Sentencia Social 1713/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1283/2024 de 03 de junio del 2026

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en Procedimiento de Seguridad Social (recargo de prestaciones ) que tiene por desistida a Eulen SA respecto de Grupo Resa en las presentes actuaciones.

Desestima íntegramente las demandas iniciadoras de los autos nº 815/19 y 884/19 promovidas, respectivamente, por Eulen SA y Atalaya, absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas.

Y estimando parcialmente la demanda presentada por D. Cecilio frente a Eulen SA, Atalaya, INSS y TGSS revoca la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de marzo de 2019 en el único extremo de incrementar el porcentaje del recargo al 40% sobre todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador 25 de mayo de 2015, incluido el complemento de gran invalidez, manteniéndola en todo lo demás, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración. Se alza en suplicación la parte actora EULEN, S.A que articula su recurso en base a un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, al amparo respectivamente de los apartados b) y c) del art 193 LRJS. El recurso fue impugnado por las partes demandadas D. Cecilio y ATALAYA RIO TINTO MINERA, S.L.Igualmente se alza en suplicación D. Cecilio que articula su recurso en base a un único motivo de censura jurídica al amparo del apartados c) del art 193 LRJS. Este recurso ha sido impugnado por ATALAYA RIO TINTO MINERA, S.L y finalmente se alza en suplicación ATALAYA RIO TINTO MINERA, S.L que articula su recurso en base a un único motivo de censura jurídica al amparo del apartados c) del art 193 LRJS. Este recurso ha sido impugnado D. Cecilio.

SEGUNDO.- Comenzamos el estudio de los distintos recursos por el de la empresa Eulen S.A , por razones de sistemática al contener un motivo de revisión fáctica que de prosperar puede tener incidencia en el resto de recursos.

Interesa esta parte la modificación de Hechos declarados probados a la vista de las documentales y periciales practicadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se solicita la supresión del Hecho Probado II, en concreto el último párrafo último del f.5 de la Sentencia, que continúa en el f.6. y su sustitución por el siguiente párrafo:

"Los andamios de seguridad -sistema de protección colectiva- eran de carácter FIJO y fueron retirados y movido el día anterior al accidente por D. Ángel Daniel, utilizando para ello una grúa."

El art. 193, letra b) LRJS, señalar que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

Entendemos por el contenido del hecho que se pretende revisar que la parte incurre en un error y no se trata del Hecho segundo sino Hecho tercero.

No se accede a la revisión interesada, se trata de documento valorados por la Juzgadora de Instancia a quien corresponde la valoración de la prueba sin que se aprecie error notorio, además la revisión que se pretende entra en contradicción con otros elementos probatorios como son el Informe del Accidente HP7º e Informe de la Inspección de trabajo HP11º. Por lo que el motivo fracasa .

TERCERO.- En segundo lugar y dentro del motivo de censura jurídica la recurrente Eulen S.A alega Infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social y Jurisprudencia dimanante del mismo.

El Art. 164.1 de la LGSS, establece que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

La Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales reconoce en el art. 14.1 el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Derecho que supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores.

Asimismo, establece el art. 14 que el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Por su parte el art. 15 de la misma ley, dedicado a los principios de la acción preventiva, dispone que: "El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico. En el apartado 4º establece que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras" (art. 15, Principios de la acción preventiva).

En relación directa con los equipos de trabajo, el art. 17 dispone que "El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos".

Esta Sala, entre otras muchas en la sentencia dictada el 18/10/17 en el recurso 3292/16, estableció lo siguiente: "... es muy reiterada la doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) que viene precisando los tres requisitos determinantes del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional:

- Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) ( )). Ello excluiría la responsabilidad empresarial si el accidente se produce por causa fortuita o imprevisible con cumplimiento de las normas de seguridad

- Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador

- Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096) ()), cuando el accidente se produce exclusivamente por imprudencia del trabajador, sin existencia de infracciones administrativas por parte del empresario que hayan incidido en la producción del resultado dañoso, pudiendo acontecer que la imprudencia del trabajador, sin exonerar la responsabilidad del empresario, sí que puede dar lugar a disminuirla al existir una concurrencia de culpas que han incidido en la producción del resultado dañoso, concurrencia de culpas cuya eficacia se trasladaría al proceso de enjuiciamiento para la determinación de la graduación del recargo de prestaciones a imponer ..."

Alega esencialmente la recurrente que en el supuesto de autos nos encontramos ante la imposibilidad de imponer un recargo de prestaciones a esta parte pues, al momento de cesar su trabajo, estaba todo en perfectas condiciones -existían sistema de protección colectivas de carácter FIJO- y, supuestamente, nadie podría entrar en la zona de trabajo que tenía asignada. No fue hasta el lunes, cuando comprobaron que DURANTE EL FIN DE SEMANA, sin conocimiento de mi representada Ditecsa, siguiendo instrucciones de Atalaya modificó todas las condiciones de la zona de trabajo, incluidas las protecciones de seguridad colectiva, utilizando para ello un camión grúa, dejando al aire los huecos.

Que queda acreditada la formación, información, cualificación, entrega equipos de protección individual y, el único "supuesto" es la inexistencia de elementos fijos de protección colectiva que, a la vista de los documentos obrantes en las actuaciones, se comprueba que sí existían, por ende, no existe ningún incumplimiento empresarial.

Asimismo, consta acreditado que, cuando Eulen termino de trabajar el viernes, se quedó toda la zona que tenía asignada perfectamente delimitada -basta mirar informe minas e, incluso, declaración de todos los trabajadores-, por lo tanto, no existe un actuar contrario a la normativa relativa a prevención de riesgos laborales.

Consta acreditado, tanto por informes, como por declaraciones, que cuando los trabajadores de Eulen S.A. acuden a la zona de trabajo comprobaron que "alguien" había cambiado todo y no estaba con los sistemas de seguridad que dejaron el viernes, así, cumpliendo el protocolo, llamaron al jefe de PRL quien les ordenó saliesen de la zona, cosa que estaban haciendo cuando el Sr. Cecilio se desvaneció. Nadie podía entrar en la zona asignada a Eulen S.A., estaba prohibido sin el permiso de Atalaya quien durante el fin de semana, autorizó a Ditecsa, sin conocimiento ni comunicación hacia Eulen S.A.; Niega incumplimiento por parte de Eulen dejó todo en perfectas condiciones y fue, como consecuencia de un actuar imprevisible de terceros -que quitaron los sistemas de protección colectiva, con un camión grúa- lo que motivó la supresión de referidos sistemas.

Pues bien del inalterado relato fáctico resulta que " el viernes 22 de mayo de 2015, por la mañana, empleados de Eulen SA habían estado trabajando en un alimentador con el "castillete de protección colectiva"cubriendo el hueco de extracción y utilizando una polea para sacar cubos de residuos del interior del túnel M-1. En el trabajo realizado por Eulen SA, de extracción con polea, no era posible trabajar sin dicho "castillete de protección colectiva"porque el mismo llevaba incluida la polea con la que se extraía el material.

Los trabajadores de otra contratista de Atalaya (Ditecsa, que operaba en la misma zona extrayendo chatarra del túnel M - 1, por la boca de los alimentadores), estuvieron trabajando en la zona durante el viernes por la tarde.

El lunes 25 de mayo de 2015, tres trabajadores de Eulen S.A. (entre ellos, don Cecilio) llegaron a la zona de trabajo, sobre las 08.30 horas, comprobando que el alimentador sobre el cual habían estado trabajando el viernes anterior, no disponía en ese momento del "castillete de protección colectiva",encontrándose los andamios de seguridad desplazados por parte de Ditecsa por necesitar la boca de túnel del alimentador para la retirada de chatarra del interior del citado túnel, de manera que toda la chatarra que se había sacado por la apertura del alimentador del interior del túnel se encontraba esparcida por la zona de trabajo. El personal de Eulen SA no podía comenzar su trabajo porque la zona se encontraba rodeada de chatarra, debiendo esperar a que Ditecsa limpiara la zona para poder volver a colocar los andamios.

Constataron también que los otros dos alimentadores se encontraban descubiertos, sin protección alguna contra caídas a distinto nivel.

Mientras estaban esperando la llegada del Jefe de Equipo para poder iniciar el trabajo, en torno a las las 08:45 horas , don Cecilio, estaba hablando con los compañeros, cuando en un momento dado dio un par de pasos hacia atrás, hasta caer sentado en el suelo y acto seguido cayó hacia su derecha por el hueco del alimentador colindante hacia el túnel M-1.

En el túnel se hallaban, dos operarios de Ditecsa que escucharon un golpe. Don Marcial llamó a seguridad y don Nicanor lo colocó en posición lateral de seguridad, siendo evacuado a las 09:10 horas, aproximadamente.

No existían sistemas fijos de protecciones colectivas, concurriendo en la zona de trabajo un riesgo de caída de altura de más de dos metros, y aun cuando había baliza exterior para impedir el acceso a persona ajenas, dentro de la zona de trabajo no disponían de los mismos, esto es, sólo disponían de un andamio protector móvil para poder realizar su trabajo de extracción de mineral del interior del túnel mediante sistema de izado con poleas. Tales andamiajes eran móviles y podían eliminarse en cualquier momento y además sólo cubrían los riesgos existentes en uno sólo de los huecos de los alimentadores, concretamente, donde estaba trabajando el personal de Eulen S.A. de manera que las otras dos aberturas permanecían sin protección, ya que en ellas estaba trabajando la empresa Ditecsa en su labor de limpieza de chatarra del Túnel M-1. por tanto el riesgo siempre existe y éste no está cubierto.

Con estos hechos que relatan la dinámica del accidente sostiene la recurrente que no puede imputársele responsabilidad en el accidente laboral sufrido y por tanto, la imposición de un recargo de prestaciones, por cuanto en primer lugar, al cesar su trabajo los sistemas de protección se encontraban y todo estaba en orden, sin que nadie pudiera acceder a la zona de trabajo y, en segundo lugar por no cumplirse con los requisitos que impone el artículo 164.1 LGSS ni los requisitos jurisprudenciales para que se puede imponer el recargo de prestaciones contra la empresa en base a la no existencia de incumplimiento alguno en materia de medidas de prevención de riesgos laborales, ausencia de nexo causal entre el actuar de Eulen SA y el acaecimiento del accidente, así como la inexistencia de resultado dañoso imputable al actuar del recurrente.

En cuanto al incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales, resulta evidente el incumplimiento del Real Decreto 863/1985, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera: CAPÍTULO XI. Establecimientos de beneficio de minerales, artículo 160. En todas las plantas deberá existir un plan de lucha contra incendios. Todas las fosas, canales, cubas, etc., estarán suficientemente señalizadas y protegidas para evitar el peligro de caída al personal"y del R.D. 1389/1997 de 05 de septiembre, por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y salud de los trabajadores en actividades mineras, Art. 10, Anexo Parte A, Disposiciones mínimas de seguridad y salud contempladas en el artículo 10. pto. 7, lugares de trabajo exteriores: "2. Los lugares de trabajo al aire libre deberán poseer una iluminación artificial suficiente cuando no lo sea la luz del día y deberán estar acondicionados, en la medida de lo posible, de tal manera que los trabajadores: d) Estén protegidos contra resbalones o caídas. Cuando no sea posible este acondicionamiento de los puestos de trabajo se utilizarán equipos de protección individual".

Lo anterior determina como hace la sentencia recurrida a afirmar la existencia de un riesgo al que se exponían los trabajadores por caídas a distinto nivel en la zona de stock de finos, que ni estaban identificados, ni evaluados y, respecto de los cuales no se habían adoptado las medidas de protección frente a tal riesgo por parte de la contratista Eulen SA ni por parte de Atalaya, sobre quienes pesaba tal responsabilidad en condición de contratista/empleadora del productor y empresa principal/titular del centro de trabajo respectivamente, en atención a la obligación de coordinarse en la adopción de medidas de seguridad.

Ello conlleva incumplimiento del R.D. 1389/1997, de 5 de septiembre por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y salud de los Trabajadores en actividades mineras, Art.° 3, pto. 2, 3 y 4, que preceptúa lo siguiente: "2. El empresario se asegurará de que se elabore y mantenga al día un documento sobre la seguridad y la salud; denominado en adelante <>, que recoja los requisitos pertinentes contemplados en tos capítulos III y V de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. El documento sobre seguridad y salud de los trabajadores deberá demostrar, en particular: a) Que los riesgos a que se exponen los trabajadores en el lugar de trabajo han sido identificados y evaluados. b) Que se van a tomar las medidas adecuadas para alcanzar los objetivos fijados en la presente disposición. c) Que la concepción, la utilización y el mantenimiento del lugar de trabajo y de tos equipos son seguros. Dicho documento estará a disposición de las autoridades laboral y sanitaria así como de los delegados de prevención como representantes de los trabajadores en materia de seguridad y salud. El documento sobre seguridad y salud deberá estar preparado antes del comienzo del trabajo y deberá ser revisado en caso de que se realicen modificaciones, ampliaciones o transformaciones importantes en los lugares de trabajo. 3. Cuando se encuentren en un mismo lugar de trabajo trabajadores de varias empresas, cada empresario será responsable de todos los aspectos que se encuentren bajo su control, salvo lo establecido en las disposiciones vigentes para los supuestos de subcontratación. El empresario titular del centro de trabajo coordinará la aplicación de todas las medidas relativas a la seguridad y salud de los trabajadores, precisará, en el documento sobre seguridad y salud, el objeto, las medidas y las modalidades de aplicación de dicha coordinación y vigilará su cumplimiento por parte de los demás empresarios que tengan actividad en el centro. La coordinación no afectará a la responsabilidad de los distintos empresarios individuales y trabajadores autónomos prevista por la normativa vigente. 4. El empresario deberá informar, dentro de las 24 horas siguientes, a la autoridad minera competente en todos los accidentes mortales y graves que se produzcan en cualquier situación de peligro grave, sin perjuicio de cualquier otra obligación de comunicación o notificación del imponga la legislación laboral vigente. Si fuera necesario, el empresario actualizará documento sobre seguridad y salud dando cuenta de las medidas tomadas para evitar una repetición".

