Sentencia Social 1400/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 156/2024 de 04 de junio del 2024

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que Dña. Fabiana dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAPA y la empersa KONECTA BTO, S.L., y ha confirmado la Resolución administrativa impugnada, absolviendo a todos ellos de los pedimentos de la demanda.

En la demanda se solicitaba se deje sin efecto la Resolución que ha anulado la baja médica de la demandante de fecha 9 de septiembre de 2022 y el reconocimiento de efectos médicos a dicha baja.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. Fabiana

SEGUNDO.- Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para que se añada un nuevo hecho que diga que el diagnóstico de la IT de 26 de junio de 2020 fue "ganglión" y que el de la baja litigiosa es de "trastorno de ansiedad".

Pretensión que se desestima, dado que ello ya consta indubitadamente en los hechos probados primero y segundo.

TERCERO.- Con amparo en el artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 169.1. y 174.3 LGSS y jurisprudencia. Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que el diagnóstico de la IT litigiosa es distinto del anterior y que la situación de IT está completamente justificada.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato - estricto apartado fáctico y fundamentación jurídica - no combatido en el recurso. Son los siguientes: la demandante ha venido trabajando como cuidadora para el demandado desde el 15 de febrero de 2022 con un contrato a tiempo parcial y un salario de 976 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extras; el 28 de febrero de 2023 se le entregó carta de despido en la cual se daba por extinguido el contrato por "disminución de los ingresos de la unidad familiar o incremento de sus gastos por circunstancia sobrevenida", abonándose a la trabajadora una indemnización de 333,64 euros sin que conste que haya sido devuelta al empleador; no obstante, la demandante, por haberlo acordado así las partes, siguió trabajando para el demandado sin contrato y sin alta en la Seguridad Social; el 29 de junio de 2023 la trabajadora quedó ingresada en el Hospital de Basurto por infección en dedos del pie izquierdo, donde se practicaron las intervenciones que constan en la documental médica remitida por Osakidetza, recibiendo el alta hospitalaria el 17 de agosto de 2023; el 12 de julio de 2023 se procedió al despido verbal de la demandante mediante llamada telefónica en la que la hija del demandado señala a la actora que ha contratado a otra persona y que puede pasar a recoger sus cosas; se ha intentado conciliación previa sin avenencia, celebrada el 17 de agosto de 2023, previa presentación de papeleta de conciliación presentada el 27 de julio anterior; la demanda se ha interpuesto el 5 de septiembre de 2023.

Artículo 169.1.a) LGSS sobre el concepto de la incapacidad temporal, cuyo tenor, en lo que estrictamente ahora interesa, es el siguiente:

"(...) Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.(...)".

En el caso analizado en la Sentencia ahora recurrida, por tanto, hemos de analizar si la baja litigiosa constituía realmente una situación de IT con entidad propia, distinta o, al menos, de distinto alcance, que la que dio lugar a la baja que fue alta el mismo día 9 de septiembre de 2022.

Cuestión a la que hemos de responder negativamente.

Recordaremos, además del precitado artículo 169.1.a) LGSS, el artículo 170.2 del mismo texto legal, acerca de las competencias sobre los procesos de incapacidad temporal, que prevé lo siguiente:

"(...) Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica.

En el supuesto de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emita resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución, abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.

Frente a la resolución por la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acuerde el alta médica conforme a lo indicado en los párrafos anteriores, el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de cuatro días naturales, su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Si esta discrepara del criterio de la entidad gestora tendrá la facultad de proponerle, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de su decisión, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si, en el aludido plazo máximo de siete días naturales, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, esta se pronunciará expresamente en los siete días naturales siguientes, notificando al interesado la correspondiente resolución, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que la fundamenten, solo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.(...)".

Pues bien, la aplicación de estas normas al caso que nos ocupa nos conduce a desestimar el recurso de la trabajadora demandante. Exponemos a continuación nuestras razones para concluir en tal sentido.

A.- SOBRE SI EXISTE O NO RECAÍDA.

Cierto es que no existe recaída, dado que la dolencia de la baja que fue alta el 9 de septiembre de 2022 fue un ganglión en la mano izquierda, en tanto que en la IT litigiosa es una patología psíquica.

A tal efecto hemos de aplicar la doctrina jurisprudencial, plasmada en la STS de 13 de noviembre de 2012 -Rcud. 4367/11 -. Sentencia en la que el alto Tribunal razonó al respecto como sigue:

"(...) En línea complementaria con tales razonamientos añadamos ahora: a) aunque «cada proceso morboso debe identificar una situación de baja» y según el DRAE la recaída consiste en «caer nuevamente enfermo de la misma dolencia el que estaba convaleciente o había recobrado la salud», pese a todo una misma patología también puede dar lugar a diferentes procesos de IT, sin concurrir recaída en sentido legal, «cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera»; en la misma forma que tampoco media « recaída» propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], «si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas», supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, «cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo» ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94 -; 10/12/97 -rcud 1185/97 -; 07/04/98 -rcud 3843/97 -; 23/07/99 -rcud 4221/98 -; 26/09/01 -rcud 466/01 -; 01/04/09 -rcud 516/08 -; 15/07/09 -rcud 3420/08 -; y 15/05/10 -rcud 3420/08 -); b) esta es la razón por la que la Sala consideró oportuno diferenciar -para facilitar la exposición de la doctrina- , pese a reconocer la absoluta identidad semántica de los términos- entre la legal « recaída» en el mismo proceso de IT [baja producida por la misma o similar enfermedad, sin agotar la duración máxima de la incapacidad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad] y lo que bien pudiera calificarse -exclusivamente a los meros efectos de distinguirla de la primera- como «recidiva» en la genérica situación de IT [nuevas bajas por la misma enfermedad tras agotar el periodo máximo de subsidio; y bajas por diferente patología], que -a diferencia de la « recaída» propiamente dicha- ya integraría un nuevo proceso de IT independiente. Y en tanto para este último supuesto resulta claramente exigible la concurrencia general de todos los requisitos en la fecha de la correspondiente baja por la «recidiva» [para misma o similar patología], por imponerlo así los arts. 130 y 131 bis LGSS , tal como argumentan las SSTS 27/06/06 [-rcud 1372/04 -] y 06/07/06 [-rcud 510/05 -], en el primero de los casos -« recaída» en sentido legal- ha de aplicarse la doctrina sentada en la STS 05/07/00 [-rcud 4415/99 -], expresiva de que «el régimen de recaídas supone que estamos ante un período único ... y que los requisitos entonces exigidos y ostentados [a la fecha de la baja inicial] ... conservan ahora, cuando la segunda baja médica, toda su virtualidad»" ( SSTS 01/04/09 -rcud 516/08 -; y 24/11/09 -rcud 1031/09 -); y c) insistiendo en ello se mantiene que tratándose de « recaída» en un mismo proceso de IT [por no haberse agotado el periodo máximo de duración y por no haberse producido actividad laboral intermedia superior a seis meses], el hecho causante de las mismas ha de situarse en la fecha en que se produjo la baja inicial, de manera que es a ésta última data a la que habrá de referirse la concurrencia de los requisitos exigibles de alta en la Seguridad Social y de carencia suficiente (así, las ya referidas SSTS 01/04/09 -rcud 516/08 -; y 24/11/09 -rcud 1031/09 -).(...)".

En el caso analizado en la Sentencia ahora recurrida, lo cierto es que la enfermedad o diagnóstico que dio lugar a la IT litigiosa solo es parcialmente coincidente con las nuevas situaciones de IT, siendo así que lo que realmente incapacitante ha sido, para el MAP, su situación psíquica, dada la falta de toda referencia a limitaciones derivadas de la poliquistosis hepatorrenal.

De ahí que entendamos, como también lo ha hecho la instancia, que las situaciones de IT litigiosas no constituyen recaída de la anterior y que, dado que se producen dentro de los 180 días siguientes al alta, solo el INSS es competente para emitir tales bajas, a tenor de lo predeterminado en el precitado artículo 170.2 LGSS.

B.- SOBRE SI CONCURRÍA O NO UNA SITUACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL REAL A PARTIR DEL 18 DE SEPTIEMBRE DE 2022.

Procede analizar ahora si en la situación de IT objeto de la controversia concurría o no los requisitos para su reconocimiento, con independencia absoluta del proceso de IT ya agotado con anterioridad.

Estaremos a la interpretación que el TS ha hecho de las situaciones de IT declaradas en supuestos de agotamiento del plazo máximo de dicha situación sin haber mediado un tiempo de 180 días. Así, en la STS de 6 de noviembre de 2019 - Rcud. 1363/17 -, el TS se cuestiona si una trabajadora, que ha agotado el plazo máximo en situación de incapacidad temporal sin que se haya declarado la Incapacidad Permanente (que fue denegada), tiene o no derecho a prestación económica derivada de un nuevo proceso de incapacidad temporal por similar patología iniciado sin haber transcurrido más de 180 días desde la IT anterior, recordando el TS que la potestad del INSS no es discrecional y debe basarse en criterios objetivos que justifiquen la denegación a tales efectos, debiendo pronunciarse sobre el estado de salud del trabajador que ha obtenido de los servicios médicos de salud una nueva baja médica y, al objeto de denegarle los correspondientes efectos económicos, debe de pronunciarse fundadamente sobre las posibilidades de recuperar su capacidad laboral, atendidos los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador.

En la mentada Sentencia el TS razonó como sigue, con invocación de doctrina anterior: "PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si una trabajadora, que ha agotado el plazo máximo en situación de incapacidad temporal sin que se haya declarado la Incapacidad Permanente, tiene o no derecho a prestación económica derivada de un nuevo proceso de incapacidad temporal por similar patología iniciado sin haber transcurrido más de 180 días desde la IT anterior.

2.- La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de febrero de 2017 -Rec. 1022/2016 -, desestimó el recurso de suplicación presentado por la trabajadora, confirmando la sentencia de instancia que había denegado la prestación económica por incapacidad temporal reclamada por la trabajadora. Tras el agotamiento (545 días) de un primer proceso de incapacidad temporal sin declaración de incapacidad permanente, y antes del transcurso del plazo de más de 180 días naturales, el 14 de octubre de 2014 se dio nuevamente de baja médica y laboral a la trabajadora por depresión, siendo la misma o similar patología de la incapacidad temporal anterior (cuestión ésta que no se discutió a lo largo del proceso). El INSS denegó la prestación económica con el argumento de la falta de transcurso del referido plazo de más de 180 días naturales, tratándose de la misma o similar patología del proceso de incapacidad temporal agotado tras el plazo máximo de 545 días sin declaración de incapacidad permanente.

Para la sentencia recurrida la denegación administrativa de la prestación económica resulta ajustada a derecho, sin que sea de aplicación al caso de autos la jurisprudencia del Supremo (incluida la sentencia de contraste, a la que inmediatamente nos referiremos) que exige que el INSS justifique la denegación de efectos económicos en función de la posibilidad de recuperación o no de la capacidad laboral del trabajador durante la situación de nueva baja médica. Para la sentencia recurrida hay un elemento que permite prescindir de la jurisprudencia en cuestión, a saber, la falta de elementos objetivos para el pronunciamiento del INSS al haberse denegado en su día la incapacidad permanente por incomparecencia de la trabajadora al preceptivo reconocimiento médico. Sin embargo, resulta importante advertir que esa justificación aparece por vez primera en la sentencia de instancia y es ratificada por la sentencia de suplicación, sin que en su momento constara ni en la resolución del INSS denegatoria de la prestación económica de incapacidad temporal ni en la posterior resolución de la reclamación administrativa previa.

3.- La recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 10 de diciembre de 2012, Rcud. 3429/2011 . En las misma, el actor, con fecha 18 de agosto de 2008 había agotado un proceso de incapacidad temporal en su duración máxima. El INSS, por resolución de 10 de diciembre de 2008, denegó el reconocimiento de la incapacidad permanente. El 22 de diciembre de 2008 el actor causó nueva baja médica, cuyas prestaciones reclamó en la demanda al haberlas denegado la entidad gestora por tratarse de una recaída del proceso anterior y derivar la segunda baja de la misma patología que la primera, sin haber transcurrido 180 días entre uno y otro proceso.

La sentencia referencial, interpretando el artículo 131 bis.1 párrafo 1º LGSS-1994 (en la redacción introducida en el año 2005), reitera la jurisprudencia consolidada de que el criterio de la entidad gestora no puede ser discrecional ni puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología ni de que medien menos de seis meses de actividad, sino que debe fundarse en otro elemento objetivo que permita justificar la denegación de efectos económicos, siendo la justificación sobre el estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica sobre lo que debe pronunciarse el INSS para fundar su decisión. Consecuentemente, estimó el recurso del beneficiario.

SEGUNDO.- 1.- A juicio de la Sala, en consonancia con el informe del Ministerio Fiscal, concurre la preceptiva contradicción exigida por el artículo 219 LRJS , pues en mérito a hechos sustancialmente iguales, mismas pretensiones y fundamentos, la sentencias comparadas han llegado a soluciones diferentes.

En efecto, los hechos decisivos presentan una total similitud pues en ambas sentencias el solicitante, tras el agotamiento del plazo máximo de una primera incapacidad temporal sin declaración de incapacidad permanente, presenta una posterior baja médica por la misma o similar patología antes del transcurso del plazo de más de 180 días naturales; y, en ambos casos, se produjo una denegación administrativa de la prestación económica para la nueva situación de baja sin justificación expresa del motivo de la denegación. Por lo que se refiere a las pretensiones, en ambos casos son idénticas dado que lo solicitado por el beneficiario y denegado por el INSS es el reconocimiento de la prestación económica por incapacidad temporal. Los fundamentos reflejan el mismo debate jurídico: la necesidad o no de que el INSS justifique expresamente la denegación de la prestación económica en función de la recuperación o no de la capacidad laboral del trabajador.

2.- No obsta a la existencia de contradicción el argumento de la sentencia recurrida según el que la inexistencia de justificación de la denegación por parte del INSS radicó en la falta de comparecencia en su día de la trabajadora al preceptivo reconocimiento médico en el expediente administrativo por incapacidad permanente, no sólo porque tal razonamiento nunca fue alegado en las resoluciones denegatorias de la prestación, sino -fundamentalmente- porque la controversia jurídica que, en su caso, habrá que dilucidar reside exclusivamente en la necesidad o no de justificación expresa de la denegación por parte del INSS; cuestión existente tanto en la sentencia recurrida como en la sentencia de contaste y, sin embargo, resuelta de modo distinto por los respectivos fallos de una y otra. No estamos en presencia de un caso en el que en una sentencia (en este caso, la recurrida) el INSS haya argumentado la supuesta incomparecencia para justificar la denegación de la prestación económica por incapacidad temporal. Tal fundamentación nunca se produjo; antes, al contrario, lo que hubo en la recurrida, al igual que en la referencial, fue la ausencia de referencia expresa alguna por parte del INSS a la justificación de la denegación, salvo el no transcurso del plazo. Ello aboca a considerar, sin género de dudas, que la controversia jurídica fue la misma en los casos resueltos por la sentencia recurrida y por la sentencia de contraste.

Tampoco impide la existencia de contradicción el hecho de que las sentencias objeto de comparación apliquen las versiones distintas del correspondiente precepto de la LGSS- 1994: la sentencia recurrida el artículo 131.bis.3, en la redacción introducida en el año 2013 (Ley 22/2013, de 23 de diciembre ), y la sentencia de contraste el artículo 131.bis.1, párrafo segundo en la redacción introducida en el año 2005 (Ley 30/2005, de 29 de diciembre ). Y ello porque ambas versiones son, respecto de la controversia aquí planteada, sustancialmente iguales, habiendo de hecho incorporado la redacción del año 2013 la jurisprudencia del Tribunal Supremo (de la que forma parte la sentencia de contraste) sobre la versión del precepto legal del año 2005.

TERCERO.- 1.- La recurrente, al amparo del apartado e) del artículo 207 LRJS , formula un único motivo de casación en el que denuncia infracción del artículo 131 bis 1 de la LGSS 1994 (actual artículo 174.3 párrafo tercero LGSS ) y de la jurisprudencia interpretativa del mismo contenida, precisamente, en la sentencia de contraste y las que en ella se citan de esta Sala.

El recurso debe ser estimado por cuanto que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que reitera una consolidada jurisprudencia.

2.- En efecto, tal como hemos tenido ocasión de manifestar en varias ocasiones respecto de la literalidad anterior del precepto cuestionado -y reiteramos ahora, con mayor motivo, en relación al texto vigente-, la potestad del INSS no es, en absoluto, discrecional pues tal como expresa la sentencia referencial (siguiendo lo ya resuelto en SSTS de 8 de julio de 2009, rcud 3536/2008 ; de 23 de julio de 2010, rcud. 3808/2009 ; y de 8 de noviembre de 2011, Rcud. 3140/2010 ), debe basarse en criterios objetivos que justifiquen la denegación a tales efectos. El INSS debe, en consecuencia, pronunciarse sobre el estado de salud del trabajador que ha obtenido de los servicios médicos de salud una nueva baja médica y, al objeto de denegarle los correspondientes efectos económicos, debe de pronunciarse fundadamente sobre las posibilidades de recuperar su capacidad laboral, atendidos los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador.

Ello obliga a estimar el recurso porque la sentencia recurrida, al igual que la resolución administrativa impugnada, se fundaron, exclusivamente, en que la nueva baja, cursada antes de transcurrir seis meses del fin del proceso de incapacidad temporal anterior, la ocasionaba la misma o similar patología, sin basarse en otros datos objetivos, singularmente, en la consideración o no de que el trabajador podía recuperar su capacidad laboral.".

Pues bien, en el caso referido por el TS y sus precedentes, lo que no se admite es que el INSS se limite a denegar la prestación de IT por el único argumento del no transcurso del plazo de 180 días desde la denegación de la Incapacidad Permanente. Pero, sin embargo, en el caso que nos ocupa, el INSS ha argumentado, además, en otro sentido, al denegar la pretensión de IT, no solo por tratarse de la misma o similar patología del proceso anterior, sino también por no encontrarse la demandante incapacitada para el desempeño de su actividad laboral.

Afirmación que la Sala comparte. En efecto, de los hechos enjuiciados, hemos de concluir que no concurría realmente tal proceso de IT con el diagnóstico y las limitaciones indicadas más arriba, por no darse los requisitos legales para ello. Requisitos plasmados en el precitado artículo 169.1.a) LGSS, que son, en lo que ahora interesa, los de que la persona trabajadora reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedida para el trabajo.

En cuanto al primer requisito, lo cierto es que en la Sentencia de instancia no consta que a partir del 9 de septiembre de 2022 - más bien desde el 31 de octubre - la demandante hubiera recibido asistencia sanitaria alguna ni sufriera limitaciones que le impidieran desempeñar su profesión, pues sus limitaciones eran psíquicas, con sintomatología de ansiedad leve, medicación básica y sin afectación psicopatológica evidente para su profesión de teleoperadora, no constanto tratamiento ni seguimiento desde la dicha fecha.

Y ello, en los términos en los que razona la instancia a este respecto.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado, con íntegra confirmación de la Sentencia impugnada.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).