Sentencia Social 1881/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1851/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que acoge la demanda de despido y reclamación de cantidad ejercitada por la actora contra la empresa S.A.T. AGRÍCOLA EL PEDREGAL y contra el FOGASA; muestra su disconformidad esta última entidad a través de seis motivos de recurso, sustentando los dos primeros en el art. 193 b) de la LRJS, a fin de revisar el relato fáctico y los restantes en el apartado c) del mismo precepto, encaminados al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.-En los dos primeros motivos se interesa la introducción de un nuevo hecho probado en el que se declare acreditado que la empresa codemandada consta de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social desde el día 22-09-2023; así como la modificación del ordinal fáctico primero, a fin de que, tras la referencia efectuada a los periodos en los que la actora se mantuvo de alta en la TGSS, se adicione la frase: "prestando servicios efectivos en la mercantil demandada durante 780 días"

A fin de resolver dichos motivos, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez "a quo" quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LRJS vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- No es posible que el contenido propuesto para integrar el relato fáctico contenga normas de Derecho o la exégesis de las mismas.

8.- La modificación o adición pretendida no debe contener valoraciones o calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, ya que su adecuada y necesaria ubicación se sitúa dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia.

9.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Previsiones legales y jurisprudenciales que impiden el acogimiento de las alteraciones fácticas que se interesan, al no cumplirse las exigencias que podrían justificarla, dado que la veracidad de los datos a reflejar no se extrae de prueba documental o pericial alguna que la justifique, ya que la Entidad recurrente se limita a indicar que los mismos fueron alegados en la instancia y que se derivaban de la prueba documental aportada en ese momento, sin ninguna otra concreción y sin evidenciar, consecuentemente, el posible error valorativo cometido por el Juzgador de instancia, el cual se pronuncia expresamente sobre tales extremos que se pretenden hacer valer, dotándolos de las consecuencias que considera apropiadas.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 217.2 de la LEC y la Jurisprudencia del TS de fecha 20/04/2017 (Rec. 116/2016), oponiéndose al acogimiento en instancia de la cantidad reclamada por la actora en concepto de horas extraordinarias, y ello en base a afirmar que la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias correspondería a la actora, sin embargo el Juzgador de instancia, pese a indicar que se aprecia falta de precisión y detalle en las alegaciones de la parte demandante en orden a las horas extraordinarias reclamadas, sin embargo, acoge su reclamación en base a que la empleadora no aportó la documental requerida a instancia de la parte actora, no habiendo comparecido a los efectos de poder llevar a cabo su interrogatorio de conformidad con lo acordado en virtud de lo solicitado en la demanda, por lo que se considera a dicha parte, y, por extensión, a la entidad codemandada que tampoco desplegó prueba alguna de los hechos extintivos, impeditivos o enervantes, a las que debía perjudicar tal falta de prueba.

Denuncia jurídica que no puede ser admitida, por cuanto que los razonamientos en los que se sustenta, relativos a la carga de la prueba en materia de acreditación de la realización de horas extraordinarias, se muestra obsoleta y no acorde con la apropiada tras haberse llevado a cabo la modificación operada en el art. 34 del ET por el del RDL 8/2019, de 8 de marzo, pronunciándose reiteradamente esta Sala sobre ello desde su sentencia de fecha 2-12-19 (Rec. 1399/2018), seguida por otras muchas resoluciones en el mismo sentido, manteniendo que:

".... No cabe duda de que el aludido criterio, tradicional en la materia, pierde gran parte de su virtualidad desde que entrara en vigor con efectos de 13 de mayo de 2019 la nueva redacción dada al art. 34 del ET por el RDL 8/2019 de 8 de marzo, mediante la adición de un nuevo párrafo noveno, cuyo tenor literal es el siguiente:

"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

En efecto, no parece dudoso que se impone al empresario una carga específica de llevanza de un registro suficiente de la jornada y el horario realizado por cada trabajador, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivará precisamente de la comprobación del indicado registro. En este caso ya no puede atribuirse al trabajador demandante la carga de la prueba en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por este la existencia de horas extras con mención de sus distribución e importe, su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen el registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario. E igualmente parece claro que si se incumpliera por el indicado empresario tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión.

Lo que se deriva de lo anterior, es que se produce un diverso tratamiento de la carga de la prueba para las horas extras según se haya realizado antes o después del 13 de mayo de 2019, de modo que en el primer caso se aplicará la jurisprudencia tradicional sobre carga de la prueba, y en el segundo el criterio reformado al que ya hemos aludido que atribuye la indicada carga al empleador demandado."

Criterio al que se ajusta perfectamente la sentencia de instancia y frente al que carece de efectividad las alegaciones efectuadas por la Entidad recurrente.

CUARTO.-En el cuarto motivo de recurso se denuncia la infracción de la Jurisprudencia del TS contenida en sus Sentencias de 30/07/2020 y 10/11/2021, mostrando su desacuerdo con el cálculo de la indemnización por despido que se lleva a cabo en la instancia en base al carácter fijo discontinuo del contrato que vinculaba a la actora con la empresa demandada, pretendiendo, aún cuando ni tan siquiera se exponga con claridad, que para ello se tenga en cuenta tan solo los días efectivamente cotizados y que cifra en 780.

Sobre la cuestión relativa a la forma de cálculo de la indemnización por despido en los casos de trabajadores fijos discontinuos se pronuncia expresamente el TS en las sentencias que se mencionan por el recurrente, indicándose en la primera de ellas, recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 324/2018 que, si bien a los rabajadores fijos discontinuos se les computa a efectos de derechos económicos y de promoción profesional todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sin embargo ello no se aplica al cálculo de la indemnización por despido, del que se deben descontar los periodos de inactividad, lo que se sustenta en que:

"1) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad."

Sin embargo, de dicha doctrina no cabe derivar lo que se postula por el FOGASA, esto es, que tan solo se computen los días cotizados, cuando, tal y como se indica en la instancia, no existe la menor evidencia de que en el caso analizado el sistema de cotización escogido por la mercantil demandada respecto de la actora, incluida en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, fuese el de jornadas reales ex artículo 255.2 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y ello por cuanto que, como ya se indicaba por esta Sala en su sentencia de fecha 14/07/2022 (Rec. 924/2022): "Lo que aquí se quiere hacer valer, es que se computen a efectos de antigüedad solo los días objeto de cotización por jornadas reales en cada uno de los periodos considerados. Pero con tal pretensión, se olvida que las jornadas reales suponen un sistema opcional de cotización previsto en el art. 255.2 b/ de la LGSS y normativa concordante, que no modifica ni afecta los periodos que deben tenerse como de prestación de servicios y, muy en especial, los periodos de descanso asociados al tiempo de trabajo efectivo, incluyendo los descansos semanales, festivos y vacaciones. Un trabajador agrario puede haber cotizado solo ciertos días por jornadas reales si esa es la modalidad escogida por su empleador, pero con seguridad resultarán días adicionales computables como de servicios efectivos por la causa ya dicha. Esta premisa late en la STS de 21-12-17 (rec. 35/2016 ) que, a pesar de no apreciar contradicción, en un caso de trabajador agrario que, como en el caso que ahora se considera, es fijo discontinuo y cotiza por jornadas reales, considera, en primer lugar, un caso en el que "La sentencia en cuestión rechaza la revisión fáctica interesada por la empresa para indicar el número de jornadas reales que ha habido en cada campaña. A nuestros efectos, resulta muy relevante atender a las razones por las que se rechaza la pretendida adición: No es en base a las jornadas reales sino a los períodos trabajados a los que en su caso debe de determinarse la indemnización que corresponda en el supuesto de despido improcedente". Para después señalar: "En el fondo del recurso, quizá late la idea de que en el caso del trabajador fijo discontinuo no hay que considerar como periodo de prestación de servicios las vacaciones, los festivos o el descanso semanal. Si ello fuere así, es evidente que se trata de argumento inasumible....".

Visto lo que antecede y puesto que en el caso que se analiza el Juzgador de instancia aplica de forma clara y expresa la doctrina mantenida por el TS en orden a la forma de cálculo de la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos, a la que, sin embargo, no se acomoda en modo alguno la postura defendida por la entidad recurrente, se impone su total rechazo.

QUINTO.-En el quinto motivo de recurso se denuncia la infracción de los arts. 45.1.c) y 45.2 del ET así como el art. 33.1, en relación con el art. 26 de ese mismo Texto legal y el art. 140.1 de la LRJS, mostrando su oposición a una supuesta solicitud de pago por parte de la actora a la Entidad demandada y recurrente de la prestación por IT. Alegación que no se alcanza a comprender, por cuanto que del contenido de la sentencia de instancia no se infiere ni la concurrencia de tal reclamación, ni por supuesto su estimación, sin que desde luego dicha circunstancia se pueda derivar de la falta de descuento en el abono de las horas extraordinarias de los periodos en los cuales la accionante se mantuvo en dicha situación, ya que el Juzgador de instancia lleva a cabo efectivamente dicho descuento, sin que la Entidad demandada evidencia error concreto alguno sobre el particular, ni aporte datos efectivos acreditativos de un descuento incorrecto.

SEXTO.-En el último motivo de recurso se denuncia la vulneración de los arts. 23.3 y 110.1.a) de la LRJS, en relación con el art. 56.1 del ET y las SSTS de 25/06/2013(Rec. 2113/2012), 28/01/2013 (Rec.149/2012) y 5/03/2019 (Rec. 620/2018), relativas a las facultades que asisten al FOGASA para ejercitar la acción de extinción indemnizada, en los procedimientos de despido, en sustitución de la empresa.

Como punto de partida, lo que se constata de la simple lectura de la sentencia de instancia, es que el juez "a quo", a fin de resolver el tema objeto de debate, parte de la doctrina del TS, que se dice vulnerada, recogiendo expresamente el contenido de la Sentencia del Pleno de dicho Tribunal de fecha 5/03/2019 (Rec. 620/2018), en la que se mantiene que: "cabe señalar que el precitado art 23 de la LRJS manifiesta en su nº3 que "El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten". La enumeración de tales facultades y su genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la declaración legal ( art 33.1 ET ) de su obligación de abonar los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, que lo constituye automáticamente en acreedor igualmente normativo de tales importes frente a la empresa supone que ya anticipadamente y en esa condición de responsable subsidiario, puede asumir en el procedimiento el lugar de ésta (la empresa) cuando la misma no concurre a tal acto imposibilitando así su propia defensa, al menos en los concretos aspectos que estén previstos de forma igualmente legal, como sucede con la precisión del art 110.1.a) de la LRJS , que señala que "en el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112".

Añadiendo que: "la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción."

Sin embargo lo que acontece en instancia es que el Juzgador, asumiendo la indicada doctrina jurisprudencial, sin embargo, no estima la petición efectuada por el FOGASA, en el sentido de ejercitar anticipadamente la opción por la indemnización, haciendo coincidir la misma con la extinción de la relación laboral con efectos desde el despido y sin que proceda condena a salarios de tramitación, por entender que en el caso analizado no concurren los presupuestos necesarios para ello, por cuanto que, si bien la empresa no compareció al acto de juicio, sin embargo en él no quedó acreditada que la misma no mantuviese su actividad productiva, ni que, por lo tanto, no fuese posible la readmisión de la trabajadora, no considerando como prueba bastante para ello la alegación efectuada por el FOGASA en el sentido de que la empresa se diese de baja en la TGSS, al no considerar tal circunstancia como acreditativa del cese de actividad.

Cuestión esta que es la que debe ser resuelta teniendo en cuenta para ello que, independientemente de la desestimación del motivo destinado a la revisión fáctica, en la propia fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se asume que la empresa demandada se dio de baja en Seguridad Social, circunstancia que, atendiendo a las circunstancias concurrente, debe ser considerada como un factor indicativo de la falta de actividad, ya que, de acuerdo con el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, el alta de la empresa es condición previa de la inscripción de los trabajadores a su servicio, de manera que una empresa que no está dada de alta en la seguridad social, no puede tener trabajadores a su cargo. Por otro lado, aunque no se informa si la baja en cuestión fue la prevista en el art. 18 del RD citado, por extinción de la empresa y cese en la actividad, lo cierto es que, considerando la actividad de la empresa en el ámbito agrícola, es completamente inviable que desarrollara cualquier tipo de actividad sin contar con trabajadores para ello. Conviene advertir que una solución similar a la presente se adoptó por el TSJ de Andalucía/Sevilla en su sentencia de 14-12-17 (Rec. 583/2017).

Solo queda por decir que la anterior conclusión no puede quedar alterada por la alegación de la parte recurrida en su escrito de impugnación, en el sentido de que, al tratarse de una empresa con actividad cíclica, que se activa y desactiva según campañas, no podía darse por sentado el cese de actividad. Tal afirmación implica, ahora sí, dar por sentada una situación de la que no existe rastro alguno en la información proporcionada en la instancia, en cuanto el hecho de tratarse de una empresa agrícola no implica en modo alguno que permanezca inactiva en ciertos periodos del año siendo perfectamente normal justamente lo contrario, esto es, que la actividad empresarial agrícola se adapte a las campañas de diversos productos que abarcan la integridad del año.

Derivando de todo ello la efectiva concurrencia de las circunstancias necesarias para tener por hecha la opción del FOGASA en sustitución de la empresa titular de la misma, por el abono de la indemnización que, de acuerdo con el art. 56 del ET y la jurisprudencia en la materia, implica la obligación de pago de la indemnización calculada hasta el momento del despido, tal como se ha hecho en la instancia, pero sin abono de salarios de tramitación. Manteniendo sobre el particular el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 7-09-2021 (rec. 5088/2018) que:

"... habiendo comparecido el Fondo y ejercitada legítimamente la pretensión de anticipar la opción por la indemnización al amparo de lo previsto en el art 110.1 a) LRJS , los salarios hayan de limitarse en los términos previstos en el art. 56 ET, en el que se establece que "La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo", lo que implica que debamos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el Fondo, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, para casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo el debate planteado en suplicación en el punto debatido que se refiere a la responsabilidad del organismo recurrente, que no comprenderá los salarios que se extiendan desde la fecha del cese hasta la de notificación de sentencia, revocándose en consecuencia en este punto la sentencia de instancia".

En consecuencia, procede estimar el recurso del FOGASA en este punto, para declarar que la responsabilidad de la indicada entidad excluye el abono de salarios de tramitación, con correlativa revocación parcial de la sentencia combatida en el extremo enunciado.

Vistos los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación