el de la segunda 13 días.
La Magistrada del Juzgado de lo Social trascribe la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de 21.1.2025 y, aplicando lo allí argumentado, concluye que "no cabe más que desestimar la demanda, pues la norma a aplicar no es discriminatoria y el actor no ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos, en concreto, tener más de 120 días sin cotizar entre los 9 meses anteriores al nacimiento de cada hijo objeto de discusión (C y V), y los 3 años posteriores al nacimiento. Requisito que no acredita".
2.-En desacuerdo con la sentencia dictada, el demandante recurre en suplicación. Lo hace al amparo de los motivos previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) , para revisar hechos probados y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
La revisión de hechos probados tiene por objeto suprimir el texto del Hecho Probado (HP) 2º y sustituido por el texto que esta parte propone.
En la censura jurídica a la sentencia dictada denuncia la aplicación del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS), Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
Solicita de la Sala sentencia que revoque la de instancia y reconozca el derecho al complemento de la pensión de (sic) jubilación de los otros dos hijos (C y V), en importe (sic) equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial reconocida el 10%, procediendo a su efectivo abono, así como al abono de los atrasos que de ello derive.
3.-Hemos de hacer dos observaciones a modo de precisiones de inicio.
La primera, para señalar la aparente discordancia entre la prestación contributiva identificada en los hechos probados de la sentencia, esta es por incapacidad permanente absoluta, y por la que solicita el recurrente en el suplico del recurso cuando pide sentencia sobre complemento de la pensión de jubilación. En el Fundamento de Derecho Primero la sentencia de instancia identifica el complemento objeto de litigio con el complemento a pensión de jubilación, la misma por la que se pretende en la demanda y por la que resuelve el INSS cuando reconoce el complemento aunque solo en una parte de lo solicitado.
La segunda, aunque el complemento solicitado se corresponde con el llamado "para reducción de brecha de género", en el texto del artículo 60 de la LGSS vigente desde el 4.2.2021, y su importe por hijo o hija se fija en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, la recurrente en el suplico del recurso pretende el importe en porcentaje, tal y como se fijaba en el texto que regulaba el complemento por aportación demográfica en la versión de aquel artículo 60 que estuvo vigente entre 2016 y 4.2.2021, esto es, un 10% por tres hijos. La estimación del recurso, llegado el caso, no podrá tomar el criterio de cálculo traído al suplico del recurso.
SEGUNDO:El recurrente propone un texto para el HP 2º que diga que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 15.5.2025 ha resuelto la cuestión planteada, en el sentido de que considera que el complemento de brecha de género, pese a las reformas implementadas, sigue siendo discriminatorio, pues persiste la disparidad en el tratamiento de hombres y mujeres, aún se dan pautas que favorecen a las madres en detrimento de los padres, en contradicción con las normativas europeas sobre igualdad de trato.
Fundamenta la revisión en argumentos netamente jurídicos, relativos a la discriminación que persiste en el nuevo texto del artículo 60 de la LGSS.
La revisión de hechos probados se rige por lo previsto en los artículos 193.b) y 196.3 de la LJS, y por los criterios reiteradamente establecidos en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (TS) en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados para el recurso de casación. En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, seguido de la concurrencia de los presupuestos fijados de manera reiterada por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (entre muchas, la STS 960/2022, de 14 de diciembre, dictada en el rc. 131/2022, referida a la revisión de hechos probados en el recurso de casación, extrapolable al recurso de suplicación):
a) La parte procesal debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado: debe indicar lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse.
b) No pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.
c) No debe limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que tiene que delimitar con exactitud en qué discrepa.
d) La errónea apreciación tiene que derivar de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada
e) La modificación fáctica no debe basarse en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
f) Debe ofrecer el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
g) Tiene que tratarse de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
h) Debe precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
i) El recurrente no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.
Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS 13/11/2007 rec. 77/2006, de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, de 21.10.2021 rec 143/2020, de 27.6.2024 re.216/2022, de 9.7.2024 rec. 234/2022).
En el HP 2º la sentencia identifica la condición del demandante en cuanto que progenitor, el número de hijos y las fechas de nacimiento de cada uno. El recurrente no pone de manifiesto error alguno en esa realidad elevada a hecho probado.
El texto propuesto en sustitución no puede ser acogido en revisión fáctica, se sustenta en una sentencia y tiene un contenido puramente jurídico. Es propio de una censura jurídica.
Desestimamos el primer motivo de recurso.
