Sentencia Social 432/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 346/2024 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.- La demandante prestaba servicios para la empresa HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS en el centro de trabajo del mismo hospital, como Secretaria de Dirección hasta su baja voluntaria el 16-3-2022. La empresa tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales con la mutua FREMAP.

Con fecha 16 de marzo de 2020, la trabajadora pasó a estar en situación de baja por IT por sintomatología que le impedía desarrollar su trabajo. Con fecha 20 de marzo de 2020 Salud Pública procedió a hacerle una PCR por presentar sintomatología compatible con COVID-19 y por el hecho de trabajar en un centro sanitario, resultando POSITIVA.

Se mantuvo en situación de baja por IT emitida por Servicio Público de Salud hasta el 19 de junio de 2020.

Tuvo nueva infección de COVID-19 en noviembre de 2020.

El 25 de mayo de 2021 inició nuevo proceso de baja por IT emitida por Servicio Público de Salud con diagnóstico "otras infecciones vírales específicas" hasta el 4 de agosto de 2021. Se diagnostica Covid persistente. Y el 30 de diciembre de 2021 inició nuevo proceso con diagnóstico "Contacto/Exposición a otras Enfermedades víricas".

FREMAP reconoció el derecho a subsidio económico como derivado de situación asimiladaa accidente de trabajo, exclusivamente en relación con tal prestación de IT.

Iniciado por la demandante expediente de determinación de contingencia el 2-5-2022. se dictó resolución por el INSS con fecha 18 de mayo de 2023 que declaró los procesos de IT iniciados el 16 de marzo de 2020, de 25 de mayo de 2021 y de 30 de diciembre de 2021, derivados de contingencia común.

Interpuesta demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Zaragoza.

Interpuesto por la demandante recurso de suplicación, fue impugnado por FREMAP Y por el INSS.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente demandante, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS solicita la revisión de hechos probados.

En primer lugar se solicita la revisión del hecho segundo. párrafo tercero, en base al documento nº 6 de su ramo de prueba quedando con el siguiente texto:

"En el mes de enero de 2021, según consta en informe clínico de Atención Primaria del Servicio Público de Salud fue diagnosticado de COVID PERSISTENTE. El 25 de mayo de 2021 inició un nuevo proceso de baja por IT emitida por el Servicio Público de Salud hasta el 4 de agosto de 2.021. Y el día 30 de diciembre de 2021 inició un nuevo proceso de COVID PERSISTENTE. "

Como afirma la STS 27-9-2017 Rec. 121/2016:

«C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).».».

No puede estimarse que haya incurrido en error pues en hecho probado segundo ya consta el diagnóstico de COVID persistente en el párrafo cuarto del hecho probado segundo, sin que se haya cuestionado en la sentencia el padecimiento de COVID por la demandante.

TERCERO. Como segundo motivo de revisión fáctica solicita la revisión del hecho probado tercero, en base al documento nº 17 consistente en Mapas de Casos Covid -19 y documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora, proponiendo la redacción del siguiente texto:

"Hasta el 9 de marzo no se produjo la notificación del primer caso de Covid-19 en Aragón. Con fecha 14 de marzo se declaró el estado de alarma con confinamiento de la población en España y se produjo un ascenso muy pronunciado de casos hasta el 31 de marzo, fecha del primer pico epidémico. En ese momento no había un sistema informatizado y automatizado de seguimiento de la pandemia, sino uno manual en el que se recogían los contagios y fallecidos diarios detectados en Zonas Básicas de Salud de Zaragoza recogido en el portal de Transparencia de Aragón.

Según el mapa de casos COVID-19 de la ciudad de Zaragoza, existente en la web del Gobierno de Aragón. Transparencia de Aragón, se constata que, hasta el 20 de marzo de 2020, fecha en la que se diagnostica a la demandante, no existe transmisión comunitaria de casos COVID-19 de la ciudad de Zaragoza. Se puede constatar como la transmisión es nula o mínima atendiendo a las distintas zonas médicas salvo en la zona médica de TORRERO, en la que se encuentra el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS".

