Sentencia Social 1079/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1105/2025 de 30 de abril del 2026

Primero.-Se alza el trabajador , ayudante de matadero, contra la sentencia que desestimó su demanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a AVINATUR PRODUCCIONES AVÍCOLAS S.L.U, y confirmó la resolución del del INSS dictada en fecha 24/06/21 en la que resuelve: "1) Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Indalecio en 15/12/2019. Declarar, en consecuencia la precedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a las empresa responsable AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVÍCOLAS, S.L.U., que deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el importe y constituir el capital coste necesarios para proceder al pago de dicho incremento, durante eI tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. En el caso de prestaciones de pago periódico, los efectos iniciales de dicho recargo se retrotraerán al 18/06/2020 tres meses anteriores al informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. 2) Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a les prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futura las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita les fundamentos de hecho y de derecho de presente resolución".

El actor, el día 15/12/2019, junto con otros trabajadores, había realizado la carga de un camión, que al ser tarado dio un error, por lo que se hubo de descargar y volver a cargarlo de nuevo. Para cargar un camión, el conductor sitúa la puerta trasera del camión junto al muelle y una plataforma, accionada desde el muelle de carga, cubre el espacio entre el muelle de carga y la superficie de carga de los camiones, que suelen estar a diferentes niveles. La plataforma, abisagrada, se eleva mediante un sistema hidráulico hasta la altura de la caja del camión y su extremo se apoya sobre el suelo de la caja del vehículo, de modo que pueden circular los trabajadores y las carretillas sin dificultad. El demandante, sobre las 15.00 aproximadamente, se encontraba sobre la plataforma cuando, de repente, el conductor del camión lo movió y la plataforma, al no tener el apoyo del suelo del camión, cayó unos 25-30 cm y el actor también. Como consecuencia de dicho accidente el actor sufrió fractura de la muñeca izquierda y fractura con acuñamiento de la plataforma superior L1.e inició el 16/09/2019 un proceso de incapacidad temporal, que culminó con expediente de incapacidad permanente, iniciado de oficio por el INSS que, en fecha 22/07/21 dictó resolución por la que se declaró al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo sobre la base del dictamen del EVI de 9/07/21.

Interesó el trabajador declaración del incremento del 50%, previsto en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo arriba mencionado con cargo a la empresa AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVÍCOLAS, S.L.U. por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo.

Razonó la juzgadora a quo:

"...Interesa la parte demandante que se dicte Sentencia: "1) condenando al INSS a estimar la procedencia de un incremento de un 50% en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido el 15- 12-2019 por falta de medidas de seguridad con cargo a la empresa AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVICOLAS S.L.U, condenando al resto de codemandados a estar y pasar por esta declaración y a responder de las prestaciones mencionadas en la responsabilidad que les corresponda; 2) O subsidiariamente, estime la procedencia de un incremento de un 40% en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido el 15- 12-2019 por falta de medidas de seguridad con cargo a la empresa AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVICOLAS S.L.U, condenando al resto de codemandados a estar y pasar por esta declaración y a responder de las prestaciones mencionadas en la responsabilidad que les corresponda 3) Y en todo caso, fijando la fecha de efectos del recargo en el 15-12-2019".

Funda su pretensión en la negligencia por parte de la empresa, que no disponía de sistemas que bloquearan la salida de los camiones intempestivamente, ni de sistemas de señalización para permitir la salida en el momento en que fuera seguro para todos los trabajadores implicados en la maniobra de carga, ni de un encargado o personal encargado de dar la orden de marcha en el momento adecuado a pesar de que el conductor del camión y los trabajadores que procedían a su carga no podían verse ni mantener ninguna otra comunicación entre ellos, lo que supone que no accionaron los mecanismos necesarios para evitar el accidente de trabajo, incumpliendo las disposiciones que el Real Decreto 486/1997 de 14 de abril considera mínimas en cuanto a las condiciones constructivas y de señalización para los muelles de carga y descarga, por lo que el grado de culpabilidad empresarial en el acaecimiento del accidente justificaría un 50% del recargo, incumplidas la obligación empresarial de facilitar los medios de seguridad adecuados y de velar por el uso de los mismos.

El INSS y la TGSS interesan la desestimación de la demanda por considerar adecuadas a la realidad de los hechos y al derecho la resolución administrativa discutida.

Entrado a resolver la cuestión controvertida, el artículo 164 LGSS dedicado al recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional dispone que "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (...)" En cuanto, al porcentaje del recargo, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014, siguiendo el criterio jurisprudencial ya sentado en la anterior de 19 de enero de 1996: "El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 (RCL 1974, 1482) -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador". Indica también la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2016 que la expresión "gravedad de la falta" no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1.LPR., doctrina reiterada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017. Fundamenta la parte actora su petición en las fatídicas consecuencias que ha supuesto para ella el accidente, al haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total, argumento que no puede ser compartido pues como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 "(...) e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" ( STS/IV 19-1-1996 -recurso 536/1995STS (Social) de 19 enero de 1996). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario."

Asimismo, funda su petición el actor en la gravedad de la negligencia cometida por parte de la empresa. En este sentido, como se apuntado por la doctrina jurisprudencial la graduación del recargo no implica un automatismo entre la clasificación de las faltas laborales (leves, graves y muy graves) prevista en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , LISOS, debiéndose estar a las circunstancias del caso concreto y a la gravedad del incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales.

En consecuencia, atendiendo a estos parámetros y, especialmente, la infracción en materia de prevención de riesgos laborales en la que ha incurrido la empresa (no instalar sistemas de protección entre el muelle y camión para evitar las caídas a distinto nivel en caso de un movimiento imprevisto del camión, bien por su desplazamiento durante su carga/descarga, bien por una salida extemporánea del conductor), el porcentaje ha de ser mantenido, procediendo la desestimación de la demanda, debiendo tomar también en consideración que el establecimiento de un porcentaje en el 50% o subsidiariamente, en el 40% supondría valorar la infracción como muy grave en su grado máximo.

En lo que se refiere a la fecha de efectos del recargo, interesa el actor que se fije la fecha de efectos del recargo en el 15/12/19, fecha del accidente. Dicha petición ha de ser desestimada.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia 837/2018 de 18 de septiembre, rec. 2367/2016, dice: " TERCERO.- 1. Tal y como razonábamos en las sentencias de esta Sala antes citadas, en las que se resolvían supuestos iguales, el recurso debe ser estimado porque, en lo esencial, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial pues el artículo 43.1 LGSS vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso dispone (al igual que el actual artículo 53.1 de la indicada norma) que: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

Tal precepto resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones con fundamento en las consideraciones que, reiterándolas una vez más, exponemos a continuación. 2. Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014) en la que señalamos lo siguiente: "tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de "prestación" en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en la Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c).- El procedimiento para imponerlo es -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 - rcud 1023/12- ; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)". La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que regulan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal. 3. En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012, estableció que: "de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo "en relación con el caso de que se trate". El número 3 del precepto citado añade que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza". Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o de los propios interesados, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación o prestaciones correspondientes. 4. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que la interesada inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el 29/11/2012 (hecho probado tercero), ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición. CUARTO.- Todo lo anteriormente razonado ha de conducir a la estimación del recurso para casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate de suplicación, hemos de revocar la sentencia recurrida porque en el punto debatido es la referencial la que se ajusta a la doctrina correcta, ya que, insistimos, la retroacción de los efectos del recargo han de limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del propio recargo (no de la prestación), aunque en determinados supuestos, cuando no conste solicitud el beneficiario, pueda entenderse por tal "solicitud" la previa actuación administrativa promotora del recargo, lo que ha de suponer entonces la revocación de la sentencia de instancia en ese único punto y la correlativa estimación parcial de la demanda, declarando que los efectos del recargo deberán imponerse con una retroactividad de tres meses a contar de la solicitud de la interesada, esto es, desde el 28/08/2012".

Por tanto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la retroacción de los efectos del recargo no puede establecerse en la fecha del accidente de trabajo.

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de letra b del art 193, revisión de los hechos probados.

Expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo de letra b:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

? -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

? -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

? -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

? -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

? -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Pasando a analizar las revisiones del recurso:

*Interesa revisar por modificación el Hecho Probado 3º de la sentencia que impugnamos por medio del presente escrito, a la vista de la documental obrante en autos que es citada en este apartado y que se designa expresamente a efectos revisorios.

El citado ordinal expresa: "Como consecuencia de dicho accidente el actor sufrió fractura de la muñeca izquierda y fractura con acuñamiento de la plataforma inferior de L1".

El actor no sufrió fractura a nivel lumbar, es un error. Lo que sufrió el actor es un traumatismo en la rodilla, tal y como consta en el último parte de confirmación que le fue facilitado por la Mutua de accidentes de trabajo por transcurso de 365 que obra como documento número 3 de nuestro ramo de prueba y que es la página 270 del expediente judicial electrónico (mitad inferior). También consta en el dictamen Propuesta adjunto a la resolución declarativa de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo dictada por la D. Provincial del INSS (documento 6 de nuestro ramo de prueba, página 275, expediente judicial electrónico) el siguiente diagnóstico: rotura de menisco externo A.T. sufrido el 4/12/2019.

Igualmente consta en los dictámenes propuesta emitidos en las revisiones practicadas por el INSS de oficio que confirman el grado inicialmente reconocido (documentos 7 y 8 de nuestro ramo de prueba, páginas 277 y 279): "meniscectomía rodilla izquierda, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edemas" y "rotura menisco externo rodilla izquierda, meniscectomía mayo 2020, condromalacia rotuliana grado III, trombosis profunda tibial posterior izquierda probable secundaria a cirugía de rodilla, hiperhomocisteinemía, anticoagulación indefinida, trastorno de adaptación mixto. Sdme postrombótico de MII por I. venosa clase c" .

Como documento número 9 de nuestro ramo de prueba documental (páginas 280 a 283) de nuestro ramo de prueba obra la demanda interpuesta por la Mutua Fremap contra la resolución inicial declarativa de grado de incapacidad al actor. En su hecho primero se describe que el el ahora actor cursa proceso de incapacidad temporal por contusión de rodilla izquierda, desgarro de menisco interno (pagina 281). Dicha demanda fue desistida con posterioridad (doc 11 de nuestro ramo de prueba, página 285). Como nuevo documento (se aportó con posterioridad al resto, pero antes de la vista del juicio) se aportó como 18 (páginas 301-302) a por esta parte la última revisión de oficio practicada por el INSS. El dictamen propuesta especifica que el actor padece: Meniscectomía rodilla izquierda mayo/20, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edema óseo, condromalacia grado III, síndrome postrombótico MII, trastorno mixto ansioso-depresivo y trastorno depresivo mayor recidivante sin síntomas psicóticos.

Toda esta documental pone de manifiesto que lo que el actor sufrió un accidente de trabajo consistente en un traumatismo en rodilla.

Procede otorgar la siguiente redacción al ordinal 3º de la resultancia fáctica: "Como consecuencia de dicho accidente el actor sufrió una contusión en rodilla izquierda, desgarro de menisco interno".

Resolución.-Ha de aceptarse la revisión interesada, al así figurar en los documentos referidos, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

*Al derecho de esta parte interesa revisar por modificación el Hecho Probado 4º de la sentencia de la sentencia a la vista de la documental obrante en las actuaciones que se cita en el presente apartado y es expresamente designada a efectos revisorios.

El citado ordinal especifica: "D. Indalecio inició el 16/9/2019 un proceso de incapacidad temporal que culminó con expediente de incapacidad permanente, iniciado de oficio por el INSS que, en fecha 22/7/2021 dictó resolución por la que se declaró al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo sobre la base del dictamen de EVI de 9/7/2021" .

En primer lugar, hemos de manifestar que la fecha de inicio de incapacidad temporal es errónea. En realidad, es de 16/12/2019, tal y como se deduce del informe propuesta del EVI adjunto a la resolución inicial de incapacidad permanente que obra como documento 6 de nuestro ramo de prueba documental, concretamente en la página 275 del expediente electrónico.

En segundo lugar, para valorar la gravedad de la situación que viene padeciendo el demandante, se hace preciso hacer constar que: 1) Desde la declaración inicial de invalidez, ha seguido siendo objeto de constante atención tanto médica por la mala evolución de su patología de rodilla, como administrativa, puesto que el propio INSS ha sometido a tres revisiones de oficio la incapacidad del actor. Ya hemos hecho referencia a dichos extremos en el punto anterior: - Revisión confirmatoria del grado de fecha 28/1/2022 (seis meses después del accidente). Es el documento 7 (pag 276-277) de nuestro ramo de prueba en el que consta como dictamen propuesta la existencia de las siguientes lesiones: "meniscectomía rodilla izquierda, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edemas". - Revisión confirmatoria del grado de fecha 8/12/2022 (documento 8 de nuestro ramo de prueba, páginas 278 y 279) que expresa los siguientes diagnósticos: "meniscectomía rodilla izquierda, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edemas" y "rotura menisco externo rodilla izquierda, meniscectomía mayo 2020, condromalacia rotuliana grado III, trombosis profunda tibial posterior izquierda probable secundaria a cirugía de rodilla, hiperhomocisteinemia, anticoagulación indefinida, trastorno de adaptación mixto. Sdme postrombótico de MII por I. venosa clase c". - Revisión confirmatoria del grado de fecha 22/1/2024 (documento 18 de nuestro ramo de prueba, páginas 301-302) que expresa los siguientes diagnósticos: "Meniscectomía rodilla izquierda mayo/20, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edema óseo, condromalacia grado III, síndrome postrombótico MII, trastorno mixto ansioso-depresivo y trastorno depresivo mayor recidivante sin síntomas psicóticos" 2) El actor fue codemandado por FREMAP junto a las Entidades Gestoras reclamando la no declaración de grado de incapacidad contra la resolución inicial de invalidez. Luego fue desistida esa reclamación. Obra en las actuaciones tanto la demanda, como la citación a juicio, el desistimiento y el Decreto de 15/3/2023 (dos días después de la fecha prevista para el juicio) aceptando el desistimiento como documentos 9, 10, 11 y 12, pag 280 a 288 del expediente electrónico judicial). 3) El actor formuló demanda en reclamación por los daños y perjuicios por las secuelas causadas como consecuencia del accidente de trabajo por los incumplimientos en materia de prevención. La reclamación formulada contra la empresa fue conciliada en sede judicial por importe de 105.000 €, tal y como consta en el Decreto aprobando la avenencia que es de fecha 25/10/2023 (documento 20 de nuestro ramo de prueba, páginas 305-307). Son los autos 64/2022 seguidos ante el propio J. Social 4. Consta Decreto admitiendo ampliación de la demanda formulada por esta parte (documento 19, páginas 304-305). Teniendo en cuanta la relevancia de los hechos narrados, en orden a determinar la gravedad tanto del incumplimiento empresarial como de las secuelas causadas, se interesa que se otorgue la siguiente redacción al Hecho Probado 4º de la sentencia:

"D. Indalecio inició el 16/12/2019 un proceso de incapacidad temporal que culminó con expediente de incapacidad permanente, iniciado de oficio por el INSS que, en fecha 22/7/2021 dictó resolución por la que se declaró al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo sobre la base del dictamen de EVI de 9/7/2021. Dicha declaración fue objeto de tres revisiones de oficio por parte del INSS en fechas 28/1/2022, 8/12/2022 y 22/2/2024 que confirmaron el grado inicialmente reconocido, fijándose como diagnósticos en la última revisión: Meniscectomía rodilla izquierda mayo/20, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edema óseo, condromalacia grado III, síndrome postrombótico MII, trastorno mixto ansioso-depresivo y trastorno depresivo mayor recidivante sin síntomas psicóticos. Por Decreto de 25/10/2023 dictada por el Juzgado de lo Social 4 de Granada, autos 64/2022, se aprobó la avenencia en el acto de conciliación entre el actor y la empresa en su reclamación de daños y perjuicios por las secuelas derivadas del accidente con fecha 25/10/2023, fijándose una indemnización de 105.000 euros".

Resolución.-Ha de aceptarse la revisión interesada, al así figurar en los documentos referidos, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

* Al derecho de esta parte interesa revisar por modificación o adición los Hechos Probados de la sentencia, de forma que se proceda a la creación de un nuevo Hecho Probado a la vista de la documental obrante en las actuaciones que es designada expresamente a efectos revisorios.

En autos, concretamente como documento 2 (páginas 266 a 269 obra resolución dictada el 13/4/2021 por la Dirección Territorial de Granada de Consejería competente de la Junta de Andalucía. En dicha resolución se acuerda imponer una sanción a la empresa demandada por la comisión de una infracción tipificada como grave en el art. 12.16 b) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Procede integrar un nuevo Hecho Probado en la resultancia fáctica de la sentencia con el siguiente tenor:

"Por resolución de 13/4/2021 dictada por la Delegación Territorial en Granada de la Consejería competente de la Junta de Andalucía, se acordó la imposición de sanción a la empresa AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVICOLAS SLU por la comisión de infracción tipificada como grave en el art. 12.16b) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social".

Resolución.-Ha de aceptarse la revisión interesada, al así figurar en los documentos referidos, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Tercero.-EXAMEN DE LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA .-

Al derecho de esta parte interesa denunciar como infringido por violación el art. 164.1 LGSS y la doctrina y jurisprudencia interpretadora del mismo en lo relativo a la cuantía porcentual a imponer al empresario incumplidor que se cita en este apartado. La citada norma establece: Artículo 164 Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

El Juzgador confirma el recargo ascendente al 30% acordado administrativamente por el INSS, tras la propuesta de la Inspección de Trabajo. El accidente es descrito en el Hecho Probado 2º de los Hechos Probados que expresa: "El actor, el día 15/12/2019, junto con otros trabajadores, había realizado la carga de un camión, que al ser tarado dio un error, por lo que se hubo de descargar y volver a cargarlo de nuevo. Para cargar un camión, el conductor sitúa la puerta trasera del camión junto al muelle y una plataforma, accionada desde el muelle de carga, cubre el espacio entre el muelle de carga y la superficie de carga de los camiones, que suelen estar a diferentes niveles. La plataforma, abisagrada, se eleva mediante un sistema hidráulico hasta la altura de la caja del camión y su extremo se apoya sobre el suelo de la caja del vehículo, de modo que pueden circular los trabajadores y las carretillas sin dificultad. El demandante, sobre las 15.00 aproximadamente, se encontraba sobre la plataforma cuando, de repente, el conductor del camión lo movió y la plataforma, al no tener el apoyo del suelo del camión, cayó unos 25-30 cm y el actor también."

Los incumplimientos en materia de prevención que narra la Inspección son citados en los párrafos segundo y tercero párrafo del Hecho Probado 6º de la sentencia: "A la vista de lo expuesto puede determinarse que el accidente del trabajador se debió a la falta de adopción de las medidas necesarias para que el acceso desde el muelle al camión fuera seguro pues si bien se disponía de una rampa de acceso no había ningún sistema que evitara el desplazamiento o la salida intempestiva del camión pues no había un sistema que bloqueara su salida, ni un sistema de señalización que prohibiera o permitiera su salida o un encargado de darle la orden de marcha en el momento adecuado a pesar de que el conductor del camión y los trabajadores que procedían a su carga no podían verse ni mantener ninguna otra comunicación entre ellos. Se considera responsable del accidente a Avinatur Sur Producciones Avícolas, S.L., empresa titular del centro de trabajo en el que ocurrió el accidente, (entendiendo por esta, conforme establece el artículo 2.b) del Real Decreto 171/2.004, de 30 de enero, (BOE del 31), por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales, la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo), y que tiene la capacidad de adoptar las medidas necesarias para la eliminación de los riesgos existentes en el centro de trabajo y, en concreto en este caso, la que tenía la posibilidad de hacer que el acceso entre el muelle y el camión fuera seguro instalando los sistemas de protección de seguridad necesarios para evitar las caídas a distinto nivel en caso de un movimiento imprevisto del camión, bien por su desplazamiento durante su carga/descarga, bien por una salida extemporánea del conductor" Por tanto, estamos en presencia de una inacción por parte de la empresa que no adopta medidas que determinen la seguridad personal del sistema de carga de un camión. No había ni un sistema de bloqueo, ni sistema de señalización al conductor que avisara de que no moviese el vehículo o la presencia de otra persona encargada de vigilar la operación y avisar al conductor para poder moverlo. Estamos ante una falta absoluta de medida. La infracción es calificada por la Inspección Provincial de Trabajo como grave (último párrafo del Hecho Probado 6º) y le es un impuesta a la empresa una sanción por la comisión de una infracción tipificada como grave por la LISOS (nuevo hecho probado, motivo tercero de la revisión fáctica del recurso).

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS contenida en sentencias dictadas unificando doctrina como las de 19/1/1996 (rec 536/1995) o de 4/3/2014 (rec 788/2013) establecen en lo relativo a la cuantía porcentual a imponer al empresario incumplidor: "La doctrina más ajustada a derecho de las dos confrontadas es la contenida en la sentencia impugnada. El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. " (rec 536/1995) .

Para determinar la cuantía porcentual, han de ponderarse en primer lugar, los siguientes extremos: 1) El actor nacido el NUM000/1985, sufre el accidente con fecha 15/12/2019, cuando contaba con 34 años (Hechos Probados 1º y 2º) 2) El actor permanece en situación de incapacidad temporal desde el accidente durante el periodo16/12/2019 hasta el 22/7/2021 (Hecho Probado 4º) 3) Por resolución de 22/7/2021 el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad total para su profesión derivada de accidente de trabajo. Dicha declaración ha sido revisada de oficio hasta en 3 ocasiones por el INSS, confirmando el grado inicialmente concedido. Esto denota que estamos ante una tórpida evolución del padecimiento. La última establece que el actor padece en fecha 22/2/2024: Meniscectomía rodilla izquierda mayo/20, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edema óseo, condromalacia grado III, síndrome postrombótico MII, trastorno mixto ansioso-depresivo y trastorno depresivo mayor recidivante sin síntomas psicóticos (Hecho Probado 4, sujeto a revisión). Todo ello acredita una evolución hacia la gravedad. 4) Fremap, Mutua responsable de la cobertura del accidente de trabajo, interpuso demanda contra la resolución inicial declarativa de invalidez y, posteriormente, desistió de la misma. 5) Por Decreto dictado por el Juzgado de lo Social 4 de fecha 25/10/2023, autos 64/2022, la empresa se obliga al pago de 105.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por el accidente de trabajo (Hecho Probado 4, sujeto a revisión). 6) A la empresa le es impuesta por la Delegación Territorial de Granada de la Consejería competente de la Junta de Andalucía una sanción por la comisión de una falta tipificada como grave, con fecha 13/4/2021. Sobre esta cuestión ha girado el punto tercero del apartado relativo a la revisión fáctica.

Estos extremos ponen de manifiesto que estamos ante unas lesiones producto de un accidente de trabajo que son graves y objeto de continuo seguimiento ante la evolución de las mismas que determinan un tratamiento continuado en el tiempo y el pase a la situación de pensionista por incapacidad total del actor Por tanto, discrepamos, respetuosamente, de los motivos por los que tanto el INSS como la Juzgadora han decidido mantener el tipo porcentual en grado mínimo del recargo.

El último párrafo del Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia señala que para la imposición de un recargo del 50% o 40% se ha de estar ante una infracción valorada como muy grave. Las infracciones en materia de prevención pueden ser leves, graves o muy graves. Se nos fijamos exclusivamente en la calificación de la infracción, resultaría procedente otorgar un 30% a una infracción leve, un 40% a una grave y un 50% cuando la sanción impuesta fuese muy grave. También podría otorgarse el porcentaje por las secuelas causadas por el accidente, de forma que en caso de incapacidad fuese un 30% para la parcial, 40% para la total y 50% para la absoluta. En ambos casos si aceptamos esos parámetros como de aplicación lo procedente sería un 40% que es nuestra petición subsidiaria. Sin embargo el análisis debe ser más riguroso.

La sentencia nº 751/2021 dictada por la Sala de lo Social de Málaga del TSJ de Andalucía de fecha 28/4/2021, dictada en el recurso de suplicación 1666/2020 hace un resumen de la doctrina y jurisprudencia y manifiesta:

"En resolución de esta controversia podemos acudir al contenido de la más reciente doctrina jurisprudencial, con arreglo a las cuales se tiene establecido que "...una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador"..." - sentencia del Tribunal Supremo de 23.02.2017-. Junto a ello, por lo que atañe a eventual correlación entre la falta cometida y el porcentaje del recargo aplicado, indica la sentencia del Tribunal Supremo de 14.03.2017 que "...no existe supeditación para la autoridad judicial a la graduación de las infracciones sino que la norma le confiere la facultad de fijar el recargo en valores comprendidos entre el 30% y el 50%, rigiéndose exclusivamente por los parámetros que el precepto señala...", precepto éste que no es otro que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y correlativo artículo 164 de la vigente de 2015. En relación al contenido de éstos preceptos, indica la sentencia del Tribunal Supremo de 26.04.2016 que la configuración legal de los mismos "...supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal...". Y finalmente, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12.12.2019 recuerda en relación al precepto denunciado como vulnerado que"...la expresión "gravedad de la falta", no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo, sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona..."

Pues bien, aplicando tales condicionantes al caso de autos, entendemos que concurren autos datos objetivos más que significativos que nos han de llevar a modificar al alza el porcentaje de recargo aplicado en la sentencia recurrida, y ello teniendo en cuenta lo siguiente: 1.- de comienzo, que los mismos hechos que ahora nos ocupan determinaron que la empresa fuera sancionada conforme a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social por una falta muy grave del artículo 8.11 - folio 248 de los autos-; 2.- además, hemos de entender que los incumplimientos empresariales de las medidas de protección de la demandante no solo fueron muy graves -no es ocioso recordar que incluso el expediente interno seguido concluyó negando la existencia de disfunción alguna en la actuación empresarial-, sino que tuvieron una extensa prolongación temporal, pese a que eran continuadas las denuncias y reclamaciones de la demandante; 3.- y finalmente, la gran relevancia que tuvo tal falta de medidas de protección es claramente apreciable ante el hecho que la demandante siguió de comienzo dos procesos de IT de ingente extensión y posteriormente fue declarada por el INSS directamente en situación de IPA, y una y otra situación vino determinada de manera directa y eficaz por la negligente e indebida actuación de la empresa, que se desentendió por completo de su obligación de velar por la salud y seguridad de la demandante. En base a todo lo anterior, entendemos que concurre en este concreto aspecto la censura jurídica articulada por la demandante, y que por ello procede acoger el motivo formulado a los efectos de fijar el porcentaje del recargo en el máximo del 50%, acorde con la catalogación como muy grave de la infracción cometida, la gravedad del incumplimiento empresarial y la perniciosa repercusión que tuvo en la salud de la trabajadora. Con base a esos criterios, resulta que concurre la calificación como grave de la infracción que determinó el accidente, que el actor ha estado mucho tiempo en IT y que el resultado ha sido ser situado en el grado de incapacidad total, nos parece corto imponer un recargo en grado mínimo, dicho sea, con todos los respetos. Dada la gravedad de la infracción y la gravedad del resultado, nos parece conveniente y ajustado imponer un 50% o, al menos, un 40% solicitado de forma subsidiaria. Mostramos conformidad con los efectos señalados en la resolución que han sido también analizados en la sentencia: 18/6/2020 (Hecho Probado 8º, tres meses antes de la solicitud del actor).

En su virtud, S U P L I C A sentencia que revoque la recurrida, se declare la procedencia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en cuantía del 50%, subsidiariamente del 40% sobre las prestaciones de Incapacidad Temporal y de Incapacidad Permanente Total del actor derivadas del accidente de Trabajo sufrido con fecha 15/12/2019, la responsabilidad empresarial de la AVINATUR SUR PRODUCCIONES AGRÍCOLAS SLU condenando a todos los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a AVINATUR SUR PRODUCCIONES AGRÍCOLAS SLU al pago del recargo sobre las citadas prestaciones en el porcentaje antes expuesto con efectos económicos desde el 18/6/2020 y al resto de codemandados a la realización de las actividades administrativas tendentes al abono del citado recargo y a responder del mismo en la responsabilidad que legal y reglamentariamente les corresponda.

Cuarto.-Cuando sea controvertido, el porcentaje del recargo ha de fijarlo el juez de instancia, sin que pueda sobrepasar los límites legales, ni por defecto ni por exceso, de las prestaciones económicas por riesgos profesionales.

Aunque no existen criterios precisos de atribución, se establece como directriz general la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad de la infracción cometida por el empresario, no con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida.

Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, por lo que el porcentaje puede ser modificado por la Sala en suplicación si resulta manifiestamente desproporcionadas las circunstancias del caso y la gravedad de la falta ( TS 20-10-00, EDJ 44303; 26-4-16, EDJ 78259), y por el TS (TS 4-12-24, EDJ 764734), pudiendo reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, EDJ 26431; TSJ Galicia 7-11-23, EDJ 737757), o incrementarse debido a la gravedad e intensidad de la falta cometida, pero sin que quepa la fijación del porcentaje mayor cuando no ha existido falta absoluta de medidas de prevención (TSJ Galicia 24-9-10, EDJ 228235). El concurso de culpas puede constituir un elemento adecuado para ponderar la gravedad de la falta en el accidente de trabajo, al tener en cuenta la culpa no temeraria del trabajador que concurre con una infracción empresarial en materia de PRL para fijar el porcentaje del recargo ( TS 4-12-24, EDJ 764734).

Se puede proceder el reintegro, total o parcial, de la parte no consumida de los recargos, cuando se reduzcan o anulen en vía judicial.

Se procede a la revisión del porcentaje efectuada por el juez de instancia cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador ( TS 19-1-96, EDJ 13186). Si no se dan estos supuestos, procede mantener en principio el criterio del juzgador a quo.

Puede reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador o al recoger alguna imprudencia del trabajador que unida a incumplimientos del empresario pueda modular el recargo en distintos grados (TSJ País Vasco 16-6-09, EDJ 182983).

*Pasando a analizar la censura efectuada, y partiendo de que el grado reconocido al trabajador accidentado ha sido el de IPT para la profesión habitual, que no ha llegado a incrementarse en ulteriores expedientes revisores tramitados ante la Entidad Gestora con éxito, y por tanto restando capacidad residual al recurrente para otras actividades mas sencillas, livianas o sedentarias, teniendo en cuenta además que en la causación del accidente incide la actuación de trabajadores de tercera empresa, aunque no se pudo identificar concretamente la identidad del conductor del camión.

En el momento de ocurrir el accidente, don Indalecio estaba sobre la plataforma que une el muelle con la caja del camión cuando, de forma sorpresiva, el conductor del camión lo movió y la plataforma, al no tener el apoyo del suelo del camión, cayó unos 25-30 cm y el trabajador también. Aunque no llegó a caer al suelo y pudo permanecer de pie, las rodillas se le resintieron. Durante la visita se observó que una vez que un camión está junto a la puerta del muelle para ser cargado apenas hay espacio entre la puerta y el camión, por lo que los trabajadores que cargan y el camionero no pueden verse. Además, el conductor del camión habitualmente permanece en la cabina durante la carga pues el camión debe estar en marcha para que funcione la refrigeración. También se constató que no hay ningún sistema que permita la comunicación entre los trabajadores que cargan el camión y su conductor ni señalización que indique al conductor si puede retirarse del muelle porque ya se ha terminado de cargar. Como resultado de las actuaciones realizadas se considera que el accidente del trabajador se debió a la falta de adopción de las medidas necesarias para que el acceso desde el muelle al camión fuera seguro pues si bien se disponía de una rampa de acceso no había ningún sistema que evitara el desplazamiento o la salida intempestiva del camión, pues no había un sistema que bloqueara su salida, ni un sistema de señalización que prohibiera o permitiera su salida o un encargado de darle la orden de marcha en el momento adecuado a pesar de que el conductor del camión y los trabajadores que procedían a su carga no podían verse ni mantener ninguna otra comunicación entre ellos. Se consideró responsable del accidente a Avinatur Sur Producciones Avícolas, S. L., empresa titular del centro de trabajo en el que ocurrió el accidente, (entendiendo por esta, conforme establece el artículo 2.b) del Real Decreto 171/2.004, de 30 de enero, (BOE del 31), por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales, la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo), y que tiene la capacidad de adoptar las medidas necesarias para la eliminación de los riesgos existentes en el centro de trabajo y, en concreto en este caso, la que tenía la posibilidad de hacer que el acceso entre el muelle y el camión fuera seguro instalando los sistemas de protección de seguridad necesarios para evitar las caídas a distinto nivel en caso de un movimiento imprevisto del camión, bien por su desplazamiento durante su carga/descarga, bien por una salida extemporánea del conductor. La infracción se ha sancionado como grave por resolución de 13/4/2021 dictada por la Delegación Territorial en Granada de la Consejería competente de la Junta de Andalucía, por la comisión de infracción tipificada como grave en el art. 12.16b) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social".

En el presente caso, la empresa ha sido sancionada por falta grave confirmada judicialmente, siendo que la sentencia de instancia, razonadamente, mantiene el porcentaje de recargo en su grado mínimo impuesto por el INSS tras propuesta de la Inspección de Trabajo, como se acordó en la vía administrativa, explicando la referida resolución que ha de tenerse por minorada la gravedad de la falta imputable a la empresa atendiendo a una serie de parámetros y circunstancias en que se produjo el accidente de trabajo que afectó al actor, narradas en el hecho probado segundo que no ha sido cuestionado. Si bien, lo que quedó acreditado y recogido como hechos declarados probados, es la causa del accidente, que en modo alguno esta omisión de medidas de seguridad pueda ser calificada como grosera para justificar mayores porcentajes de recargo.

En su consecuencia, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia.

Primero.-Se alza el trabajador , ayudante de matadero, contra la sentencia que desestimó su demanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a AVINATUR PRODUCCIONES AVÍCOLAS S.L.U, y confirmó la resolución del del INSS dictada en fecha 24/06/21 en la que resuelve: "1) Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Indalecio en 15/12/2019. Declarar, en consecuencia la precedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a las empresa responsable AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVÍCOLAS, S.L.U., que deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el importe y constituir el capital coste necesarios para proceder al pago de dicho incremento, durante eI tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. En el caso de prestaciones de pago periódico, los efectos iniciales de dicho recargo se retrotraerán al 18/06/2020 tres meses anteriores al informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. 2) Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a les prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futura las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita les fundamentos de hecho y de derecho de presente resolución".

El actor, el día 15/12/2019, junto con otros trabajadores, había realizado la carga de un camión, que al ser tarado dio un error, por lo que se hubo de descargar y volver a cargarlo de nuevo. Para cargar un camión, el conductor sitúa la puerta trasera del camión junto al muelle y una plataforma, accionada desde el muelle de carga, cubre el espacio entre el muelle de carga y la superficie de carga de los camiones, que suelen estar a diferentes niveles. La plataforma, abisagrada, se eleva mediante un sistema hidráulico hasta la altura de la caja del camión y su extremo se apoya sobre el suelo de la caja del vehículo, de modo que pueden circular los trabajadores y las carretillas sin dificultad. El demandante, sobre las 15.00 aproximadamente, se encontraba sobre la plataforma cuando, de repente, el conductor del camión lo movió y la plataforma, al no tener el apoyo del suelo del camión, cayó unos 25-30 cm y el actor también. Como consecuencia de dicho accidente el actor sufrió fractura de la muñeca izquierda y fractura con acuñamiento de la plataforma superior L1.e inició el 16/09/2019 un proceso de incapacidad temporal, que culminó con expediente de incapacidad permanente, iniciado de oficio por el INSS que, en fecha 22/07/21 dictó resolución por la que se declaró al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo sobre la base del dictamen del EVI de 9/07/21.

Interesó el trabajador declaración del incremento del 50%, previsto en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo arriba mencionado con cargo a la empresa AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVÍCOLAS, S.L.U. por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo.

Razonó la juzgadora a quo:

"...Interesa la parte demandante que se dicte Sentencia: "1) condenando al INSS a estimar la procedencia de un incremento de un 50% en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido el 15- 12-2019 por falta de medidas de seguridad con cargo a la empresa AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVICOLAS S.L.U, condenando al resto de codemandados a estar y pasar por esta declaración y a responder de las prestaciones mencionadas en la responsabilidad que les corresponda; 2) O subsidiariamente, estime la procedencia de un incremento de un 40% en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido el 15- 12-2019 por falta de medidas de seguridad con cargo a la empresa AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVICOLAS S.L.U, condenando al resto de codemandados a estar y pasar por esta declaración y a responder de las prestaciones mencionadas en la responsabilidad que les corresponda 3) Y en todo caso, fijando la fecha de efectos del recargo en el 15-12-2019".

Funda su pretensión en la negligencia por parte de la empresa, que no disponía de sistemas que bloquearan la salida de los camiones intempestivamente, ni de sistemas de señalización para permitir la salida en el momento en que fuera seguro para todos los trabajadores implicados en la maniobra de carga, ni de un encargado o personal encargado de dar la orden de marcha en el momento adecuado a pesar de que el conductor del camión y los trabajadores que procedían a su carga no podían verse ni mantener ninguna otra comunicación entre ellos, lo que supone que no accionaron los mecanismos necesarios para evitar el accidente de trabajo, incumpliendo las disposiciones que el Real Decreto 486/1997 de 14 de abril considera mínimas en cuanto a las condiciones constructivas y de señalización para los muelles de carga y descarga, por lo que el grado de culpabilidad empresarial en el acaecimiento del accidente justificaría un 50% del recargo, incumplidas la obligación empresarial de facilitar los medios de seguridad adecuados y de velar por el uso de los mismos.

El INSS y la TGSS interesan la desestimación de la demanda por considerar adecuadas a la realidad de los hechos y al derecho la resolución administrativa discutida.

Entrado a resolver la cuestión controvertida, el artículo 164 LGSS dedicado al recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional dispone que "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (...)" En cuanto, al porcentaje del recargo, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014, siguiendo el criterio jurisprudencial ya sentado en la anterior de 19 de enero de 1996: "El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 (RCL 1974, 1482) -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador". Indica también la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2016 que la expresión "gravedad de la falta" no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1.LPR., doctrina reiterada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017. Fundamenta la parte actora su petición en las fatídicas consecuencias que ha supuesto para ella el accidente, al haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total, argumento que no puede ser compartido pues como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 "(...) e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" ( STS/IV 19-1-1996 -recurso 536/1995STS (Social) de 19 enero de 1996). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario."

Asimismo, funda su petición el actor en la gravedad de la negligencia cometida por parte de la empresa. En este sentido, como se apuntado por la doctrina jurisprudencial la graduación del recargo no implica un automatismo entre la clasificación de las faltas laborales (leves, graves y muy graves) prevista en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , LISOS, debiéndose estar a las circunstancias del caso concreto y a la gravedad del incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales.

En consecuencia, atendiendo a estos parámetros y, especialmente, la infracción en materia de prevención de riesgos laborales en la que ha incurrido la empresa (no instalar sistemas de protección entre el muelle y camión para evitar las caídas a distinto nivel en caso de un movimiento imprevisto del camión, bien por su desplazamiento durante su carga/descarga, bien por una salida extemporánea del conductor), el porcentaje ha de ser mantenido, procediendo la desestimación de la demanda, debiendo tomar también en consideración que el establecimiento de un porcentaje en el 50% o subsidiariamente, en el 40% supondría valorar la infracción como muy grave en su grado máximo.

En lo que se refiere a la fecha de efectos del recargo, interesa el actor que se fije la fecha de efectos del recargo en el 15/12/19, fecha del accidente. Dicha petición ha de ser desestimada.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia 837/2018 de 18 de septiembre, rec. 2367/2016, dice: " TERCERO.- 1. Tal y como razonábamos en las sentencias de esta Sala antes citadas, en las que se resolvían supuestos iguales, el recurso debe ser estimado porque, en lo esencial, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial pues el artículo 43.1 LGSS vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso dispone (al igual que el actual artículo 53.1 de la indicada norma) que: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

Tal precepto resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones con fundamento en las consideraciones que, reiterándolas una vez más, exponemos a continuación. 2. Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014) en la que señalamos lo siguiente: "tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de "prestación" en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en la Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c).- El procedimiento para imponerlo es -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 - rcud 1023/12- ; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)". La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que regulan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal. 3. En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012, estableció que: "de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo "en relación con el caso de que se trate". El número 3 del precepto citado añade que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza". Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o de los propios interesados, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación o prestaciones correspondientes. 4. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que la interesada inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el 29/11/2012 (hecho probado tercero), ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición. CUARTO.- Todo lo anteriormente razonado ha de conducir a la estimación del recurso para casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate de suplicación, hemos de revocar la sentencia recurrida porque en el punto debatido es la referencial la que se ajusta a la doctrina correcta, ya que, insistimos, la retroacción de los efectos del recargo han de limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del propio recargo (no de la prestación), aunque en determinados supuestos, cuando no conste solicitud el beneficiario, pueda entenderse por tal "solicitud" la previa actuación administrativa promotora del recargo, lo que ha de suponer entonces la revocación de la sentencia de instancia en ese único punto y la correlativa estimación parcial de la demanda, declarando que los efectos del recargo deberán imponerse con una retroactividad de tres meses a contar de la solicitud de la interesada, esto es, desde el 28/08/2012".

Por tanto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la retroacción de los efectos del recargo no puede establecerse en la fecha del accidente de trabajo.

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de letra b del art 193, revisión de los hechos probados.

Expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo de letra b:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

? -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

? -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

? -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

? -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

? -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Pasando a analizar las revisiones del recurso:

*Interesa revisar por modificación el Hecho Probado 3º de la sentencia que impugnamos por medio del presente escrito, a la vista de la documental obrante en autos que es citada en este apartado y que se designa expresamente a efectos revisorios.

El citado ordinal expresa: "Como consecuencia de dicho accidente el actor sufrió fractura de la muñeca izquierda y fractura con acuñamiento de la plataforma inferior de L1".

El actor no sufrió fractura a nivel lumbar, es un error. Lo que sufrió el actor es un traumatismo en la rodilla, tal y como consta en el último parte de confirmación que le fue facilitado por la Mutua de accidentes de trabajo por transcurso de 365 que obra como documento número 3 de nuestro ramo de prueba y que es la página 270 del expediente judicial electrónico (mitad inferior). También consta en el dictamen Propuesta adjunto a la resolución declarativa de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo dictada por la D. Provincial del INSS (documento 6 de nuestro ramo de prueba, página 275, expediente judicial electrónico) el siguiente diagnóstico: rotura de menisco externo A.T. sufrido el 4/12/2019.

Igualmente consta en los dictámenes propuesta emitidos en las revisiones practicadas por el INSS de oficio que confirman el grado inicialmente reconocido (documentos 7 y 8 de nuestro ramo de prueba, páginas 277 y 279): "meniscectomía rodilla izquierda, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edemas" y "rotura menisco externo rodilla izquierda, meniscectomía mayo 2020, condromalacia rotuliana grado III, trombosis profunda tibial posterior izquierda probable secundaria a cirugía de rodilla, hiperhomocisteinemía, anticoagulación indefinida, trastorno de adaptación mixto. Sdme postrombótico de MII por I. venosa clase c" .

Como documento número 9 de nuestro ramo de prueba documental (páginas 280 a 283) de nuestro ramo de prueba obra la demanda interpuesta por la Mutua Fremap contra la resolución inicial declarativa de grado de incapacidad al actor. En su hecho primero se describe que el el ahora actor cursa proceso de incapacidad temporal por contusión de rodilla izquierda, desgarro de menisco interno (pagina 281). Dicha demanda fue desistida con posterioridad (doc 11 de nuestro ramo de prueba, página 285). Como nuevo documento (se aportó con posterioridad al resto, pero antes de la vista del juicio) se aportó como 18 (páginas 301-302) a por esta parte la última revisión de oficio practicada por el INSS. El dictamen propuesta especifica que el actor padece: Meniscectomía rodilla izquierda mayo/20, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edema óseo, condromalacia grado III, síndrome postrombótico MII, trastorno mixto ansioso-depresivo y trastorno depresivo mayor recidivante sin síntomas psicóticos.

Toda esta documental pone de manifiesto que lo que el actor sufrió un accidente de trabajo consistente en un traumatismo en rodilla.

Procede otorgar la siguiente redacción al ordinal 3º de la resultancia fáctica: "Como consecuencia de dicho accidente el actor sufrió una contusión en rodilla izquierda, desgarro de menisco interno".

Resolución.-Ha de aceptarse la revisión interesada, al así figurar en los documentos referidos, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

*Al derecho de esta parte interesa revisar por modificación el Hecho Probado 4º de la sentencia de la sentencia a la vista de la documental obrante en las actuaciones que se cita en el presente apartado y es expresamente designada a efectos revisorios.

El citado ordinal especifica: "D. Indalecio inició el 16/9/2019 un proceso de incapacidad temporal que culminó con expediente de incapacidad permanente, iniciado de oficio por el INSS que, en fecha 22/7/2021 dictó resolución por la que se declaró al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo sobre la base del dictamen de EVI de 9/7/2021" .

En primer lugar, hemos de manifestar que la fecha de inicio de incapacidad temporal es errónea. En realidad, es de 16/12/2019, tal y como se deduce del informe propuesta del EVI adjunto a la resolución inicial de incapacidad permanente que obra como documento 6 de nuestro ramo de prueba documental, concretamente en la página 275 del expediente electrónico.

En segundo lugar, para valorar la gravedad de la situación que viene padeciendo el demandante, se hace preciso hacer constar que: 1) Desde la declaración inicial de invalidez, ha seguido siendo objeto de constante atención tanto médica por la mala evolución de su patología de rodilla, como administrativa, puesto que el propio INSS ha sometido a tres revisiones de oficio la incapacidad del actor. Ya hemos hecho referencia a dichos extremos en el punto anterior: - Revisión confirmatoria del grado de fecha 28/1/2022 (seis meses después del accidente). Es el documento 7 (pag 276-277) de nuestro ramo de prueba en el que consta como dictamen propuesta la existencia de las siguientes lesiones: "meniscectomía rodilla izquierda, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edemas". - Revisión confirmatoria del grado de fecha 8/12/2022 (documento 8 de nuestro ramo de prueba, páginas 278 y 279) que expresa los siguientes diagnósticos: "meniscectomía rodilla izquierda, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edemas" y "rotura menisco externo rodilla izquierda, meniscectomía mayo 2020, condromalacia rotuliana grado III, trombosis profunda tibial posterior izquierda probable secundaria a cirugía de rodilla, hiperhomocisteinemia, anticoagulación indefinida, trastorno de adaptación mixto. Sdme postrombótico de MII por I. venosa clase c". - Revisión confirmatoria del grado de fecha 22/1/2024 (documento 18 de nuestro ramo de prueba, páginas 301-302) que expresa los siguientes diagnósticos: "Meniscectomía rodilla izquierda mayo/20, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edema óseo, condromalacia grado III, síndrome postrombótico MII, trastorno mixto ansioso-depresivo y trastorno depresivo mayor recidivante sin síntomas psicóticos" 2) El actor fue codemandado por FREMAP junto a las Entidades Gestoras reclamando la no declaración de grado de incapacidad contra la resolución inicial de invalidez. Luego fue desistida esa reclamación. Obra en las actuaciones tanto la demanda, como la citación a juicio, el desistimiento y el Decreto de 15/3/2023 (dos días después de la fecha prevista para el juicio) aceptando el desistimiento como documentos 9, 10, 11 y 12, pag 280 a 288 del expediente electrónico judicial). 3) El actor formuló demanda en reclamación por los daños y perjuicios por las secuelas causadas como consecuencia del accidente de trabajo por los incumplimientos en materia de prevención. La reclamación formulada contra la empresa fue conciliada en sede judicial por importe de 105.000 €, tal y como consta en el Decreto aprobando la avenencia que es de fecha 25/10/2023 (documento 20 de nuestro ramo de prueba, páginas 305-307). Son los autos 64/2022 seguidos ante el propio J. Social 4. Consta Decreto admitiendo ampliación de la demanda formulada por esta parte (documento 19, páginas 304-305). Teniendo en cuanta la relevancia de los hechos narrados, en orden a determinar la gravedad tanto del incumplimiento empresarial como de las secuelas causadas, se interesa que se otorgue la siguiente redacción al Hecho Probado 4º de la sentencia:

"D. Indalecio inició el 16/12/2019 un proceso de incapacidad temporal que culminó con expediente de incapacidad permanente, iniciado de oficio por el INSS que, en fecha 22/7/2021 dictó resolución por la que se declaró al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo sobre la base del dictamen de EVI de 9/7/2021. Dicha declaración fue objeto de tres revisiones de oficio por parte del INSS en fechas 28/1/2022, 8/12/2022 y 22/2/2024 que confirmaron el grado inicialmente reconocido, fijándose como diagnósticos en la última revisión: Meniscectomía rodilla izquierda mayo/20, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edema óseo, condromalacia grado III, síndrome postrombótico MII, trastorno mixto ansioso-depresivo y trastorno depresivo mayor recidivante sin síntomas psicóticos. Por Decreto de 25/10/2023 dictada por el Juzgado de lo Social 4 de Granada, autos 64/2022, se aprobó la avenencia en el acto de conciliación entre el actor y la empresa en su reclamación de daños y perjuicios por las secuelas derivadas del accidente con fecha 25/10/2023, fijándose una indemnización de 105.000 euros".

Resolución.-Ha de aceptarse la revisión interesada, al así figurar en los documentos referidos, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

* Al derecho de esta parte interesa revisar por modificación o adición los Hechos Probados de la sentencia, de forma que se proceda a la creación de un nuevo Hecho Probado a la vista de la documental obrante en las actuaciones que es designada expresamente a efectos revisorios.

En autos, concretamente como documento 2 (páginas 266 a 269 obra resolución dictada el 13/4/2021 por la Dirección Territorial de Granada de Consejería competente de la Junta de Andalucía. En dicha resolución se acuerda imponer una sanción a la empresa demandada por la comisión de una infracción tipificada como grave en el art. 12.16 b) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Procede integrar un nuevo Hecho Probado en la resultancia fáctica de la sentencia con el siguiente tenor:

"Por resolución de 13/4/2021 dictada por la Delegación Territorial en Granada de la Consejería competente de la Junta de Andalucía, se acordó la imposición de sanción a la empresa AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVICOLAS SLU por la comisión de infracción tipificada como grave en el art. 12.16b) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social".

Resolución.-Ha de aceptarse la revisión interesada, al así figurar en los documentos referidos, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Tercero.-EXAMEN DE LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA .-

Al derecho de esta parte interesa denunciar como infringido por violación el art. 164.1 LGSS y la doctrina y jurisprudencia interpretadora del mismo en lo relativo a la cuantía porcentual a imponer al empresario incumplidor que se cita en este apartado. La citada norma establece: Artículo 164 Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

El Juzgador confirma el recargo ascendente al 30% acordado administrativamente por el INSS, tras la propuesta de la Inspección de Trabajo. El accidente es descrito en el Hecho Probado 2º de los Hechos Probados que expresa: "El actor, el día 15/12/2019, junto con otros trabajadores, había realizado la carga de un camión, que al ser tarado dio un error, por lo que se hubo de descargar y volver a cargarlo de nuevo. Para cargar un camión, el conductor sitúa la puerta trasera del camión junto al muelle y una plataforma, accionada desde el muelle de carga, cubre el espacio entre el muelle de carga y la superficie de carga de los camiones, que suelen estar a diferentes niveles. La plataforma, abisagrada, se eleva mediante un sistema hidráulico hasta la altura de la caja del camión y su extremo se apoya sobre el suelo de la caja del vehículo, de modo que pueden circular los trabajadores y las carretillas sin dificultad. El demandante, sobre las 15.00 aproximadamente, se encontraba sobre la plataforma cuando, de repente, el conductor del camión lo movió y la plataforma, al no tener el apoyo del suelo del camión, cayó unos 25-30 cm y el actor también."

Los incumplimientos en materia de prevención que narra la Inspección son citados en los párrafos segundo y tercero párrafo del Hecho Probado 6º de la sentencia: "A la vista de lo expuesto puede determinarse que el accidente del trabajador se debió a la falta de adopción de las medidas necesarias para que el acceso desde el muelle al camión fuera seguro pues si bien se disponía de una rampa de acceso no había ningún sistema que evitara el desplazamiento o la salida intempestiva del camión pues no había un sistema que bloqueara su salida, ni un sistema de señalización que prohibiera o permitiera su salida o un encargado de darle la orden de marcha en el momento adecuado a pesar de que el conductor del camión y los trabajadores que procedían a su carga no podían verse ni mantener ninguna otra comunicación entre ellos. Se considera responsable del accidente a Avinatur Sur Producciones Avícolas, S.L., empresa titular del centro de trabajo en el que ocurrió el accidente, (entendiendo por esta, conforme establece el artículo 2.b) del Real Decreto 171/2.004, de 30 de enero, (BOE del 31), por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales, la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo), y que tiene la capacidad de adoptar las medidas necesarias para la eliminación de los riesgos existentes en el centro de trabajo y, en concreto en este caso, la que tenía la posibilidad de hacer que el acceso entre el muelle y el camión fuera seguro instalando los sistemas de protección de seguridad necesarios para evitar las caídas a distinto nivel en caso de un movimiento imprevisto del camión, bien por su desplazamiento durante su carga/descarga, bien por una salida extemporánea del conductor" Por tanto, estamos en presencia de una inacción por parte de la empresa que no adopta medidas que determinen la seguridad personal del sistema de carga de un camión. No había ni un sistema de bloqueo, ni sistema de señalización al conductor que avisara de que no moviese el vehículo o la presencia de otra persona encargada de vigilar la operación y avisar al conductor para poder moverlo. Estamos ante una falta absoluta de medida. La infracción es calificada por la Inspección Provincial de Trabajo como grave (último párrafo del Hecho Probado 6º) y le es un impuesta a la empresa una sanción por la comisión de una infracción tipificada como grave por la LISOS (nuevo hecho probado, motivo tercero de la revisión fáctica del recurso).

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS contenida en sentencias dictadas unificando doctrina como las de 19/1/1996 (rec 536/1995) o de 4/3/2014 (rec 788/2013) establecen en lo relativo a la cuantía porcentual a imponer al empresario incumplidor: "La doctrina más ajustada a derecho de las dos confrontadas es la contenida en la sentencia impugnada. El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. " (rec 536/1995) .

Para determinar la cuantía porcentual, han de ponderarse en primer lugar, los siguientes extremos: 1) El actor nacido el NUM000/1985, sufre el accidente con fecha 15/12/2019, cuando contaba con 34 años (Hechos Probados 1º y 2º) 2) El actor permanece en situación de incapacidad temporal desde el accidente durante el periodo16/12/2019 hasta el 22/7/2021 (Hecho Probado 4º) 3) Por resolución de 22/7/2021 el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad total para su profesión derivada de accidente de trabajo. Dicha declaración ha sido revisada de oficio hasta en 3 ocasiones por el INSS, confirmando el grado inicialmente concedido. Esto denota que estamos ante una tórpida evolución del padecimiento. La última establece que el actor padece en fecha 22/2/2024: Meniscectomía rodilla izquierda mayo/20, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edema óseo, condromalacia grado III, síndrome postrombótico MII, trastorno mixto ansioso-depresivo y trastorno depresivo mayor recidivante sin síntomas psicóticos (Hecho Probado 4, sujeto a revisión). Todo ello acredita una evolución hacia la gravedad. 4) Fremap, Mutua responsable de la cobertura del accidente de trabajo, interpuso demanda contra la resolución inicial declarativa de invalidez y, posteriormente, desistió de la misma. 5) Por Decreto dictado por el Juzgado de lo Social 4 de fecha 25/10/2023, autos 64/2022, la empresa se obliga al pago de 105.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por el accidente de trabajo (Hecho Probado 4, sujeto a revisión). 6) A la empresa le es impuesta por la Delegación Territorial de Granada de la Consejería competente de la Junta de Andalucía una sanción por la comisión de una falta tipificada como grave, con fecha 13/4/2021. Sobre esta cuestión ha girado el punto tercero del apartado relativo a la revisión fáctica.

Estos extremos ponen de manifiesto que estamos ante unas lesiones producto de un accidente de trabajo que son graves y objeto de continuo seguimiento ante la evolución de las mismas que determinan un tratamiento continuado en el tiempo y el pase a la situación de pensionista por incapacidad total del actor Por tanto, discrepamos, respetuosamente, de los motivos por los que tanto el INSS como la Juzgadora han decidido mantener el tipo porcentual en grado mínimo del recargo.

El último párrafo del Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia señala que para la imposición de un recargo del 50% o 40% se ha de estar ante una infracción valorada como muy grave. Las infracciones en materia de prevención pueden ser leves, graves o muy graves. Se nos fijamos exclusivamente en la calificación de la infracción, resultaría procedente otorgar un 30% a una infracción leve, un 40% a una grave y un 50% cuando la sanción impuesta fuese muy grave. También podría otorgarse el porcentaje por las secuelas causadas por el accidente, de forma que en caso de incapacidad fuese un 30% para la parcial, 40% para la total y 50% para la absoluta. En ambos casos si aceptamos esos parámetros como de aplicación lo procedente sería un 40% que es nuestra petición subsidiaria. Sin embargo el análisis debe ser más riguroso.

La sentencia nº 751/2021 dictada por la Sala de lo Social de Málaga del TSJ de Andalucía de fecha 28/4/2021, dictada en el recurso de suplicación 1666/2020 hace un resumen de la doctrina y jurisprudencia y manifiesta:

"En resolución de esta controversia podemos acudir al contenido de la más reciente doctrina jurisprudencial, con arreglo a las cuales se tiene establecido que "...una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador"..." - sentencia del Tribunal Supremo de 23.02.2017-. Junto a ello, por lo que atañe a eventual correlación entre la falta cometida y el porcentaje del recargo aplicado, indica la sentencia del Tribunal Supremo de 14.03.2017 que "...no existe supeditación para la autoridad judicial a la graduación de las infracciones sino que la norma le confiere la facultad de fijar el recargo en valores comprendidos entre el 30% y el 50%, rigiéndose exclusivamente por los parámetros que el precepto señala...", precepto éste que no es otro que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y correlativo artículo 164 de la vigente de 2015. En relación al contenido de éstos preceptos, indica la sentencia del Tribunal Supremo de 26.04.2016 que la configuración legal de los mismos "...supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal...". Y finalmente, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12.12.2019 recuerda en relación al precepto denunciado como vulnerado que"...la expresión "gravedad de la falta", no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo, sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona..."

Pues bien, aplicando tales condicionantes al caso de autos, entendemos que concurren autos datos objetivos más que significativos que nos han de llevar a modificar al alza el porcentaje de recargo aplicado en la sentencia recurrida, y ello teniendo en cuenta lo siguiente: 1.- de comienzo, que los mismos hechos que ahora nos ocupan determinaron que la empresa fuera sancionada conforme a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social por una falta muy grave del artículo 8.11 - folio 248 de los autos-; 2.- además, hemos de entender que los incumplimientos empresariales de las medidas de protección de la demandante no solo fueron muy graves -no es ocioso recordar que incluso el expediente interno seguido concluyó negando la existencia de disfunción alguna en la actuación empresarial-, sino que tuvieron una extensa prolongación temporal, pese a que eran continuadas las denuncias y reclamaciones de la demandante; 3.- y finalmente, la gran relevancia que tuvo tal falta de medidas de protección es claramente apreciable ante el hecho que la demandante siguió de comienzo dos procesos de IT de ingente extensión y posteriormente fue declarada por el INSS directamente en situación de IPA, y una y otra situación vino determinada de manera directa y eficaz por la negligente e indebida actuación de la empresa, que se desentendió por completo de su obligación de velar por la salud y seguridad de la demandante. En base a todo lo anterior, entendemos que concurre en este concreto aspecto la censura jurídica articulada por la demandante, y que por ello procede acoger el motivo formulado a los efectos de fijar el porcentaje del recargo en el máximo del 50%, acorde con la catalogación como muy grave de la infracción cometida, la gravedad del incumplimiento empresarial y la perniciosa repercusión que tuvo en la salud de la trabajadora. Con base a esos criterios, resulta que concurre la calificación como grave de la infracción que determinó el accidente, que el actor ha estado mucho tiempo en IT y que el resultado ha sido ser situado en el grado de incapacidad total, nos parece corto imponer un recargo en grado mínimo, dicho sea, con todos los respetos. Dada la gravedad de la infracción y la gravedad del resultado, nos parece conveniente y ajustado imponer un 50% o, al menos, un 40% solicitado de forma subsidiaria. Mostramos conformidad con los efectos señalados en la resolución que han sido también analizados en la sentencia: 18/6/2020 (Hecho Probado 8º, tres meses antes de la solicitud del actor).

En su virtud, S U P L I C A sentencia que revoque la recurrida, se declare la procedencia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en cuantía del 50%, subsidiariamente del 40% sobre las prestaciones de Incapacidad Temporal y de Incapacidad Permanente Total del actor derivadas del accidente de Trabajo sufrido con fecha 15/12/2019, la responsabilidad empresarial de la AVINATUR SUR PRODUCCIONES AGRÍCOLAS SLU condenando a todos los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a AVINATUR SUR PRODUCCIONES AGRÍCOLAS SLU al pago del recargo sobre las citadas prestaciones en el porcentaje antes expuesto con efectos económicos desde el 18/6/2020 y al resto de codemandados a la realización de las actividades administrativas tendentes al abono del citado recargo y a responder del mismo en la responsabilidad que legal y reglamentariamente les corresponda.

Cuarto.-Cuando sea controvertido, el porcentaje del recargo ha de fijarlo el juez de instancia, sin que pueda sobrepasar los límites legales, ni por defecto ni por exceso, de las prestaciones económicas por riesgos profesionales.

Aunque no existen criterios precisos de atribución, se establece como directriz general la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad de la infracción cometida por el empresario, no con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida.

Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, por lo que el porcentaje puede ser modificado por la Sala en suplicación si resulta manifiestamente desproporcionadas las circunstancias del caso y la gravedad de la falta ( TS 20-10-00, EDJ 44303; 26-4-16, EDJ 78259), y por el TS (TS 4-12-24, EDJ 764734), pudiendo reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, EDJ 26431; TSJ Galicia 7-11-23, EDJ 737757), o incrementarse debido a la gravedad e intensidad de la falta cometida, pero sin que quepa la fijación del porcentaje mayor cuando no ha existido falta absoluta de medidas de prevención (TSJ Galicia 24-9-10, EDJ 228235). El concurso de culpas puede constituir un elemento adecuado para ponderar la gravedad de la falta en el accidente de trabajo, al tener en cuenta la culpa no temeraria del trabajador que concurre con una infracción empresarial en materia de PRL para fijar el porcentaje del recargo ( TS 4-12-24, EDJ 764734).

Se puede proceder el reintegro, total o parcial, de la parte no consumida de los recargos, cuando se reduzcan o anulen en vía judicial.

Se procede a la revisión del porcentaje efectuada por el juez de instancia cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador ( TS 19-1-96, EDJ 13186). Si no se dan estos supuestos, procede mantener en principio el criterio del juzgador a quo.

Puede reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador o al recoger alguna imprudencia del trabajador que unida a incumplimientos del empresario pueda modular el recargo en distintos grados (TSJ País Vasco 16-6-09, EDJ 182983).

*Pasando a analizar la censura efectuada, y partiendo de que el grado reconocido al trabajador accidentado ha sido el de IPT para la profesión habitual, que no ha llegado a incrementarse en ulteriores expedientes revisores tramitados ante la Entidad Gestora con éxito, y por tanto restando capacidad residual al recurrente para otras actividades mas sencillas, livianas o sedentarias, teniendo en cuenta además que en la causación del accidente incide la actuación de trabajadores de tercera empresa, aunque no se pudo identificar concretamente la identidad del conductor del camión.

En el momento de ocurrir el accidente, don Indalecio estaba sobre la plataforma que une el muelle con la caja del camión cuando, de forma sorpresiva, el conductor del camión lo movió y la plataforma, al no tener el apoyo del suelo del camión, cayó unos 25-30 cm y el trabajador también. Aunque no llegó a caer al suelo y pudo permanecer de pie, las rodillas se le resintieron. Durante la visita se observó que una vez que un camión está junto a la puerta del muelle para ser cargado apenas hay espacio entre la puerta y el camión, por lo que los trabajadores que cargan y el camionero no pueden verse. Además, el conductor del camión habitualmente permanece en la cabina durante la carga pues el camión debe estar en marcha para que funcione la refrigeración. También se constató que no hay ningún sistema que permita la comunicación entre los trabajadores que cargan el camión y su conductor ni señalización que indique al conductor si puede retirarse del muelle porque ya se ha terminado de cargar. Como resultado de las actuaciones realizadas se considera que el accidente del trabajador se debió a la falta de adopción de las medidas necesarias para que el acceso desde el muelle al camión fuera seguro pues si bien se disponía de una rampa de acceso no había ningún sistema que evitara el desplazamiento o la salida intempestiva del camión, pues no había un sistema que bloqueara su salida, ni un sistema de señalización que prohibiera o permitiera su salida o un encargado de darle la orden de marcha en el momento adecuado a pesar de que el conductor del camión y los trabajadores que procedían a su carga no podían verse ni mantener ninguna otra comunicación entre ellos. Se consideró responsable del accidente a Avinatur Sur Producciones Avícolas, S. L., empresa titular del centro de trabajo en el que ocurrió el accidente, (entendiendo por esta, conforme establece el artículo 2.b) del Real Decreto 171/2.004, de 30 de enero, (BOE del 31), por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales, la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo), y que tiene la capacidad de adoptar las medidas necesarias para la eliminación de los riesgos existentes en el centro de trabajo y, en concreto en este caso, la que tenía la posibilidad de hacer que el acceso entre el muelle y el camión fuera seguro instalando los sistemas de protección de seguridad necesarios para evitar las caídas a distinto nivel en caso de un movimiento imprevisto del camión, bien por su desplazamiento durante su carga/descarga, bien por una salida extemporánea del conductor. La infracción se ha sancionado como grave por resolución de 13/4/2021 dictada por la Delegación Territorial en Granada de la Consejería competente de la Junta de Andalucía, por la comisión de infracción tipificada como grave en el art. 12.16b) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social".

En el presente caso, la empresa ha sido sancionada por falta grave confirmada judicialmente, siendo que la sentencia de instancia, razonadamente, mantiene el porcentaje de recargo en su grado mínimo impuesto por el INSS tras propuesta de la Inspección de Trabajo, como se acordó en la vía administrativa, explicando la referida resolución que ha de tenerse por minorada la gravedad de la falta imputable a la empresa atendiendo a una serie de parámetros y circunstancias en que se produjo el accidente de trabajo que afectó al actor, narradas en el hecho probado segundo que no ha sido cuestionado. Si bien, lo que quedó acreditado y recogido como hechos declarados probados, es la causa del accidente, que en modo alguno esta omisión de medidas de seguridad pueda ser calificada como grosera para justificar mayores porcentajes de recargo.

En su consecuencia, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia.

Primero.-Se alza el trabajador , ayudante de matadero, contra la sentencia que desestimó su demanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a AVINATUR PRODUCCIONES AVÍCOLAS S.L.U, y confirmó la resolución del del INSS dictada en fecha 24/06/21 en la que resuelve: "1) Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Indalecio en 15/12/2019. Declarar, en consecuencia la precedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a las empresa responsable AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVÍCOLAS, S.L.U., que deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el importe y constituir el capital coste necesarios para proceder al pago de dicho incremento, durante eI tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. En el caso de prestaciones de pago periódico, los efectos iniciales de dicho recargo se retrotraerán al 18/06/2020 tres meses anteriores al informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. 2) Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a les prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futura las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita les fundamentos de hecho y de derecho de presente resolución".

El actor, el día 15/12/2019, junto con otros trabajadores, había realizado la carga de un camión, que al ser tarado dio un error, por lo que se hubo de descargar y volver a cargarlo de nuevo. Para cargar un camión, el conductor sitúa la puerta trasera del camión junto al muelle y una plataforma, accionada desde el muelle de carga, cubre el espacio entre el muelle de carga y la superficie de carga de los camiones, que suelen estar a diferentes niveles. La plataforma, abisagrada, se eleva mediante un sistema hidráulico hasta la altura de la caja del camión y su extremo se apoya sobre el suelo de la caja del vehículo, de modo que pueden circular los trabajadores y las carretillas sin dificultad. El demandante, sobre las 15.00 aproximadamente, se encontraba sobre la plataforma cuando, de repente, el conductor del camión lo movió y la plataforma, al no tener el apoyo del suelo del camión, cayó unos 25-30 cm y el actor también. Como consecuencia de dicho accidente el actor sufrió fractura de la muñeca izquierda y fractura con acuñamiento de la plataforma superior L1.e inició el 16/09/2019 un proceso de incapacidad temporal, que culminó con expediente de incapacidad permanente, iniciado de oficio por el INSS que, en fecha 22/07/21 dictó resolución por la que se declaró al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo sobre la base del dictamen del EVI de 9/07/21.

Interesó el trabajador declaración del incremento del 50%, previsto en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo arriba mencionado con cargo a la empresa AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVÍCOLAS, S.L.U. por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo.

Razonó la juzgadora a quo:

"...Interesa la parte demandante que se dicte Sentencia: "1) condenando al INSS a estimar la procedencia de un incremento de un 50% en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido el 15- 12-2019 por falta de medidas de seguridad con cargo a la empresa AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVICOLAS S.L.U, condenando al resto de codemandados a estar y pasar por esta declaración y a responder de las prestaciones mencionadas en la responsabilidad que les corresponda; 2) O subsidiariamente, estime la procedencia de un incremento de un 40% en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido el 15- 12-2019 por falta de medidas de seguridad con cargo a la empresa AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVICOLAS S.L.U, condenando al resto de codemandados a estar y pasar por esta declaración y a responder de las prestaciones mencionadas en la responsabilidad que les corresponda 3) Y en todo caso, fijando la fecha de efectos del recargo en el 15-12-2019".

Funda su pretensión en la negligencia por parte de la empresa, que no disponía de sistemas que bloquearan la salida de los camiones intempestivamente, ni de sistemas de señalización para permitir la salida en el momento en que fuera seguro para todos los trabajadores implicados en la maniobra de carga, ni de un encargado o personal encargado de dar la orden de marcha en el momento adecuado a pesar de que el conductor del camión y los trabajadores que procedían a su carga no podían verse ni mantener ninguna otra comunicación entre ellos, lo que supone que no accionaron los mecanismos necesarios para evitar el accidente de trabajo, incumpliendo las disposiciones que el Real Decreto 486/1997 de 14 de abril considera mínimas en cuanto a las condiciones constructivas y de señalización para los muelles de carga y descarga, por lo que el grado de culpabilidad empresarial en el acaecimiento del accidente justificaría un 50% del recargo, incumplidas la obligación empresarial de facilitar los medios de seguridad adecuados y de velar por el uso de los mismos.

El INSS y la TGSS interesan la desestimación de la demanda por considerar adecuadas a la realidad de los hechos y al derecho la resolución administrativa discutida.

Entrado a resolver la cuestión controvertida, el artículo 164 LGSS dedicado al recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional dispone que "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (...)" En cuanto, al porcentaje del recargo, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014, siguiendo el criterio jurisprudencial ya sentado en la anterior de 19 de enero de 1996: "El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 (RCL 1974, 1482) -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador". Indica también la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2016 que la expresión "gravedad de la falta" no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1.LPR., doctrina reiterada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017. Fundamenta la parte actora su petición en las fatídicas consecuencias que ha supuesto para ella el accidente, al haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total, argumento que no puede ser compartido pues como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 "(...) e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" ( STS/IV 19-1-1996 -recurso 536/1995STS (Social) de 19 enero de 1996). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario."

Asimismo, funda su petición el actor en la gravedad de la negligencia cometida por parte de la empresa. En este sentido, como se apuntado por la doctrina jurisprudencial la graduación del recargo no implica un automatismo entre la clasificación de las faltas laborales (leves, graves y muy graves) prevista en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , LISOS, debiéndose estar a las circunstancias del caso concreto y a la gravedad del incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales.

En consecuencia, atendiendo a estos parámetros y, especialmente, la infracción en materia de prevención de riesgos laborales en la que ha incurrido la empresa (no instalar sistemas de protección entre el muelle y camión para evitar las caídas a distinto nivel en caso de un movimiento imprevisto del camión, bien por su desplazamiento durante su carga/descarga, bien por una salida extemporánea del conductor), el porcentaje ha de ser mantenido, procediendo la desestimación de la demanda, debiendo tomar también en consideración que el establecimiento de un porcentaje en el 50% o subsidiariamente, en el 40% supondría valorar la infracción como muy grave en su grado máximo.

En lo que se refiere a la fecha de efectos del recargo, interesa el actor que se fije la fecha de efectos del recargo en el 15/12/19, fecha del accidente. Dicha petición ha de ser desestimada.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia 837/2018 de 18 de septiembre, rec. 2367/2016, dice: " TERCERO.- 1. Tal y como razonábamos en las sentencias de esta Sala antes citadas, en las que se resolvían supuestos iguales, el recurso debe ser estimado porque, en lo esencial, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial pues el artículo 43.1 LGSS vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso dispone (al igual que el actual artículo 53.1 de la indicada norma) que: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

Tal precepto resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones con fundamento en las consideraciones que, reiterándolas una vez más, exponemos a continuación. 2. Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014) en la que señalamos lo siguiente: "tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de "prestación" en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en la Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c).- El procedimiento para imponerlo es -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 - rcud 1023/12- ; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)". La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que regulan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal. 3. En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012, estableció que: "de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo "en relación con el caso de que se trate". El número 3 del precepto citado añade que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza". Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o de los propios interesados, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación o prestaciones correspondientes. 4. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que la interesada inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el 29/11/2012 (hecho probado tercero), ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición. CUARTO.- Todo lo anteriormente razonado ha de conducir a la estimación del recurso para casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate de suplicación, hemos de revocar la sentencia recurrida porque en el punto debatido es la referencial la que se ajusta a la doctrina correcta, ya que, insistimos, la retroacción de los efectos del recargo han de limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del propio recargo (no de la prestación), aunque en determinados supuestos, cuando no conste solicitud el beneficiario, pueda entenderse por tal "solicitud" la previa actuación administrativa promotora del recargo, lo que ha de suponer entonces la revocación de la sentencia de instancia en ese único punto y la correlativa estimación parcial de la demanda, declarando que los efectos del recargo deberán imponerse con una retroactividad de tres meses a contar de la solicitud de la interesada, esto es, desde el 28/08/2012".

Por tanto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la retroacción de los efectos del recargo no puede establecerse en la fecha del accidente de trabajo.

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de letra b del art 193, revisión de los hechos probados.

Expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo de letra b:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

? -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

? -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

? -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

? -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

? -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Pasando a analizar las revisiones del recurso:

*Interesa revisar por modificación el Hecho Probado 3º de la sentencia que impugnamos por medio del presente escrito, a la vista de la documental obrante en autos que es citada en este apartado y que se designa expresamente a efectos revisorios.

El citado ordinal expresa: "Como consecuencia de dicho accidente el actor sufrió fractura de la muñeca izquierda y fractura con acuñamiento de la plataforma inferior de L1".

El actor no sufrió fractura a nivel lumbar, es un error. Lo que sufrió el actor es un traumatismo en la rodilla, tal y como consta en el último parte de confirmación que le fue facilitado por la Mutua de accidentes de trabajo por transcurso de 365 que obra como documento número 3 de nuestro ramo de prueba y que es la página 270 del expediente judicial electrónico (mitad inferior). También consta en el dictamen Propuesta adjunto a la resolución declarativa de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo dictada por la D. Provincial del INSS (documento 6 de nuestro ramo de prueba, página 275, expediente judicial electrónico) el siguiente diagnóstico: rotura de menisco externo A.T. sufrido el 4/12/2019.

Igualmente consta en los dictámenes propuesta emitidos en las revisiones practicadas por el INSS de oficio que confirman el grado inicialmente reconocido (documentos 7 y 8 de nuestro ramo de prueba, páginas 277 y 279): "meniscectomía rodilla izquierda, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edemas" y "rotura menisco externo rodilla izquierda, meniscectomía mayo 2020, condromalacia rotuliana grado III, trombosis profunda tibial posterior izquierda probable secundaria a cirugía de rodilla, hiperhomocisteinemía, anticoagulación indefinida, trastorno de adaptación mixto. Sdme postrombótico de MII por I. venosa clase c" .

Como documento número 9 de nuestro ramo de prueba documental (páginas 280 a 283) de nuestro ramo de prueba obra la demanda interpuesta por la Mutua Fremap contra la resolución inicial declarativa de grado de incapacidad al actor. En su hecho primero se describe que el el ahora actor cursa proceso de incapacidad temporal por contusión de rodilla izquierda, desgarro de menisco interno (pagina 281). Dicha demanda fue desistida con posterioridad (doc 11 de nuestro ramo de prueba, página 285). Como nuevo documento (se aportó con posterioridad al resto, pero antes de la vista del juicio) se aportó como 18 (páginas 301-302) a por esta parte la última revisión de oficio practicada por el INSS. El dictamen propuesta especifica que el actor padece: Meniscectomía rodilla izquierda mayo/20, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edema óseo, condromalacia grado III, síndrome postrombótico MII, trastorno mixto ansioso-depresivo y trastorno depresivo mayor recidivante sin síntomas psicóticos.

Toda esta documental pone de manifiesto que lo que el actor sufrió un accidente de trabajo consistente en un traumatismo en rodilla.

Procede otorgar la siguiente redacción al ordinal 3º de la resultancia fáctica: "Como consecuencia de dicho accidente el actor sufrió una contusión en rodilla izquierda, desgarro de menisco interno".

Resolución.-Ha de aceptarse la revisión interesada, al así figurar en los documentos referidos, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

*Al derecho de esta parte interesa revisar por modificación el Hecho Probado 4º de la sentencia de la sentencia a la vista de la documental obrante en las actuaciones que se cita en el presente apartado y es expresamente designada a efectos revisorios.

El citado ordinal especifica: "D. Indalecio inició el 16/9/2019 un proceso de incapacidad temporal que culminó con expediente de incapacidad permanente, iniciado de oficio por el INSS que, en fecha 22/7/2021 dictó resolución por la que se declaró al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo sobre la base del dictamen de EVI de 9/7/2021" .

En primer lugar, hemos de manifestar que la fecha de inicio de incapacidad temporal es errónea. En realidad, es de 16/12/2019, tal y como se deduce del informe propuesta del EVI adjunto a la resolución inicial de incapacidad permanente que obra como documento 6 de nuestro ramo de prueba documental, concretamente en la página 275 del expediente electrónico.

En segundo lugar, para valorar la gravedad de la situación que viene padeciendo el demandante, se hace preciso hacer constar que: 1) Desde la declaración inicial de invalidez, ha seguido siendo objeto de constante atención tanto médica por la mala evolución de su patología de rodilla, como administrativa, puesto que el propio INSS ha sometido a tres revisiones de oficio la incapacidad del actor. Ya hemos hecho referencia a dichos extremos en el punto anterior: - Revisión confirmatoria del grado de fecha 28/1/2022 (seis meses después del accidente). Es el documento 7 (pag 276-277) de nuestro ramo de prueba en el que consta como dictamen propuesta la existencia de las siguientes lesiones: "meniscectomía rodilla izquierda, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edemas". - Revisión confirmatoria del grado de fecha 8/12/2022 (documento 8 de nuestro ramo de prueba, páginas 278 y 279) que expresa los siguientes diagnósticos: "meniscectomía rodilla izquierda, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edemas" y "rotura menisco externo rodilla izquierda, meniscectomía mayo 2020, condromalacia rotuliana grado III, trombosis profunda tibial posterior izquierda probable secundaria a cirugía de rodilla, hiperhomocisteinemia, anticoagulación indefinida, trastorno de adaptación mixto. Sdme postrombótico de MII por I. venosa clase c". - Revisión confirmatoria del grado de fecha 22/1/2024 (documento 18 de nuestro ramo de prueba, páginas 301-302) que expresa los siguientes diagnósticos: "Meniscectomía rodilla izquierda mayo/20, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edema óseo, condromalacia grado III, síndrome postrombótico MII, trastorno mixto ansioso-depresivo y trastorno depresivo mayor recidivante sin síntomas psicóticos" 2) El actor fue codemandado por FREMAP junto a las Entidades Gestoras reclamando la no declaración de grado de incapacidad contra la resolución inicial de invalidez. Luego fue desistida esa reclamación. Obra en las actuaciones tanto la demanda, como la citación a juicio, el desistimiento y el Decreto de 15/3/2023 (dos días después de la fecha prevista para el juicio) aceptando el desistimiento como documentos 9, 10, 11 y 12, pag 280 a 288 del expediente electrónico judicial). 3) El actor formuló demanda en reclamación por los daños y perjuicios por las secuelas causadas como consecuencia del accidente de trabajo por los incumplimientos en materia de prevención. La reclamación formulada contra la empresa fue conciliada en sede judicial por importe de 105.000 €, tal y como consta en el Decreto aprobando la avenencia que es de fecha 25/10/2023 (documento 20 de nuestro ramo de prueba, páginas 305-307). Son los autos 64/2022 seguidos ante el propio J. Social 4. Consta Decreto admitiendo ampliación de la demanda formulada por esta parte (documento 19, páginas 304-305). Teniendo en cuanta la relevancia de los hechos narrados, en orden a determinar la gravedad tanto del incumplimiento empresarial como de las secuelas causadas, se interesa que se otorgue la siguiente redacción al Hecho Probado 4º de la sentencia:

"D. Indalecio inició el 16/12/2019 un proceso de incapacidad temporal que culminó con expediente de incapacidad permanente, iniciado de oficio por el INSS que, en fecha 22/7/2021 dictó resolución por la que se declaró al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo sobre la base del dictamen de EVI de 9/7/2021. Dicha declaración fue objeto de tres revisiones de oficio por parte del INSS en fechas 28/1/2022, 8/12/2022 y 22/2/2024 que confirmaron el grado inicialmente reconocido, fijándose como diagnósticos en la última revisión: Meniscectomía rodilla izquierda mayo/20, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edema óseo, condromalacia grado III, síndrome postrombótico MII, trastorno mixto ansioso-depresivo y trastorno depresivo mayor recidivante sin síntomas psicóticos. Por Decreto de 25/10/2023 dictada por el Juzgado de lo Social 4 de Granada, autos 64/2022, se aprobó la avenencia en el acto de conciliación entre el actor y la empresa en su reclamación de daños y perjuicios por las secuelas derivadas del accidente con fecha 25/10/2023, fijándose una indemnización de 105.000 euros".

Resolución.-Ha de aceptarse la revisión interesada, al así figurar en los documentos referidos, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

* Al derecho de esta parte interesa revisar por modificación o adición los Hechos Probados de la sentencia, de forma que se proceda a la creación de un nuevo Hecho Probado a la vista de la documental obrante en las actuaciones que es designada expresamente a efectos revisorios.

En autos, concretamente como documento 2 (páginas 266 a 269 obra resolución dictada el 13/4/2021 por la Dirección Territorial de Granada de Consejería competente de la Junta de Andalucía. En dicha resolución se acuerda imponer una sanción a la empresa demandada por la comisión de una infracción tipificada como grave en el art. 12.16 b) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Procede integrar un nuevo Hecho Probado en la resultancia fáctica de la sentencia con el siguiente tenor:

"Por resolución de 13/4/2021 dictada por la Delegación Territorial en Granada de la Consejería competente de la Junta de Andalucía, se acordó la imposición de sanción a la empresa AVINATUR SUR PRODUCCIONES AVICOLAS SLU por la comisión de infracción tipificada como grave en el art. 12.16b) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social".

Resolución.-Ha de aceptarse la revisión interesada, al así figurar en los documentos referidos, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Tercero.-EXAMEN DE LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA .-

Al derecho de esta parte interesa denunciar como infringido por violación el art. 164.1 LGSS y la doctrina y jurisprudencia interpretadora del mismo en lo relativo a la cuantía porcentual a imponer al empresario incumplidor que se cita en este apartado. La citada norma establece: Artículo 164 Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

El Juzgador confirma el recargo ascendente al 30% acordado administrativamente por el INSS, tras la propuesta de la Inspección de Trabajo. El accidente es descrito en el Hecho Probado 2º de los Hechos Probados que expresa: "El actor, el día 15/12/2019, junto con otros trabajadores, había realizado la carga de un camión, que al ser tarado dio un error, por lo que se hubo de descargar y volver a cargarlo de nuevo. Para cargar un camión, el conductor sitúa la puerta trasera del camión junto al muelle y una plataforma, accionada desde el muelle de carga, cubre el espacio entre el muelle de carga y la superficie de carga de los camiones, que suelen estar a diferentes niveles. La plataforma, abisagrada, se eleva mediante un sistema hidráulico hasta la altura de la caja del camión y su extremo se apoya sobre el suelo de la caja del vehículo, de modo que pueden circular los trabajadores y las carretillas sin dificultad. El demandante, sobre las 15.00 aproximadamente, se encontraba sobre la plataforma cuando, de repente, el conductor del camión lo movió y la plataforma, al no tener el apoyo del suelo del camión, cayó unos 25-30 cm y el actor también."

Los incumplimientos en materia de prevención que narra la Inspección son citados en los párrafos segundo y tercero párrafo del Hecho Probado 6º de la sentencia: "A la vista de lo expuesto puede determinarse que el accidente del trabajador se debió a la falta de adopción de las medidas necesarias para que el acceso desde el muelle al camión fuera seguro pues si bien se disponía de una rampa de acceso no había ningún sistema que evitara el desplazamiento o la salida intempestiva del camión pues no había un sistema que bloqueara su salida, ni un sistema de señalización que prohibiera o permitiera su salida o un encargado de darle la orden de marcha en el momento adecuado a pesar de que el conductor del camión y los trabajadores que procedían a su carga no podían verse ni mantener ninguna otra comunicación entre ellos. Se considera responsable del accidente a Avinatur Sur Producciones Avícolas, S.L., empresa titular del centro de trabajo en el que ocurrió el accidente, (entendiendo por esta, conforme establece el artículo 2.b) del Real Decreto 171/2.004, de 30 de enero, (BOE del 31), por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales, la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo), y que tiene la capacidad de adoptar las medidas necesarias para la eliminación de los riesgos existentes en el centro de trabajo y, en concreto en este caso, la que tenía la posibilidad de hacer que el acceso entre el muelle y el camión fuera seguro instalando los sistemas de protección de seguridad necesarios para evitar las caídas a distinto nivel en caso de un movimiento imprevisto del camión, bien por su desplazamiento durante su carga/descarga, bien por una salida extemporánea del conductor" Por tanto, estamos en presencia de una inacción por parte de la empresa que no adopta medidas que determinen la seguridad personal del sistema de carga de un camión. No había ni un sistema de bloqueo, ni sistema de señalización al conductor que avisara de que no moviese el vehículo o la presencia de otra persona encargada de vigilar la operación y avisar al conductor para poder moverlo. Estamos ante una falta absoluta de medida. La infracción es calificada por la Inspección Provincial de Trabajo como grave (último párrafo del Hecho Probado 6º) y le es un impuesta a la empresa una sanción por la comisión de una infracción tipificada como grave por la LISOS (nuevo hecho probado, motivo tercero de la revisión fáctica del recurso).

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS contenida en sentencias dictadas unificando doctrina como las de 19/1/1996 (rec 536/1995) o de 4/3/2014 (rec 788/2013) establecen en lo relativo a la cuantía porcentual a imponer al empresario incumplidor: "La doctrina más ajustada a derecho de las dos confrontadas es la contenida en la sentencia impugnada. El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. " (rec 536/1995) .