TERCERO:En la censura jurídica a la sentencia dictada el recurrente argumenta en términos coincidentes a los que utilizó para fundamentar la petición de revisión de hechos. A ello nos hemos referido en el Fundamento de Derecho anterior y no es preciso reiterarlos.
Se suscitaron diversas cuestiones prejudiciales planteadas por distintos órganos judiciales en torno a la compatibilidad del Derecho de la UE y la regulación del complemento de pensión para la reducción de la brecha de género. Ello dio lugar a que el Pleno de la Sala de lo Social del TS por Auto de 4 de abril de 2024 acordara suspender el procedimiento seguido para la resolución del recurso de casación unificadora nº 4933/2022, y posteriormente dicta la sentencia 639/2025, de 25 de junio, en aquel rcud 4933/2022, una vez dictada la STJUE de 15 de mayo de 2025 asuntos C-623/23 y C-626-23, que declara que el complemento para la reducción de la brecha de género del artículo 60 LGSS, en la redacción derivada del RDL 3/2021, contraviene la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, así como la jurisprudencia del TJUE que la aplica, y que por tanto,, debe ser satisfecho a los varones en las mismas condiciones que a las mujeres.
Reproducimos los Fundamentos de Derecho de la STS 639/2025, de 25 de junio, en lo que resulta de interés para responder a la censura jurídica del presente recurso de suplicación.
"FUNDAMENTOS DE DERECHO
SEGUNDO. (....) Se trata de clarificar si el complemento para la reducción de la brecha de género del artículo 60 LGSS introducido por el RDL 3/2021, de 2 de febrero se opone a la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978 relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, así como a la doctrina que lo interpreta, especialmente la fijada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019 (....).
TERCERO.- (...) La Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 añadió un nuevo precepto ( artículo 50 bis) a la LGSS/1994 . Su texto pasaría como artículo 60 a la LGSS /2015, cuyo texto fue aprobado poco después mediante Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. El originario art. 60 LGSS /2015 se rubricaba, de manera gráfica, como "Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social". Su apartado 1 contenía la principal y más problemática disciplina del mismo, pues precisaba los sujetos beneficiarios, con exclusiva referencia a las mujeres, en los siguientes términos (....).
La STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18 ) respondió a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Girona, declarando que el art. 60.1 de la LGSS (en la redacción expuesta) es incompatible con el Derecho de la Unión Europea al introducir una discriminación directa en los varones (...).
En SSTS (Pleno) 17 febrero 2022 (rcud. 2872/2021 y 3379/2021 ), seguidas por otras posteriores, dijimos que la exégesis de los órganos judiciales nacionales debía de ser compatible con los propósitos perseguidos por la Directiva, de forma que el precepto que había sido objeto de análisis e interpretación debería ser aplicado de conformidad con su finalidad a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se hubiere pronunciado la sentencia que dilucide la petición de interpretación si, además, se cumplían los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.
Las SSTS 160 y 163/2022 de 17 febrero (rcud. 3379/2021 y 2872/2021 ), dictadas por el Pleno, además de otras muchas, establecen que la fecha de efectos es la de la propia pensión, de manera que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica produce efectos desde la fecha del hecho causante, esto es, desde el día en que comenzó a percibir su pensión contributiva de jubilación, siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS . Asimismo exponen que la solución debía de ser aplicada por el INSS desde el mismo momento de su pronunciamiento, por lo que todas las resoluciones denegatorias del complemento de maternidad a varones que tuvieren derecho a ello y que fueron dictadas después de esa fecha, generan la obligación de indemnizar a quienes se han visto compelidos a reclamar judicialmente su reconocimiento
En SSTS como 794/2022 de 4 octubre (rcud. 222/2020 ) y 1029/2023 de 29 noviembre (rcud. 4416/2021 ) hemos precisado que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica va vinculado al origen de la incapacidad permanente reconocida por primera vez, como hecho causante, y no a cada una de las revisiones posteriores, de manera que si en aquel momento no estaba vigente la legislación que regula el complemento, tampoco cabe reconocerlo en ninguna de sus posteriores revisiones por agravación.
La STS 362/2023 de 17 mayo (rcud. 3821/2022 ) concluye que el complemento de maternidad por aportación demográfica puede ser obtenido por mujeres u hombres que cumplan los requisitos en él previstos, sin tomar en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada) también tenga o pueda tener derecho a su percepción.