La revisión que se solicita no resulta transcendente para el resultado del fallo, puesto que la sentencia valorando el conjunto de la prueba practicada concluye que, de la prueba practicada no se aportan elementos suficientes para que se considere acreditado que la actora contrajo Covid-19 como consecuencia de una exposición al virus en el trabajo. La parte actora alega que estuvo expuesta a infección del coronavirus prestando servicios mientras existía un brote de infección en la empresa en la que trabajaba. No obstante, este hecho no es suficiente para concluir que el contagio se produjo en el trabajo. Es notorio que hasta el 16 de marzo de 2020 no había restricciones a la movilidad en Zaragoza, por lo que la actora pudo haber contraído la enfermedad en otras circunstancias de la vida diaria ajenas al trabajo, sin que los datos que se iban publicando sobre el número de contagios en los primeros días de la pandemia mostraran la realidad de los mismos. Se intenta acreditar por la trabajadora que estuvo en contacto con Hnos de la Comunidad San Juan de Dios en los días anteriores a los síntomas de la enfermedad de Covid-19 en marzo de 2020, y que se produjo un brote Covid en la Comunidad de Hnos, así como con personal sanitario, así como que hubo celebraciones en el Hospital con realización de actos comunitarios el 8 de marzo de 2020. Si bien es cierto que se produjo un brote en la comunidad de Hnos, y que hubo actos de celebración el día señalado, y que personal del Hospital se comunicaba con la actora por cuestiones administrativas, tal y como testifica el entonces Directos del Hospital, no puede establecerse una conexión entre estas circunstancias y haber contraído la trabajadora Covid-19 en marzo de 2020, pudiendo haberse producido fuera del ámbito laboral. Y lo mismo cabe señalar con las infecciones posteriores padecidas por la actora.

El recurso pretende una nueva valoración de la prueba, tiendo en cuenta aquellos documentos que considera apoyarían su tesis, pero el Juzgador de instancia, valorando el conjunto de toda la prueba llega a conclusión diferente a la de la actora, sin que pueda desconocerse que la valoración de la prueba es competencia del Juzgador, que la realiza con inmediación insustituible, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO. -Por la recurrente se solicita la revisión de hechos probados, en base al documento 2 postulando que ultimo aportado en la vista judicial por la demandante en base al documento 2 aportado por el demandante en la vista judicial, el volante de empadronamiento y el cambio de domicilio a una vivienda cercana al centro de trabajo centro de trabajo, solicitando se incluya un último párrafo con el siguiente texto:

"La profesional se reunía principalmente con los miembros del Comité de Dirección del Hospital y el Hno. Superior de la Comunidad resto de personal médico y religioso para atender a sus necesidades por el tiempo que fuera necesario en sus dependencias. En la semana previa a la baja el personal de oficinas no llevaba EPIs frente al COVID. La actora no utilizaba medio de transporte público para trasladarse de su domicilio al centro de trabajo por cuanto recientemente había cambiado su residencia"

La revisión no prospera porque el juzgador de instancia, valorando toda la prueba practicada declara probado que utilizaba medio de transporte público para desplazarse. pero es que además la revisión fáctica pretendida por la actora del hecho probado tercero en motivo anterior propuso que la transmisión la transmisión es nula o mínima atendiendo a las distintas zonas médicas salvo en la zona médica de TORRERO, en la que se encuentra el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS". Revisión que fue denegada, pues este hecho no es suficiente para concluir que el contagio se produjo en el trabajo., y no fuera del mismo.

QUINTO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art 193 c) denuncia infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 1214 del Código Civil y del artículo 24 de la Constitución Española, al llevar al demandante a la exigencia de probar que no se contagió fuera del centro de trabajo.

La sentencia plantea la necesidad de una "probatio diabólica" de imposible solución; acreditada el brote epidémico en el centro de trabajo y el contacto directo de la demandante con los infectados y acreditado con datos oficiales y objetivos que resulta imposible o prácticamente imposible el contagio externo por el grado de difusión en la ciudad del COVID en dichas fechas, la sentencia establece que dichos datos oficiales no reflejan la realidad de la exposición.

Se considera infringidas las previsiones del artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social ,referido a que no se ha atendido en la sentencia dictada al cumplimiento de la totalidad de los requisitos legalmente establecidos en el citado artículo para el reconocimiento de la consideración de contingencia profesional de la enfermedad profesional contraída con ocasión y como consecuencia del trabajo. Pero, es más, ha quedado acreditado mediante el informe del Dr. Marcos que las bajas posteriores una vez reconocida la patología de COVID PERSISTENTE, tienen una vinculación y causa directa del primer contagio.