Y, por último, tal y como se hace constar en el Informe de los técnicos públicos de minas, objetivo e imparcial, concurre un "incumplimiento del R.D. 1215/1997, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por tos trabajadores de los equipos de trabajo. Anexo I: Disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo. 6. Si fuera necesario para la seguridad o salud de los trabajadores, los equipos de trabajo y sus elementos deberán estar estabilizados por fijación o por otros medios. Los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre ellos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud. En particular, sólo en el caso de las escaleras de mano y de los sistemas utilizados en las técnicas de acceso y posicionamiento mediante cuerdas, cuando exista un riesgo de caída de altura de más de dos metros, los equipos de trabajo deberán disponer de barandillas o de cualquier otro sistema de protección colectiva que proporcione una seguridad equivalente. Las barandillas deberán ser resistentes, de una altura mínima de 90 centímetros y cuando sea necesario para impedir el paso o deslizamiento de los trabajadores o para evitar la caída de objetos, dispondrán, respectivamente, de una protección intermedia y de un rodapiés".

La causa directa e inmediata del accidente deriva de la omisión clara y flagrante de medidas de seguridad imputable, tanto a la empresa principal, Atalaya, como a la contratista Eulen SA, incumplimientos de tal importancia que motivaron la orden administrativa de paralización instantánea de todos los trabajos a realizar en la zona de stock de finos, en tanto no se hubiera dado cumplimiento a las prescripciones de seguridad impuestas por la Delegación Territorial y se justificara su cumplimiento ante dicha Delegación Territorial.

El art 24 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre, establece que todas las empresas que tengan actividad en el mismo centro de trabajo deben cooperar en la aplicación de la normativa de prevención y establecer los medios de coordinación que al respecto sean necesarios; que sobre el empresario titular del centro de trabajo recae el deber de adoptar las medidas necesarias en orden a coordinar la actividad y a que todos reciban la información e instrucciones adecuadas, así como que el empresario principal debe vigilar el cumplimiento por quienes contraten o subcontraten con ellos, de la normativa de seguridad, siempre que se hayan contratado o subcontratado obras de la propia actividad y que ésta se desarrolle en el propio centro de trabajo. A ello debe añadirse que, conforme al art 42.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto, la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas antes dichos durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en el centro de trabajo de la empresa principal.

Compartimos el argumento de la Juzgadora a quo de que la responsabilidad solidaria de Eulen SA no puede alcanzar a la empresa Dictecsa como pretende la recurrente para descargar su responsabilidad. En primer lugar, pues como ha quedado acreditado, pese a los argumentos de Eulen SA de que Dictecsa había traslado anteriormente al lunes del accidente, el castillete de protección de la apertura por la que se precipitó el actor, constaban dos aberturas más sin protección en la zona de trabajo donde se encontraba el Sr. Cecilio y el resto de sus compañeros, con lo cual no se había neutralizado el riesgo de caída a distinto nivel con medidas de protección idóneas, eficaces, efectivas y adecuadas. Además, tal sistema de protección portátil podía eliminarse en cualquier momento, como así sucedió, sin encontrarse cubiertos el resto de los huecos donde se prestaban los servicios por el personal de Eulen S.A.

Por lo que que Ditecsa no fue responsable de que el lugar de trabajo de Eulen SA no estuviera protegido de manera que se evitara el riesgo de caída al vacío de su personal, puesto que de haber existido las medidas de protección fijas y no móviles, aun cuando hubiese concurrido una falta de coordinación entre las contratas, el accidente laboral del 25 de mayo de 2015 no se hubiese producido, por lo que no procede pronunciamiento sobre responsabilidad sobre Ditecsa.

Todo lo anterior, nos lleva a la conclusión que el accidente se produjo porque el lugar de trabajo no estaba protegido para evitar el riesgo de caída del personal y que por parte de la empleadora y de la empresa principal se omitió adoptar las medidas de seguridad y prevención necesarias para que el operario desarrollara el trabajo en condiciones de seguridad, incurriendo en los incumplimientos que henos detallado anteriormente, cumpliéndose así los requisitos que establece la doctrina y jurisprudencia para que puede estimarse la imposición del recargo de prestaciones sobre la empresa Eulen SA..

El trabajador se encontraba en la zona de trabajo expuesto al riesgo que se materializó con la caída fatal, siendo conocidas las circunstancias de la zona de trabajo antes del accidente por las empresas Atalaya y Eulen SA que debieron evitar que el trabajador y el resto de compañeros se encontraron a dicha altura con riesgo de caída al vacío (culpa in vigilando).

En definitiva, compartimos las conclusiones que la Juzgadora de instancia, debiéndose desestimar este motivo del recurso, confirmamos la responsabilidad de la empresa Eulen SA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.1 de la LGSS.

CUARTO.- En segundo lugar y dentro del motivo de censura jurídica alega la recurrente Eulen S.A , Infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia. Artículo 164 LGSS y jurisprudencia dimanante del mismo, entre otras la STS de 25 de julio de 2013, en recurso 4607/2012 o la Sentencia del TSJ de Cataluña, de 13 de diciembre de 2023.

Este motivo de recurso coincide en su contenido con el motivo segundo del escrito de recurso de la mercantil ATALAYA, al que esta parte se adhiere , por lo que por razones de sistemática lo estudiaremos de forma conjunta , en su momento .

QUINTO.- Entrando en el examen del recurso se suplicación formulado por Atalaya Rio Tinto Minera S.L.

Con amparo procesal en lo previsto en el artículo 193. C) de la LRJS, interesa examinar la INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS, concretamente del artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

El presente motivo tiene por objeto la denuncia de la infracción por parte de la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 164 de la LGSS, alega la recurrente que dadas las circunstancias acreditadas en la presente Litis, se ha de concluir que no concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad de ATALAYA en el abono del recargo de prestaciones, debiendo por ello revocarse la sentencia y estimar íntegramente la demanda de esta parte, dejando sin efecto el recargo impuesto a ATALAYA.

Partiendo de los Hechos Probados de la Sentencia e independientemente de que el trabajador hubiera podido sufrir algún tipo de desvanecimiento y de las peculiaridades de la zona de trabajo por interacción de varias empresas y de las distintas circunstancias que hubieran podido rodear el siniestro, la causa cierta y probable del accidente, la caída a distinto nivel que sufrió el trabajador, se produjo por falta de sistemas fijos de protección colectivas ya que la zona de trabajo existía un flagrante riesgo de caída de altura de más de 2 m y, aun cuando existiera baliza exterior para impedir el acceso a personas ajenas dentro de la zona de trabajo, no disponían de los mismos, sólo se contaba con un andamio protector móvil para poder realizar su trabajo de extracción de mineral del interior del túnel mediante sistema de izado con poleas, andamiajes móviles que pueden ser eliminados en cualquier momento (tal y como ocurrió), que sólo cubrían riesgos en uno de los huecos de los alimentadores, existiendo hasta tres aberturas, de manera que las otras dos permanecían sin protección. Consecuencia: el accidente se produjo porque el lugar de trabajo no estaba protegido para evitar el riesgo de caída del personal.

Por ello, concluye la sentencia recurrida que el accidente sufrido se debió a que por parte de la empleadora y de la empresa principal se omitió adoptar las medidas de seguridad y prevención necesarias para que el operario desarrollara el trabajo en condiciones de seguridad, incurriendo en los incumplimientos que hemos detallado en el fundamento anterior y que damos por reproducidos con los argumentos sobre las medidas de seguridad infringidas y las causas del accidente que se contienen en el mismo fundamento y ello nos permite afirmar que la empresa Atalaya Riotinto Minera, como empresa principal y titular de la explotación minera, es también responsable por los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales que dieron lugar al fatal accidente del actor mientras prestaba servicios para Eulen SA en su condición de contratista de Atalaya.

Cabe extender, igualmente, la responsabilidad en el pago del recargo a la empresa principal en los supuestos de contrata propia de quien contrata, comoempresario principal, de Atalaya Riotinto Minera, depende el centro de trabajo, las instalaciones y maquinaria del mismo, es claro, que él debe responder de las deficiencias en materia de seguridad de las instalaciones y máquinas, y está obligado a vigilar que las empresas que contrata observen y cumplan la normativa en materia de prevención, coordinándose con las mismas en esta materia.

Lo expuesto determina la desestimación del primer motivo de censura jurídica de la empresa Atalaya.

SEXTO.- Analizamos conjuntamente el motivo de censura jurídica del recurso de Eulen y Atalaya relativos al porcentaje del recargo impuesto y a su vez el único motivo del recurso del trabajador D. Cecilio.

Así las empresas interesan la rebaja del porcentaje del 40% de recargo que establece la sentencia al 30% y por su parte el trabajador interesa su incremento al 50 %.

Alega la recurrente Eulen que la Sentencia recurrida, de todos y cada uno de los criterios establecidos por nuestra jurisprudencia, única y exclusivamente toma tres, a saber, gravedad de la infracción, los criterios de la LISOS y el comportamiento del trabajador. No se tiene en cuenta para el incremento de la sanción el actuar de esta parte, el cumplimiento perfecto de toda la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, la formación, coordinación, evaluación, así como la intervención de terceros, de forma imprevisible, por lo que, de estimarse por la Sala la existencia de recargo, éste debe ser impuesto en el mínimo (30%).

Por su parte la recurrente alega en relación con este cuestión que no han sido valoradas por la juzgadora a pesar de constar en el relato fáctico (vulnerándose con ello el artículo 97.2 de la LRJS) , las siguientes circunstancias que deben servir de atenuantes del porcentaje de recargo (algunas de ellas referidas al comportamiento del propio accidentado):

- La caída del Sr. Cecilio, como queda recogido en el segundo hecho probado de la sentencia recurrida, no podía darse durante el desarrollo de las funciones de D. Cecilio, pues no era posible trabajar sin dicho castillete de protección colectiva,esto es, sin los andamios de seguridad.

- En el mismo hecho probado se constata que don Cecilio, estaba hablando con compañeros de trabajo y dio un par de pasos hacia atrás hasta caer sentado en el suelo y acto seguido cayó hacia su derecha por el hueco del alimentador colindante hacia el túnel M-1. Cuestión que prueba que se trató de un hecho fortuito y en absoluto, como pretende el trabajador, algo merecedor de la imposición del porcentaje máximo permitido.

- Según consta en el hecho probado séptimo, el informe elaborado por el Jefe del Departamento de Minas, D. Pedro Enrique y por el Asesor Técnico de Actividades Mineras y Seguridad, D. Bernardo recoge como descripción del accidente, que los trabajadores de EULEN (empleadora del accidentado) habían estado trabajando (...) en la misma zona del accidente (...) con el "castillete de protección colectiva".

- Por tanto, y contradiciendo el criterio del trabajador en cuanto a la determinación del porcentaje de recargo, habría que tener en cuenta que ATALAYA había provisto a los trabajadores de las medidas de protección oportunas pero que el desvanecimiento del trabajador se produce antes de empezar a realizar sus funciones, por lo que los sistemas de seguridad no evitaron el trágico desenlace.

- Como se extrae de este mismo hecho probado, el mismo informe recoge, y ha de ser tenido en cuenta para la determinación de la responsabilidad, y en su caso, del porcentaje, mientras estaban esperando la llegada del Jefe de Equipo para poder iniciar el trabajo, Cecilio (el accidentado) estaba hablando con los compañeros, cuando Higinio (compañero)lo ve con cara muy pálida (08:45) y en ese momento, Cecilio, con movimientos "raros" de un par de pasos hacia atrás, hasta caer sentado en el suelo aproximadamente a 2 metros desde donde estaba de pie inicialmente el trabajador y acto seguido cae hacia el túnel M-1. Su compañero Higinio intentó asistirlo, pero no tuvo tiempo de reacción. Por ello, queda probado que el elemento desencadenante y principal del infortunio es el desvanecimiento del accidentado, y no, como pretende hacer creer la representación del trabajador, la incorrecta previsión de medidas de seguridad.

- Además, la asistencia que se le dio al accidentado fue inmediata pues, en el túnel se hallaban, dos operarios de DITECSA que escuchan un golpe, Marcial llama a seguridad 08:45 y Nicanor lo coloca en posición lateral de seguridad.

- En el hecho probado XIV, queda constatado como el mejor criterio a tener en cuenta es el seguido por la Inspección de Trabajo que consideró la procedencia del recargo de prestaciones del 30% proponiéndolo mediante el Informe O. S. NUM009 a la Dirección Provincial de INSS en aplicación del artículo 164 LGSS, promoviendo dicha Dirección Provincial procedimiento de recargo de prestaciones número 2016/09, a instancias del trabajador y de la propia Inspección de Trabajo, mediante Acuerdo de 24 de febrero de 2017 al folio 469 (por reproducido).

- También se dice que el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió informe propuesta en el sentido de incrementar en un 30% todas las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral al considerar la existencia de causalidad entre la lesión sufrida por el trabajador y el incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral.

- En el hecho XV, queda probado que la Dirección Provincial del INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por don Cecilio por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el trabajo, acontecido el 25 de mayo de 2015, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social del antedicho accidente, fueran incrementadas en un 30% con cargo a Eulen S.A. y a Atalaya, con carácter solidario (...), concluyendo la entidad gestora que se fijaba el porcentaje del 30% al no haberse detectado elementos que puedan agravar la responsabilidad de la empresa.