La STS 540/2023 de 19 julio (rcud. 3106) resuelve que cuando un beneficiario de prestaciones de Seguridad Social considera que la resolución de la Entidad Gestora lo discrimina puede canalizar su acción procesal a través de la modalidad de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Así procede en el caso de varón jubilado bajo la vigencia del art. 60 LGSS antes de su modificación por RDL 3/2021 pero después de la STJUE de 12 diciembre 2019 a quien, pese a tener dos hijos, el INSS deniega el complemento de pensión.
La STS 122/2024 de 25 enero (rcud. 3509/2021 ) indica que las únicas prestaciones contributivas que se benefician del complemento por aportación demográfica son aquellas (previstas en el art. 60 LGSS ) que se causen a partir del 1 de enero de 2016. La determinación del momento temporal en que surte efecto la norma tiene la consideración de hecho constitutivo para el reconocimiento del derecho, por lo que debe permitirse su alegación en el acto de la vista aunque no conste en la resolución administrativa, e incluso debe ser apreciada de oficio por el Juzgado de instancia.
(...) Se suscitó en su momento una nueva cuestión prejudicial, resuelta por STJUE 14 de septiembre de 2023 (C-113/22 ), en la que se establece lo siguiente "el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial
(....) La STS (Pleno) 977/2023 de 15 de noviembre (rcud.5547/2022 ), ya seguida por otras muchas, fijó en 1.800 euros el importe de la indemnización que el INSS ha de abonar a todos los varones a los que les fue denegado el complemento de maternidad con posterioridad a la STJUE de 12 de diciembre de 2019 y se han visto obligados a acudir a la vía judicial para impugnar la resolución denegatoria de la Entidad Gestora. Además, añadía alguna otra cuestión:
* El INSS no puede eximirse de esa obligación con la eventual alegación de la excepción de efecto preclusivo de la cosa juzgada, con base en el art. 400.1 LEC , haciendo valer la circunstancia de que los solicitantes del complemento de maternidad no hubieren ejercitado expresamente esa pretensión indemnizatoria en la demanda judicial dirigida al reconocimiento del complemento.
* A la vista del art. 85.1 LRJS , el cumplimiento del deber de garantizar la efectividad del derecho de la Unión que la doctrina del TJUE impone a los órganos jurisdiccionales nacionales obliga al Juez de lo social a plantear de oficio esa cuestión en el acto de juicio para el caso de que no lo hicieren las partes, puesto que hay una previsión normativa de Derecho interno que expresamente admite esa posibilidad.
CUARTO:El complemento para la reducción de la brecha de género
1. Finalidad del Real Decreto-Ley 3/2021.
En el BOE de 3 de febrero de 2021 apareció publicado el RDL 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. Se trata de una extensa y ambiciosa norma, que dedica una parte de sus previsiones a reforzar la fortaleza y viabilidad del sistema de Seguridad Social, "al tiempo que se actúa contra la brecha de género manifestada en las pensiones, mediante la reforma del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ". Son varias las referencias que su Preámbulo dedica al tema y que conviene resaltar.
A) La repercusión de la STJUE 12 diciembre 2019 (C-450/18 ).-El motivo principal de la modificación lo cifra el legislador de emergencia en la necesidad de redefinir el alcance del complemento de pensión tras la STJUE considerando discriminatorio el modelo originario. Por ello admite la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica. Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones.
B) El deseo de contrarrestar los perjuicios de la maternidad.-La discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas ha tenido claras repercusiones en el terreno pensionístico pues, "cuanto mayor es el número de hijos, menor es el número de años cotizados, menor es la proporción de contratos a tiempo completo o equivalente, y menor es, en última instancia, la pensión reconocida".
C) La concordancia con las acciones positivas.-Con la directriz de promover la igualdad real y efectiva ( art. 9.2 CE ; art. 11 LOI) y las recomendaciones del Pacto de Toledo, la norma desea caminar por el terreno de las acciones positivas, avaladas por nuestro Tribunal Constitucional. En este sentido se trata de "compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores" ( Autos del TC 114 y 119/2018 ).
D) Criterio objetivo del nuevo complemento.-El nuevo complemento se legitima por basarse en un criterio objetivo: el número de hijos "por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género".
E) Alineamiento con la jurisprudencia del TJUE.-Entiende la norma que la nueva regulación es equilibrada porque combate la brecha de género, lo que explica que si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el complemento lo percibe la mujer. De este modo estamos ante un objetivo legítimo de política social. "Se trata de reparar un perjuicio que han sufrido a lo largo de su carrera profesional las mujeres que hoy acceden a la pensión, es decir, un perjuicio generado en el pasado. Y que, por tanto, resulta perfectamente compatible y coherente con el desarrollo de políticas de igualdad ambiciosas".