El especialista que emitió el informe previo de determinación de contingencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social concluyó la concurrencia de todos los requisitos para la aplicación del artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social.

SEXTO .- Por la parte impugnante FREMAP, en cuanto a la infracción de normas sustantivas, alega que la recurrente considera que estamos ante un único proceso por "covid persistente" que dio lugar a tres bajas diferenciadas, en fechas 16-3-2020 a 19-6-2020; 25-5-2021 a 4-8-2021 y un tercer episodio iniciado el 30-12-2021 a (finalizando la relación laboral por baja voluntaria con el Hospital San Juan de Dios el 21-3-2022, tal y como consta en el documento nº 1 aportado por Fremap -EJE 70-), pero lo cierto es que consta en autos pruebas clínicas que acreditan que existieron tres infecciones motivo por el cual no puede valorarse como un único proceso, y por ello se debería acreditar la laboralidad de cada uno de los contagios que dieron lugar a los tres procesos de baja, lo cual no se acreditó en el acto del juicio.

No es cuestionada la remisión al artículo 9 del RD ley 19/2020, ampliado por la disposición adicional 4ª del RD Ley 28/20 y posteriormente por el artículo 6 del RD Ley 3/2021.

En el caso de autos, no resulta de aplicación la presunción legal de laboralidad, al requerirse el cumplimiento de tres requisitos que no acontecen en las presentes actuaciones, como son:

- Ser personal sanitario o sociosanitario, que no acontece al ser administrativa.

- Ejercer una profesión o actividad de índole sanitaria o sociosanitaria, es decir que por su profesión implique tratar o cuidar a pacientes infectados, lo cual evidentemente dado su profesión no realiza.

- Estar expuesto al riesgo especifico, que tampoco se ha acreditado, a tenor del extenso informe elaborado por la empresa y que obra en los folios 33 a 40 del expediente del INSS.

A mayor abundamiento debemos señalar que ni existe parte delta de accidente, donde se constate el contagio en el seno laboral, ni tampoco existe información positiva en ese sentido del informe del servicio de prevención, sino que dicho informe viene a desvirtuarlas alegaciones de la recurrente.

Todo lo anterior descarta que pueda aplicarse la presunción legal de laboralidad y derivar el proceso de accidente de trabajo, como tampoco puede incardinarse como enfermedad profesional (que por otro lado no se solicitaba en demanda), dado que la actora no está incluida dentro de las profesiones con dichos riesgos, dado que solo se contempla respecto al personal sanitario, categoría profesional que no ostenta la recurrente, atendiendo al oficio de la Dirección General de la Seguridad Social, de fecha29/10/2020, así como el criterio de gestión 22/2020, de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 18/11/2020, criterio este que, en su apartado 1.2, determina los centros que cabe considerar sanitarios o socio-sanitarios para la aplicación de la consideración especificada la disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 28/2020 y del artículo 6 del Real Decreto 3/2021 en función de cuál sea el CNAE de la empresa a la que pertenecen, en el caso que nos ocupa se trata del CNAE 8610 (actividad hospitalaria), pero esta consideración específica solo se aplicará al personal que preste servicios sanitarios o socio-sanitarios, quedando excluidos los que presten otro tipo de servicios, como es el caso que nos ocupa, pues el puesto desempeñado por la trabadora es el de Secretaria de Dirección.

Señalar que la última baja finalizó el 16-3-2022 y la solicitud de aclaración de contingencia se produjo el 29-4-2022, lo cual implica que los efectos económicos de existir diferencias (dado el carácter de asimilado a accidente de trabajo a efectos de prestación económica de incapacidad temporal) solo se retrotraerían al 30-1-2022, atendiendo a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo de fechas 7 de julio de 2015 y 13 de enero de 2021.

SÉPTIMO.- Por la parte impugnante INSS, respecto de la infracción de normas sustantivas, alega:

En el caso que nos ocupa consta probado que en atención al diagnóstico de contagio por COVID-19, la mutua FREMAP reconoció el subsidio económico como derivado de situación asimilada a accidente de trabajo en relación exclusivamente a la prestación económica de IT en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de marzo.

Partiendo de lo anterior no cabe admitir infracción la infracción que la recurrente denuncia del artículo 217 de la LEC en relación con el artículo 24 de la CE. Es la recurrente quien debe probar que la lesión, en este caso el contagio del COVID 19, lo fue en tiempo y lugar de trabajo. La presunción legal del art. 156.3 de la LGSS entra en juego cuando concurren las dos condiciones de tiempo y lugar de trabajo, "lo que determina, por su juego, que al demandante le incumbe la prueba del hecho básico de que la lesión se produjo en el lugar y en tiempo de trabajo",lo que en el caso de autos no ha quedado acreditado tal y el examen que de las pruebas practicadas realiza el Juzgador "a quo".

En relación con la calificación del carácter común o profesional de la enfermedad de la recurrente, el Instituto Nacional de Seguridad Social declaró, en resolución de 18 de mayo de 2023, el carácter común de la incapacidad temporal padecida por el trabajador en fechas de 16 de marzo 2020, de 25 de mayo de 2021 y de 30 de diciembre de 2021, en este sentido el INSS aplicó el criterio previsto en el art. 9 del Real Decreto Ley 19/2020 de 26 de mayo, cuya vigencia fue prorrogada por el Real Decreto Ley 27/2020, este Real Decreto Ley perdió su vigencia al no ser convalidado si bien su art 9 antes citado se reformuló en la disposición adicional cuarte del Real Decreto Ley 28/2020, conforme a la misma se reputan como derivados de accidente de trabajo todas las prestaciones del sistema de la Seguridad Social derivadas de contagio por COVID"19 que cause el personal que presta servicios en los centros sanitarios y sociosanitarios, siempre que su profesión conlleve la prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios, por lo no se incluye al personal que pueda desarrollar otros servicios como administrativos - como es el caso de la recurrente-, de limpieza o celadores.

En este caso por lo tanto no se puede aplicar dicha presunción a la enfermedad de la Sra. Denise, lo que no obsta a su calificación cómo laboral, siempre y cuando se acredite que ha sido exclusivamente su actividad laboral la causa de contagio.

Como ya se ha expuesto, la presunción legal del art. 156.3 de la LGSS entra en juego cuando concurren las dos condiciones de tiempo y lugar de trabajo, "lo que determina, por su juego, que al demandante le incumbe la prueba del hecho básico de que la lesión se produjo en el lugar y en tiempo de trabajo; más con esa prueba se tiene por cierta la circunstancia presumida y quien se oponga a la aplicación de los efectos de la presunción tendrá que demostrar la falta de conexión entre el hecho dañoso y el trabajo" [ STS 03/12/14 -rcud 3264/13 (RJ2015, 38) -]" (así, literalmente, la STS 26/04/16 -rcud 2108/14.

Queda fuera de dudas que no se puede aplicar en este caso la presunción de laboralidad del artículo 9 del Real Decreto-Ley 19/2020, de 26 de mayo (RCL 2020, 860) , luego recogido en la Disposición Adicional cuarta del Real Decreto-Ley 28/2020 (RCL 2020, 1506) , pues sólo se aplicaba al personal que presta sus servicios en los centros sanitarios y sociosanitarios, siempre que su profesión conlleve la prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios no incluyéndose al personal que pueda desarrollar otros servicios como administrativos, de limpieza o celadores.

El problema probatorio consistirá en determinar dónde, en qué momento y circunstancias, se produjo esa exposición, para determinar si se produjo "con ocasión o por consecuencia del trabajo". Pero ese hecho (el momento de la exposición primaria al virus) es susceptible de ser sometido a prueba y el órgano judicial, valorando las que se hayan practicado (incluyendo la aplicación del citado artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , podrá establecer su convicción sobre si se produjo en tiempo y lugar de trabajo o no. Esa fijación del hecho probado forma parte de la soberanía del juez de instancia y solamente puede ser revisada de forma muy limitada por el recurso de suplicación.

RESOLUCION DEL RECURSO

OCTAVO.- Respecto de supuestos de COVID y su calificación como enfermedad profesional se ha pronunciado esta Sala en sentencia entre otras de 21-2-2023 R 759/2023 en la se afirma.

"Para la resolución del presente recurso, debe de tenerse en cuenta lo resulto en sentencia de esta Sala de fecha 4-7-2023 R. 388/2023 en la que se afirma que:

"...denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en los preceptos que indica de varios Reales Decretos (RDL 6/2020 de 6 de marzo, RDL 19/2020 de 26 de mayo, RDL 28/2020, de 22 de septiembre, RDL 3/2021 de 2 de febrero); infracción del art. 157, 169 y 170 de la LGSS; de la Directiva 2020/739 de la Comisión Europea de 3 de junio, por la que se modifica el Anexo III de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del propio Consejo; vulneración de la Declaración de la OMS de la pandemia Covid y la Directiva (UE) 2019/1833 de la Comisión de 24 de octubre de 2019; vulneración del RDL 1299/2006 de 10 de noviembre; e infracción de la ORDEN TES/1180/2020, de 4 de diciembre, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos biológicos; vulneración del RD 664/1997 sobre agentes que puede causar enfermedad grave en los humanos y presenta un serio peligro para los trabajadores. Así como de la jurisprudencia que cita.

Sexto.- El RDL 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y S.S. y tributarias, para paliar los efectos del COVID-19, dispuso en su art. 9:

"Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma:

1. Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el art. 156.2.e) LGSS (enfermedades que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo).

2. Esta previsión se aplicará a los contagios del virus SARS-CoV2 producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma, acreditando este extremo mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia".

Séptimo.- La DA 8ª del RDL 27/2020, de 4 de agosto (titulada "Prórroga del art. 9 del RDL 19/2020..."), amplía la duración de la medida:

"La consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo de las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS- CoV2, se aplicará, a los contagios del virus SARS-CoV2 producidos desde el 1 de agosto de 2020 hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acreditando el contagio mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia".

Octavo.- El RDL 27/2020 perdió su vigencia en virtud de la Resolución de 10 de septiembre de 2020 del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del RDL 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales.

Hasta que la medida fue "reactivada" en virtud de la DA 4ª del RDL 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia:

"Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS- CoV2 durante el estado de alarma.

1. Desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud (11-3-2020) y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el art. 156.2.e) LGSS.

2. El contagio y padecimiento de la enfermedad se acreditará mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia.

3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.2 LGSS".

Noveno.- Hay que destacar que esta normativa específica no excluye, en principio, la aplicación de la ordinaria sobre accidente de trabajo y enfermedad profesional, en el ámbito de la exposición al SARS-Cov-2 y a la enfermedad que desarrolla, el COVID-19, a salvo que, por ese carácter específico, deba aplicarse con preferencia a la normativa general.

Por tanto, ante el diagnóstico de COVID-19, cabían, según la expuesta normativa, tres opciones: 1) Si no hay conexión con el trabajo realizado, situación asimilada a accidente de trabajo exclusivamente a efecto de la percepción de prestaciones de seguridad social. 2) Si existe conexión, inmediata o diferida con el trabajo realizado, accidente de trabajo, a todos los efectos. 3) Si existe conexión con el trabajo realizado, y la actividad profesional se encuentra recogida entre los códigos 3A0101 al 3A0110 -con especial incidencia en el ámbito sanitario pero no exclusivamente-, enfermedad profesional a todos los efectos.

A tenor de lo dispuesto en el art. 157 de la LGSS sobre enfermedad profesional: "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional".

De modo que, tratándose de una "enfermedad infecciosa causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección" (RD 1299/2006, de 10 de noviembre, Grupo 3, Agente A, Subagente 01), el contagio por el agente biológico SARS-CoV2 puede ser declarado enfermedad profesional por la Entidad Gestora ("Enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección, excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del RD 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)".

Conviene mencionar también aquí la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, por la que se adapta en función del progreso técnico el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, que clasifica el "coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2" o, en forma abreviada, "SARS-CoV-2", en el RD 664/97, como Agente biológico del grupo 3, que se refiere al Agente que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presenta un serio peligro para los trabajadores, con riesgo de que se propague a la colectividad y existiendo generalmente una profilaxis o tratamiento eficaz.

Esta Orden respondió a la necesidad de transponer la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, y, parcialmente, la Directiva (UE) 2019/1833 de la Comisión, de 24 de octubre de 2019.

Décimo.- Tras la terminación el 21 de junio de 2020, del primer estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, se declaró por segunda vez el estado de alarma sanitaria por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, hasta el 9 de noviembre siguiente, prorrogándose finalmente (RD 956/20, de 3 de noviembre 2020), hasta el 9 de mayo de 2021.

En esta situación se dictó el RDL 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, que dijo en su Preámbulo:

"Ya mediante la DA cuarta del RDL 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, se había establecido que las prestaciones causadas por dicho personal se considerasen derivadas de accidente de trabajo.

En virtud del presente RDL, las prestaciones que pudieran devengar estos profesionales serán las mismas que el sistema de la Seguridad Social otorga a quienes hubieran contraído una enfermedad profesional. Se trata, con ello, de dar una respuesta excepcional a una situación también excepcional, que a la vez permite satisfacer las demandas que se habían formulado en este sentido desde distintas corporaciones y asociaciones de profesionales sanitarios y socio-sanitarios, dando respuesta también a la demanda formulada al Gobierno por los grupos parlamentarios (...) con el art. 6 se acuerda avanzar en la protección de las y los profesionales que prestan servicios sanitarios o socio-sanitarios y contraigan el COVID-19 en el ejercicio de su profesión durante la situación de pandemia".

Y así, dispuso el art. 6:

"Prestaciones causadas por las y los profesionales de centros sanitarios y socio sanitarios que durante la prestación de servicios sanitarios o socio sanitarios han contraído el virus SARS-CoV-2 en el ejercicio de su profesión.

1. El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV-2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la OMS hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional.

2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad".

La DA tercera de este RDL 3/2021 extendió la protección por contingencias profesionales al personal sanitario de la inspección médica de los Servicios Públicos de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al personal sanitario de Sanidad Marítima que preste servicios en el Instituto Social de la Marina.

Como se ve, el n. 1 del art. 6 citado no hace ya mención alguna al accidente de trabajo, sino solo a "las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional".

Undécimo.- En conclusión, si se pone en relación la normativa general contenida en el art. 157 y en el RD 1299/2006, y la específica dictada para la pandemia producida por el citado coronavirus, art. 6 .1 del vigente RDL 3/2021, de 2 de febrero, la etiología de las contingencias causadas por el personal sanitario expuesto y contagiado en el desarrollo de su trabajo por el virus SARS-CoV-2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la OMS hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, es la de enfermedad profesional.

Conclusión que deriva tanto de la citada normativa general ( art. 157 LGSS y RD 1299/06, códigos 3A0101 al 3A0110), como del expuesto art. 6 .1 del RDL 3/2021, que no contradice la normativa general, sino que la aplica al caso concreto del contagio del SARS-CoV-2.

Duodécimo.- La prolija normativa expuesta, tanto la común del art. 157 LGSS como la excepcional dictada por y durante la pasada pandemia Covid-19, llevan a concluir en la contingencia de enfermedad profesional de las incapacidades temporales padecidas por el personal sanitario, siempre y cuando se hayan contagiado del virus SARS CoV2...

Decimotercero.- Esta Sala ha dictado varias sentencias declarando contingencia profesional o enfermedad profesional incapacidades temporales de personal sanitario con contagios de Covid 19, como las de 2-11-2022 (r. 646/22), con IT inicial con positivo en Covid y sucesivos periodos posteriores de IT, con negatividad pero diagnóstico de Covid persistente, dada la sintomatología; la de 3-2-2023 (r. 986/22); o la de 21-2-2023 (r. 1056/22), en la que se declara esta etiología en IT sin diagnóstico de Covid pero en proximidad temporal con otro periodo anterior en el que se demostró el contagio.

En otras sentencias de la Sala, como la de 13-6-2022 (r. 410/22) se denegó la contingencia de enfermedad profesional a trabajador de limpieza de centro hospitalario contagiado de Covid-19, por no acreditarse actividad laboral en zonas de contacto con pacientes contagiados..."

Ahora bien en el presente supuesto la demandante no es personal sanitario ni socio-sanitario, siendo así que el RDL 3/2021 en su at 6.1 dispone que:

"El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional.

2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad.

Dicho precepto exige que se trate de prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios en centros sanitario y socio-sanitarios, exigiéndose además que los servicios de prevención emitan informe en el que conste que han estado expuestos en el ejercicio de su profesión al virus SARS-CoV-2, presumiéndose entonces que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión. Previsión que no es aplicable al presente supuesto toda vez que la demandante es celadora, y por tanto no personal sanitario ni socio sanitario.

Y respecto del Grupo 3 del Anexo I apartado A0 del RD 1299/2006 se incluyen como enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos en su apartado 3ª 0104, que es el pretendido por la demandante al "Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio.", entre al que no se encuentra la demandante pues es personal no sanitario, pero no es trabajadora de centros asistenciales o de cuidados de enfermos , en ambulatorios o en instituciones cerradas , personal que está en contacto con enfermos, lo que no concurre en la demandante.

De la prueba practicada no queda acreditada la relación de causalidad entre el ejercicio de su profesión con el COVID, ni la misma puede deducirse de la descripción del profesiograma que se contiene en el hecho probado cuarto de la sentencia, teniendo en cuenta la normativa aplicable antes expuesta , correspondiendo a la demandante la carga de probar dicha relación de causalidad, que por lo antes expuesto no se presume y que no se ha acreditado, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida ."

En el presente supuesto la demandante, según declara la sentencia, no consta que haya contraído el COVID en el trabajo conclusión a la que se llega, tras la valoración conjunta de la prueba practicada afirmando la sentencia que "De la prueba practicada no se aportan elementos suficientes para que se considere acreditado que la actora contrajo Covid-19 como consecuencia de una exposición al virus en el trabajo. La parte actora alega que estuvo expuesta a infección del coronavirus prestando servicios mientras existía un brote de infección en la empresa en la que trabajaba. No obstante, este hecho no es suficiente para concluir que el contagio se produjo en el trabajo. Es notorio que hasta el 16 de marzo de 2020 no había restricciones a la movilidad en Zaragoza, por lo que la actora pudo haber contraído la enfermedad en otras circunstancias de la vida diaria ajenas al trabajo, sin que los datos que se iban publicando sobre el número de contagios en los primeros días de la pandemia mostraran la realidad de los mismos. Se intenta acreditar por la trabajadora que estuvo en contacto con Hnos de la Comunidad San Juan de Dios en los días anteriores a los síntomas de la enfermedad de Covid-19 en marzo de 2020, y que se produjo un brote Covid en la Comunidad de Hnos, así como con personal sanitario, así como que hubo celebraciones en el Hospital con realización de actos comunitarios el 8 de marzo de 2020. Si bien es cierto que se produjo un brote en la comunidad de Hnos, y que hubo actos de celebración el día señalado, y que personal del Hospital se comunicaba con la actora por cuestiones administrativas, tal y como testifica el entonces Directos del Hospital, no puede establecerse una conexión entre estas circunstancias y haber contraído la trabajadora Covid-19 en marzo de 2020, pudiendo haberse producido fuera del ámbito laboral. Y lo mismo cabe señalar con las infecciones posteriores padecidas por la actora. "

Por otra parte la demandante no es personal sanitario ni socio-sanitario, siendo así que el RDL 3/2021 en su at 6.1 dispone que:

"El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional.

2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad.

Dicho precepto exige que se trate de prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios en centros sanitario y socio-sanitarios, exigiéndose además que los servicios de prevención emitan informe en el que conste que han estado expuestos en el ejercicio de su profesión al virus SARS-CoV-2, presumiéndose entonces que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión. Previsión que no es aplicable al presente supuesto toda vez que la demandante es celadora, y por tanto no personal sanitario ni socio sanitario.

La demandante prestaba servicios en un centro sanitario pero no presta servicios sanitarios ni sociosanitarios, la atención sociosanitaria comprende el conjunto de cuidados destinados a las personas que, por causa de graves problemas de salud o limitaciones funcionales y/o de riesgo de exclusión social, necesitan una atención sanitaria y social simultánea, coordinada y estable, ajustada al principio de continuidad de la atención ...

Esto supone un contacto directo con personas con graves problemas de salud o limitaciones funcionales. Pero la demandante es secretaria de dirección, por lo que no ostenta la condición de personal sanitario ni socio sanitario, ni se ha emitido informe al respecto por servicio de prevé por lo que no opera la presunción normativa, sin que opere la presunción de que el contagio se ha producido en el ejercicio de la profesión.

En consecuencia el motivo se desestima.

En atención a lo expuesto