Finalmente el trabajador con argumentos totalmente contrarios a los de las empresas, y sin compartir los dados por la Magistrada de instancia, en cuanto a la valoración de la gravedad de la falta cometida por las empresas que le ha llevado a establecer y ponderar el recargo de prestaciones solicitado en el 40%. Entiende esta parte, que ha quedado suficientemente acreditado que la gravedad de las faltas cometidas es de tal magnitud y las consecuencias para el trabajador accidentado de tal gravedad, que hacen que las empresas demandadas sean merecedoras de la imposición del recargo de prestaciones en su extremo más superior, en el 50%, siendo perfectamente proporcional y ajustado a derecho dicha imposición.

Así alega que tal y como consta en los Hechos probados de la sentencia, el trabajador, bajo la dependencia de Eulen SL, sufrió accidente de trabajo el 25 de mayo de 2015 a las 08.45 horas de la mañana cuando, estando en su puesto de trabajo como peón de limpieza en las instalaciones mineras de la empresa Atalaya Río Tinto Minera SL, dio un par de pasos hacia atrás cayendo al suelo y acto seguido cayendo hacia el lado derecho donde se encontraba abierto y sin protección la boca de uno de los tres túneles existentes, concretamente se precipitó por el alimentador que conectaba hasta el túnel M-1.

A consecuencia de dicho accidente, el Sr. Cecilio sufrió esguince de tobillo izquierdo. Scalp en cuero cabelludo, región paretal izquierda. Precipitación accidental desde unos 4 m de altura: Fractura inestable, aplastamiento D10 con afectación de compromiso de la mitad derecha del muro posterior, con esquirla ósea intra canal incidiendo sobre el perfil medular posterolateral izquierdo, asociando líneas de fracturas en la mina izquierda y en apófisis transversas. Fracturas de apófisis transversas izquierdas D6, D7, D8. Fractura cabalgamiento de arco costal posterior 10ª costilla derecha. Fractura cabalgamiento de arco posterolateral de 7ª a 10ª costillas izquierdas con enfisema subcutáneo locorregional. Lesión medular aguda traumática a nivel sensitivo motor T8: sección medular a nivel D10 con componente hemorrágico asociado que importante edema medular entre D9 y D11. Paraplejia D9 derecha y T8 izquierda.

A consecuencia de dichas lesiones, y en particular, de la paraplejia sufrida, fue declarado por Resolución de INSS de fecha 13.04.2016 afecto de incapacidad permanente en grado de Gran Invalidez.

En el Hecho Probado VII de la Sentencia se reproduce el Informe del accidente emitido por el Jefe del Departamento de Minas, Don Pedro Enrique y por el asesor técnico de actividades mineras y seguridad, D. Bernardo, integrados en la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y empleo en Huelva (Folio 411 y siguientes), donde se señala como causas del accidente "a la hora de señalar las causas ciertas y probables en la forma en que se ha producido el accidente, apuntar que independientemente que el trabajador haya podido sufrir algún tipo de desvanecimiento y de las peculiaridades de la zona de trabajo por interacción de varias empresas y de las distintas circunstancias que hayan podido rodear el accidente, entendemos que la caída a distinto nivel que ha sufrido el trabajador se ha producido por falta de sistemas fijos de protecciones colectivas, ya que en la zona de trabajo existía un riesgo de caída de altura de más de dos metros, y si bien existía baliza exterior para impedir el acceso a persona ajenas, dentro de la zona de trabajo no disponían de los mismos, esto es, sólo disponían de un andamio protector móvil para poder realizar su trabajo de extracción de mineral del interior del túnel mediante sistema de izado con poleas. Como ya hemos apuntado antes estos andamiajes son móviles y pueden eliminarse en cualquier momento y además sólo cubren los riesgos existentes en uno sólo de los huecos de los alimentadores, concretamente donde está trabajando el personal de Eulen S.A. es decir las otras dos aberturas permanecen sin protección, ya que en ellas pueden estar trabajando la empresa Ditecsa en su labor de limpieza de chatarra del Túnel M-], por tanto, el riesgo siempre existe y éste no está cubierto. Por tanto, según lo expuesto, el accidente se ha producido porque el lugar de trabajo no estaba protegido para evitar el riesgo de caída al personal. (...)

Asimismo, en el Hecho probado XIII de la Sentencia se reproduce el Informe de la Inspección de trabajo de fecha 13 de septiembre de 2016, donde se señala como causa del accidente El apartado 5 del informe al fijar las causas del accidente establece claramente "falta de sistemas fijos de protecciones colectivas... donde esta trabajado el personal de Eulen", dándose por lo tanto el requisito de incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales constitutivo de infracción. El trabajador accidentado lo es de la empresa Eulen S.A. por lo que se da el requisito necesario de relación laboral entre el accidentado y la empresa responsable de la infracción para la procedencia del recargo de prestaciones económicas de la seguridad social. En el último punto del citado apartado cinco queda clara la causa del accidente pues textualmente establece que "el accidente se ha producido porque el lugar de trabajo no estaba protegido para evitar el riesgo de calda al personal".

Igualmente, la empresa Atalaya Río Tinto Minera SL es igualmente responsable del recargo en su condición de contratista principal de tareas propias de su actividad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo fijada entre otras en las Sentencias de 18 de abril de 1992, de 16 de febrero de 1997 y de 11 de mayo de 2005, máxime en el presente caso, en el que ha quedado acreditado asimismo una absoluta falta de coordinación en materia preventiva entre las empresas implicadas.

Y en base al relato de los hechos probados de la Sentencia se constata que la conducta de las empresas demandadas está incardinada dentro de los que se considera como infracciones muy grave en materia de prevención de riesgos laborales y atendiendo a estas circunstancias considera que el recargo de las prestaciones del trabajador accidentado deben incrementarse en un 50%, resultado ajustado dicho porcentaje en atención a la gravedad de las faltas cometidas por las empresas y el resultado lesivo que tuvo la omisión de las normas de prevención en el trabajador.

Para la determinación del porcentaje impuesto, como ya hemos dicho en sentencias anteriores, por todas las de 13 de octubre de 2011 o la de 28 de mayo de 2020, hay que estar a la jurisprudencia que se deduce, entre otras, de la STS 19.01.1996 Rec 536/95 en la que se afirma que si bien el precepto aplicable (93.1 de la Ley de Seguridad Social de 1974, 123.1de la LGSS vigente a la fecha del accidente, ahora art 164 de la vigente LGSS no contenía criterios precisos de atribución del porcentaje, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta", configuración normativa que supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede según el alto Tribunal, por ejemplo, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Por su parte, reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el art 164 LGSS no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1).- mayor o menor posibilidad de accidente; 2).- mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3).- mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Ello comporta un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del recargo, pero que ha de guardar proporción con la directiva legal de fijarse en atención a "la gravedad de la falta" (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 y 21 de febrero de 2002); gravedad de la falta que ha de estar guiada por los criterios normativos que se contienen en el actual art. 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto; que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc.

Para la graduación de la sanción, en las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, se ha de realizar con los criterios establecidos en el apartado 3 del art. 39 de la LISOS, que son los siguientes: "3. En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales".

En la instancia se ha considerado en el FD10º que "procede la imposición en el grado máximo del 40% de un lado, que los incumplimientos cometidos se califican de graves (independientemente, de no haber concluido el procedimiento sancionador incoado contra las empresas responsables de esta litis, lo cual no condiciona la valoración de las infracciones en este trance concurriendo los incumplimientos del apartado 7 del dictamen tantas veces mencionado) así como que los daños causados son muy graves (gran invalidez del trabajador) y, de otro lado, que el trabajador había recibido formación, disponía de EPIS, no constan otros accidentes similares, se disponía de evaluación de riesgos, se celebraban periódicas reuniones de coordinación entre las contratas y la principal y había planificación de la actividad preventiva (aunque incompletos, por lo expuesto) se juzga proporcional, adecuado y ajustado a derecho el 40%, (aplicando la máxima de quien pide lo más, pide lo menos) porcentaje situado entre el mínimo y el máximo, a la vista de la gravedad de la falta y la ausencia de circunstancias reveladoras de imprudencia o negligencia en el trabajador accidentado" .

Entendemos que se han ponderado adecuadamente y con arreglo a los criterios señalados anteriormente todas las circunstancias concurrentes tanto del lado de las empresas como del trabajador en orden a fijar el porcentaje de recargo y se considera ajustado a los mismos el 40% que fija la sentencia recurrida, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso tanto de las empresas como del trabajador.

En atención a lo razonado en los fundamentos que anteceden procede la desestimación de ellos recursos formulados por EULEN S. A , ATALAYA RÍO TINTO MINERA SL y D. Cecilio y con ello la confirmación de la sentencia recurrida que no ha incurrido en las infracciones denunciadas.

SÉPTIMO.- El recurrente D. Cecilio disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Respecto a las dos empresas recurrentes EULEN S.A., ATALAYA RÍO TINTO MINERA SL de conformidad con el art. 235 de la LRJS, procede su condena en costas, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros más IVA. Igualmente, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en Procedimiento de Seguridad Social (recargo de prestaciones ) que tiene por desistida a Eulen SA respecto de Grupo Resa en las presentes actuaciones.

Desestima íntegramente las demandas iniciadoras de los autos nº 815/19 y 884/19 promovidas, respectivamente, por Eulen SA y Atalaya, absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas.

Y estimando parcialmente la demanda presentada por D. Cecilio frente a Eulen SA, Atalaya, INSS y TGSS revoca la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de marzo de 2019 en el único extremo de incrementar el porcentaje del recargo al 40% sobre todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador 25 de mayo de 2015, incluido el complemento de gran invalidez, manteniéndola en todo lo demás, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración. Se alza en suplicación la parte actora EULEN, S.A que articula su recurso en base a un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, al amparo respectivamente de los apartados b) y c) del art 193 LRJS. El recurso fue impugnado por las partes demandadas D. Cecilio y ATALAYA RIO TINTO MINERA, S.L.Igualmente se alza en suplicación D. Cecilio que articula su recurso en base a un único motivo de censura jurídica al amparo del apartados c) del art 193 LRJS. Este recurso ha sido impugnado por ATALAYA RIO TINTO MINERA, S.L y finalmente se alza en suplicación ATALAYA RIO TINTO MINERA, S.L que articula su recurso en base a un único motivo de censura jurídica al amparo del apartados c) del art 193 LRJS. Este recurso ha sido impugnado D. Cecilio.

SEGUNDO.- Comenzamos el estudio de los distintos recursos por el de la empresa Eulen S.A , por razones de sistemática al contener un motivo de revisión fáctica que de prosperar puede tener incidencia en el resto de recursos.

Interesa esta parte la modificación de Hechos declarados probados a la vista de las documentales y periciales practicadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se solicita la supresión del Hecho Probado II, en concreto el último párrafo último del f.5 de la Sentencia, que continúa en el f.6. y su sustitución por el siguiente párrafo:

"Los andamios de seguridad -sistema de protección colectiva- eran de carácter FIJO y fueron retirados y movido el día anterior al accidente por D. Ángel Daniel, utilizando para ello una grúa."

El art. 193, letra b) LRJS, señalar que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

Entendemos por el contenido del hecho que se pretende revisar que la parte incurre en un error y no se trata del Hecho segundo sino Hecho tercero.

No se accede a la revisión interesada, se trata de documento valorados por la Juzgadora de Instancia a quien corresponde la valoración de la prueba sin que se aprecie error notorio, además la revisión que se pretende entra en contradicción con otros elementos probatorios como son el Informe del Accidente HP7º e Informe de la Inspección de trabajo HP11º. Por lo que el motivo fracasa .

TERCERO.- En segundo lugar y dentro del motivo de censura jurídica la recurrente Eulen S.A alega Infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social y Jurisprudencia dimanante del mismo.

El Art. 164.1 de la LGSS, establece que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

La Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales reconoce en el art. 14.1 el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Derecho que supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores.

Asimismo, establece el art. 14 que el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Por su parte el art. 15 de la misma ley, dedicado a los principios de la acción preventiva, dispone que: "El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico. En el apartado 4º establece que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras" (art. 15, Principios de la acción preventiva).

En relación directa con los equipos de trabajo, el art. 17 dispone que "El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos".

Esta Sala, entre otras muchas en la sentencia dictada el 18/10/17 en el recurso 3292/16, estableció lo siguiente: "... es muy reiterada la doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) que viene precisando los tres requisitos determinantes del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional:

- Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) ( )). Ello excluiría la responsabilidad empresarial si el accidente se produce por causa fortuita o imprevisible con cumplimiento de las normas de seguridad

- Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador

- Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096) ()), cuando el accidente se produce exclusivamente por imprudencia del trabajador, sin existencia de infracciones administrativas por parte del empresario que hayan incidido en la producción del resultado dañoso, pudiendo acontecer que la imprudencia del trabajador, sin exonerar la responsabilidad del empresario, sí que puede dar lugar a disminuirla al existir una concurrencia de culpas que han incidido en la producción del resultado dañoso, concurrencia de culpas cuya eficacia se trasladaría al proceso de enjuiciamiento para la determinación de la graduación del recargo de prestaciones a imponer ..."

Alega esencialmente la recurrente que en el supuesto de autos nos encontramos ante la imposibilidad de imponer un recargo de prestaciones a esta parte pues, al momento de cesar su trabajo, estaba todo en perfectas condiciones -existían sistema de protección colectivas de carácter FIJO- y, supuestamente, nadie podría entrar en la zona de trabajo que tenía asignada. No fue hasta el lunes, cuando comprobaron que DURANTE EL FIN DE SEMANA, sin conocimiento de mi representada Ditecsa, siguiendo instrucciones de Atalaya modificó todas las condiciones de la zona de trabajo, incluidas las protecciones de seguridad colectiva, utilizando para ello un camión grúa, dejando al aire los huecos.

Que queda acreditada la formación, información, cualificación, entrega equipos de protección individual y, el único "supuesto" es la inexistencia de elementos fijos de protección colectiva que, a la vista de los documentos obrantes en las actuaciones, se comprueba que sí existían, por ende, no existe ningún incumplimiento empresarial.

Asimismo, consta acreditado que, cuando Eulen termino de trabajar el viernes, se quedó toda la zona que tenía asignada perfectamente delimitada -basta mirar informe minas e, incluso, declaración de todos los trabajadores-, por lo tanto, no existe un actuar contrario a la normativa relativa a prevención de riesgos laborales.

Consta acreditado, tanto por informes, como por declaraciones, que cuando los trabajadores de Eulen S.A. acuden a la zona de trabajo comprobaron que "alguien" había cambiado todo y no estaba con los sistemas de seguridad que dejaron el viernes, así, cumpliendo el protocolo, llamaron al jefe de PRL quien les ordenó saliesen de la zona, cosa que estaban haciendo cuando el Sr. Cecilio se desvaneció. Nadie podía entrar en la zona asignada a Eulen S.A., estaba prohibido sin el permiso de Atalaya quien durante el fin de semana, autorizó a Ditecsa, sin conocimiento ni comunicación hacia Eulen S.A.; Niega incumplimiento por parte de Eulen dejó todo en perfectas condiciones y fue, como consecuencia de un actuar imprevisible de terceros -que quitaron los sistemas de protección colectiva, con un camión grúa- lo que motivó la supresión de referidos sistemas.

Pues bien del inalterado relato fáctico resulta que " el viernes 22 de mayo de 2015, por la mañana, empleados de Eulen SA habían estado trabajando en un alimentador con el "castillete de protección colectiva"cubriendo el hueco de extracción y utilizando una polea para sacar cubos de residuos del interior del túnel M-1. En el trabajo realizado por Eulen SA, de extracción con polea, no era posible trabajar sin dicho "castillete de protección colectiva"porque el mismo llevaba incluida la polea con la que se extraía el material.

Los trabajadores de otra contratista de Atalaya (Ditecsa, que operaba en la misma zona extrayendo chatarra del túnel M - 1, por la boca de los alimentadores), estuvieron trabajando en la zona durante el viernes por la tarde.

El lunes 25 de mayo de 2015, tres trabajadores de Eulen S.A. (entre ellos, don Cecilio) llegaron a la zona de trabajo, sobre las 08.30 horas, comprobando que el alimentador sobre el cual habían estado trabajando el viernes anterior, no disponía en ese momento del "castillete de protección colectiva",encontrándose los andamios de seguridad desplazados por parte de Ditecsa por necesitar la boca de túnel del alimentador para la retirada de chatarra del interior del citado túnel, de manera que toda la chatarra que se había sacado por la apertura del alimentador del interior del túnel se encontraba esparcida por la zona de trabajo. El personal de Eulen SA no podía comenzar su trabajo porque la zona se encontraba rodeada de chatarra, debiendo esperar a que Ditecsa limpiara la zona para poder volver a colocar los andamios.

Constataron también que los otros dos alimentadores se encontraban descubiertos, sin protección alguna contra caídas a distinto nivel.

Mientras estaban esperando la llegada del Jefe de Equipo para poder iniciar el trabajo, en torno a las las 08:45 horas , don Cecilio, estaba hablando con los compañeros, cuando en un momento dado dio un par de pasos hacia atrás, hasta caer sentado en el suelo y acto seguido cayó hacia su derecha por el hueco del alimentador colindante hacia el túnel M-1.

En el túnel se hallaban, dos operarios de Ditecsa que escucharon un golpe. Don Marcial llamó a seguridad y don Nicanor lo colocó en posición lateral de seguridad, siendo evacuado a las 09:10 horas, aproximadamente.

No existían sistemas fijos de protecciones colectivas, concurriendo en la zona de trabajo un riesgo de caída de altura de más de dos metros, y aun cuando había baliza exterior para impedir el acceso a persona ajenas, dentro de la zona de trabajo no disponían de los mismos, esto es, sólo disponían de un andamio protector móvil para poder realizar su trabajo de extracción de mineral del interior del túnel mediante sistema de izado con poleas. Tales andamiajes eran móviles y podían eliminarse en cualquier momento y además sólo cubrían los riesgos existentes en uno sólo de los huecos de los alimentadores, concretamente, donde estaba trabajando el personal de Eulen S.A. de manera que las otras dos aberturas permanecían sin protección, ya que en ellas estaba trabajando la empresa Ditecsa en su labor de limpieza de chatarra del Túnel M-1. por tanto el riesgo siempre existe y éste no está cubierto.

Con estos hechos que relatan la dinámica del accidente sostiene la recurrente que no puede imputársele responsabilidad en el accidente laboral sufrido y por tanto, la imposición de un recargo de prestaciones, por cuanto en primer lugar, al cesar su trabajo los sistemas de protección se encontraban y todo estaba en orden, sin que nadie pudiera acceder a la zona de trabajo y, en segundo lugar por no cumplirse con los requisitos que impone el artículo 164.1 LGSS ni los requisitos jurisprudenciales para que se puede imponer el recargo de prestaciones contra la empresa en base a la no existencia de incumplimiento alguno en materia de medidas de prevención de riesgos laborales, ausencia de nexo causal entre el actuar de Eulen SA y el acaecimiento del accidente, así como la inexistencia de resultado dañoso imputable al actuar del recurrente.

En cuanto al incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales, resulta evidente el incumplimiento del Real Decreto 863/1985, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera: CAPÍTULO XI. Establecimientos de beneficio de minerales, artículo 160. En todas las plantas deberá existir un plan de lucha contra incendios. Todas las fosas, canales, cubas, etc., estarán suficientemente señalizadas y protegidas para evitar el peligro de caída al personal"y del R.D. 1389/1997 de 05 de septiembre, por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y salud de los trabajadores en actividades mineras, Art. 10, Anexo Parte A, Disposiciones mínimas de seguridad y salud contempladas en el artículo 10. pto. 7, lugares de trabajo exteriores: "2. Los lugares de trabajo al aire libre deberán poseer una iluminación artificial suficiente cuando no lo sea la luz del día y deberán estar acondicionados, en la medida de lo posible, de tal manera que los trabajadores: d) Estén protegidos contra resbalones o caídas. Cuando no sea posible este acondicionamiento de los puestos de trabajo se utilizarán equipos de protección individual".

Lo anterior determina como hace la sentencia recurrida a afirmar la existencia de un riesgo al que se exponían los trabajadores por caídas a distinto nivel en la zona de stock de finos, que ni estaban identificados, ni evaluados y, respecto de los cuales no se habían adoptado las medidas de protección frente a tal riesgo por parte de la contratista Eulen SA ni por parte de Atalaya, sobre quienes pesaba tal responsabilidad en condición de contratista/empleadora del productor y empresa principal/titular del centro de trabajo respectivamente, en atención a la obligación de coordinarse en la adopción de medidas de seguridad.

Ello conlleva incumplimiento del R.D. 1389/1997, de 5 de septiembre por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y salud de los Trabajadores en actividades mineras, Art.° 3, pto. 2, 3 y 4, que preceptúa lo siguiente: "2. El empresario se asegurará de que se elabore y mantenga al día un documento sobre la seguridad y la salud; denominado en adelante <>, que recoja los requisitos pertinentes contemplados en tos capítulos III y V de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. El documento sobre seguridad y salud de los trabajadores deberá demostrar, en particular: a) Que los riesgos a que se exponen los trabajadores en el lugar de trabajo han sido identificados y evaluados. b) Que se van a tomar las medidas adecuadas para alcanzar los objetivos fijados en la presente disposición. c) Que la concepción, la utilización y el mantenimiento del lugar de trabajo y de tos equipos son seguros. Dicho documento estará a disposición de las autoridades laboral y sanitaria así como de los delegados de prevención como representantes de los trabajadores en materia de seguridad y salud. El documento sobre seguridad y salud deberá estar preparado antes del comienzo del trabajo y deberá ser revisado en caso de que se realicen modificaciones, ampliaciones o transformaciones importantes en los lugares de trabajo. 3. Cuando se encuentren en un mismo lugar de trabajo trabajadores de varias empresas, cada empresario será responsable de todos los aspectos que se encuentren bajo su control, salvo lo establecido en las disposiciones vigentes para los supuestos de subcontratación. El empresario titular del centro de trabajo coordinará la aplicación de todas las medidas relativas a la seguridad y salud de los trabajadores, precisará, en el documento sobre seguridad y salud, el objeto, las medidas y las modalidades de aplicación de dicha coordinación y vigilará su cumplimiento por parte de los demás empresarios que tengan actividad en el centro. La coordinación no afectará a la responsabilidad de los distintos empresarios individuales y trabajadores autónomos prevista por la normativa vigente. 4. El empresario deberá informar, dentro de las 24 horas siguientes, a la autoridad minera competente en todos los accidentes mortales y graves que se produzcan en cualquier situación de peligro grave, sin perjuicio de cualquier otra obligación de comunicación o notificación del imponga la legislación laboral vigente. Si fuera necesario, el empresario actualizará documento sobre seguridad y salud dando cuenta de las medidas tomadas para evitar una repetición".

Y, por último, tal y como se hace constar en el Informe de los técnicos públicos de minas, objetivo e imparcial, concurre un "incumplimiento del R.D. 1215/1997, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por tos trabajadores de los equipos de trabajo. Anexo I: Disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo. 6. Si fuera necesario para la seguridad o salud de los trabajadores, los equipos de trabajo y sus elementos deberán estar estabilizados por fijación o por otros medios. Los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre ellos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud. En particular, sólo en el caso de las escaleras de mano y de los sistemas utilizados en las técnicas de acceso y posicionamiento mediante cuerdas, cuando exista un riesgo de caída de altura de más de dos metros, los equipos de trabajo deberán disponer de barandillas o de cualquier otro sistema de protección colectiva que proporcione una seguridad equivalente. Las barandillas deberán ser resistentes, de una altura mínima de 90 centímetros y cuando sea necesario para impedir el paso o deslizamiento de los trabajadores o para evitar la caída de objetos, dispondrán, respectivamente, de una protección intermedia y de un rodapiés".

La causa directa e inmediata del accidente deriva de la omisión clara y flagrante de medidas de seguridad imputable, tanto a la empresa principal, Atalaya, como a la contratista Eulen SA, incumplimientos de tal importancia que motivaron la orden administrativa de paralización instantánea de todos los trabajos a realizar en la zona de stock de finos, en tanto no se hubiera dado cumplimiento a las prescripciones de seguridad impuestas por la Delegación Territorial y se justificara su cumplimiento ante dicha Delegación Territorial.

El art 24 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre, establece que todas las empresas que tengan actividad en el mismo centro de trabajo deben cooperar en la aplicación de la normativa de prevención y establecer los medios de coordinación que al respecto sean necesarios; que sobre el empresario titular del centro de trabajo recae el deber de adoptar las medidas necesarias en orden a coordinar la actividad y a que todos reciban la información e instrucciones adecuadas, así como que el empresario principal debe vigilar el cumplimiento por quienes contraten o subcontraten con ellos, de la normativa de seguridad, siempre que se hayan contratado o subcontratado obras de la propia actividad y que ésta se desarrolle en el propio centro de trabajo. A ello debe añadirse que, conforme al art 42.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto, la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas antes dichos durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en el centro de trabajo de la empresa principal.

Compartimos el argumento de la Juzgadora a quo de que la responsabilidad solidaria de Eulen SA no puede alcanzar a la empresa Dictecsa como pretende la recurrente para descargar su responsabilidad. En primer lugar, pues como ha quedado acreditado, pese a los argumentos de Eulen SA de que Dictecsa había traslado anteriormente al lunes del accidente, el castillete de protección de la apertura por la que se precipitó el actor, constaban dos aberturas más sin protección en la zona de trabajo donde se encontraba el Sr. Cecilio y el resto de sus compañeros, con lo cual no se había neutralizado el riesgo de caída a distinto nivel con medidas de protección idóneas, eficaces, efectivas y adecuadas. Además, tal sistema de protección portátil podía eliminarse en cualquier momento, como así sucedió, sin encontrarse cubiertos el resto de los huecos donde se prestaban los servicios por el personal de Eulen S.A.

Por lo que que Ditecsa no fue responsable de que el lugar de trabajo de Eulen SA no estuviera protegido de manera que se evitara el riesgo de caída al vacío de su personal, puesto que de haber existido las medidas de protección fijas y no móviles, aun cuando hubiese concurrido una falta de coordinación entre las contratas, el accidente laboral del 25 de mayo de 2015 no se hubiese producido, por lo que no procede pronunciamiento sobre responsabilidad sobre Ditecsa.

Todo lo anterior, nos lleva a la conclusión que el accidente se produjo porque el lugar de trabajo no estaba protegido para evitar el riesgo de caída del personal y que por parte de la empleadora y de la empresa principal se omitió adoptar las medidas de seguridad y prevención necesarias para que el operario desarrollara el trabajo en condiciones de seguridad, incurriendo en los incumplimientos que henos detallado anteriormente, cumpliéndose así los requisitos que establece la doctrina y jurisprudencia para que puede estimarse la imposición del recargo de prestaciones sobre la empresa Eulen SA..

El trabajador se encontraba en la zona de trabajo expuesto al riesgo que se materializó con la caída fatal, siendo conocidas las circunstancias de la zona de trabajo antes del accidente por las empresas Atalaya y Eulen SA que debieron evitar que el trabajador y el resto de compañeros se encontraron a dicha altura con riesgo de caída al vacío (culpa in vigilando).

En definitiva, compartimos las conclusiones que la Juzgadora de instancia, debiéndose desestimar este motivo del recurso, confirmamos la responsabilidad de la empresa Eulen SA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.1 de la LGSS.

CUARTO.- En segundo lugar y dentro del motivo de censura jurídica alega la recurrente Eulen S.A , Infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia. Artículo 164 LGSS y jurisprudencia dimanante del mismo, entre otras la STS de 25 de julio de 2013, en recurso 4607/2012 o la Sentencia del TSJ de Cataluña, de 13 de diciembre de 2023.

Este motivo de recurso coincide en su contenido con el motivo segundo del escrito de recurso de la mercantil ATALAYA, al que esta parte se adhiere , por lo que por razones de sistemática lo estudiaremos de forma conjunta , en su momento .

QUINTO.- Entrando en el examen del recurso se suplicación formulado por Atalaya Rio Tinto Minera S.L.

Con amparo procesal en lo previsto en el artículo 193. C) de la LRJS, interesa examinar la INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS, concretamente del artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

El presente motivo tiene por objeto la denuncia de la infracción por parte de la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 164 de la LGSS, alega la recurrente que dadas las circunstancias acreditadas en la presente Litis, se ha de concluir que no concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad de ATALAYA en el abono del recargo de prestaciones, debiendo por ello revocarse la sentencia y estimar íntegramente la demanda de esta parte, dejando sin efecto el recargo impuesto a ATALAYA.

Partiendo de los Hechos Probados de la Sentencia e independientemente de que el trabajador hubiera podido sufrir algún tipo de desvanecimiento y de las peculiaridades de la zona de trabajo por interacción de varias empresas y de las distintas circunstancias que hubieran podido rodear el siniestro, la causa cierta y probable del accidente, la caída a distinto nivel que sufrió el trabajador, se produjo por falta de sistemas fijos de protección colectivas ya que la zona de trabajo existía un flagrante riesgo de caída de altura de más de 2 m y, aun cuando existiera baliza exterior para impedir el acceso a personas ajenas dentro de la zona de trabajo, no disponían de los mismos, sólo se contaba con un andamio protector móvil para poder realizar su trabajo de extracción de mineral del interior del túnel mediante sistema de izado con poleas, andamiajes móviles que pueden ser eliminados en cualquier momento (tal y como ocurrió), que sólo cubrían riesgos en uno de los huecos de los alimentadores, existiendo hasta tres aberturas, de manera que las otras dos permanecían sin protección. Consecuencia: el accidente se produjo porque el lugar de trabajo no estaba protegido para evitar el riesgo de caída del personal.

Por ello, concluye la sentencia recurrida que el accidente sufrido se debió a que por parte de la empleadora y de la empresa principal se omitió adoptar las medidas de seguridad y prevención necesarias para que el operario desarrollara el trabajo en condiciones de seguridad, incurriendo en los incumplimientos que hemos detallado en el fundamento anterior y que damos por reproducidos con los argumentos sobre las medidas de seguridad infringidas y las causas del accidente que se contienen en el mismo fundamento y ello nos permite afirmar que la empresa Atalaya Riotinto Minera, como empresa principal y titular de la explotación minera, es también responsable por los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales que dieron lugar al fatal accidente del actor mientras prestaba servicios para Eulen SA en su condición de contratista de Atalaya.

Cabe extender, igualmente, la responsabilidad en el pago del recargo a la empresa principal en los supuestos de contrata propia de quien contrata, comoempresario principal, de Atalaya Riotinto Minera, depende el centro de trabajo, las instalaciones y maquinaria del mismo, es claro, que él debe responder de las deficiencias en materia de seguridad de las instalaciones y máquinas, y está obligado a vigilar que las empresas que contrata observen y cumplan la normativa en materia de prevención, coordinándose con las mismas en esta materia.

Lo expuesto determina la desestimación del primer motivo de censura jurídica de la empresa Atalaya.

SEXTO.- Analizamos conjuntamente el motivo de censura jurídica del recurso de Eulen y Atalaya relativos al porcentaje del recargo impuesto y a su vez el único motivo del recurso del trabajador D. Cecilio.

Así las empresas interesan la rebaja del porcentaje del 40% de recargo que establece la sentencia al 30% y por su parte el trabajador interesa su incremento al 50 %.

Alega la recurrente Eulen que la Sentencia recurrida, de todos y cada uno de los criterios establecidos por nuestra jurisprudencia, única y exclusivamente toma tres, a saber, gravedad de la infracción, los criterios de la LISOS y el comportamiento del trabajador. No se tiene en cuenta para el incremento de la sanción el actuar de esta parte, el cumplimiento perfecto de toda la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, la formación, coordinación, evaluación, así como la intervención de terceros, de forma imprevisible, por lo que, de estimarse por la Sala la existencia de recargo, éste debe ser impuesto en el mínimo (30%).

Por su parte la recurrente alega en relación con este cuestión que no han sido valoradas por la juzgadora a pesar de constar en el relato fáctico (vulnerándose con ello el artículo 97.2 de la LRJS) , las siguientes circunstancias que deben servir de atenuantes del porcentaje de recargo (algunas de ellas referidas al comportamiento del propio accidentado):

- La caída del Sr. Cecilio, como queda recogido en el segundo hecho probado de la sentencia recurrida, no podía darse durante el desarrollo de las funciones de D. Cecilio, pues no era posible trabajar sin dicho castillete de protección colectiva,esto es, sin los andamios de seguridad.

- En el mismo hecho probado se constata que don Cecilio, estaba hablando con compañeros de trabajo y dio un par de pasos hacia atrás hasta caer sentado en el suelo y acto seguido cayó hacia su derecha por el hueco del alimentador colindante hacia el túnel M-1. Cuestión que prueba que se trató de un hecho fortuito y en absoluto, como pretende el trabajador, algo merecedor de la imposición del porcentaje máximo permitido.

- Según consta en el hecho probado séptimo, el informe elaborado por el Jefe del Departamento de Minas, D. Pedro Enrique y por el Asesor Técnico de Actividades Mineras y Seguridad, D. Bernardo recoge como descripción del accidente, que los trabajadores de EULEN (empleadora del accidentado) habían estado trabajando (...) en la misma zona del accidente (...) con el "castillete de protección colectiva".

- Por tanto, y contradiciendo el criterio del trabajador en cuanto a la determinación del porcentaje de recargo, habría que tener en cuenta que ATALAYA había provisto a los trabajadores de las medidas de protección oportunas pero que el desvanecimiento del trabajador se produce antes de empezar a realizar sus funciones, por lo que los sistemas de seguridad no evitaron el trágico desenlace.

- Como se extrae de este mismo hecho probado, el mismo informe recoge, y ha de ser tenido en cuenta para la determinación de la responsabilidad, y en su caso, del porcentaje, mientras estaban esperando la llegada del Jefe de Equipo para poder iniciar el trabajo, Cecilio (el accidentado) estaba hablando con los compañeros, cuando Higinio (compañero)lo ve con cara muy pálida (08:45) y en ese momento, Cecilio, con movimientos "raros" de un par de pasos hacia atrás, hasta caer sentado en el suelo aproximadamente a 2 metros desde donde estaba de pie inicialmente el trabajador y acto seguido cae hacia el túnel M-1. Su compañero Higinio intentó asistirlo, pero no tuvo tiempo de reacción. Por ello, queda probado que el elemento desencadenante y principal del infortunio es el desvanecimiento del accidentado, y no, como pretende hacer creer la representación del trabajador, la incorrecta previsión de medidas de seguridad.

- Además, la asistencia que se le dio al accidentado fue inmediata pues, en el túnel se hallaban, dos operarios de DITECSA que escuchan un golpe, Marcial llama a seguridad 08:45 y Nicanor lo coloca en posición lateral de seguridad.

- En el hecho probado XIV, queda constatado como el mejor criterio a tener en cuenta es el seguido por la Inspección de Trabajo que consideró la procedencia del recargo de prestaciones del 30% proponiéndolo mediante el Informe O. S. NUM009 a la Dirección Provincial de INSS en aplicación del artículo 164 LGSS, promoviendo dicha Dirección Provincial procedimiento de recargo de prestaciones número 2016/09, a instancias del trabajador y de la propia Inspección de Trabajo, mediante Acuerdo de 24 de febrero de 2017 al folio 469 (por reproducido).

- También se dice que el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió informe propuesta en el sentido de incrementar en un 30% todas las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral al considerar la existencia de causalidad entre la lesión sufrida por el trabajador y el incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral.

- En el hecho XV, queda probado que la Dirección Provincial del INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por don Cecilio por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el trabajo, acontecido el 25 de mayo de 2015, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social del antedicho accidente, fueran incrementadas en un 30% con cargo a Eulen S.A. y a Atalaya, con carácter solidario (...), concluyendo la entidad gestora que se fijaba el porcentaje del 30% al no haberse detectado elementos que puedan agravar la responsabilidad de la empresa.

Finalmente el trabajador con argumentos totalmente contrarios a los de las empresas, y sin compartir los dados por la Magistrada de instancia, en cuanto a la valoración de la gravedad de la falta cometida por las empresas que le ha llevado a establecer y ponderar el recargo de prestaciones solicitado en el 40%. Entiende esta parte, que ha quedado suficientemente acreditado que la gravedad de las faltas cometidas es de tal magnitud y las consecuencias para el trabajador accidentado de tal gravedad, que hacen que las empresas demandadas sean merecedoras de la imposición del recargo de prestaciones en su extremo más superior, en el 50%, siendo perfectamente proporcional y ajustado a derecho dicha imposición.

Así alega que tal y como consta en los Hechos probados de la sentencia, el trabajador, bajo la dependencia de Eulen SL, sufrió accidente de trabajo el 25 de mayo de 2015 a las 08.45 horas de la mañana cuando, estando en su puesto de trabajo como peón de limpieza en las instalaciones mineras de la empresa Atalaya Río Tinto Minera SL, dio un par de pasos hacia atrás cayendo al suelo y acto seguido cayendo hacia el lado derecho donde se encontraba abierto y sin protección la boca de uno de los tres túneles existentes, concretamente se precipitó por el alimentador que conectaba hasta el túnel M-1.

A consecuencia de dicho accidente, el Sr. Cecilio sufrió esguince de tobillo izquierdo. Scalp en cuero cabelludo, región paretal izquierda. Precipitación accidental desde unos 4 m de altura: Fractura inestable, aplastamiento D10 con afectación de compromiso de la mitad derecha del muro posterior, con esquirla ósea intra canal incidiendo sobre el perfil medular posterolateral izquierdo, asociando líneas de fracturas en la mina izquierda y en apófisis transversas. Fracturas de apófisis transversas izquierdas D6, D7, D8. Fractura cabalgamiento de arco costal posterior 10ª costilla derecha. Fractura cabalgamiento de arco posterolateral de 7ª a 10ª costillas izquierdas con enfisema subcutáneo locorregional. Lesión medular aguda traumática a nivel sensitivo motor T8: sección medular a nivel D10 con componente hemorrágico asociado que importante edema medular entre D9 y D11. Paraplejia D9 derecha y T8 izquierda.

A consecuencia de dichas lesiones, y en particular, de la paraplejia sufrida, fue declarado por Resolución de INSS de fecha 13.04.2016 afecto de incapacidad permanente en grado de Gran Invalidez.

En el Hecho Probado VII de la Sentencia se reproduce el Informe del accidente emitido por el Jefe del Departamento de Minas, Don Pedro Enrique y por el asesor técnico de actividades mineras y seguridad, D. Bernardo, integrados en la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y empleo en Huelva (Folio 411 y siguientes), donde se señala como causas del accidente "a la hora de señalar las causas ciertas y probables en la forma en que se ha producido el accidente, apuntar que independientemente que el trabajador haya podido sufrir algún tipo de desvanecimiento y de las peculiaridades de la zona de trabajo por interacción de varias empresas y de las distintas circunstancias que hayan podido rodear el accidente, entendemos que la caída a distinto nivel que ha sufrido el trabajador se ha producido por falta de sistemas fijos de protecciones colectivas, ya que en la zona de trabajo existía un riesgo de caída de altura de más de dos metros, y si bien existía baliza exterior para impedir el acceso a persona ajenas, dentro de la zona de trabajo no disponían de los mismos, esto es, sólo disponían de un andamio protector móvil para poder realizar su trabajo de extracción de mineral del interior del túnel mediante sistema de izado con poleas. Como ya hemos apuntado antes estos andamiajes son móviles y pueden eliminarse en cualquier momento y además sólo cubren los riesgos existentes en uno sólo de los huecos de los alimentadores, concretamente donde está trabajando el personal de Eulen S.A. es decir las otras dos aberturas permanecen sin protección, ya que en ellas pueden estar trabajando la empresa Ditecsa en su labor de limpieza de chatarra del Túnel M-], por tanto, el riesgo siempre existe y éste no está cubierto. Por tanto, según lo expuesto, el accidente se ha producido porque el lugar de trabajo no estaba protegido para evitar el riesgo de caída al personal. (...)

Asimismo, en el Hecho probado XIII de la Sentencia se reproduce el Informe de la Inspección de trabajo de fecha 13 de septiembre de 2016, donde se señala como causa del accidente El apartado 5 del informe al fijar las causas del accidente establece claramente "falta de sistemas fijos de protecciones colectivas... donde esta trabajado el personal de Eulen", dándose por lo tanto el requisito de incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales constitutivo de infracción. El trabajador accidentado lo es de la empresa Eulen S.A. por lo que se da el requisito necesario de relación laboral entre el accidentado y la empresa responsable de la infracción para la procedencia del recargo de prestaciones económicas de la seguridad social. En el último punto del citado apartado cinco queda clara la causa del accidente pues textualmente establece que "el accidente se ha producido porque el lugar de trabajo no estaba protegido para evitar el riesgo de calda al personal".

Igualmente, la empresa Atalaya Río Tinto Minera SL es igualmente responsable del recargo en su condición de contratista principal de tareas propias de su actividad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo fijada entre otras en las Sentencias de 18 de abril de 1992, de 16 de febrero de 1997 y de 11 de mayo de 2005, máxime en el presente caso, en el que ha quedado acreditado asimismo una absoluta falta de coordinación en materia preventiva entre las empresas implicadas.

Y en base al relato de los hechos probados de la Sentencia se constata que la conducta de las empresas demandadas está incardinada dentro de los que se considera como infracciones muy grave en materia de prevención de riesgos laborales y atendiendo a estas circunstancias considera que el recargo de las prestaciones del trabajador accidentado deben incrementarse en un 50%, resultado ajustado dicho porcentaje en atención a la gravedad de las faltas cometidas por las empresas y el resultado lesivo que tuvo la omisión de las normas de prevención en el trabajador.

Para la determinación del porcentaje impuesto, como ya hemos dicho en sentencias anteriores, por todas las de 13 de octubre de 2011 o la de 28 de mayo de 2020, hay que estar a la jurisprudencia que se deduce, entre otras, de la STS 19.01.1996 Rec 536/95 en la que se afirma que si bien el precepto aplicable (93.1 de la Ley de Seguridad Social de 1974, 123.1de la LGSS vigente a la fecha del accidente, ahora art 164 de la vigente LGSS no contenía criterios precisos de atribución del porcentaje, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta", configuración normativa que supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede según el alto Tribunal, por ejemplo, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Por su parte, reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el art 164 LGSS no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1).- mayor o menor posibilidad de accidente; 2).- mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3).- mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Ello comporta un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del recargo, pero que ha de guardar proporción con la directiva legal de fijarse en atención a "la gravedad de la falta" (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 y 21 de febrero de 2002); gravedad de la falta que ha de estar guiada por los criterios normativos que se contienen en el actual art. 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto; que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc.

Para la graduación de la sanción, en las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, se ha de realizar con los criterios establecidos en el apartado 3 del art. 39 de la LISOS, que son los siguientes: "3. En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales".

En la instancia se ha considerado en el FD10º que "procede la imposición en el grado máximo del 40% de un lado, que los incumplimientos cometidos se califican de graves (independientemente, de no haber concluido el procedimiento sancionador incoado contra las empresas responsables de esta litis, lo cual no condiciona la valoración de las infracciones en este trance concurriendo los incumplimientos del apartado 7 del dictamen tantas veces mencionado) así como que los daños causados son muy graves (gran invalidez del trabajador) y, de otro lado, que el trabajador había recibido formación, disponía de EPIS, no constan otros accidentes similares, se disponía de evaluación de riesgos, se celebraban periódicas reuniones de coordinación entre las contratas y la principal y había planificación de la actividad preventiva (aunque incompletos, por lo expuesto) se juzga proporcional, adecuado y ajustado a derecho el 40%, (aplicando la máxima de quien pide lo más, pide lo menos) porcentaje situado entre el mínimo y el máximo, a la vista de la gravedad de la falta y la ausencia de circunstancias reveladoras de imprudencia o negligencia en el trabajador accidentado" .

Entendemos que se han ponderado adecuadamente y con arreglo a los criterios señalados anteriormente todas las circunstancias concurrentes tanto del lado de las empresas como del trabajador en orden a fijar el porcentaje de recargo y se considera ajustado a los mismos el 40% que fija la sentencia recurrida, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso tanto de las empresas como del trabajador.

En atención a lo razonado en los fundamentos que anteceden procede la desestimación de ellos recursos formulados por EULEN S. A , ATALAYA RÍO TINTO MINERA SL y D. Cecilio y con ello la confirmación de la sentencia recurrida que no ha incurrido en las infracciones denunciadas.

SÉPTIMO.- El recurrente D. Cecilio disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Respecto a las dos empresas recurrentes EULEN S.A., ATALAYA RÍO TINTO MINERA SL de conformidad con el art. 235 de la LRJS, procede su condena en costas, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros más IVA. Igualmente, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en Procedimiento de Seguridad Social (recargo de prestaciones ) que tiene por desistida a Eulen SA respecto de Grupo Resa en las presentes actuaciones.

Desestima íntegramente las demandas iniciadoras de los autos nº 815/19 y 884/19 promovidas, respectivamente, por Eulen SA y Atalaya, absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas.

Y estimando parcialmente la demanda presentada por D. Cecilio frente a Eulen SA, Atalaya, INSS y TGSS revoca la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de marzo de 2019 en el único extremo de incrementar el porcentaje del recargo al 40% sobre todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador 25 de mayo de 2015, incluido el complemento de gran invalidez, manteniéndola en todo lo demás, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración. Se alza en suplicación la parte actora EULEN, S.A que articula su recurso en base a un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, al amparo respectivamente de los apartados b) y c) del art 193 LRJS. El recurso fue impugnado por las partes demandadas D. Cecilio y ATALAYA RIO TINTO MINERA, S.L.Igualmente se alza en suplicación D. Cecilio que articula su recurso en base a un único motivo de censura jurídica al amparo del apartados c) del art 193 LRJS. Este recurso ha sido impugnado por ATALAYA RIO TINTO MINERA, S.L y finalmente se alza en suplicación ATALAYA RIO TINTO MINERA, S.L que articula su recurso en base a un único motivo de censura jurídica al amparo del apartados c) del art 193 LRJS. Este recurso ha sido impugnado D. Cecilio.

SEGUNDO.- Comenzamos el estudio de los distintos recursos por el de la empresa Eulen S.A , por razones de sistemática al contener un motivo de revisión fáctica que de prosperar puede tener incidencia en el resto de recursos.

Interesa esta parte la modificación de Hechos declarados probados a la vista de las documentales y periciales practicadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se solicita la supresión del Hecho Probado II, en concreto el último párrafo último del f.5 de la Sentencia, que continúa en el f.6. y su sustitución por el siguiente párrafo:

"Los andamios de seguridad -sistema de protección colectiva- eran de carácter FIJO y fueron retirados y movido el día anterior al accidente por D. Ángel Daniel, utilizando para ello una grúa."

El art. 193, letra b) LRJS, señalar que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

Entendemos por el contenido del hecho que se pretende revisar que la parte incurre en un error y no se trata del Hecho segundo sino Hecho tercero.

No se accede a la revisión interesada, se trata de documento valorados por la Juzgadora de Instancia a quien corresponde la valoración de la prueba sin que se aprecie error notorio, además la revisión que se pretende entra en contradicción con otros elementos probatorios como son el Informe del Accidente HP7º e Informe de la Inspección de trabajo HP11º. Por lo que el motivo fracasa .

TERCERO.- En segundo lugar y dentro del motivo de censura jurídica la recurrente Eulen S.A alega Infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social y Jurisprudencia dimanante del mismo.

El Art. 164.1 de la LGSS, establece que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

La Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales reconoce en el art. 14.1 el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Derecho que supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores.

Asimismo, establece el art. 14 que el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Por su parte el art. 15 de la misma ley, dedicado a los principios de la acción preventiva, dispone que: "El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico. En el apartado 4º establece que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras" (art. 15, Principios de la acción preventiva).

En relación directa con los equipos de trabajo, el art. 17 dispone que "El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos".

Esta Sala, entre otras muchas en la sentencia dictada el 18/10/17 en el recurso 3292/16, estableció lo siguiente: "... es muy reiterada la doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) que viene precisando los tres requisitos determinantes del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional:

- Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) ( )). Ello excluiría la responsabilidad empresarial si el accidente se produce por causa fortuita o imprevisible con cumplimiento de las normas de seguridad

- Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador

- Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096) ()), cuando el accidente se produce exclusivamente por imprudencia del trabajador, sin existencia de infracciones administrativas por parte del empresario que hayan incidido en la producción del resultado dañoso, pudiendo acontecer que la imprudencia del trabajador, sin exonerar la responsabilidad del empresario, sí que puede dar lugar a disminuirla al existir una concurrencia de culpas que han incidido en la producción del resultado dañoso, concurrencia de culpas cuya eficacia se trasladaría al proceso de enjuiciamiento para la determinación de la graduación del recargo de prestaciones a imponer ..."

Alega esencialmente la recurrente que en el supuesto de autos nos encontramos ante la imposibilidad de imponer un recargo de prestaciones a esta parte pues, al momento de cesar su trabajo, estaba todo en perfectas condiciones -existían sistema de protección colectivas de carácter FIJO- y, supuestamente, nadie podría entrar en la zona de trabajo que tenía asignada. No fue hasta el lunes, cuando comprobaron que DURANTE EL FIN DE SEMANA, sin conocimiento de mi representada Ditecsa, siguiendo instrucciones de Atalaya modificó todas las condiciones de la zona de trabajo, incluidas las protecciones de seguridad colectiva, utilizando para ello un camión grúa, dejando al aire los huecos.

Que queda acreditada la formación, información, cualificación, entrega equipos de protección individual y, el único "supuesto" es la inexistencia de elementos fijos de protección colectiva que, a la vista de los documentos obrantes en las actuaciones, se comprueba que sí existían, por ende, no existe ningún incumplimiento empresarial.

Asimismo, consta acreditado que, cuando Eulen termino de trabajar el viernes, se quedó toda la zona que tenía asignada perfectamente delimitada -basta mirar informe minas e, incluso, declaración de todos los trabajadores-, por lo tanto, no existe un actuar contrario a la normativa relativa a prevención de riesgos laborales.

Consta acreditado, tanto por informes, como por declaraciones, que cuando los trabajadores de Eulen S.A. acuden a la zona de trabajo comprobaron que "alguien" había cambiado todo y no estaba con los sistemas de seguridad que dejaron el viernes, así, cumpliendo el protocolo, llamaron al jefe de PRL quien les ordenó saliesen de la zona, cosa que estaban haciendo cuando el Sr. Cecilio se desvaneció. Nadie podía entrar en la zona asignada a Eulen S.A., estaba prohibido sin el permiso de Atalaya quien durante el fin de semana, autorizó a Ditecsa, sin conocimiento ni comunicación hacia Eulen S.A.; Niega incumplimiento por parte de Eulen dejó todo en perfectas condiciones y fue, como consecuencia de un actuar imprevisible de terceros -que quitaron los sistemas de protección colectiva, con un camión grúa- lo que motivó la supresión de referidos sistemas.

Pues bien del inalterado relato fáctico resulta que " el viernes 22 de mayo de 2015, por la mañana, empleados de Eulen SA habían estado trabajando en un alimentador con el "castillete de protección colectiva"cubriendo el hueco de extracción y utilizando una polea para sacar cubos de residuos del interior del túnel M-1. En el trabajo realizado por Eulen SA, de extracción con polea, no era posible trabajar sin dicho "castillete de protección colectiva"porque el mismo llevaba incluida la polea con la que se extraía el material.

Los trabajadores de otra contratista de Atalaya (Ditecsa, que operaba en la misma zona extrayendo chatarra del túnel M - 1, por la boca de los alimentadores), estuvieron trabajando en la zona durante el viernes por la tarde.

El lunes 25 de mayo de 2015, tres trabajadores de Eulen S.A. (entre ellos, don Cecilio) llegaron a la zona de trabajo, sobre las 08.30 horas, comprobando que el alimentador sobre el cual habían estado trabajando el viernes anterior, no disponía en ese momento del "castillete de protección colectiva",encontrándose los andamios de seguridad desplazados por parte de Ditecsa por necesitar la boca de túnel del alimentador para la retirada de chatarra del interior del citado túnel, de manera que toda la chatarra que se había sacado por la apertura del alimentador del interior del túnel se encontraba esparcida por la zona de trabajo. El personal de Eulen SA no podía comenzar su trabajo porque la zona se encontraba rodeada de chatarra, debiendo esperar a que Ditecsa limpiara la zona para poder volver a colocar los andamios.

Constataron también que los otros dos alimentadores se encontraban descubiertos, sin protección alguna contra caídas a distinto nivel.

Mientras estaban esperando la llegada del Jefe de Equipo para poder iniciar el trabajo, en torno a las las 08:45 horas , don Cecilio, estaba hablando con los compañeros, cuando en un momento dado dio un par de pasos hacia atrás, hasta caer sentado en el suelo y acto seguido cayó hacia su derecha por el hueco del alimentador colindante hacia el túnel M-1.

En el túnel se hallaban, dos operarios de Ditecsa que escucharon un golpe. Don Marcial llamó a seguridad y don Nicanor lo colocó en posición lateral de seguridad, siendo evacuado a las 09:10 horas, aproximadamente.

No existían sistemas fijos de protecciones colectivas, concurriendo en la zona de trabajo un riesgo de caída de altura de más de dos metros, y aun cuando había baliza exterior para impedir el acceso a persona ajenas, dentro de la zona de trabajo no disponían de los mismos, esto es, sólo disponían de un andamio protector móvil para poder realizar su trabajo de extracción de mineral del interior del túnel mediante sistema de izado con poleas. Tales andamiajes eran móviles y podían eliminarse en cualquier momento y además sólo cubrían los riesgos existentes en uno sólo de los huecos de los alimentadores, concretamente, donde estaba trabajando el personal de Eulen S.A. de manera que las otras dos aberturas permanecían sin protección, ya que en ellas estaba trabajando la empresa Ditecsa en su labor de limpieza de chatarra del Túnel M-1. por tanto el riesgo siempre existe y éste no está cubierto.

Con estos hechos que relatan la dinámica del accidente sostiene la recurrente que no puede imputársele responsabilidad en el accidente laboral sufrido y por tanto, la imposición de un recargo de prestaciones, por cuanto en primer lugar, al cesar su trabajo los sistemas de protección se encontraban y todo estaba en orden, sin que nadie pudiera acceder a la zona de trabajo y, en segundo lugar por no cumplirse con los requisitos que impone el artículo 164.1 LGSS ni los requisitos jurisprudenciales para que se puede imponer el recargo de prestaciones contra la empresa en base a la no existencia de incumplimiento alguno en materia de medidas de prevención de riesgos laborales, ausencia de nexo causal entre el actuar de Eulen SA y el acaecimiento del accidente, así como la inexistencia de resultado dañoso imputable al actuar del recurrente.

En cuanto al incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales, resulta evidente el incumplimiento del Real Decreto 863/1985, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera: CAPÍTULO XI. Establecimientos de beneficio de minerales, artículo 160. En todas las plantas deberá existir un plan de lucha contra incendios. Todas las fosas, canales, cubas, etc., estarán suficientemente señalizadas y protegidas para evitar el peligro de caída al personal"y del R.D. 1389/1997 de 05 de septiembre, por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y salud de los trabajadores en actividades mineras, Art. 10, Anexo Parte A, Disposiciones mínimas de seguridad y salud contempladas en el artículo 10. pto. 7, lugares de trabajo exteriores: "2. Los lugares de trabajo al aire libre deberán poseer una iluminación artificial suficiente cuando no lo sea la luz del día y deberán estar acondicionados, en la medida de lo posible, de tal manera que los trabajadores: d) Estén protegidos contra resbalones o caídas. Cuando no sea posible este acondicionamiento de los puestos de trabajo se utilizarán equipos de protección individual".

Lo anterior determina como hace la sentencia recurrida a afirmar la existencia de un riesgo al que se exponían los trabajadores por caídas a distinto nivel en la zona de stock de finos, que ni estaban identificados, ni evaluados y, respecto de los cuales no se habían adoptado las medidas de protección frente a tal riesgo por parte de la contratista Eulen SA ni por parte de Atalaya, sobre quienes pesaba tal responsabilidad en condición de contratista/empleadora del productor y empresa principal/titular del centro de trabajo respectivamente, en atención a la obligación de coordinarse en la adopción de medidas de seguridad.

Ello conlleva incumplimiento del R.D. 1389/1997, de 5 de septiembre por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y salud de los Trabajadores en actividades mineras, Art.° 3, pto. 2, 3 y 4, que preceptúa lo siguiente: "2. El empresario se asegurará de que se elabore y mantenga al día un documento sobre la seguridad y la salud; denominado en adelante <>, que recoja los requisitos pertinentes contemplados en tos capítulos III y V de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. El documento sobre seguridad y salud de los trabajadores deberá demostrar, en particular: a) Que los riesgos a que se exponen los trabajadores en el lugar de trabajo han sido identificados y evaluados. b) Que se van a tomar las medidas adecuadas para alcanzar los objetivos fijados en la presente disposición. c) Que la concepción, la utilización y el mantenimiento del lugar de trabajo y de tos equipos son seguros. Dicho documento estará a disposición de las autoridades laboral y sanitaria así como de los delegados de prevención como representantes de los trabajadores en materia de seguridad y salud. El documento sobre seguridad y salud deberá estar preparado antes del comienzo del trabajo y deberá ser revisado en caso de que se realicen modificaciones, ampliaciones o transformaciones importantes en los lugares de trabajo. 3. Cuando se encuentren en un mismo lugar de trabajo trabajadores de varias empresas, cada empresario será responsable de todos los aspectos que se encuentren bajo su control, salvo lo establecido en las disposiciones vigentes para los supuestos de subcontratación. El empresario titular del centro de trabajo coordinará la aplicación de todas las medidas relativas a la seguridad y salud de los trabajadores, precisará, en el documento sobre seguridad y salud, el objeto, las medidas y las modalidades de aplicación de dicha coordinación y vigilará su cumplimiento por parte de los demás empresarios que tengan actividad en el centro. La coordinación no afectará a la responsabilidad de los distintos empresarios individuales y trabajadores autónomos prevista por la normativa vigente. 4. El empresario deberá informar, dentro de las 24 horas siguientes, a la autoridad minera competente en todos los accidentes mortales y graves que se produzcan en cualquier situación de peligro grave, sin perjuicio de cualquier otra obligación de comunicación o notificación del imponga la legislación laboral vigente. Si fuera necesario, el empresario actualizará documento sobre seguridad y salud dando cuenta de las medidas tomadas para evitar una repetición".

Y, por último, tal y como se hace constar en el Informe de los técnicos públicos de minas, objetivo e imparcial, concurre un "incumplimiento del R.D. 1215/1997, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por tos trabajadores de los equipos de trabajo. Anexo I: Disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo. 6. Si fuera necesario para la seguridad o salud de los trabajadores, los equipos de trabajo y sus elementos deberán estar estabilizados por fijación o por otros medios. Los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre ellos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud. En particular, sólo en el caso de las escaleras de mano y de los sistemas utilizados en las técnicas de acceso y posicionamiento mediante cuerdas, cuando exista un riesgo de caída de altura de más de dos metros, los equipos de trabajo deberán disponer de barandillas o de cualquier otro sistema de protección colectiva que proporcione una seguridad equivalente. Las barandillas deberán ser resistentes, de una altura mínima de 90 centímetros y cuando sea necesario para impedir el paso o deslizamiento de los trabajadores o para evitar la caída de objetos, dispondrán, respectivamente, de una protección intermedia y de un rodapiés".

La causa directa e inmediata del accidente deriva de la omisión clara y flagrante de medidas de seguridad imputable, tanto a la empresa principal, Atalaya, como a la contratista Eulen SA, incumplimientos de tal importancia que motivaron la orden administrativa de paralización instantánea de todos los trabajos a realizar en la zona de stock de finos, en tanto no se hubiera dado cumplimiento a las prescripciones de seguridad impuestas por la Delegación Territorial y se justificara su cumplimiento ante dicha Delegación Territorial.

El art 24 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre, establece que todas las empresas que tengan actividad en el mismo centro de trabajo deben cooperar en la aplicación de la normativa de prevención y establecer los medios de coordinación que al respecto sean necesarios; que sobre el empresario titular del centro de trabajo recae el deber de adoptar las medidas necesarias en orden a coordinar la actividad y a que todos reciban la información e instrucciones adecuadas, así como que el empresario principal debe vigilar el cumplimiento por quienes contraten o subcontraten con ellos, de la normativa de seguridad, siempre que se hayan contratado o subcontratado obras de la propia actividad y que ésta se desarrolle en el propio centro de trabajo. A ello debe añadirse que, conforme al art 42.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto, la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas antes dichos durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en el centro de trabajo de la empresa principal.

Compartimos el argumento de la Juzgadora a quo de que la responsabilidad solidaria de Eulen SA no puede alcanzar a la empresa Dictecsa como pretende la recurrente para descargar su responsabilidad. En primer lugar, pues como ha quedado acreditado, pese a los argumentos de Eulen SA de que Dictecsa había traslado anteriormente al lunes del accidente, el castillete de protección de la apertura por la que se precipitó el actor, constaban dos aberturas más sin protección en la zona de trabajo donde se encontraba el Sr. Cecilio y el resto de sus compañeros, con lo cual no se había neutralizado el riesgo de caída a distinto nivel con medidas de protección idóneas, eficaces, efectivas y adecuadas. Además, tal sistema de protección portátil podía eliminarse en cualquier momento, como así sucedió, sin encontrarse cubiertos el resto de los huecos donde se prestaban los servicios por el personal de Eulen S.A.

Por lo que que Ditecsa no fue responsable de que el lugar de trabajo de Eulen SA no estuviera protegido de manera que se evitara el riesgo de caída al vacío de su personal, puesto que de haber existido las medidas de protección fijas y no móviles, aun cuando hubiese concurrido una falta de coordinación entre las contratas, el accidente laboral del 25 de mayo de 2015 no se hubiese producido, por lo que no procede pronunciamiento sobre responsabilidad sobre Ditecsa.

Todo lo anterior, nos lleva a la conclusión que el accidente se produjo porque el lugar de trabajo no estaba protegido para evitar el riesgo de caída del personal y que por parte de la empleadora y de la empresa principal se omitió adoptar las medidas de seguridad y prevención necesarias para que el operario desarrollara el trabajo en condiciones de seguridad, incurriendo en los incumplimientos que henos detallado anteriormente, cumpliéndose así los requisitos que establece la doctrina y jurisprudencia para que puede estimarse la imposición del recargo de prestaciones sobre la empresa Eulen SA..

El trabajador se encontraba en la zona de trabajo expuesto al riesgo que se materializó con la caída fatal, siendo conocidas las circunstancias de la zona de trabajo antes del accidente por las empresas Atalaya y Eulen SA que debieron evitar que el trabajador y el resto de compañeros se encontraron a dicha altura con riesgo de caída al vacío (culpa in vigilando).

En definitiva, compartimos las conclusiones que la Juzgadora de instancia, debiéndose desestimar este motivo del recurso, confirmamos la responsabilidad de la empresa Eulen SA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.1 de la LGSS.

CUARTO.- En segundo lugar y dentro del motivo de censura jurídica alega la recurrente Eulen S.A , Infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia. Artículo 164 LGSS y jurisprudencia dimanante del mismo, entre otras la STS de 25 de julio de 2013, en recurso 4607/2012 o la Sentencia del TSJ de Cataluña, de 13 de diciembre de 2023.

Este motivo de recurso coincide en su contenido con el motivo segundo del escrito de recurso de la mercantil ATALAYA, al que esta parte se adhiere , por lo que por razones de sistemática lo estudiaremos de forma conjunta , en su momento .

QUINTO.- Entrando en el examen del recurso se suplicación formulado por Atalaya Rio Tinto Minera S.L.

Con amparo procesal en lo previsto en el artículo 193. C) de la LRJS, interesa examinar la INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS, concretamente del artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

El presente motivo tiene por objeto la denuncia de la infracción por parte de la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 164 de la LGSS, alega la recurrente que dadas las circunstancias acreditadas en la presente Litis, se ha de concluir que no concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad de ATALAYA en el abono del recargo de prestaciones, debiendo por ello revocarse la sentencia y estimar íntegramente la demanda de esta parte, dejando sin efecto el recargo impuesto a ATALAYA.

Partiendo de los Hechos Probados de la Sentencia e independientemente de que el trabajador hubiera podido sufrir algún tipo de desvanecimiento y de las peculiaridades de la zona de trabajo por interacción de varias empresas y de las distintas circunstancias que hubieran podido rodear el siniestro, la causa cierta y probable del accidente, la caída a distinto nivel que sufrió el trabajador, se produjo por falta de sistemas fijos de protección colectivas ya que la zona de trabajo existía un flagrante riesgo de caída de altura de más de 2 m y, aun cuando existiera baliza exterior para impedir el acceso a personas ajenas dentro de la zona de trabajo, no disponían de los mismos, sólo se contaba con un andamio protector móvil para poder realizar su trabajo de extracción de mineral del interior del túnel mediante sistema de izado con poleas, andamiajes móviles que pueden ser eliminados en cualquier momento (tal y como ocurrió), que sólo cubrían riesgos en uno de los huecos de los alimentadores, existiendo hasta tres aberturas, de manera que las otras dos permanecían sin protección. Consecuencia: el accidente se produjo porque el lugar de trabajo no estaba protegido para evitar el riesgo de caída del personal.

Por ello, concluye la sentencia recurrida que el accidente sufrido se debió a que por parte de la empleadora y de la empresa principal se omitió adoptar las medidas de seguridad y prevención necesarias para que el operario desarrollara el trabajo en condiciones de seguridad, incurriendo en los incumplimientos que hemos detallado en el fundamento anterior y que damos por reproducidos con los argumentos sobre las medidas de seguridad infringidas y las causas del accidente que se contienen en el mismo fundamento y ello nos permite afirmar que la empresa Atalaya Riotinto Minera, como empresa principal y titular de la explotación minera, es también responsable por los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales que dieron lugar al fatal accidente del actor mientras prestaba servicios para Eulen SA en su condición de contratista de Atalaya.

Cabe extender, igualmente, la responsabilidad en el pago del recargo a la empresa principal en los supuestos de contrata propia de quien contrata, comoempresario principal, de Atalaya Riotinto Minera, depende el centro de trabajo, las instalaciones y maquinaria del mismo, es claro, que él debe responder de las deficiencias en materia de seguridad de las instalaciones y máquinas, y está obligado a vigilar que las empresas que contrata observen y cumplan la normativa en materia de prevención, coordinándose con las mismas en esta materia.

Lo expuesto determina la desestimación del primer motivo de censura jurídica de la empresa Atalaya.

SEXTO.- Analizamos conjuntamente el motivo de censura jurídica del recurso de Eulen y Atalaya relativos al porcentaje del recargo impuesto y a su vez el único motivo del recurso del trabajador D. Cecilio.

Así las empresas interesan la rebaja del porcentaje del 40% de recargo que establece la sentencia al 30% y por su parte el trabajador interesa su incremento al 50 %.

Alega la recurrente Eulen que la Sentencia recurrida, de todos y cada uno de los criterios establecidos por nuestra jurisprudencia, única y exclusivamente toma tres, a saber, gravedad de la infracción, los criterios de la LISOS y el comportamiento del trabajador. No se tiene en cuenta para el incremento de la sanción el actuar de esta parte, el cumplimiento perfecto de toda la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, la formación, coordinación, evaluación, así como la intervención de terceros, de forma imprevisible, por lo que, de estimarse por la Sala la existencia de recargo, éste debe ser impuesto en el mínimo (30%).

Por su parte la recurrente alega en relación con este cuestión que no han sido valoradas por la juzgadora a pesar de constar en el relato fáctico (vulnerándose con ello el artículo 97.2 de la LRJS) , las siguientes circunstancias que deben servir de atenuantes del porcentaje de recargo (algunas de ellas referidas al comportamiento del propio accidentado):

- La caída del Sr. Cecilio, como queda recogido en el segundo hecho probado de la sentencia recurrida, no podía darse durante el desarrollo de las funciones de D. Cecilio, pues no era posible trabajar sin dicho castillete de protección colectiva,esto es, sin los andamios de seguridad.

- En el mismo hecho probado se constata que don Cecilio, estaba hablando con compañeros de trabajo y dio un par de pasos hacia atrás hasta caer sentado en el suelo y acto seguido cayó hacia su derecha por el hueco del alimentador colindante hacia el túnel M-1. Cuestión que prueba que se trató de un hecho fortuito y en absoluto, como pretende el trabajador, algo merecedor de la imposición del porcentaje máximo permitido.

- Según consta en el hecho probado séptimo, el informe elaborado por el Jefe del Departamento de Minas, D. Pedro Enrique y por el Asesor Técnico de Actividades Mineras y Seguridad, D. Bernardo recoge como descripción del accidente, que los trabajadores de EULEN (empleadora del accidentado) habían estado trabajando (...) en la misma zona del accidente (...) con el "castillete de protección colectiva".

- Por tanto, y contradiciendo el criterio del trabajador en cuanto a la determinación del porcentaje de recargo, habría que tener en cuenta que ATALAYA había provisto a los trabajadores de las medidas de protección oportunas pero que el desvanecimiento del trabajador se produce antes de empezar a realizar sus funciones, por lo que los sistemas de seguridad no evitaron el trágico desenlace.

- Como se extrae de este mismo hecho probado, el mismo informe recoge, y ha de ser tenido en cuenta para la determinación de la responsabilidad, y en su caso, del porcentaje, mientras estaban esperando la llegada del Jefe de Equipo para poder iniciar el trabajo, Cecilio (el accidentado) estaba hablando con los compañeros, cuando Higinio (compañero)lo ve con cara muy pálida (08:45) y en ese momento, Cecilio, con movimientos "raros" de un par de pasos hacia atrás, hasta caer sentado en el suelo aproximadamente a 2 metros desde donde estaba de pie inicialmente el trabajador y acto seguido cae hacia el túnel M-1. Su compañero Higinio intentó asistirlo, pero no tuvo tiempo de reacción. Por ello, queda probado que el elemento desencadenante y principal del infortunio es el desvanecimiento del accidentado, y no, como pretende hacer creer la representación del trabajador, la incorrecta previsión de medidas de seguridad.

- Además, la asistencia que se le dio al accidentado fue inmediata pues, en el túnel se hallaban, dos operarios de DITECSA que escuchan un golpe, Marcial llama a seguridad 08:45 y Nicanor lo coloca en posición lateral de seguridad.

- En el hecho probado XIV, queda constatado como el mejor criterio a tener en cuenta es el seguido por la Inspección de Trabajo que consideró la procedencia del recargo de prestaciones del 30% proponiéndolo mediante el Informe O. S. NUM009 a la Dirección Provincial de INSS en aplicación del artículo 164 LGSS, promoviendo dicha Dirección Provincial procedimiento de recargo de prestaciones número 2016/09, a instancias del trabajador y de la propia Inspección de Trabajo, mediante Acuerdo de 24 de febrero de 2017 al folio 469 (por reproducido).

- También se dice que el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió informe propuesta en el sentido de incrementar en un 30% todas las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral al considerar la existencia de causalidad entre la lesión sufrida por el trabajador y el incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral.

- En el hecho XV, queda probado que la Dirección Provincial del INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por don Cecilio por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el trabajo, acontecido el 25 de mayo de 2015, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social del antedicho accidente, fueran incrementadas en un 30% con cargo a Eulen S.A. y a Atalaya, con carácter solidario (...), concluyendo la entidad gestora que se fijaba el porcentaje del 30% al no haberse detectado elementos que puedan agravar la responsabilidad de la empresa.

Finalmente el trabajador con argumentos totalmente contrarios a los de las empresas, y sin compartir los dados por la Magistrada de instancia, en cuanto a la valoración de la gravedad de la falta cometida por las empresas que le ha llevado a establecer y ponderar el recargo de prestaciones solicitado en el 40%. Entiende esta parte, que ha quedado suficientemente acreditado que la gravedad de las faltas cometidas es de tal magnitud y las consecuencias para el trabajador accidentado de tal gravedad, que hacen que las empresas demandadas sean merecedoras de la imposición del recargo de prestaciones en su extremo más superior, en el 50%, siendo perfectamente proporcional y ajustado a derecho dicha imposición.

Así alega que tal y como consta en los Hechos probados de la sentencia, el trabajador, bajo la dependencia de Eulen SL, sufrió accidente de trabajo el 25 de mayo de 2015 a las 08.45 horas de la mañana cuando, estando en su puesto de trabajo como peón de limpieza en las instalaciones mineras de la empresa Atalaya Río Tinto Minera SL, dio un par de pasos hacia atrás cayendo al suelo y acto seguido cayendo hacia el lado derecho donde se encontraba abierto y sin protección la boca de uno de los tres túneles existentes, concretamente se precipitó por el alimentador que conectaba hasta el túnel M-1.

A consecuencia de dicho accidente, el Sr. Cecilio sufrió esguince de tobillo izquierdo. Scalp en cuero cabelludo, región paretal izquierda. Precipitación accidental desde unos 4 m de altura: Fractura inestable, aplastamiento D10 con afectación de compromiso de la mitad derecha del muro posterior, con esquirla ósea intra canal incidiendo sobre el perfil medular posterolateral izquierdo, asociando líneas de fracturas en la mina izquierda y en apófisis transversas. Fracturas de apófisis transversas izquierdas D6, D7, D8. Fractura cabalgamiento de arco costal posterior 10ª costilla derecha. Fractura cabalgamiento de arco posterolateral de 7ª a 10ª costillas izquierdas con enfisema subcutáneo locorregional. Lesión medular aguda traumática a nivel sensitivo motor T8: sección medular a nivel D10 con componente hemorrágico asociado que importante edema medular entre D9 y D11. Paraplejia D9 derecha y T8 izquierda.

A consecuencia de dichas lesiones, y en particular, de la paraplejia sufrida, fue declarado por Resolución de INSS de fecha 13.04.2016 afecto de incapacidad permanente en grado de Gran Invalidez.

En el Hecho Probado VII de la Sentencia se reproduce el Informe del accidente emitido por el Jefe del Departamento de Minas, Don Pedro Enrique y por el asesor técnico de actividades mineras y seguridad, D. Bernardo, integrados en la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y empleo en Huelva (Folio 411 y siguientes), donde se señala como causas del accidente "a la hora de señalar las causas ciertas y probables en la forma en que se ha producido el accidente, apuntar que independientemente que el trabajador haya podido sufrir algún tipo de desvanecimiento y de las peculiaridades de la zona de trabajo por interacción de varias empresas y de las distintas circunstancias que hayan podido rodear el accidente, entendemos que la caída a distinto nivel que ha sufrido el trabajador se ha producido por falta de sistemas fijos de protecciones colectivas, ya que en la zona de trabajo existía un riesgo de caída de altura de más de dos metros, y si bien existía baliza exterior para impedir el acceso a persona ajenas, dentro de la zona de trabajo no disponían de los mismos, esto es, sólo disponían de un andamio protector móvil para poder realizar su trabajo de extracción de mineral del interior del túnel mediante sistema de izado con poleas. Como ya hemos apuntado antes estos andamiajes son móviles y pueden eliminarse en cualquier momento y además sólo cubren los riesgos existentes en uno sólo de los huecos de los alimentadores, concretamente donde está trabajando el personal de Eulen S.A. es decir las otras dos aberturas permanecen sin protección, ya que en ellas pueden estar trabajando la empresa Ditecsa en su labor de limpieza de chatarra del Túnel M-], por tanto, el riesgo siempre existe y éste no está cubierto. Por tanto, según lo expuesto, el accidente se ha producido porque el lugar de trabajo no estaba protegido para evitar el riesgo de caída al personal. (...)

Asimismo, en el Hecho probado XIII de la Sentencia se reproduce el Informe de la Inspección de trabajo de fecha 13 de septiembre de 2016, donde se señala como causa del accidente El apartado 5 del informe al fijar las causas del accidente establece claramente "falta de sistemas fijos de protecciones colectivas... donde esta trabajado el personal de Eulen", dándose por lo tanto el requisito de incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales constitutivo de infracción. El trabajador accidentado lo es de la empresa Eulen S.A. por lo que se da el requisito necesario de relación laboral entre el accidentado y la empresa responsable de la infracción para la procedencia del recargo de prestaciones económicas de la seguridad social. En el último punto del citado apartado cinco queda clara la causa del accidente pues textualmente establece que "el accidente se ha producido porque el lugar de trabajo no estaba protegido para evitar el riesgo de calda al personal".

Igualmente, la empresa Atalaya Río Tinto Minera SL es igualmente responsable del recargo en su condición de contratista principal de tareas propias de su actividad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo fijada entre otras en las Sentencias de 18 de abril de 1992, de 16 de febrero de 1997 y de 11 de mayo de 2005, máxime en el presente caso, en el que ha quedado acreditado asimismo una absoluta falta de coordinación en materia preventiva entre las empresas implicadas.

Y en base al relato de los hechos probados de la Sentencia se constata que la conducta de las empresas demandadas está incardinada dentro de los que se considera como infracciones muy grave en materia de prevención de riesgos laborales y atendiendo a estas circunstancias considera que el recargo de las prestaciones del trabajador accidentado deben incrementarse en un 50%, resultado ajustado dicho porcentaje en atención a la gravedad de las faltas cometidas por las empresas y el resultado lesivo que tuvo la omisión de las normas de prevención en el trabajador.

Para la determinación del porcentaje impuesto, como ya hemos dicho en sentencias anteriores, por todas las de 13 de octubre de 2011 o la de 28 de mayo de 2020, hay que estar a la jurisprudencia que se deduce, entre otras, de la STS 19.01.1996 Rec 536/95 en la que se afirma que si bien el precepto aplicable (93.1 de la Ley de Seguridad Social de 1974, 123.1de la LGSS vigente a la fecha del accidente, ahora art 164 de la vigente LGSS no contenía criterios precisos de atribución del porcentaje, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta", configuración normativa que supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede según el alto Tribunal, por ejemplo, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Por su parte, reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el art 164 LGSS no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1).- mayor o menor posibilidad de accidente; 2).- mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3).- mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Ello comporta un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del recargo, pero que ha de guardar proporción con la directiva legal de fijarse en atención a "la gravedad de la falta" (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 y 21 de febrero de 2002); gravedad de la falta que ha de estar guiada por los criterios normativos que se contienen en el actual art. 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto; que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc.

Para la graduación de la sanción, en las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, se ha de realizar con los criterios establecidos en el apartado 3 del art. 39 de la LISOS, que son los siguientes: "3. En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales".

En la instancia se ha considerado en el FD10º que "procede la imposición en el grado máximo del 40% de un lado, que los incumplimientos cometidos se califican de graves (independientemente, de no haber concluido el procedimiento sancionador incoado contra las empresas responsables de esta litis, lo cual no condiciona la valoración de las infracciones en este trance concurriendo los incumplimientos del apartado 7 del dictamen tantas veces mencionado) así como que los daños causados son muy graves (gran invalidez del trabajador) y, de otro lado, que el trabajador había recibido formación, disponía de EPIS, no constan otros accidentes similares, se disponía de evaluación de riesgos, se celebraban periódicas reuniones de coordinación entre las contratas y la principal y había planificación de la actividad preventiva (aunque incompletos, por lo expuesto) se juzga proporcional, adecuado y ajustado a derecho el 40%, (aplicando la máxima de quien pide lo más, pide lo menos) porcentaje situado entre el mínimo y el máximo, a la vista de la gravedad de la falta y la ausencia de circunstancias reveladoras de imprudencia o negligencia en el trabajador accidentado" .

Entendemos que se han ponderado adecuadamente y con arreglo a los criterios señalados anteriormente todas las circunstancias concurrentes tanto del lado de las empresas como del trabajador en orden a fijar el porcentaje de recargo y se considera ajustado a los mismos el 40% que fija la sentencia recurrida, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso tanto de las empresas como del trabajador.

En atención a lo razonado en los fundamentos que anteceden procede la desestimación de ellos recursos formulados por EULEN S. A , ATALAYA RÍO TINTO MINERA SL y D. Cecilio y con ello la confirmación de la sentencia recurrida que no ha incurrido en las infracciones denunciadas.

SÉPTIMO.- El recurrente D. Cecilio disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Respecto a las dos empresas recurrentes EULEN S.A., ATALAYA RÍO TINTO MINERA SL de conformidad con el art. 235 de la LRJS, procede su condena en costas, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros más IVA. Igualmente, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,