F) Respaldo de los interlocutores sociales.-En apoyo de la nueva regulación aduce el RDL dos cuestiones conexas con el Diálogo Social: 1ª) La reconfiguración del citado complemento ha sido debatida por el Gobierno en el marco del diálogo social con los interlocutores sociales, reforzando así la legitimidad social de la reforma. 2ª) La LGSS fija un sistema de revisión en el que se da entrada a los interlocutores sociales.
2. Regulación del complemento de brecha de género.
De la mano del RDL 3/2021, la regulación del "complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género" ha tenido la siguiente redacción en el apartado 1 del artículo 60 LGSS :
1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.
Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:
a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.
b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:
1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.
2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.
3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.
4.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.
La concordante Disposición Adicional 37ª LGSS contempla este complemento como transitorio pues se mantendrá en tanto el diferencial de las pensiones de jubilación, causadas en el año anterior, sea superior al 5 por ciento entre los dos sexos. Y añade que "se entiende por brecha de género de las pensiones de jubilación el porcentaje que representa la diferencia entre el importe medio de las pensiones de jubilación contributiva causadas en un año por los hombres y por las mujeres".
3. Referencia al Real Decreto-Ley 2/2023.
En el BOE de 17 de marzo de 2023 apareció publicado el Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones.
Además de otras muchas cuestiones, reformuló un par de aspectos del artículo 60 LGSS .
Se trata de una modificación que no afecta ni a la solución del caso, ni al enfoque que podamos adoptar para alcanzarla. Lo primero, porque razones cronológicas hacen que los cambios sean inocuos para una pensión devengada mucho antes de promulgarse el RDL 2/2023 y de entrar en vigor ( cf. su DA 10ª). Segundo , porque el cambio avanza en la línea de permitir el reconocimiento del complemento por brecha de género también a los hombres siempre que cumplan determinadas condiciones; en esa dirección "es preciso eliminar del cómputo de períodos cotizados y bases de cotización anteriores o siguientes al nacimiento los beneficios en la cotización establecidos en el artículo 237 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ".
QUINTO:Normativa de la UE invocada.
1. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .
Por referencia a los aspectos laborales, el artículo 157.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) viene legitimando las que suelen identificarse como acciones positivas: Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.
2. Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
El artículo 23.II CDFUE dispone que El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado.
La disposición recoge, «en una fórmula más breve», el artículo 157 TFUE , apartado 4, pero «no [lo] modifica», como resulta de las propias Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales (DO 2007, C 303, p. 17).
3. La Directiva
La Directiva 79/7/CEE, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social es la norma clave en la materia. Comienza admitiendo que no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer por causa de maternidad, por lo que los Estados miembros podrán adoptar disposiciones específicas en favor de la mujer con el fin de superar las desigualdades de hecho.
Con arreglo a su artículo 1 tiene por objeto la aplicación progresiva, dentro del ámbito de la seguridad social y otros elementos de protección social previstos en el artículo 3, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, denominado en lo sucesivo "principio de igualdad de trato".
A tenor del artículo 4 El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo a [..] el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo, y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones.
Además de especificar que "El principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad" (art. 4.2), la Directiva admite que los Estados miembros puedan excluir de su ámbito aplicativo las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos (art. 7.1.b).
SEXTO: La STJUE 15 mayo 2025 (C-623/23 y C-626-23 ; Melbán y Sergamo).
La reciente STJUE 15 mayo 2025 (C-623/23 y C-626-23 ; Melbán y Sergamo)ha resuelto las cuestiones prejudiciales formuladas por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona y la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, desarrollando argumentación muy similar a la que sirvió de fundamento a la expuesta STJUE 12 diciembre 2019 (C-450/18 ). Recordemos sus principales núcleos argumentales.
1. Tratamiento diferenciado por razón de género.
Conforme al artículo 60.1 LGSS , para que una mujer perciba el complemento basta con que acceda a una pensión contributiva y haya sido madre (biológica o adoptante), reconociéndosele salvo que también lo pueda lucrar el otro progenitor. Para que un hombre lo devengue, sin embargo, ha de acreditar que se ha interrumpido o se ha visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o la adopción.
La STJUE considera que esa construcción del artículo 60 LGSS constituye una discriminación directa por razón de sexo, proscrita por el artículo 4.1 de la Directiva 79/7 , porque: No puede excluirse que los trabajadores y las trabajadoras que han asumido el cuidado de sus hijos se encuentren en una situación comparable, en la medida en que unos y otras pueden sufrir, debido a su implicación en el cuidado de sus hijos, las mismas desventajas en sus carreras, apreciación que no queda desvirtuada por la circunstancia, subrayada por el INSS y el Gobierno español, de que, en la práctica, las tareas vinculadas al cuidado de los hijos sean asumidas mayoritariamente por las mujeres (& 60).
El artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada da a los hombres un trato menos favorable que a las mujeres, cuando estas personas pueden encontrarse en situaciones comparables (& 61).
2. La discriminación positiva no está justificada.
A) El ya reproducido artículo 4.2 de la Directiva permite acciones de discriminación positiva en materia de Seguridad Social si se trata de proteger a la mujer en razón de su maternidad. Pese a la finalidad del legislador español al establecer el complemento de referencia (cf. nuestro Fundamento Cuarto.1), la sentencia de 15 de mayo proclama que la figura examinada no está amparada en esa excepción porque: El artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto (& 64). El hecho mismo de que el complemento de pensión controvertido pueda ahora reconocerse también a los hombres, siempre que cumplan los requisitos adicionales indicados en el apartado 53 de la presente sentencia, confirma tal conclusión (& 65).
B) El artículo 7.1.b de la Directiva permite que la legislación nacional excluya de su ámbito aplicativo los beneficios que puedan existir en la pensión de jubilación para quienes han tenido paréntesis laborales para educar a sus hijos (véase nuestro Fundamento Quinto.3). Pero la STJUE considera que esta previsión tampoco puede aplicarse al complemento de pensión examinado porque: En el caso de las mujeres, esta disposición sigue sin supeditar tal reconocimiento a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de sus carreras profesionales debidos a la educación de sus hijos (& 68).
3. La compensación al sexo menos representado.
Como hemos expuesto (Fundamento Quinto.1), el TFUE ampara que los Estados apliquen ventajas concretas para que el sexo menos representado desarrolle actividades profesionales, así como para evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. La STJUE de 15 mayo 2025 considera que ni la CDFUE ni el TFUE sirven para legitimar el complemento examinado porque:
El artículo 157 TFUE , apartado 4, no puede aplicarse a una norma nacional, como el artículo 60, apartado 1, de la antigua LGSS , que se limita a conceder a las mujeres un complemento de pensión en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, sin remediar los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional, en tanto en cuanto no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que están expuestas las mujeres, ayudándolas en sus carreras, y garantizar en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (& 74).
El hecho, suponiendo que esté acreditado, de que esta disposición complemente otros dispositivos que están destinados a alcanzar los objetivos del artículo 157 TFUE , apartado 4, no permite, como tal, alterar la anterior conclusión (& 75).
4. La respuesta del TJUE.
Por las razones expuestas, además de alguna otra apuntada por remisión a la precedente sentencia sobre la versión inicial del complemento, el Tribunal de Luxemburgo concluye que la Directiva 79/7, en particular sus artículos 4 y 7, apartado 1, letra b ), a la luz del artículo 23 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional en virtud de la cual, con la finalidad de reducir la brecha de género en las prestaciones de seguridad social debida a la educación de los hijos, se reconoce un complemento de pensión a las mujeres que perciban una pensión contributiva de jubilación y hayan tenido uno o más hijos, mientras que el reconocimiento de este complemento a los hombres que se encuentran en una situación idéntica está sujeto a requisitos adicionales relativos a que sus carreras profesionales se hayan interrumpido o se hayan visto afectadas con ocasión del nacimiento o de la adopción de sus hijos.
SÉPTIMO: (...) Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE; art. 219 LRJS) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas (...). El complemento para la reducción de la brecha de género del artículo 60 LGSS, en la redacción derivada del RDL 3/2021, contraviene la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978 relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social así como la jurisprudencia del TJUE que la aplica. Por tanto, debe ser satisfecho a los varones en las mismas condiciones que a las mujeres".
La sentencia de esta Sala de TSJ aplicada en la del Juzgado de lo Social que ahora se recurre no se ajusta a cuanto hemos expuesto al reproducir la STS 639/2025, que da respuesta a cuanto plantea el recurrente en este caso.
Por consiguiente, en el complemento de pensión que el recurrente tiene reconocido por el INSS, la Entidad Gestora debe incluir a los tres hijos del demandante, pues no procede la exclusión que ha practicado de las dos primeras por falta del requisito fijado en el artículo 60 de la LGSS, consistente en contar con más de 120 días sin cotización entre los 9 meses anteriores y los 3 años posteriores al nacimiento.
VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación
