Sentencia Social 3152/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2975/2023 de 30 de octubre del 2025

PRIMERO.- I.-Recurre el Ayuntamiento de San Roque y la Agrupación Local del Voluntariado de Protección Civil del Ayuntamiento de San Roque la sentencia estimatoria de la demanda por despido que declara la nulidad del operado el 28 de junio de 2022 con respecto del trabajador demandante, D. Arsenio, el cual se considera estaba vinculado con la Corporación Local con relación laboral indefinida no fija, condenándose al Ayuntamiento a su readmisión y al abono de los salarios de tramitación y solidariamente a las demandadas al abono al actor en el proceso de la indemnización ascendente a 7.000 euros por daños morales, derivados de la vulneración de derechos fundamentales, así como de la cantidad de 3.673,45 euros, en concepto de salarios debidos y compensación de vacaciones no disfrutadas, más el 10% de interés anual por mora.

II.-En la sentencia se argumenta que concurren las notas características de la relación laboral, en particular el abono de una retribución en proporción al tiempo trabajado que no se corresponde con los gastos sufridos en el desempeño de la actividad y a la que la propia Entidad pagadora atribuye la consideración de rendimiento por trabajo por cuenta ajena a efectos fiscales. En cuanto al empleador se entiende que es el Ayuntamiento del que depende funcional y orgánicamente la Agrupación presidida por el Alcalde y al frente de la cual está un funcionario municipal designado por el Consistorio que en su presupuesto incluye las partidas que transfiere a la Agrupación para el cumplimiento de sus fines, siendo los medios materiales de que dispone la Agrupación también titularidad del Ayuntamiento que es el que en el Plan de Emergencias determina la actividad a desarrollar por aquella. Se considera que la medida de suspensión adoptada constituye un cese sine die equiparable al despido tácito, cuya calificación ha de ser de nulidad por constituir la respuesta dada por la Corporación a la reclamación de laboralidad formulada por el actor en el proceso ante el CMAC.

III.-El Ayuntamiento articula su recurso en un motivo fáctico con nueve apartados y otro de censura jurídica con cinco, conteniendo además un resumen final. El recurso de la Agrupación presenta una estructura similar, incluyendo la petición de diez revisiones fácticas, así como cinco capítulos de corte jurídico y un resumen final. Por la parte actora se han impugnado ambos recursos, interesándose la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Comenzando por los motivos formulados al amparo del artículo 193. b) de la LRJS, se ha de señalar que dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, que recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-)."...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.-1) Pide el Consistorio se adiciones un párrafo al hecho probado segundo, en los siguientes términos:

"(....) En dicho compromiso se acordaron las siguientes cláusulas:

"2.- Que su acción voluntaria indica claramente que rechaza cualquier tipo de beneficio económico y laboral a los que por la propia acción voluntaria sabe que no tiene derecho, excluyendo cualquier relación de carácter laboral".

Pretensión que no cabe entender por resultar innecesaria al haberse dado por reproducido en dicho ordinal fáctico el acuerdo en su integridad.

2) Se pide a continuación se añada al hecho probado tercero el siguiente texto:

""(...) Además consta que en dicho periodo percibió subsidio:

- desde 24/10/2009 a 19/11/2009

- desde 28/11/2009 a 01/11/2010

- desde 18/11/2010 a 17/05/2011

- desde 17/06/2015 a 16/12/2015

Vacaciones retribuidas y no disfrutadas el 27/11/2009

Días de pluriempleo 1"

En lo que respecta a los periodos de percepción de subsidio por desempleo no existe inconveniente en su incorporación al relato fáctico en cuanto que, con independencia de la relevancia que la Sala atribuya a tal información para la resolución del litigio, dado que no es la suplicación el último escalón de la jurisdicción social, se entiende procedente la adición a efecto de posibilitar la interposición del recurso de casación, en su caso. No procede, sin embargo, incluir la mención a las vacaciones que nada añaden al debate suscitado, ni la alusión a un día de pluriempleo que ni siquiera se identifica cuál sea, desconociéndose si corresponde al periodo al que se circunscribe la prestación de servicios discutida.