Para determinar la cuantía porcentual, han de ponderarse en primer lugar, los siguientes extremos: 1) El actor nacido el NUM000/1985, sufre el accidente con fecha 15/12/2019, cuando contaba con 34 años (Hechos Probados 1º y 2º) 2) El actor permanece en situación de incapacidad temporal desde el accidente durante el periodo16/12/2019 hasta el 22/7/2021 (Hecho Probado 4º) 3) Por resolución de 22/7/2021 el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad total para su profesión derivada de accidente de trabajo. Dicha declaración ha sido revisada de oficio hasta en 3 ocasiones por el INSS, confirmando el grado inicialmente concedido. Esto denota que estamos ante una tórpida evolución del padecimiento. La última establece que el actor padece en fecha 22/2/2024: Meniscectomía rodilla izquierda mayo/20, fracturas trabeculares meseta interna y focos de edema óseo, condromalacia grado III, síndrome postrombótico MII, trastorno mixto ansioso-depresivo y trastorno depresivo mayor recidivante sin síntomas psicóticos (Hecho Probado 4, sujeto a revisión). Todo ello acredita una evolución hacia la gravedad. 4) Fremap, Mutua responsable de la cobertura del accidente de trabajo, interpuso demanda contra la resolución inicial declarativa de invalidez y, posteriormente, desistió de la misma. 5) Por Decreto dictado por el Juzgado de lo Social 4 de fecha 25/10/2023, autos 64/2022, la empresa se obliga al pago de 105.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por el accidente de trabajo (Hecho Probado 4, sujeto a revisión). 6) A la empresa le es impuesta por la Delegación Territorial de Granada de la Consejería competente de la Junta de Andalucía una sanción por la comisión de una falta tipificada como grave, con fecha 13/4/2021. Sobre esta cuestión ha girado el punto tercero del apartado relativo a la revisión fáctica.

Estos extremos ponen de manifiesto que estamos ante unas lesiones producto de un accidente de trabajo que son graves y objeto de continuo seguimiento ante la evolución de las mismas que determinan un tratamiento continuado en el tiempo y el pase a la situación de pensionista por incapacidad total del actor Por tanto, discrepamos, respetuosamente, de los motivos por los que tanto el INSS como la Juzgadora han decidido mantener el tipo porcentual en grado mínimo del recargo.

El último párrafo del Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia señala que para la imposición de un recargo del 50% o 40% se ha de estar ante una infracción valorada como muy grave. Las infracciones en materia de prevención pueden ser leves, graves o muy graves. Se nos fijamos exclusivamente en la calificación de la infracción, resultaría procedente otorgar un 30% a una infracción leve, un 40% a una grave y un 50% cuando la sanción impuesta fuese muy grave. También podría otorgarse el porcentaje por las secuelas causadas por el accidente, de forma que en caso de incapacidad fuese un 30% para la parcial, 40% para la total y 50% para la absoluta. En ambos casos si aceptamos esos parámetros como de aplicación lo procedente sería un 40% que es nuestra petición subsidiaria. Sin embargo el análisis debe ser más riguroso.

La sentencia nº 751/2021 dictada por la Sala de lo Social de Málaga del TSJ de Andalucía de fecha 28/4/2021, dictada en el recurso de suplicación 1666/2020 hace un resumen de la doctrina y jurisprudencia y manifiesta:

"En resolución de esta controversia podemos acudir al contenido de la más reciente doctrina jurisprudencial, con arreglo a las cuales se tiene establecido que "...una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador"..." - sentencia del Tribunal Supremo de 23.02.2017-. Junto a ello, por lo que atañe a eventual correlación entre la falta cometida y el porcentaje del recargo aplicado, indica la sentencia del Tribunal Supremo de 14.03.2017 que "...no existe supeditación para la autoridad judicial a la graduación de las infracciones sino que la norma le confiere la facultad de fijar el recargo en valores comprendidos entre el 30% y el 50%, rigiéndose exclusivamente por los parámetros que el precepto señala...", precepto éste que no es otro que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y correlativo artículo 164 de la vigente de 2015. En relación al contenido de éstos preceptos, indica la sentencia del Tribunal Supremo de 26.04.2016 que la configuración legal de los mismos "...supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal...". Y finalmente, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12.12.2019 recuerda en relación al precepto denunciado como vulnerado que"...la expresión "gravedad de la falta", no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo, sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona..."

Pues bien, aplicando tales condicionantes al caso de autos, entendemos que concurren autos datos objetivos más que significativos que nos han de llevar a modificar al alza el porcentaje de recargo aplicado en la sentencia recurrida, y ello teniendo en cuenta lo siguiente: 1.- de comienzo, que los mismos hechos que ahora nos ocupan determinaron que la empresa fuera sancionada conforme a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social por una falta muy grave del artículo 8.11 - folio 248 de los autos-; 2.- además, hemos de entender que los incumplimientos empresariales de las medidas de protección de la demandante no solo fueron muy graves -no es ocioso recordar que incluso el expediente interno seguido concluyó negando la existencia de disfunción alguna en la actuación empresarial-, sino que tuvieron una extensa prolongación temporal, pese a que eran continuadas las denuncias y reclamaciones de la demandante; 3.- y finalmente, la gran relevancia que tuvo tal falta de medidas de protección es claramente apreciable ante el hecho que la demandante siguió de comienzo dos procesos de IT de ingente extensión y posteriormente fue declarada por el INSS directamente en situación de IPA, y una y otra situación vino determinada de manera directa y eficaz por la negligente e indebida actuación de la empresa, que se desentendió por completo de su obligación de velar por la salud y seguridad de la demandante. En base a todo lo anterior, entendemos que concurre en este concreto aspecto la censura jurídica articulada por la demandante, y que por ello procede acoger el motivo formulado a los efectos de fijar el porcentaje del recargo en el máximo del 50%, acorde con la catalogación como muy grave de la infracción cometida, la gravedad del incumplimiento empresarial y la perniciosa repercusión que tuvo en la salud de la trabajadora. Con base a esos criterios, resulta que concurre la calificación como grave de la infracción que determinó el accidente, que el actor ha estado mucho tiempo en IT y que el resultado ha sido ser situado en el grado de incapacidad total, nos parece corto imponer un recargo en grado mínimo, dicho sea, con todos los respetos. Dada la gravedad de la infracción y la gravedad del resultado, nos parece conveniente y ajustado imponer un 50% o, al menos, un 40% solicitado de forma subsidiaria. Mostramos conformidad con los efectos señalados en la resolución que han sido también analizados en la sentencia: 18/6/2020 (Hecho Probado 8º, tres meses antes de la solicitud del actor).

En su virtud, S U P L I C A sentencia que revoque la recurrida, se declare la procedencia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en cuantía del 50%, subsidiariamente del 40% sobre las prestaciones de Incapacidad Temporal y de Incapacidad Permanente Total del actor derivadas del accidente de Trabajo sufrido con fecha 15/12/2019, la responsabilidad empresarial de la AVINATUR SUR PRODUCCIONES AGRÍCOLAS SLU condenando a todos los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a AVINATUR SUR PRODUCCIONES AGRÍCOLAS SLU al pago del recargo sobre las citadas prestaciones en el porcentaje antes expuesto con efectos económicos desde el 18/6/2020 y al resto de codemandados a la realización de las actividades administrativas tendentes al abono del citado recargo y a responder del mismo en la responsabilidad que legal y reglamentariamente les corresponda.

Cuarto.-Cuando sea controvertido, el porcentaje del recargo ha de fijarlo el juez de instancia, sin que pueda sobrepasar los límites legales, ni por defecto ni por exceso, de las prestaciones económicas por riesgos profesionales.

Aunque no existen criterios precisos de atribución, se establece como directriz general la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad de la infracción cometida por el empresario, no con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida.

Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, por lo que el porcentaje puede ser modificado por la Sala en suplicación si resulta manifiestamente desproporcionadas las circunstancias del caso y la gravedad de la falta ( TS 20-10-00, EDJ 44303; 26-4-16, EDJ 78259), y por el TS (TS 4-12-24, EDJ 764734), pudiendo reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, EDJ 26431; TSJ Galicia 7-11-23, EDJ 737757), o incrementarse debido a la gravedad e intensidad de la falta cometida, pero sin que quepa la fijación del porcentaje mayor cuando no ha existido falta absoluta de medidas de prevención (TSJ Galicia 24-9-10, EDJ 228235). El concurso de culpas puede constituir un elemento adecuado para ponderar la gravedad de la falta en el accidente de trabajo, al tener en cuenta la culpa no temeraria del trabajador que concurre con una infracción empresarial en materia de PRL para fijar el porcentaje del recargo ( TS 4-12-24, EDJ 764734).

Se puede proceder el reintegro, total o parcial, de la parte no consumida de los recargos, cuando se reduzcan o anulen en vía judicial.

Se procede a la revisión del porcentaje efectuada por el juez de instancia cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador ( TS 19-1-96, EDJ 13186). Si no se dan estos supuestos, procede mantener en principio el criterio del juzgador a quo.

Puede reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador o al recoger alguna imprudencia del trabajador que unida a incumplimientos del empresario pueda modular el recargo en distintos grados (TSJ País Vasco 16-6-09, EDJ 182983).

*Pasando a analizar la censura efectuada, y partiendo de que el grado reconocido al trabajador accidentado ha sido el de IPT para la profesión habitual, que no ha llegado a incrementarse en ulteriores expedientes revisores tramitados ante la Entidad Gestora con éxito, y por tanto restando capacidad residual al recurrente para otras actividades mas sencillas, livianas o sedentarias, teniendo en cuenta además que en la causación del accidente incide la actuación de trabajadores de tercera empresa, aunque no se pudo identificar concretamente la identidad del conductor del camión.

En el momento de ocurrir el accidente, don Indalecio estaba sobre la plataforma que une el muelle con la caja del camión cuando, de forma sorpresiva, el conductor del camión lo movió y la plataforma, al no tener el apoyo del suelo del camión, cayó unos 25-30 cm y el trabajador también. Aunque no llegó a caer al suelo y pudo permanecer de pie, las rodillas se le resintieron. Durante la visita se observó que una vez que un camión está junto a la puerta del muelle para ser cargado apenas hay espacio entre la puerta y el camión, por lo que los trabajadores que cargan y el camionero no pueden verse. Además, el conductor del camión habitualmente permanece en la cabina durante la carga pues el camión debe estar en marcha para que funcione la refrigeración. También se constató que no hay ningún sistema que permita la comunicación entre los trabajadores que cargan el camión y su conductor ni señalización que indique al conductor si puede retirarse del muelle porque ya se ha terminado de cargar. Como resultado de las actuaciones realizadas se considera que el accidente del trabajador se debió a la falta de adopción de las medidas necesarias para que el acceso desde el muelle al camión fuera seguro pues si bien se disponía de una rampa de acceso no había ningún sistema que evitara el desplazamiento o la salida intempestiva del camión, pues no había un sistema que bloqueara su salida, ni un sistema de señalización que prohibiera o permitiera su salida o un encargado de darle la orden de marcha en el momento adecuado a pesar de que el conductor del camión y los trabajadores que procedían a su carga no podían verse ni mantener ninguna otra comunicación entre ellos. Se consideró responsable del accidente a Avinatur Sur Producciones Avícolas, S. L., empresa titular del centro de trabajo en el que ocurrió el accidente, (entendiendo por esta, conforme establece el artículo 2.b) del Real Decreto 171/2.004, de 30 de enero, (BOE del 31), por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales, la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo), y que tiene la capacidad de adoptar las medidas necesarias para la eliminación de los riesgos existentes en el centro de trabajo y, en concreto en este caso, la que tenía la posibilidad de hacer que el acceso entre el muelle y el camión fuera seguro instalando los sistemas de protección de seguridad necesarios para evitar las caídas a distinto nivel en caso de un movimiento imprevisto del camión, bien por su desplazamiento durante su carga/descarga, bien por una salida extemporánea del conductor. La infracción se ha sancionado como grave por resolución de 13/4/2021 dictada por la Delegación Territorial en Granada de la Consejería competente de la Junta de Andalucía, por la comisión de infracción tipificada como grave en el art. 12.16b) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social".

En el presente caso, la empresa ha sido sancionada por falta grave confirmada judicialmente, siendo que la sentencia de instancia, razonadamente, mantiene el porcentaje de recargo en su grado mínimo impuesto por el INSS tras propuesta de la Inspección de Trabajo, como se acordó en la vía administrativa, explicando la referida resolución que ha de tenerse por minorada la gravedad de la falta imputable a la empresa atendiendo a una serie de parámetros y circunstancias en que se produjo el accidente de trabajo que afectó al actor, narradas en el hecho probado segundo que no ha sido cuestionado. Si bien, lo que quedó acreditado y recogido como hechos declarados probados, es la causa del accidente, que en modo alguno esta omisión de medidas de seguridad pueda ser calificada como grosera para justificar mayores porcentajes de recargo.

En su consecuencia, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia.