Sentencia Social 2177/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1724/2023 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.-Recurre la representación legal de la empresa actora EMPRESA DE ESTABILIZACIÓN GEOTALUD, S.L, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses.

SEGUNDO.-Articula el primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS, con el objeto de revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. En concreto se solicita:

1) Respecto al hecho probado segundo:

a) Supresión de la siguiente expresión del párrafo primero del hecho probado segundo por el siguiente redactado:

"que consistiá en una cuerda unida al terreno mediante dos puntos de anclaje, uno de los lados de la cuerda actuaba como cuerda de trabajo, al que se conectó el "shunt" y el otro cabo actuaba como cuerda de seguridad, equipada con un dispositivo móvil contra caídas."

b) Añadir la siguiente expresión al final del párrafo primero del hecho probado segundo por el siguiente redactado:

"Que a pesar de haber recibido instrucciones expresamente en ese sentido, no consta que el trabajador, al momento de apretar la tuerca en el punto desde donde cayó, estuviere asido a la malla mediante los dos mosquetones del arnés."

c) Añadir un nuevo párrafo tras el primer párrafo del hecho probado segundo por el siguiente redactado:

"Que en la obra se encontraba como recurso preventivo sustituto, D. Ruperto en ausencia del titular. Que el trabajador accidentado, cuatro días antes del accidente, había realizado el curso correspondiente al segundo ciclo de formación en prevención de riesgos laborales en función del oficio previsto en el artículo 169 y en el artículo 177 .1.B letra q) (para trabajadores multifuncionales o polivalentes) del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción (BOE del 15-3-2012), que establece el contenido formativo para ejecución de túneles y sostenimiento de las excavaciones subterráneas y de los taludes, introducidos por el Acta de acuerdo de revisión parcial del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción (BOE del30-5-2013)."

2) Respecto al hecho probado tercero:

a) Añadir la siguiente expresión al inicio del párrafo segundo el siguiente redactado:

"Según el Acta de Inspección los".

b) Añadir la siguiente expresión al inicio del párrafo tercero el siguiente redactado:

"Según el Acta de Inspección ."

3) Respecto al hecho quinto:

a) Añadir la siguiente expresión al final del segundo párrafo con el siguiente redactado:

", ordenando el archivo de las actuaciones. Que la decisión de la citada resolución se ampara en el hecho de que han quedado desvirtuados los hechos constatados en el acta como infracciones en materia de prevención de riesgos laborales."

b) Añadir la siguiente un último párrafo que sería el tercero con el siguiente redactado:

"De acuerdo con ello, el Servicio Provincial de Trabajo, Economía Social y Emprendimiento de Valencia comunicó a Dirección Provincial del INSS de Jaén mediante carta de fecha 9 de febrero de 2021 los términos de la citada resolución, su condición de firme y la anulación del acta de Infracción."

4) Respecto al hecho sexto:

Añadir un párrafo previo al primero con el siguiente redactado:

"Que la Dirección Provincial del INSS de Jaén, tras acordar la suspensión de la tramitación del expediente del recargo mediante resolución de fecha 4 de agosto de 2015 requirió a la entonces Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalitat Valenciana para que informara puntualmente sobre la firmeza o no de la resolución que imponía la sanción propuesta por el acta por ser ello determinante en el expediente empresarial por incumplimientos en materia de seguridad y salud laboral, esto es, el recargo de prestaciones."

5) Añadir un hecho séptimo nuevo con el siguiente tenor:

"El trabajador actuó con imprudencia temeraria, primero, al cambiarse de cuerdas de sujeción sin ascender para verificar los anclajes de los cabos a los decidió cambiarse ni requerir al recurso preventivo substituto para que comprobara esos anclajes y, segundo, al proceder a trabajar sobre la malla apretando una tuerca sin antes sujetar los dos mosquetones del arnés a malla".