3) A continuación se pretende la adición al cuarto ordinal fáctico de un párrafo con la siguiente redacción:

""(...) La Jefa de Agrupación nombrada por el Alcalde a propuesta del Coordinador (art. 6.4 Reglamento de la Agrupación Local del Voluntariado de Protección Civil de San Roque) es una voluntaria."

Se fundamenta la adición en el propio Reglamento cuyas previsiones, dada su naturaleza jurídica, no han de tener reflejo en la crónica judicial, no deduciéndose, en todo caso, de tal regulación la realidad que se predica que tampoco cabe deducir de la prueba testifical, por ser inhábil a estos efectos.

4) Se solicita en un nuevo apartado la rectificación del hecho probado quinto de la sentencia, con fundamento en la prueba testifical practicada en la persona del coordinador y sin ofrecer una redacción alternativa de los hechos, razones todas que han de conducir al rechazo de la revisión.

5) En cuanto al hecho probado sexto, en el que se transcribe una nota emitida por el coordinador el 3 de marzo de 2020, se interesa la rectificación del primer inciso del último párrafo porque lo que se indica en la nota es que a la persona que no asista a su servicio, se le descontará "el" día y no "un" día, petición que se ha de atender por ser evidente el error de transcripción que se aduce.

6) De nuevo elude el recurrente ofrecer redacción alternativa del hecho probado séptimo cuya revisión se solicita sobre la base de prueba testifical del coordinador de la Agrupación, tanto documentada en un informe sin perder por ello tal naturaleza testimonial, como en la vertida en la declaración prestada en el plenario, no siendo tales medios idóneos para fundamentar la revisión fáctica. Tampoco resulta posible poner en duda la realidad constatada en sentencia en consideración a conjeturas realizadas en relación con determinados documentos que no consta hayan sido los únicos elementos valorados por el juzgador para llegar a la conclusión fáctica discutida.

7) Pide el suplicante se añada, dice, aún cuando lo que en realidad se interesa es la sustitución del hecho probado noveno por otro en que se declare que de los tres vehículos que se encuentran al servicio de la Agrupación de Protección Civil, los dos modelos todoterreno Pick Up fueron dotados no por el Ayuntamiento de San Roque sino por la Junta de Andalucía, así como que el local en el que se encuentra la base de la Agrupación es propiedad del Ayuntamiento, que los voluntarios se encargan de su mantenimiento y que es el Ayuntamiento quien abona los suministros de luz y agua, de la misma forma que abona el del resto de locales municipales que son cedidos a Entidades y Asociaciones no dependientes del Ayuntamiento de San Roque, todo lo cual fundamenta en la declaración testifical del coordinador de la agrupación; adición que debemos rechazar puesto que es reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical, realizada con las garantías de audiencia pública y de juramento o promesa con la correspondiente advertencia, por ser de libre valoración por el juez a quo (como establece el art. 376 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al disponer que "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado"), no es controlable ni revisable por la Sala.

8) Vuelve el Consistorio a pretender la revisión fáctica, en este caso del hecho probado decimo tercero en el que se pretende se haga constar "que los voluntarios no están sujetos a turnos de disponibilidad de 24 horas y que en caso de emergencia se hace una llamamiento general a los voluntarios, acudiendo los que pueden sin que se produzcan represalias por la no asistencia",en consideración a la prueba testifical, por lo que se impone, por las razones expuestas en el anterior apartado, su rechazo.

9) Para terminar, sin someterse a las formalidades establecidas en el art. 196.3 de la LRJS, pretende el Ayuntamiento que se aclare que la entidad pagadora es la propia Agrupación de Voluntarios de Protección Civil, nunca el Ayuntamiento de San Roque y que, tal como manifestó el testigo, las declaraciones efectuadas por la propia Agrupación de Voluntarios como rentas de trabajo obedecen a un error, ya que deberían haberse tributado como rentas o dietas exentas, habiéndose elaborado dichas declaraciones por un asesor externo contratado por la propia Agrupación de Voluntarios y no por el Ayuntamiento de San Roque. No ajustándose tal petición a los requisitos marcados por la norma, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial transcrita al inicio de este Fundamento, según se ha venido argumentando en los apartados anteriores, ha de ser también la misma desatendida.

III.-Siguiendo con el análisis del recurso interpuesto por la Agrupación Local del Voluntariado de Protección Civil del Ayuntamiento de San Roque, nueve de los diez apartados dedicados a la revisión fáctica son coincidentes con los del Ayuntamiento ya analizados, por lo que nos remitimos a lo resuelto, cabiendo únicamente entrar a desarrollar el denominado capítulo VII, en el que se solicita la adición al hecho probado octavo de la mención relativa a que "la póliza de seguro viene recogida por su reglamento, en desarrollo del reglamento Autonómico, según art. 15 recogido en el folio 124 de los autos".Pretensión que no cabe atender por tratarse el expuesto de contenido de naturaleza jurídica que no puede tener cabida en la resultancia fáctica según ha venido reiterando la jurisprudencia.

TERCERO.- I.-Entrando en la censura jurídica, en ambos recursos se denuncia en su primer apartado infracción de los artículos 1.1 y 1.3 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 11 del Decreto 159/2016 por el que se aprueba el Reglamento General de las Agrupaciones Locales del Voluntario de Protección Civil de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Mantienen los suplicantes que la relación del actor con la Agrupación no es laboral y lo fundamentan, en primer lugar, en el acuerdo de voluntariado suscrito, si bien al respecto se ha de señalar que el mencionado convenio de colaboración únicamente tendrá validez si su contenido se ajusta al desarrollo de la prestación de servicios, perdiendo el mismo su eficacia jurídica si se hubiera incurrido en fraude de ley, cual se denuncia en este caso por el actor y se concluye en la resolución de instancia, resultando asimismo de aplicación el principio de irrenunciabilidad de derechos consagrado en el art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores que protege a los asalariados impidiéndoles disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por convenio colectivo.

Dando respuesta a las alegaciones de los recurrentes, se ha de partir del hecho, que ya se reseña en la sentencia de primer grado, de que el voluntariado comparte notas características con la relación laboral, así los artículos 10 a 12 de la citada Ley del Voluntariado, que regulan los derechos y deberes de los voluntarios, establecen grandes coincidencias con los elementos que son propios de toda relación laboral, en el sentido de que estas tareas, igualmente, exigen una disciplina, orden y sometimiento a las instrucciones de la organización, que pueden llegar a ser muy similares a las de una relación laboral, de manera que lo que permite distinguir una y otra figura, no es el modo de realización de sus funciones por los voluntarios, en relación con un horario, jornada o sometimiento a las órdenes y directrices de la asociación o entidad con la que colaboran, sino que en muchas ocasiones habrá de estarse esencialmente al elemento subjetivo y finalista que lleva al ciudadano a realizar estas tareas para llegar a la correcta calificación jurídica las mismas, siendo esa la razón de que la existencia o no de una retribución constituya el criterio fundamental para distinguir ambas situaciones, teniendo en cuenta el problema que plantea el que también los voluntarios tienen derecho al reembolso de los gastos que su desempeño ocasione de acuerdo con lo establecido en el art. 12.2.d) de la Ley 45/2005, en el que se regula el contenido mínimo del acuerdo de incorporación.

