Sentencia Social 1405/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 226/2024 de 04 de junio del 2024

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda interpuesta por la mercantil JOSE ANTONIO GOYA S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra el trabajador D. Osvaldo, y ha declarado la nulidad de la Resolución de 20 de agosto de 2021 de la Dirección Provincial de Gipuzkoa del INSS, dejando sin efecto la incoación del expediente administrativo de recargo de prestaciones, procediendo a su anulación.

Por D. Osvaldo se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de "reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 45 y 53.2 LISOS, 222.4 LEC, 9.3 y 24.1 CE y doctrina constitucional sobre la cosa juzgada en su vertiente positiva. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que el Juzgado de instancia no podía desconocer la premisa básica de que ha habido una Sentencia anterior, firme, que confirmó la sanción administrativa que le fue impuesta a la empresa por infracción de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo; que existe vinculación de los hechos probados en el proceso anterior de impugnación de sanción administrativa finalizado por Sentencia firme respecto de un proceso ulterior sobre recargo de prestaciones.

Recordemos a estos efectos que, ciertamente, tal como se contiene en el hecho probado tercero de la Sentencia ahora recurrida, en fecha de 10 de diciembre de 2020 se notificó a la empresa ahora demandante Acta de infracción de la Inspección de Trabajo del País Vasco en Gipuzkoa, que proponía sanción por una falta muy grave, apreciada en grado mínimo en materia de prevención de riesgos laborales, sanción que fue confirmada al desestimarse la demanda interpuesta por la empresa, en Sentencia de 15 de agosto de 2022 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Donostia-San Sebastián, en autos 463/2021 dicta sentencia nº 249/2022.

La STS n.º 445/2022 de 17 de mayo de 2022, Rcud. 2480/2019, acerca de la cuestión que ahora nos ocupa, razonó como sigue:

"(...) Para lo que debemos estar a la consolidada doctrina de esta Sala que recoge la STS 16/7/2020, rcud. 3565/2017 , en la que decimos: "La relación entre las sentencias que, de forma definitiva, resuelven la cuestión de las sanciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales y los procedimientos que se susciten con posterioridad respecto de la imposición del recargo de prestaciones del art. 123 LGGS, ha dado lugar a esta Sala a sostener que la jurisprudencia constitucional mantiene el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social ( STC 21/2011 ). Sin embargo, esa doctrina no consagra el criterio de la automaticidad absoluta, sino que exige dicha vinculación siempre que no existan razones expresamente fundadas para entender que en el caso concreto cabe una distinta apreciación o valoración de los hechos (así, STS/4ª de 13 marzo y 12 julio 2012 - rcud. 3779/2010 y 2980/2011 , respectivamente-).

Por ello, partiendo del mantenimiento del citado principio general de vinculación, rechazábamos su aplicación de forma automática; esto es, sin valorar los hechos concurrentes y específicamente probados en el proceso social seguido en materia de recargo. Ello nos ha conducido a que, tanto en las sentencias citadas como en la STS/4ª de 14 septiembre 2016 -rcud. 846/2015 -, confirmáramos las sentencias que se apartaban de lo resuelto en la sentencia previa sobre impugnación de la sanción administrativa, porque efectuaban un pronunciamiento en el que exteriorizaban el fundamento de la conclusión contradictoria con una motivación detallada y suficientemente. Y, por las mismas razones ajustadas al caso concreto, llegábamos a la solución inversa en la STS/4ª de 25 abril 2018 -rcud. 711/2016 -".

Tras lo que definitivamente concluimos, que "Lo relevante, por tanto, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones".(...)".

Pues bien, en el caso ahora analizado por esta Sala, la magistrada de instancia analiza toda la prueba practicada en el juicio oral, desde la documental aportada por las partes - en particular los Informes de los Servicios de Prevención ajenos, primero ASEPEYO y luego CEI, el Informe de la Inspección de Trabajo de 27 de noviembre de 2020 y el Informe de la Auditoría de Prevención de Riesgos laborales, Sra. Barbara, de abril de 2022, hasta el interrogatorio del trabajador demandado y ahora recurrente, Sr. Osvaldo y las declaraciones de los testigos Sres. Amir, Gerónimo y Derek.

Y, del análisis y valoración de toda esta prueba, que detalla suficientemente, concluye que "No se niega que la categoría profesional del actor le obligara a realizar trabajos que requieren la realización de esfuerzos físicos continuos y mantenidos con sus extremidades superiores y por encima del plano cefálico, que una vez incorporado se vieron sustituidos por tareas más livianas pues se desaconsejaba la manipulación de cargas y posturas forzadas a nivel dorsolumbar, así como tampoco que se le haya reconocido una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y que en sentencia dictada por este Juzgado de lo Social nº 1 en autos nº 463/2021, el 15 de agosto de 2022 considerara que la empresa había incurrido en la infracción que se le imputa conforme a las obligaciones previstas en los arts. 15 , 19 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y que viene recogida en el art. 13.4 de la LISOS , sin embargo a ello no obsta para que se pueda apreciar el recargo del 50% solicitado por el Sr. Osvaldo ante el INSS, habiendo quedado desvirtuado el contenido de la resolución que se impugna, según se ha expresado en la presente resolución.".

Esto es, la instancia se ha apartado de lo resuelto en la sentencia previa sobre impugnación de la sanción administrativa, pronunciándose de manera amplia, detallada y suficiente en torno a la fundamentación de esa conclusión contradictoria con la resolución anterior. Lo que no vulnera, siguiendo la doctrina antedicha del TS, el principio general de vinculación de la Sentencia firme del orden contencioso-administrativo - ahora en lo Social - respecto a la que deba dictarse posteriormente, ya que ese principio no consagra el criterio de la automaticidad absoluta, sino que exige dicha vinculación siempre que no existan razones expresamente fundadas para entender que en el caso concreto cabe una distinta apreciación o valoración de los hechos.

Lo que ha ocurrido en el presente caso, en el que la instancia ha razonado y concluido en una distinta apreciación de los hechos, tal como ya hemos expresado.

Por tanto, este primer motivo del recurso será desestimado.

SEGUNDO.- Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado cuarto y dar al mismo la siguiente redacción alternativa:

"Que el trabajador Osvaldo ha venido prestando servicios para la mercantil JOSE ANTONIO GOYA, S.L., desde el 2 de julio de 2.007 hasta el 23 de agosto de 2.018, fecha en que se le reconoce la Incapacidad Permanente Total, en revisión de grado de la Incapacidad Permanente Parcial, derivadas del accidente de trabajo sufrido el 12 de mayo de 2.016, estando obligado, por el puesto de trabajo que venía desempeñando a "realizar trabajos que requieren la realización de esfuerzos físicos continuos y mantenidos, con sus extremidades superiores y por encima del plano cefálico.".

Que como consecuencia de dichos esfuerzos físicos sufrió accidente de trabajo, mientras realizaba una descarga, con el resultado de rotura de manguito rotador en el hombro izquierdo, precisando cirugía en el año 2.014, que tras su reincorporación fue nuevamente sometido a esfuerzos físicos, siendo diagnosticado también de síndrome subacromial y rotura de manguito rotador, en hombro derecho, sufriendo nuevo accidente de trabajo el 12 de mayo, al manipular una pieza en despiece, con rotura del manguito derecho, requiriendo cirugía en junio de 2.016 y nueva cirugía en mayo de 2.017 en el hombro izquierdo.

La empresa no ha realizado un estudio ergonómico al trabajador, a pesar de los diferentes procesos de Incapacidad temporales y que en 5 informes se le declaro apto con restricciones, en concreto para la manipulación de pesos superiores a 15 kg. en hasta cinco informes y desde el año 2007.

Que no es hasta el año 2.017 que no se realiza el informe ergodinámico hasta el 6 de abril de 2.017, a pesar de la situación del trabajadora a lo largo de estos años desde su ingreso en el año 2.007".

Pretensión que basa en la abundante prueba documental que invoca.

Pretensión que se desestima.

En efecto, ya nos hemos referido más arriba a la valoración que la instancia ha realizado de la abundante prueba desplegada en el acto del juicio oral, siendo así que de la misma no puede concluirse en el sentido pretendido por el trabajador demandado, salvo con una lectura muy parcial de la misma, siendo muy relevantes a estos efectos las declaraciones de los testigos Sres. Amir, Gerónimo y Derek y el Informe de la Auditoría de Prevención de Riesgos laborales, Sra. Barbara, de abril de 2022, que la instancia sigue, en el sentido de que "las lesiones que presenta el Sr. Osvaldo no son consecuencia de ninguna infracción de norma de TECNICA DE PREVENCION , no es posible que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometida, ni que exista necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. Las evaluaciones de riesgos eran correctas a la fecha del accidente. No se aprecia relación de causalidad entre la correcta evaluación de riesgo y el accidente de trabajo. La empresa con los datos que tenía a la fecha del accidente, proporcionados por su Servicio de Prevención en vigilancia de salud actuó correctamente.". De manera que la juzgadora ha concluido que "La empresa seguía al pie de la letra el contenido de los Informes de los Servicios de Prevención ajenos contratados, primero Asepeyo y después CEI sin que conste que en ninguno de los informes realizados anualmente en la valoración de los puestos de trabajo se indicara que se previniera en tomar medidas en posturas ergonómicas (...)".

En definitiva, no existe error en la apreciación de la prueba, sino valoración de la misma en forma distinta a la pretendida por el trabajador recurrente, lo que no es subsanable por esta Sala.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 222.4 LEC y 9.3 y 24 CE y doctrina constitucional sobre el efecto de cosa juzgada al que ya se ha referido en el primer motivo del recurso, al que se remite. Igualmente invoca la infracción de la presunción de veracidad de las actuaciones de la Inspección de Trabajo del art. 23 Ley 23/2015 y la infracción de los arts. 164 LGSS, 15. 1 d) , 15 2 a), 19, 22 y 25 LPRL, 3 y ss RD 39/01997, de 14 de abril sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbar, para los trabajadores.

Argumenta el recurso, en esencia, sobre la cosa juzgada y sobre la concurrente conducta empresarial que faculta la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene por la no adaptación del puesto de trabajo pese a los procesos de IT sufridos desde 2014 y que, a pesar de las repetidas evaluaciones de apto con restricciones, no se realizó ningún estudio ergodinámico del puesto de trabajo hasta el año 2.017, ni realizar cursos en concreto sobre manipulación hasta el año 2018; que la empresa ha mantenido al trabajador en su puesto de trabajo sometiéndole a los riesgos descritos pese a los continuos procesos de IT por sus lesiones en los hombros y consiguientes recaídas.

El recurso va a ser desestimado.

A.- SOBRE LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LAS ACTAS DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO.

La presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras alcanza a los "hechos constatados" por las personas funcionarias de la ITSS y que se formalicen en las Actas de infracción y de liquidación, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados - artículos 53.2 LISOS, 23 Ley 23/2015 y 15 del RD 928/1998, esto es, mediante presunción "iuris tantum"o destruible por prueba en contrario. En esta misma normativa se atribuye, además, idéntico valor probatorio a los "hechos reseñados" en informes emitidos por la inspección como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio también de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales de aplicación. Hay que aclarar que la presunción en cuestión se extiende, desde luego, a los hechos recogidos, pero no a las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de los mismos o a los conceptos, impresiones, calificaciones, comentarios o juicios de valor que puedan haberse vertido, lo que queda fuera de este juego de la presunción al no tratarse de "hechos". Por otra parte, esta atribución de esta presunción de certeza en los términos indicados no resulta contraria a la Constitución, con carácter general, tal como el Tribunal Constitucional tiene declarado en sus SSTC 22/1984 y 148/1993. Presunción de certeza que confirma la STS de 6 de marzo de 2019 - Demanda 1/2017 -.

A lo que debe añadirse que tal presunción no se refiere exclusivamente a las actas de infracción y liquidación, sino también a informes o requerimientos, cuando se trate de hechos que respondan a una comprobación directa efectuada por la Inspección - STS de 22 de mayo de 2012, Rec. 76/2011 -. En dicha Sentencia, el TS razona que "(...) la presunción "iuris tantum" de veracidad no se refiere sólo a las actas de infracción o de liquidación sino que comprende también los informes o requerimientos en cuanto se trate de hechos que respondan a una comprobación directa efectuada por la Inspección de Trabajo ( Disposición Adicional Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y art. 53.2, párrafo segundo, del RD. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Además, como concluye el Ministerio Público, la Audiencia Nacional no se basó exclusivamente en esa presunción de veracidad, sino también en su valoración de los referidos informes y requerimientos que, al margen de la discutida presunción de veracidad, a su juicio "constituye indicio racional y suficiente de la veracidad de la afirmación cuestionada.(...)".

En cuanto a la presunción de veracidad de los Informes de la Inspección de Trabajo, ya razona abundantemente a este respecto la instancia en el Cuarto Fundamento de Derecho.

Y, como más arriba ya hemos reiterado, la juzgadora ha estado a la valoración de la abundante prueba practicada en el juicio oral con el resultado que también hemos expuesto.

De ahí que debamos entender que, como la juzgadora manifiesta, in fine,ha quedado desvirtuado tal Informe, por lo que este motivo del recurso debe rechazarse en este aspecto.

B.- SOBRE LA INVOCADA COSA JUZGADA.

Sobre este planteamiento ya nos hemos pronunciado al resolver el motivo de recurso referido a la nulidad de las actuaciones, por lo que nos remitimos por entero a lo dicho al respecto en el Fundamento de Derecho Primero de la presente Sentencia.

Ello lleva también a desestimar este motivo de recurso también en este extremo.

C.- SOBRE EL RECARGO DE PRESTACIONES.

Finalmente, plantea el recurso la concurrencia de los elementos para declarar el recargo de prestaciones fijado por el INSS, argumentando, como se ha dicho ya, que la empresa demandada no procedió a la adaptación del puesto de trabajo del trabajador pese a los procesos de IT sufridos desde 2014 y que, a pesar de las repetidas evaluaciones de apto con restricciones, no se realizó ningún estudio ergodinámico del puesto de trabajo hasta el año 2.017, ni cursos en concreto sobre manipulación hasta el año 2018; que la empresa ha mantenido al trabajador en su puesto de trabajo sometiéndole a los riesgos descritos pese a los continuos procesos de IT por sus lesiones en los hombros y consiguientes recaídas.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a) acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b) acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c) acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d) acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 164 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: "1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, "desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posterioride situaciones de riesgo ya manifestadas" , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que " en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a "distracciones o imprudencias no temerarias" se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización ( TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas ( TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido ( TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal ( TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad ( TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que no concurren los elementos esenciales para la imposición del recargo decidido por el INSS. Y ello, partiendo, claro está, de la convicción que sobre lo acontecido ha alcanzado la juzgadora de instancia con base en la abundante prueba practicada.

En este sentido, ya hemos recordado más arriba que la Sentencia recurrida concluye, en la Fundamentación jurídica de la Sentencia, con eminente valor fáctico, en el sentido de que "(...) las lesiones que presenta el Sr. Osvaldo no son consecuencia de ninguna infracción de norma de TECNICA DE PREVENCION , no es posible que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometida, ni que exista necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. Las evaluaciones de riesgos eran correctas a la fecha del accidente. No se aprecia relación de causalidad entre la correcta evaluación de riesgo y el accidente de trabajo. La empresa con los datos que tenía a la fecha del accidente, proporcionados por su Servicio de Prevención en vigilancia de salud actuó correctamente.". Y ha añadido que "La empresa seguía al pie de la letra el contenido de los Informes de los Servicios de Prevención ajenos contratados, primero Asepeyo y después CEI sin que conste que en ninguno de los informes realizados anualmente en la valoración de los puestos de trabajo se indicara que se previniera en tomar medidas en posturas ergonómicas(...)".

Así, no constan los incumplimientos preventivos que la parte recurrente invoca, lo que nos lleva a desestimar definitivamente el recurso, con íntegra confirmación de la Sentencia impugnada.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).