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador/a de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador/a de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Pues bien en lo referente a la supresión de la expresión contenida en el párrafo primero del hecho probado segundo de la sentencia de instancia no ha lugar a su admisión toda vez que se basa en la valoración realizada por la juzgadora de instancia respecto de los hechos contenidos en el acta de la inspección de trabajo sin que por lo tanto exista ausencia de apoyo probatorio que lo avale y sin que a este respecto la valoración realizada por la parte recurrente respecto de la documental referida no permita constatar de forma objetiva, clara y evidente, el error de apreciación por la juzgadora de instancia. En lo referente a la adición solicitada al final del párrafo primero del hecho probado segundo de la sentencia de instancia no ha lugar a su admisión por cuanto se pretende incluir un elemento fáctico predeterminante del fallo respecto de la valoración subjetiva de la parte recurrente en lo referente a los mismos informes técnicos obrantes en autos que ya fueron objeto de valoración por la juzgadora de instancia. Por el contrario no existe obstáculo alguno en añadir un nuevo párrafo tras el primer párrafo del hecho probado segundo de la sentencia de instancia en los términos solicitados por la parte recurrente toda vez que efectivamente de la prueba documental referida se constata la concurrencia del recurso preventivo suplente en el momento del accidente así como la formación del trabajador accidentado. En lo referente a las adiciones solicitadas al principio de los párrafos segundo y tercero del hecho probado tercero de la sentencia de instancia no ha lugar a su admisión por resultar innecesarias e intrascendentes a los efectos del presente litigio. En lo referente a la adición solicitada al final del segundo párrafo del hecho probado quinto de la sentencia de instancia no ha lugar a su admisión por cuanto que aunque efectivamente se constata que concurre el archivo de las actuaciones el resto de las expresiones fácticas pretendidas por la parte recurrente conllevan valoraciones jurídicas que no deben ser objeto de inclusión en el relato fáctico sino su caso la fundamentación jurídica de la sentencia. Y en lo referente a la adición de un último párrafo que sería el tercero del hecho probado quinto no existe obstáculo para su incorporación dada la relevancia que pueda tener la comunicación a la Dirección Provincial del INSS de Jaén de la resolución recaída respecto del acta de infracción. En lo referente a la adición solicitada en el párrafo previo al primero del hecho probado sexto de la sentencia de instancia procede su incorporación al relato fáctico por la especial trascendencia que pueda tener a los efectos del presente litigio. Y por último procede rechazar la adición de un nuevo hecho probado que sería el séptimo por cuanto que contiene una valoración predeterminante del fallo que la parte recurrente realiza valorando la prueba documental y pericial obrante en autos en su propio interés; lo cual debe ser objeto de valoración jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS como se verá a continuación.

TERCERO.-Recurre, en su segundo motivo, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia. Y en concreto:

a) Por infracción por la sentencia de instancia y de las resoluciones impugnadas del artículo 9.3 de la Constitución Española que reconoce el principio de legalidad y seguridad jurídica y el artículo 24.1 de la Constitución al causar manifiesta indefensión así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dictada al respecto.

b) Por infracción por la sentencia recurrida y las resoluciones impugnadas de los artículos 42.5 y 53 de Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y el artículo 23 de la Ley Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. (Ley 23/2015, de 21 de julio) y la jurisprudencia de desarrollo en cuanto al valor probatorio de las actas de infracción.

c) Por infracción por la sentencia de instancia y de las resoluciones impugnadas del artículo 164 la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia sobre los condicionantes para la imposición del recargo de prestaciones.

A este respecto conviene hacer las siguientes consideraciones jurídicas:

I) La imposición del recargo que se establecía en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) en la actualidad artículo 164 de la vigente LGSS exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, habiendo puesto de manifiesto esta Sala, en sentencias de 15-7-1992, 8-3 y 27-4-1994 , que «la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios estos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere» es elevado rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 de 9-3) , ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. ( SSTSJ Cataluña 29-9-1997 y 27-4-1994 ).

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene». Por su parte, el artículo 164 de la LGSS establece lo siguiente:

Artículo 164. Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

Según reiterada Jurisprudencia:

A) Dado su carácter punitivo, el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa.

B) Para que opere dicha norma, se requiere que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la conducta del empleador.

C) Y que tal conducta consista en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a las medidas generales como a las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, aun cuando aquellas medidas de seguridad e higiene no consten detalladas en las normas de policía administrativa.

D) Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae directamente sobre el empresario infractor, como advierte el número 2 del citado artículo 164, alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en su actividad laboral.

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001, también coincide en poner de manifiesto que «La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

II) La doctrina jurisprudencial ha venido a establecer los siguientes criterios:

Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 443/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 711/2016.

"SEGUNDO.- 1. El art. 42.5 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), cuyo texto original no ha sido objeto de ulterior modificación, dispone que "la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social".

Este precepto está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa, al no haber llegado a entrar en vigor la atribución a la jurisdicción del orden social por la Ley 29/1998, de 13 de julio, del conocimiento de las materias comprendidas en el art. 2 b) LPL .

2. En ese contexto, y excluida la eficacia prejudicial de la cosa juzgada de la sentencia emitida por un órgano de otro orden jurisdiccional, el ordenamiento jurídico arbitró una medida tendente a evitar pronunciamientos contradictorios en lo que respecta a la fijación de los hechos, con una finalidad de coherencia y seguridad jurídica ( ATC 74/2004 y 76/2004, de 9 de marzo ), conforme a la cual el órgano de la jurisdicción social debe asumir como ciertos los hechos declarados tales por el órgano de la jurisdicción contencioso- administrativa en relación a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que como señala la TC 16/08 y es doctrina reiterada de esta Sala (TS 13-3-12, rec. 3779/10 ; 10-7-12, rec. 2980/11 ; 14-9-16, Rec. 846/15), no supone que el juez social no goce de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso sobre recargo de prestaciones y que a la vista de su resultado no pueda separarse motivadamente de los hechos fijados en sede contencioso-administrativa, exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen la divergencia.

En todo caso, la vinculación a los hechos probados de la sentencia del orden contencioso-administrativo, con el alcance señalado, no afecta a su enjuiciamiento y calificación en el plano jurídico, que los órganos de la jurisdicción social pueden realizar de manera independiente, y con resultado dispar, como consecuencia de aplicar normativas diferentes.

TERCERO.- 1. La situación descrita en el fundamento precedente no se corresponde con la que se produce cuando la sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la resolución administrativa sancionadora ha sido dictada por un órgano de la jurisdicción social tras la ampliación que del ámbito de conocimiento de este orden llevó a cabo la LRJS, que en su art. 3 n) le atribuyó competencia para resolver las impugnaciones de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral.

En ese supuesto la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el referido litigio, en el que debe ser emplazado el trabajador accidentado ( art. 151.4 LRJS ), como efectivamente lo fue en el presente procedimiento, en el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del art. 222.4 LEC , a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actué en el posterior como elemento condicionante o prejudicial. Lo relevante, por tanto, en lo que al presente recurso importa, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

2. En lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS , en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley ,y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS . El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas. La segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aún cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas en los arts. 11 a 13 LISOS . En tal sentido las SSTS de 26/03/1999 (rec. 1721/99 ) y 12/07/07 (rec. 938/06 ) señalan que, "no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador". Y es que como señalamos en la TS 14/09/16 (rec. 846/2015 ), "resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad".

Por otra parte, el hecho de que la Inspección de Trabajo que investiga un accidente de trabajo califique determinadas actuaciones del empresario como constitutivas de una o más infracciones en materia preventiva, y que la sanción impuesta por la Autoridad Laboral sea anulada mediante sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos constitutivos o no de infracción administrativa con relevancia causal en el resultado lesivo.

En último término, y en lo que respecta a los hechos en los que se fundamenta la infracción, el órgano que conoce del pleito de recargo podrá apartarse de los constatados en el sustanciado para la impugnación de la sanción, sin más requisito que motivar su decisión atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en el proceso.

Pues bien, en el presente caso en el que en el proceso de impugnación de la sanción administrativa ha recaído sentencia con posterioridad a las dictadas en el litigio de recargo tanto en instancia como en suplicación se observa que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia anulatoria de la sanción se afirma con valor fáctico que "la empresa informó a sus trabajadores, incluido el accidentado de que las tareas de desencofrado debían efectuarse desde la plataforma elevadora y no desde una escalera manual, y así figura en el Plan y en el Estudio de Seguridad y Salud, y por ese motivo había una plataforma elevadora en la zona donde se produjo el accidente", y en los fundamentos de derecho cuarto y quinto indica con ese mismo valor que el trabajador lesionado reconoció en el acto de juicio que la empresa le informó de la necesidad de emplear la plataforma elevadora para realizar las labores de desencofrado y que fue él quien decidió no utilizarla por la escasa entidad de la tarea y para acabar antes, así como que cometió una imprudencia al sacar un pie de la escalera para trabajar con mayor comodidad, siendo esa la causa de que desequilibrara la escalera. A la vista de estos hechos la sentencia concluye que la empresa no cometió ningún incumplimiento en materia de elección, instalación y utilización de los equipos de trabajo y que el accidente se produjo por imprudencia temeraria de la víctima. Cuanto se deja razonado, fuerza a concluir que una vez que mediante sentencia firme y en atención a los medios de prueba practicados en el proceso de impugnación de la sanción administrativa, incluido el interrogatorio del trabajador demandado, se ha resuelto conforme a los hechos probados que acabamos de reseñar que el accidente laboral en el que se vio involucrado se produjo sin mediar infracción alguna por parte de la empresa referida a los equipos de trabajo utilizados en la fase de desencofrado, incumplimiento en el que la sentencia recurrida basaba exclusivamente la procedencia del recargo de prestaciones, y que la caída de la escalera de mano se produjo como consecuencia exclusiva de la actuación puntual y voluntaria del afectado que en lugar de utilizarla para la labor específicamente prevista - enganchar a la grúa las piezas del encofrado a retirar - se subió a ella para realizar un trabajo - eliminar la rebaba - que comprometía se estabilidad sobre la escalera, y en forma que agravaba el riesgo al sacar un pie para trabajar con mayor comodidad, desatendiendo las instrucciones expresas de la empresa sobre la necesidad de utilizar la plataforma elevadora, tal pronunciamiento ha de ser respetado en el presente proceso."

Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 149/2019 de 28 Feb. 2019, Rec. 508/2017

"CUARTO.- 1. Sobre la procedencia del recargo.

El motivo del recurso dedicado al examen del derecho aplicado se limita a denunciar la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), hoy artículo 164 del nuevo Texto Refundido, por concurrir todos los elementos necesarios para la imposición del recargo: comisión de una infracción, producción de un daño y nexo causal entre uno y otro elemento. El recurso no desarrolla con detalle la concurrencia de estos elementos con la prolijidad requerida, pero su enunciado y las afirmaciones que hace obligan a un examen detenido de la concurrencia de los mismos.

2. Sobre la infracción de normas de seguridad cometida.

El recurso se remite al acta de infracción levantada por la inspección de trabajo, donde se imputa la infracción del Anexo 1, punto 1-16, del Real Decreto 1215/1997 sobre los equipos de trabajo. Todo ese RD se limita a reglamentar como deben ser los equipos de trabajo, pero ninguna de sus normas concretas parece que fuese infringida, pues consta que los trabajadores estaban formados y habilitados para el trabajo a realizar y que el accidente no se debió a la falta de unos equipos de trabajo adecuados, sino a la negligencia del jefe de servicio.

Así mismo, la inspección alude a la infracción del artículo 2 del RD 614/2001 , en relación con el apartado A-1 del Anexo II del mismo. Pero esta infracción tampoco se produjo porque el protocolo de actuación contemplaba en primer lugar la desconexión de la tensión, labor encomendada a un trabajador cualificado, cuya preparación no se ha puesto en duda, y que era precisamente el jefe del equipo, quien obró negligentemente y no cumplió su misión. Consiguientemente, no existe una norma de seguridad concreta o previsible cuya infracción sea imputable a la empresa. Si no se ha producido la infracción de una norma de seguridad no cabe imponer un recargo de prestaciones que, precisamente, sanciona las infracciones de normas concretas, aunque sea por falta de previsión, esto es las que se debieron prever con arreglo a las circunstancias en las que se ejecutaba el trabajo. En este sentido, el artículo 5-2 de la Ley Infracción y Sanciones del Orden Social (LISOS) considera infracciones laborales en esta materia los incumplimientos de normas legales, reglamentarias y disposiciones normativas de los convenios colectivos, luego el recargo requiere la infracción de una concreta sobre la materia.

Es cierto que los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos obligan al empresario a preparar un plan de prevención y a prever las imprudencias no temerarias de sus trabajadores (art. 15-4), pero lo que resulta difícil de prever y vigilar es el incumplimiento por el encargado de la principal misión que tiene. Sobre la existencia de una lesión y del necesario nexo causal entre la supuesta infracción y la lesión poco se puede argumentar, pues la lesión es consecuencia del accidente sufrido por el trabajador demandante y, por ello, la cuestión queda reducida a determinar si es necesario que concurra la culpa del empresario infractor y si de su responsabilidad culposa lo libera el hecho culposo de un tercero, aunque no sea ajeno a la empresa."

III) En el presente litigio, partiendo de lo anteriormente expuesto, se acredita que el accidente de trabajo acaecido en fecha de 17 de diciembre de 2014 por el trabajador codemandado no se produce por omisión de medidas de seguridad por parte de la empresa demandante ya que los trabajos que se realizaban se ceñían y cumplían las previsiones, procedimientos y medidas preventivas establecidas en los documentos consistentes en plan se seguridad y salud y/o evaluación de riesgos laborales.

Las conductas de vigilancia y cuidado en materia de seguridad [ artículos 4.2, d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, no tienen que ser continuadas y verterse específicamente sobre cada trabajador, supuesto absurdo que haría imposible el desarrollo de todo trabajo, bastando con que el interesado disponga de los medios de seguridad eficaces y reglamentariamente ordenados, esté advertido seriamente de la obligatoriedad de su uso, sometido a la fiscalización que al respecto proceda con la periodicidad razonable y sujeto a las medidas disciplinarias que merezca por prescindir de tales instrumentos o desobedecer la orden de emplearlos, por ello, es claro que a la empresa no podía exigírsele que mantuviera una vigilancia constante sobre el trabajador, siendo suficiente con que en la obra se encuentre un recurso preventivo, como así ocurrió en el presente supuesto.

Si partimos del relato de hechos probados conforme las modificaciones fácticas admitidas se constata que:

a) La anulación del acta de infracción fue como tal comunicada por la Dirección General de Trabajo al INSS. Luego si el acta estaba anulada y la sanción revocada al estimarse desvirtuados los hechos contenidos en la misma constitutivos de infracción, no procedía el recargo por los mismos hechos, puesto que sí hay acta de infracción y sí hay resolución firme que tiene por desvirtuados los hechos supuestamente acreditados por el acta de infracción y considera que no hay falta de medidas de seguridad por parte de la empresa, y consecuentemente revoca la sanción impuesta y "anula" el acta de infracción en la terminología empleada por la propia Dirección General de Trabajo, en calidad de Autoridad Laboral, tal revocación de la sanción por razones de fondo era claramente vinculante para el Ente Gestor en relación a los hechos que pueden motivar la imposición de recargo, esto es la ausencia de falta de medidas de prevención de riesgos.

b) Respecto al valor probatorio de las actas de infracción y los requisitos que las misma deben reunir para gozar de ese valor de prueba, según las repetidas disposiciones y la jurisprudencia interpretativa dictada al respecto, las actas de Infracción de la Inspección de Trabajo (Ts 18-3-91, EDJ 2978; 15-9-92, EDJ 8809; 5-10-93, EDJ 8734; 20- 6-95, EDJ 2875; -96, EDJ 6793; 4-2-97, EDJ 10601):

a) La presunción de certeza sólo alcanza a los hechos que resulten probados en el acta; veracidad que tiene el carácter presunción «iuris tantum», es decir, admite prueba en contrario.

b) Dicha presunción no quiebra el principio de presunción de inocencia, en la medida que aquella cede por su insuficiencia o por pruebas suficientes de contrario.

Y es que en el caso que nos ocupa, tanto el acta de infracción como el informe del INVASSAT en el que se apoya, parten en todo momento de hechos no apreciados de forma directa, sino en meras inferencias que se contradicen con la prueba documental obrante en autos. A este respecto el Inspector reconoce que cuando se desplazó al talud no pudo acceder a la cabecera, donde precisamente están los anclajes que, supuestamente, no cumplían la normativa y por tanto propiciaron el accidente. Al margen que la cabecera del talud era un lugar plano y perfectamente accesible desde las carreteras adyacentes, lo cierto es que el acta refiere conclusiones sobre elementos -los anclajes y su disposición sobre el terreno- que no ha percibido de forma directa. En segundo lugar, en cuanto a los anclajes, se afirma en el acta que los empleados eran del tipo B500S, cuando los empleados eran los del tipo B500SD, aunque ambos cumplen con la norma UNE 35065. En tercer lugar, la inferencia recogida en el acta de infracción conforme los anclajes utilizados eran incorrectos por estar abiertos en sus extremos lo que permitió que el nudo se escapara. Esa inferencia va en contra de la prueba obrante en el expediente y de la reglamentación al respecto,puesto que que los anclajes empleados para sujetar las cuerdas estaban allí para sujetar la malla y evitar su desprendimiento por lo que, necesariamente, deberían instalar su parte abierta contra la pendiente del talud para evitar el desprendimiento de la malla. Por otro, la normativa reguladora sobre este tipo de anclajes, concretamente, la Instrucción de Hormigón estructural (EHE-08) aprobada por el Real Decreto 1247/2008, de 18 de julio, detalla expresamente como los anclajes homologados por el citado Real Decreto no son cerrados, sino abiertos. Tal y como prevé el Plan de Seguridad los anclajes debían estar debidamente "empotrados en el terreno en toda su longitud" y lógicamente hormigonados. A lo anterior hay que añadir que había recurso preventivo en la obra al momento del accidente y que el trabajador accidentado tenía la formación correspondiente al segundo ciclo de formación en prevención de riesgos laborales. Luego nunca se incurrió en tal infracción ni, por tanto, hubo desatención en ningún momento de las funciones de prevención de riesgos a pie de obra.

c) En relación con lo anteriormente expuesto la empresa actora no ha incurrido en infracción de tipo alguno -motivo por el cual ninguna sanción se le ha impuesto- ni concurre la necesaria existencia de un nexo causal entre falta de medidas de seguridad y la producción el siniestro. En este punto la sentencia recurrida aplica indebidamente el artículo 164 de la LGSS y la jurisprudencia de desarrollo. En el caso que nos ocupa se hace evidente que el trabajador incurrió en negligencia temeraria al cambiarse de cuerdas y pasar a estar sujeto a unos cabos sin verificar el estado de los anclajes y de los nudos de aquellos ascendiendo a cabecera del talud para comprobarlo y, al no pedir tampoco verificación del estado de aquéllos por parte recurso preventivo suplente que se encontraba en la cabecera del talud, incumpliendo las instrucciones recibidas al optar por no sujetar los dos mosquetones de que disponía su arnés a la malla mientras se encontraba apretando una tuerca. Sin duda, de haber estado asido mediante los arneses, al fallar la sujeción de tales cabos, habría quedado colgando de la malla sujeto a los mosquetones del arnés y no habría caído, como desgraciadamente sucedió.

Por lo expuesto esta Sala no comparte el criterio mantenido por la sentencia recurrida al quedar acreditado que el accidente del trabajador codemandado no se produce por omisión de medidas de seguridad por parte de la empresa actora lo que le exonera de responsabilidad en el recargo por infracción de medidas de seguridad, lo que conlleva la estimación del recurso de suplicación, revocándose la sentencia recurrida, y en su consecuencia estimándose la demanda se revoca y se deja sin efecto el recargo que le fue impuesto por falta de medidas de seguridad mediante resolución del INSS de fecha 20/10/21; y ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 294.2 de la LRJS, remitiendo a la parte recurrente a que haga valer sus derechos de reintegro del capital coste constituido, a través del procedimiento administrativo oportuno.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Con Estimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la EMPRESA DE ESTABILIZACIÓN GEOTALUD, S.L, contra la Sentencia de fecha 30/06/2023 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Jaén en virtud de demanda sobre seguridad social (recargo de prestaciones) seguidos a instancia de la empresa recurrente contra INSS, TGSS y D. Ramón, debemos Revocar la sentencia recurrida y en su consecuencia estimándose la demanda se revoca y se deja sin efecto el recargo que le fue impuesto a la empresa actora por falta de medidas de seguridad mediante Resolución del INSS de fecha 20/10/21, condenando a las entidades gestoras demandadas y trabajador codemandado a estar y pasar por tal declaración y condena.