De este modo, como ha venido estableciendo esta Sala, el carácter no retribuido de la prestación -que engarza con la exclusión contemplada en el art. 3.1d) del Estatuto de los Trabajadores- se convierte en el factor fundamental que permite distinguir la figura del voluntario de la del trabajador asalariado. Así sucede también este caso en el que según se desprende de lo consignado en el relato fáctico de la resolución combatida con las mínimas variaciones admitidas, ha quedado acreditado que en la prestación de servicios que viene realizando el demandante, desde junio de 2009, se da la nota de la dependencia pues su actividad la realiza en las instalaciones del Ayuntamiento, utilizando los medios materiales que le facilita, en un horario preestablecido cuyo cumplimiento está sujeto a control, y bajo las directrices emanadas del coordinador de la Agrupación local que es un funcionario municipal. Asimismo, concurre la nota de ajenidad en los frutos, que el Ayuntamiento incorpora para ofrecerlos a los vecinos que precisan los servicios, y en los medios de producción, que pone a su disposición la Corporación.

Por ello, el problema se centra en dilucidar si las cantidades abonadas al actor deben considerarse una mera compensación de los gastos en los que incurre o una verdadera contraprestación por los servicios prestados.

Aún cuando en el convenio de colaboración formalizado por el demandante se establece que su acción voluntaria indica claramente que rechaza cualquier beneficio económico y laboral a los que por la propia acción voluntaria sabe que no tiene derecho, el art. 11 del Reglamento de la Agrupación local del voluntariado de protección civil del Ayuntamiento de San Roque, tras proclamar el carácter gratuito, desinteresado y benevolente de la colaboración, prevé que los gastos ocasionados por desplazamiento, manutención, alojamiento o cualquier otro que pudiera ocasionarse a las personas voluntarias con motivo del desempeño de su actividad, serán a cuenta del Ilustre Ayuntamiento de San Roque y que previamente habrá autorizado.

Se da la circunstancia de que en el presente supuesto la Agrupación satisfacía a los voluntarios, entre ellos al actor en el proceso, un importe unitario de 50 euros por día de prestación del servicio durante una jornada completa de unas 7 horas, cantidad que se reducía proporcionalmente en función del tiempo de desempeño de la actividad, todo ello sin exigencia de ningún tipo de justificación, lo que unido al hecho de que el Sr. Arsenio residía en la propia localidad de San Roque, conduce a considerar que los pagos no iban dirigidos a resarcir gastos de ningún tipo.

A lo indicado se ha de añadir que la propia Agrupación califica tales pagos, en sus declaraciones informativas de retenciones a cuenta de IRPF, como rendimientos del trabajo personal, en la modalidad de empleados por cuenta ajena en general, siendo otro dato destacable el elevado y similar importe de las cantidades percibidas anualmente por el actor que superan en los últimos años los 6.500 euros.

Del conjunto de datos expuestos se desprende que no estamos en presencia de una compensación de los gastos soportados por el demandante como consecuencia del desarrollo de la actividad desplegada para el Ayuntamiento sino de una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se determinó en la resolución de instancia, por lo que ha de ser rechazado el motivo que parte en su análisis de una realidad ajena a la versión judicial.

II.-En el siguiente apartado, se denuncia por las recurrentes infracción de los artículos 35 y 38 del Código Civil y art. 6 Reglamento General de las Agrupaciones Locales del voluntario de Protección Civil de la Comunidad Autónoma de Andalucía y art. 6 Reglamento de la Agrupación Local del Voluntariado de Protección Civil de San Roque así como del art. 229.4 de la LRJS.

Alegan el Ayuntamiento y la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil de San Roque que ésta es una corporación con personalidad jurídica propia, centrando en ello todo su discurso, si bien esta circunstancia en ningún caso se ha puesto en duda en la resolución combatida en la que la razón que motiva la condena solidaria del Consistorio es su consideración como empleador real del demandante, no sólo por ser la entidad de la que depende orgánica y funcionalmente la Agrupación a la que dota económicamente a través de su presupuesto y proporciona los medios materiales para su actividad de la que el beneficiario es el Consistorio que es el que define el Plan de Emergencias al que se ajusta la Agrupación sino porque además entiende que al haber quedado desdibujada la condición de voluntario del actor cuya relación ha pasado a ser laboral por fraude en el desarrollo de la prestación, el empleador no puede ser otro que el Ayuntamiento.

En consecuencia dado que el fundamento decisorio de la responsabilidad atribuida al Ayuntamiento no ha sido atacado por las recurrentes, al menos con un mínimo rigor, la censura que se realiza está aboca al fracaso. En efecto, el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -de naturaleza cuasicasacional- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso relacionados con infracciones que contenga la sentencia. Así, la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, determina que aunque pudieran existir otras infracciones en la sentencia además de las denunciadas en el recurso, no podrían ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos en que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Conforme a ello, el motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha de referirse a la infracción de las normas sustantivas aplicadas por la sentencia. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Por consiguiente, si la "ratio decidendi" de la sentencia no es combatida en el recurso, debe ser este desestimado, como acontece en el presente caso en lo que respecta a la cuestión suscitada en este apartado, pues aun de ser estimada la infracción alegada, al no combatirse la razón jurídica de la sentencia asentada en fundamento distinto al mencionado, no podría variarse el sentido del fallo, en base al citado carácter extraordinario del recurso de suplicación.

III.-En el siguiente capítulo alegan los suplicantes lo que dicen es error en la apreciación del hecho probado decimosexto y la infracción de la norma legal sobre la prueba art. 386 LEC, siendo pese a tan extravagante enunciado lo que se discute la concurrencia de indicios de vulneración por parte del Consistorio y de la Agrupación de la garantía de indemnidad que en la resolución de instancia se vinculan al hecho de la suspensión de la condición de persona voluntaria de protección civil del actor sine die de manera inmediata a la celebración del acto de conciliación ante el CMAC promovido por el demandante en reclamación de laboralidad y a que se le dejasen de abonar las cantidades adeudadas hasta ese momento.

Se ha de partir de la consideración de que lo que por los recurrentes se mantiene era una suspensión del voluntariado, dadas las circunstancias - se trataba la existente entre las partes de relación laboral- y condiciones en que se lleva a cabo -sine die y con privación de las retribuciones correspondientes- ha de considerarse correctamente equiparado por el juzgador a quo con un despido tácito, careciendo, en todo caso, de justificación la suspensión que como medida cautelar se dice adoptada en el Decreto por no estarse tramitando procedimiento sancionador o judicial en que se dice fundamentada y que habría de entenderse, en ultimo término, dirigido contra el afectado y no a su instancia cual aquí hubiera tenido lugar, en caso de presentarse demanda judicial por el actor en reclamación de laboralidad, petición que únicamente consta se ejercitó ante el CMAC.

Tal y como se establece en la STS de 21/07/21: "2. Como ha venido afirmando nuestra jurisprudencia (por todas: SSTS de 18 de marzo de 2016, Rcud. 1447/2014 ; 185/2018, de 21 de febrero , Rcud. 842/2016 y 514/2020 de 24 junio , Rcud. 3471/2017), tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional , "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET " ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represiva tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa, también, en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Igualmente, el TC viene reseñando que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004, de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005, de 28 de febrero y 144/2005, de 10 de junio ; entre otras), lo que se proyecta, sin duda alguna, a las posibles supuestos de discriminación derivados del hecho de que un trabajador haya reclamado el reconocimiento del carácter laboral de su relación jurídica a través de denuncias a la Inspección de Trabajo.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Esa restricción la hizo extensiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 16/2006, de 19 de enero y 65/2006, de 27 de febrero , entre otras) a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

3.- Como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( SSTS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 y 85/2018, de 21 de febrero , Rcud. 842/2016 )."

En consecuencia, en el presente supuesto, dada la inmediatez entre la formulación de la reclamación de laboralidad ante el CMAC y la adopción de la decisión de despido por las demandadas, se han de entender concurrentes los indicios que determinan la obligación de éstas de justificar la concurrencia de una causa razonable de la medida adoptada y ajena a todo ánimo vulnerador que aquí no concurre, según lo indicado con anterioridad.

Ha de concluirse que estamos ante un cese unilateral que se produce por la empleadora como inmediata reacción al ejercicio legítimo por parte del actor de actos preparatorios de una reclamación judicial de laboralidad, razones que determinan que la calificación de nulidad sea la correcta, conllevando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se ha producido el derecho al percibo de una indemnización por los daños morales sufridos. Así, tal y como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2023 (rec. 334/2021), la doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias de la Sala de lo Social del TS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019) y las citadas en ella], de conformidad con lo dispuesto en el art. 183 de la LRJS, sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización [...] la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación". La necesidad de identificar las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización se exceptúa en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. Esta sala ha utilizado como criterio orientador la cuantía de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (en adelante LISOS) , de conformidad con la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), precisando que "no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente" [ sentencias del TS 214/2022, de 9 de marzo (rcud 2269/2019) y 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019), Pleno].

IV.-De nuevo se vuelve a denunciar error en la apreciación del hecho probado decimosexto y la infracción de la norma legal sobre la prueba art. 386 LEC, para discrepar en este caso de lo resuelto respecto de la reclamación de las cantidades adeudadas y compensación económica de las vacaciones no disfrutadas.

Tal y como se argumenta en la sentencia de instancia, acreditada como ha sido la prestación de servicios, corresponde a las recurrentes justificar el abono de las retribuciones devengadas que, de acuerdo con lo resuelto, habrían de ser superiores a las que venía percibiendo el trabajador y a las que se reclaman, cuyo pago no ha sido justificado por el Consistorio y la Agrupación no obstante pesar a cargo de los mismos la prueba, ex art. 217 de la LEC, siendo idénticos argumentos de aplicación a la compensación económica de las vacaciones devengadas y no disfrutadas en los últimos tres años.

V.-En el último apartado se denuncia vulnerado el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores así como el art. 282 de la LGSS.

Mantienen los recurrentes que la relación laboral habría de ser, en último término, a tiempo parcial, resultando incompatible con el trabajo la percepción de subsidio por desempleo y debiendo situarse, en el peor de los casos, la antigüedad en enero de 2020, fecha en la que aducen, por error, se comenzó a realiarse la retención de IRPF como si de trabajo por cuenta ajena se tratara.

Al respecto se ha de responder, al igual que se hiciera en Sentencia de esta misma Sala de 24 de marzo de 2022, rec. 63/21, en supuesto análogo relativo a voluntario del Ayuntamiento de La Línea que ante la irregularidad en la que se desarrollaba la prestación de servicios entra en juego la presunción que contiene el art. 8.2 ET, de que el trabajo es a tiempo completo, ya que al no constar por escrito el carácter parcial de los servicios que se proclama, ni la jornada realizada, no podemos considerar que el Ayuntamiento haya cumplido la carga de la prueba de que la prestación de servicios fue a tiempo parcial.

Por otra parte, la percepción por el actor de subsidio por desempleo, en ciertos periodos, tampoco presupone que la prestación de servicios fuera a tiempo parcial, sin perjuicio de las irregularidades que pudieran derivar de dicho reconocimiento, que dado el tiempo transcurrido carecerían de consecuencias.

Para finalizar, no alcanzamos a entender el fundamento de las alegaciones que en torno a la antigüedad propuesta de 1 de enero de 2020 se realizan, siendo absolutamente irrelevante a esos efectos la fecha en la que las recurrentes atribuyeron, a efectos fiscales, a las sumas abonadas al trabajador, la consideración de rendimientos de trabajo por cuenta ajena, no constando, en todo caso en el relato histórico dicha información.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso y a la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el rechazo del recurso interpuesto por el Ayuntamiento y la Agrupación trae consigo que debamos imponer a los mismos las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios devengados por el letrado impugnante por la redacción de los escritos de impugnación del recurso, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.