Sentencia Social 1890/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1848/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO:El juzgado de lo social nº 1 de Cuenca dictó sentencia de 26-6-24 por la que estimaba íntegramente la demanda sobre despido y reclamación de cantidad acumulada. Contra tal resolución se alza en suplicación el Fogasa codemandado y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, dos motivos orientados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otros tres motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS.

SEGUNDO:Como acabamos de indicar, el recurso que ahora resolvemos contiene dos motivos de revisión fáctica.

A.-En el primero de ellos se solicita la adición de un nuevo ordinal que tendría por objeto aludir a que "La empresa consta de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social desde el día 22-09-2023".

Debemos rechazar tal intento por no designarse de manera suficiente un documento del tipo requerido al efecto, esto es, del que se derive la existencia del error de manera directa, material, patente, y no precisada de integración. Por el contrario, la parte se limita a decir que "este hecho fue alegado por el representante del FOGASA y acreditado mediante la documentación de los datos obrantes en la TGSS",pero sin identificar dicho documento para que pudiera ser examinado, en su caso, por la Sala. Debemos recordar que, como tenemos dicho para otras ocasiones similares a la presente, el cauce revisorio de hechos dentro del recurso de suplicación requiere de una identificación suficiente del documento en el que se basa ya que, de otro modo, se obligaría a la Sala a un examen conjunto de toda la prueba practicada, incompatible con el carácter extraordinario y de cognitiolimitada de la mentada suplicación, todo ello sin tener siquiera la seguridad de que el documento en cuestión exista, o de que se haya identificado su naturaleza correctamente para su identificación.

En todo caso y con independencia de lo anterior, la adición interesada resultaría intrascendente en el caso, desde el momento en que en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida ya se afirma, con el valor fáctico impropio reconocido por la jurisprudencia en la materia, que la empresa se había dado de baja en la seguridad social.

B.-En el segundo se solicita la modificación del ordinal primero de la sentencia de instancia, en este caso para introducir una mención a que la demandante había prestado "servicios efectivos en la mercantil demandada durante 742 días".

Debemos rechazar también este intento y por la misma causa que en el motivo anterior. En efecto, como en aquel caso no se designa e identifica un documento en las actuaciones, sino que se alude a que el hecho en cuestión quedaría acreditado por "la presentación de la documentación acreditativa de las bases de cotización de la trabajadora en la TGSS",sin más datos ni información al respecto. Deben darse por tanto por reproducidas las anteriores consideraciones.

TERCERO:En el primer motivo del recurso se invoca la infracción del art. 217.2 de la LECv y jurisprudencia que se cita, por entender, en lo sustancial, que no debió admitirse la pretensión en lo relativo al abono de horas extras, por corresponder la carga de la prueba de su realización a la parte demandada que, a su juicio, no ha culminado tal laboral con éxito, a lo que debería añadirse la falta de concreción de su reclamación.

Debemos recordar en este momento que la cuestión relativa a la mecánica de la carga de la prueba en lo que atañe a la realización de horas extras ha sido ya resuelta por esta Sala, y de manera reiterada, para acomodar los criterios tradicionales a la más reciente obligación empresarial de llevanza de un registro horario. En este sentido, a partir de nuestra sentencia de 2-12-19 (rec. 1399/2018), hemos dicho que el tradicional criterio jurisprudencial en la materia relativa a prueba de horas extras, ha perdido gran parte de su virtualidad desde que entrara en vigor con efectos de 13 de mayo de 2019 la nueva redacción dada al art. 34 del ET por el RDL 8/2019 de 8 de marzo, mediante la adición de un nuevo párrafo noveno, cuyo tenor literal es el siguiente:

"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

Desde la entrada en vigor de dicha reforma, no parece dudoso que se impone al empresario una carga específica de llevanza de un registro suficiente de la jornada y el horario realizado por cada trabajador, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivará precisamente de la comprobación del indicado registro. De este modo, y tal como ocurre por razones temporales en el supuesto ahora considerado, ya no puede atribuirse al trabajador demandante la carga de la prueba en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por este la existencia de horas extras con mención de sus distribución e importe, su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen el registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario. E igualmente parece claro que, si se incumpliera por el indicado empresario tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión, todo ello salvo excepciones consideradas ya por la propia Sala, por ejemplo, cuando era la propia trabajadora la que incumplía el deber de rellenar los partes ( sentencia de 20 de julio de 2023 -rec. 1202/2022-), o cuando concurre un error en el sistema de control de huellas no imputable a la empleadora ( sentencia de 14 de diciembre de 2023 -rec. 1772/2022-).

Además de lo anterior, y tal como dijimos también en nuestra anterior sentencia de 14 de diciembre de 2023 (rec. 1772/2022), para que opere el indicado mecanismo de la carga de la prueba, es necesario que el trabajador hubiera alegado la realización de dichas horas extras en términos que permitan su individualización, de manera directa o por remisión a tramos horarios fijos, ya que de otro modo se colocaría a la empresa en la más absoluta indefensión, al no poder articular una prueba suficiente y ordenada para contradecir, en su caso, las afirmaciones de trabajador. Por esta razón en la resolución indicada entendimos que no podía atribuirse la carga de la prueba a la empresa, en cuanto el demandante había solicitado el abono de una cantidad a tanto alzado por el concepto de horas extras, sin especificar siquiera el número total de las reclamadas.

Del mismo modo y como también señalamos en nuestra sentencia de 21-3-24 (rec. 25/23), además de la concreción exigible a la parte actora, es también necesario que existan indicios de la realización de tales horas extras, y que, aun existiendo dichos indicios, la pretensión ejercitada no pudiera considerarse desproporcionada, desmesurada y por ello desconectada de cualquier criterio realista.

Pues bien, proyectando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, resulta palmario que la parte demandante afirmaba la realización de horas extras derivadas de una jornada permanente diaria más amplia en el periodo considerado, que es uno de los supuestos en los que debe entenderse que existe una concreción necesaria, de manera coherente, por cierto, con la jurisprudencia clásica en la materia, con la necesaria consecuencia de que no pueda sostenerse la existencia de inconcreción de tipo alguno.

Por lo demás, es igualmente claro que nada impide la aplicación al caso de la ficta confessio,como ha ocurrido en el supuesto considerado, tratándose de una facultad del juzgador de instancia que no debe ser corregida en esta alzada, en cuanto no se evidencia rastro alguno de que, a la vista de las circunstancias concurrentes, aquella facultad se haya hecho efectiva de manera indebida.

En fin, a la vista de cuanto antecede no objetivamos elemento alguno que haga necesaria la corrección del criterio de la instancia en este extremo.

CUARTO:En el siguiente motivo de revisión jurídica se invoca la infracción de las SSTS de 30 de julio de 2020 y 10 de noviembre de 2021, de conformidad con el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2019, C-439/18 y C472/18, asuntos "OH y ER contra Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT)", por entender que se ha operado indebidamente en la instancia con el cálculo de la antigüedad a los efectos de calcular la indemnización por despido.

Como informa a este respecto la sentencia de instancia, la demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 22-6-20 peón, de alta en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, en virtud de un contrato indefinido fijo discontinuo a tiempo completo, constando el alta en seguridad social del 22-6-20 al 28-4-23, y del 11-6 al 22-9-23, día este último de efectividad del despido discutido en la instancia, cuya calificación como improcedente no se discute ya en esta alzada.

Resulta meridianamente claro de la lectura de la sentencia cuestionada, que el juzgador de instancia ha obrado con plena corrección computando como antigüedad a los efectos de despido solo los periodos de efectiva prestación de servicios en cada uno de los sucesivos llamamientos, aplicando con ello de manera escrupulosa la tradicional jurisprudencia relativa a la consideración de la antigüedad en los fijos discontinuos contenida, entre otras, en la STS de 30-7-20 (rec. 324/18).

Partiendo de esta premisa, la tesis del recurso que ahora resolvemos no se muestra completamente clara, en cuanto parece querer distinguir los "periodos de alta, que no efectivamente días trabajados", pero sin explicitar con claridad de donde derivaría tal diferencia. En este sentido, el recurso alude a los datos de la TGSS en cuanto a días trabajados que, como ya vimos al resolver las pretensiones de reforma fáctica, no se designan ni identifican en las actuaciones. Puede que la recurrente está aludiendo, aun de manera imprecisa, a una eventual cotización por jornadas reales de la trabajadora, en cuanto cita por tres veces dichas "jornadas reales", aunque sin un desarrollo jurídico específico al respecto. Ahora bien, como se dice expresamente en la sentencia combatida, no consta en modo alguno que la empresa se acogiera a la modalidad de cotización del art. 255.2 b/ de la LGSS por jornadas reales en el sistema especial del trabajo agrario, ni tampoco las efectivamente cotizadas.

Esta falta de objetivación de los datos en lo que habría de fundarse la concreción de la antigüedad, bastaría para desestimar sin más el motivo así formalizado. Pero, aun así, conviene recordar el criterio igualmente sentado por esta Sala, en nuestra sentencia de 14-7-22 (rec. 924/2022), que se menciona en el escrito de impugnación del recurso, a cuyo tenor:

"Lo que aquí se quiere hacer valer, es que se computen a efectos de antigüedad solo los días objeto de cotización por jornadas reales en cada uno de los periodos considerados. Pero con tal pretensión, se olvida que las jornadas reales suponen un sistema opcional de cotización previsto en el art. 255.2 b/ de la LGSS y normativa concordante, que no modifica ni afecta los periodos que deben tenerse como de prestación de servicios y, muy en especial, los periodos de descanso asociados al tiempo de trabajo efectivo, incluyendo los descansos semanales, festivos y vacaciones. Un trabajador agrario puede haber cotizado solo ciertos días por jornadas reales si esa es la modalidad escogida por su empleador, pero con seguridad resultarán días adicionales computables como de servicios efectivos por la causa ya dicha...

No solo no negamos, sino que podemos admitir en el terreno de las hipótesis, que en casos determinados de trabajadores agrícolas que cotizan por jornadas reales (sean o no fijos discontinuos), pueda computarse una antigüedad inferior a la que resulta de cada periodo de prestación de servicios, si existe una clara desproporción entre la duración del periodo considerado y los días efectivamente trabajados, siempre que en la antigüedad propuesta se haya tenido en cuenta todas las compensaciones necesarias incluyendo, en su caso, las relativas a los periodos de descanso. Pero tal operación, ciertamente algo más compleja, no se ha realizado en el caso, ni podemos nosotros realizarla en esta alzada y en el ámbito fuertemente condicionado del recurso de suplicación, en el que no disponemos de una información sobre tales extremos, ni se ha producido un debate entre las partes".

En consecuencia, tampoco apreciamos que en este extremo haya de introducirse ninguna modificación en el criterio de la instancia, que ha aplicado los criterios adecuados en el cómputo de antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos, sin que exista base alguna de una mínima solidez que permita aplicar mayores restricciones.

QUINTO:Finalmente, se invoca la infracción de los arts. 23.3 y 110.1 a) de la LRJS en relación con el artículo 56.1 del ET y jurisprudencia que se cita, por entender que el juzgador de instancia debió admitir, con sus efectos naturales, la anticipación de la opción por la indemnización que realizó el Fogasa en el acto del juicio.

No es discutido en la instancia que, a tenor de la jurisprudencia sentada en reiteradas SSTS a partir de la de 5-3-19 (rec. 620/18), y sostenida hasta otras más recientes como la de 26-10-21 (rec. 51/2019), podía el Fogasa anticipar la opción al amparo del art. 110.1 a/ de la LRJS cuando comparecía en el proceso a tenor del art. 23.2 de la misma LRJS y ante la incomparecencia del empresario al acto de juicio, siempre que concurrieran las siguientes circunstancias: "que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción".

Como acabamos de indicar, no se cuestiona en el caso que pueda actuarse potencialmente la indicada facultad del Fogasa de anticipar la opción asociada a la improcedencia del despido. Lo que resulta dudoso es si puede considerarse que la empresa incomparecida ha cesado su actividad por el hecho de que la empresa se hubiera dado de baja en seguridad social, dato que no consta expresamente en los hechos probados de la sentencia de instancia, pero sí se afirma con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho.

Pues bien, debemos entender que la baja de la empresa en seguridad social es, en el caso concreto, factor indicativo de la falta de actividad, ya que, de acuerdo con el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, el alta de la empresa se condición previa de la inscripción de los trabajadores a su servicio, de manera que una empresa que no está dada de alta en la seguridad social, no puede tener trabajadores a su cargo. Por otro lado, aunque no se informa si la baja en cuestión fue la prevista en el art. 18 del RD citado, por extinción de la empresa y cese en la actividad, lo cierto es que, considerando la actividad de la empresa en el ámbito agrícola, es completamente inviable que desarrollara cualquier tipo de actividad sin contar con trabajadores para ello. Conviene advertir que una solución similar a la presente se adoptó por el TSJ de Andalucía/Sevilla en su sentencia de 14-12-17 (rec. 583/2017).

Solo queda por decir que la anterior conclusión no puede quedar alterada por la alegación de la parte recurrida en su escrito de impugnación, en el sentido de que, al tratarse de una empresa con actividad cíclica, que se activa y desactiva según campañas, no podía darse por sentado el cese de actividad. Tal afirmación implica, ahora sí, dar por sentada una situación de la que no existe rastro alguno en la información proporcionada en la instancia, en cuanto el hecho de tratarse de una empresa agrícola no implica en modo alguno que permanezca inactiva en ciertos periodos del año siendo perfectamente normal justamente lo contrario, esto es, que la actividad empresarial agrícola se adapte a las campañas de diversos productos que abarcan la integridad del año.

En fin, a la vista de cuanto antecede debemos concluir que concurrían las circunstancias necesarias para tener por hecha la opción del Fogasa en sustitución de la empresa titular inicial de la misma, por el abono de la indemnización que, de acuerdo con el art. 56 del ET y la jurisprudencia en la materia, implica la obligación de pago de la indemnización calculada hasta el momento del despido, tal como se ha hecho en la instancia, sin abono de salarios de tramitación. Dice sobre esto, entre otras, la STS de 7-9-21 (rec. 5088/2018):

"... habiendo comparecido el Fondo y ejercitada legítimamente la pretensión de anticipar la opción por la indemnización al amparo de lo previsto en el art 110.1 a) LRJS , los salarios hayan de limitarse en los términos previstos en el art. 56 ET , en el que se establece que "La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo", lo que implica que debamos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el Fondo, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, para casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo el debate planteado en suplicación en el punto debatido que se refiere a la responsabilidad del organismo recurrente, que no comprenderá los salarios que se extiendan desde la fecha del cese hasta la de notificación de sentencia, revocándose en consecuencia en este punto la sentencia de instancia".

En consecuencia, procede estimar el recurso del Fogasa en este punto, para declarar que la responsabilidad de la indicada entidad excluye el abono de salarios de tramitación, con correlativa revocación parcial de la sentencia combatida en el extremo enunciado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,