Sentencia Social 2577/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2077/2023 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la representación de la MUTUA FREMAP, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Granada de fecha 7 de junio de 2023, autos 843/2020 que le fue contraria a sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia que revoque la de instancia y en la que se declare a la empresa JRF REFRIGERACIONES Y CLIMA S.L responsable del pago de todas las prestaciones prestadas y anticipadas por FREMAP derivadas de la incapacidad temporal por accidente de trabajo de D. Javier, por incumplimiento en materia de alta, condenando a dicha empresa al abono de todas las cantidades anticipadas por importe de 17.159,55€, subsidiariamente en caso de insolvencia de esta, declare la responsabilidad del INSS y de la TGSS, así como el reintegro de dichas cantidades. Subsidiariamente, en caso de no estimar el reintegro de los gastos de desplazamiento, se declare la responsabilidad total de los gastos sanitarios anticipados por FREMAP, tanto los efectuados por medios ajenos como los realizados por medios Propios, siendo la cuantía total por reembolsar de 11.786,63€.

El recurso no ha sido objeto de impugnación de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la Mutua Fremap invoca infracción del artículo 167 de la LGSS por el que se establece la responsabilidad en orden a las prestaciones, Anexo VIII del RD 1030/ 2006 de 15 de noviembre y la Orden TIN/971/2009 de 16 de abril por incorrecta aplicación de la misma.

Para resolver la censura jurídica sometida a consideración de la Sala hemos de partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia en el cual consta que el trabajador D. Javier, sufrió accidente de trabajo el día 15/07/15 cuando prestaba sus servicios para la empresa demandada, JRF Refrigeración y Clima, SL, la cual tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap y no tenía dado de alta al trabajador, causando por ello baja laboral ese mismo día y siendo dado de alta por los servicios médicos de la actora el 20/02/16 y dado de abaja nuevamente el 20/04/16 hasta el 16/01/17. La Mutua demandante, en aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones, ha satisfecho al trabajador la cantidad de 17.159,55 euros por los siguientes conceptos: 3.566,23 euros por subsidio neto de IT, 332,73 euros por retención de IRPF abonada por el subsidio, 2591,71 euros por asistencia por asistencia en la clínica de la propia Fremap, 4.947,13 euros por asistencia sanitaria con medios ajenos y 5.721,75 euros por desplazamientos. El INSS ha dictado resolución en fecha 30/03717 por la que declara a la empresa demandada responsable en el pago de la pensión reconocida al trabajador accidentado por alta extemporánea en la SS. La Mutua demandante planteó reclamación previa contra el INSS y la TGSS, que fue desestimada, y reclamó el pago de la cantidad anteriormente mencionada a la empresa demandada, sin resultado.

La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión de Mutua Fremap de reintegro de gastos sanitarios declarando la responsabilidad directa de la empresa JRF REFRIGERACIÓN Y CLIMA, SL, respecto del pago de la suma de 8.846,09 euros anticipados por la Mutua demandante por el concepto de asistencia sanitaria en el proceso de incapacidad temporal iniciado por el trabajador D. Javier el 15/07/15, condenándola al reintegro de tal cantidad a la Mutua Fremap, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que alcanza al INSS y a la TGSS como antiguo FGAT respecto del pago mencionado.

El referido importe de 8.846,09 euros objeto de condena, según se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia, deriva de la suma de los conceptos por gastos de asistencia sanitaria o gastos médicos originados en relación al trabajador accidentado a excepción de los correspondientes a la asistencia sanitaria prestada por los propios servicios médicos de la Mutua, argumentando la sentencia que se trata de gastos no desembolsados por la Mutua y con su reclamación lo que consigue es autofinanciar sus propios gastos y coste de personal. Asimismo no reconoce la sentencia los gastos de desplazamiento al no concurrir la situación de necesidad de desplazamiento por los medios empleados dada la ausencia de riesgo vital o daño irreparable para la salud, cuando se ordene por facultativo correspondiente o exista imposibilidad física del interesado, y ello en base a la interpretación jurisprudencial del RD 763/ 95 de 20 de enero sobre Ordenación de las Prestaciones de la Seguridad Social.

Establece el artículo 167 de la Ley General de la Seguridad Social lo siguiente: 1. Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 165, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.

2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios. El indicado pago procederá aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago.

El anticipo de las prestaciones, en ningún caso, podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del indicador público de renta de efectos múltiples vigente en el momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste necesario para el pago anticipado, con el límite indicado por las entidades gestoras, mutuas o servicios. En todo caso, el cálculo del importe de las prestaciones o del capital coste para el pago de las mismas por las mutuas o empresas declaradas responsables de aquellas incluirá el interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento establecido pero con exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo a que se refiere el artículo 164.

Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas entidades, mutuas o servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario.

Cuando, en virtud de lo dispuesto en este apartado, las entidades gestoras, las mutuas y, en su caso, los servicios comunes se subrogasen en los derechos y acciones de los beneficiarios, aquellos podrán utilizar frente al empresario responsable la misma vía administrativa o judicial que se hubiera seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de subrogación.

Corresponderá a la entidad gestora competente la declaración, en vía administrativa, de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación de que se trate, así como de la entidad que, en su caso, deba anticipar aquella o constituir el correspondiente capital coste.

En lo que respecta al reintegro de los gastos sanitarios abonados por la Mutua de forma anticipada , ante la declaración de responsabilidad empresarial por falta de alta, hemos de recordar que los artículos 94 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1.966, en relación con el artículo 167 de la vigente Ley General de la Seguridad Social ( artículo 126 del anterior Texto Refundido de la Seguridad Social de 20 de junio de 1.994), imponen al empresario que incumple sus obligaciones de alta o cotización la responsabilidad directa en el pago de las prestaciones, con el anticipo de la entidad gestora o la Mutua, en su caso; subrogándose quien realice dicho anticipo en los derechos y acciones del beneficiario.

Respecto a las distintas responsabilidades en estos supuestos: < Ley General de la Seguridad Social altera el anterior sistema previsto en la LSS al potenciar el principio de automaticidad de las prestaciones. Por ello, cuando la Mutua Patronal satisfaga la prestación al beneficiario, en supuestos en que proceda imputación de responsabilidad al empresario incumplidor, habrá de quedar subrogada en los derechos y acciones que correspondan a dicho beneficiario, pues esto es lo que determina el mencionado precepto, en concordancia con tal principio. Al ser ello así, deviene evidente que, puesto que el beneficiario, conforme al art. 94.4 de la Ley de 21 de abril de 1966, tiene acción contra el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo para obtener el pago de la prestación causada, en tal acción queda subrogada la Mutua Patronal que hubiera anticipado a dicho beneficiario el pago de la prestación". Reproduciendo el criterio sustentado en las sentencias que reseña (de 22 de febrero de 2007 y la ya mencionada de 15 de octubre de 2009; entre otras coincidentes) sistematiza la STS de 18 de octubre de 2011 (RCUD 68672011)"el cuadro de responsabilidades que surge en los supuestos de falta de afiliación, alta o cotización del siguiente modo: 1) El empresario incumplidor de estos deberes es, en principio, el responsable directo de las prestaciones previstas para remediar las consecuencias del accidente; 2) La mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales tiene obligación de anticipar de manera inmediata el pago de tales prestaciones al accidentado, si el empresario responsable directo no lo hace; 3) Subsiste la responsabilidad indirecta de garantía de las prestaciones a cargo de la entidad gestora, para el supuesto de insolvencia del sujeto responsable de las mismas, sea la empresa sea la mutua patronal; 4)El anticipo de prestaciones por parte de la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales subroga en su caso a ésta en los derechos del accidentado tanto frente al empresario responsable directo, como frente al INSS responsable por vía de garantía".

Advierte, por su parte, la STS de 10 de noviembre de 2009 (por remisión a los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se reseñan) sobre "la diversidad de las consecuencias derivadas de la declaración de responsabilidad directa empresarial al abono de prestaciones... según se trate de contingencias comunes o de contingencias profesionales": a) En los supuestos derivados de contingencia común, que la incapacidad temporal (IT) derivada de contingencias comunes"y aseguradas, por opción del empleador, en una Mutua de accidentes de trabajo, viene sometida al mismo régimen jurídico de la Seguridad Social, y, es claro, que en este régimen las entidades gestoras no pueden reasegurar el riesgo derivado de la responsabilidad empresarial por incumplimiento reiterado de la obligación de cotizar, ni tampoco resarcirse de lo que satisfagan al trabajador-beneficiario a través de otro organismo o entidad", pues "no existiendo... normas concretas sobre la responsabilidad subsidiaria del INSS respecto de las prestaciones económicas derivadas de contingencias comunes y anticipadas por la Mutua en el caso de responsabilidad directa de la empresa, aquel Instituto no debe responder subsidiariamente de la misma, máxime, cuando la Mutua es, de una parte, una entidad colaboradora en la gestión de la Seguridad Social, sujeta a las facultades de dirección y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ( art. 67 y 71 LGSS) por lo que la protección queda suficientemente asegurada, y de otra, percibe, por la función aseguradora asumida respecto a la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, como contraprestación... la fracción de cuota que se determine por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. b) Por el contrario, destacaba que cuando se trababa de prestaciones derivadas de contingencias profesionales, era "reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo... ha sentado que en el supuesto de accidente de trabajo y enfermedad profesional la falta de cotización rupturista o expresiva de una voluntad de incumplimiento acarrea la responsabilidad del empresario sin perjuicio de los deberes de anticipo de la Mutua y de la garantía subsidiaria y final del INSS" y que"la responsabilidad subsidiaria del INSS se le ha atribuido en el concepto de sucesor del extinguido Fondo de Garantía de accidente de trabajo y enfermedad profesional ( Disposición Final primera del Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre); Fondo, que, conforme a su régimen regulador ( art. 39 a 41 del Decreto 22 de junio de 1956 que aprobó el Texto Refundido de Accidentes de Trabajo), aseguraba las prestaciones causadas por accidente de trabajo en el supuesto de insolvencia empresarial, o, en su caso, de la Mutua Patronal".

En interpretación del art. 167.4 TRLGSS (actualmente en vigor) advierte la STSJ de Asturias de 3 de diciembre de 2019 que"corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su condición de organismo o entidad encargada de la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la seguridad social ( art. 66 TRLGSS) ello sin perjuicio de que la Mutua, en caso de haber anticipado las prestaciones por aplicación del principio de automaticidad, una vez declarada la responsabilidad empresarial inicie el correspondiente reintegro de las cantidades satisfechas".En los términos que reitera la doctrina jurisprudencial ya reseñada, seguida (entre otras) por las SSTS de 15 de enero de 2009 y 25 de enero de 2017.

En consecuencia, en este caso, declarada y no discutida en el recurso, la responsabilidad empresarial directa de la empresa por incumplimiento de su obligación de alta en la Seguridad Social del trabajador que sufrió un accidente de trabajo el 15 de julio de 2015 , y acreditados los gastos de asistencia sanitaria sufragados por la Mutua en cuantía total de 2591,71 euros por asistencia en la clínica propia de Fremap y en cuantía de 4947,13 euros por asistencia sanitaria con medios ajenos (total 7338,84 euros) el reintegro de dichos gastos acreditados ha de abarcar necesariamente la cantidad total sin que quepa efectuar descuento alguno respecto de los gastos de la Mutua realizados con medios propios, por cuanto dichos gastos han resultado probados y así constan en el relato de hechos probados de la sentencia que ha resultado inalterado al cual queda vinculado esta Sala. De conformidad con los arts 167 y 168 de la Ley General de la Seguridad Social, y en aplicación de dicho precepto la acción de repetición que asiste a la Mutua como responsable directo y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como responsable subsidiario, procede en todo caso si efectivamente se ha abonado el gastos derivados de la asistencia sanitaria, no existiendo base legal para excluir los gastos sanitarios sufragados con medios propios, ya que en este supuesto la Mutua se subroga en los derechos y acciones del beneficiario ( artículo 167.3 de la Ley General de la Seguridad Social) ; correspondiendo a la misma la carga de acreditar esta circunstancia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual en el caso que nos ocupa ha quedado claramente acreditado como así se deriva del relato de hechos probados de la sentencia entendiendo la Sala que si la Mutua que anticipa no debe asumir dicho gasto sanitario siendo indiferente que el mismo se haya prestado con medios propio o ajenos al no existr en la norma execepción alguna al respecto .Sentado ello, respecto al reintegro de los gastos sanitarios reclamados en cuantía de 2591,71 euros procede la estimación del motivo de censura jurídica analizado.

TERCERO.-Respecto a los gastos de desplazamiento para asistencia sanitaria que la Mutua reclama en cuantía de 5721,75 euros y que la sentencia de instancia deniega se alega por la Mutua recurrente infracción por indebida aplicación del Anexo VIII DEL Real Decreto 1030/06 de 15 de noviembre y la Orden TIN/971/2009 de 16 de abril.

Para resolver esta cuestión , hemos de recordar que, según dispone el Art. 7 de la Ley 16/2003 de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud "el catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud tiene por objeto garantizar las condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel adecuado de atención. Se consideran prestaciones de atención sanitaria del Sistema Nacional de Salud los servicios o conjunto de servicios preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores y de promoción y mantenimiento de la salud dirigidos a los ciudadanos", dicho catalogo, sigue diciendo la norma, "comprenderá las prestaciones correspondientes a salud pública, atención primaria, atención especializada, atención sociosanitaria, atención de urgencias, la prestación farmacéutica, la ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario". Así pues, el derecho a la asistencia sanitaria del beneficiario del sistema público de seguridad social comprende, según establece la cartera de servicios comunes del sistema nacional de salud, la prestación de transporte sanitario; en tal sentido dispone el Art. 19 de la Ley que "el transporte sanitario, que necesariamente deberá ser accesible a las personas con discapacidad, consiste en el desplazamiento de enfermos por causas exclusivamente clínicas, cuya situación les impida desplazarse en los medios ordinarios de transporte. Esta prestación se facilitará de acuerdo con las normas que reglamentariamente se establezcan por las Administraciones sanitarias competentes"

El correspondiente desarrollo reglamentario de la ley se llevó a cabo, en lo que aquí importa, por el Anexo VIII del RD 1030/06, de 15 de noviembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud se señala que el citado transporte consiste en el desplazamiento de enfermos por causas exclusivamente clínicas, cuya situación les impida desplazarse en los medios ordinarios de transporte. Y concreta en cuanto al Acceso:"Tienen derecho a la financiación de esta prestación las personas enfermas o accidentadas cuando reciban asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud, en centros propios o concertados, y que, por imposibilidad física u otras causas exclusivamente clínicas, no puedan utilizar transporte ordinario para desplazarse a un centro sanitario o a su domicilio tras recibir la atención sanitaria correspondiente, en caso de que persistan las causas que justifiquen su necesidad. Pueden ir acompañados cuando la edad o situación clínica del paciente lo requiere".

Incluye dicho transporte sanitario, según el citado Anexo"el transporte sanitario no asistido, que es el indicado para el traslado especial de enfermos o accidentados que no requieren asistencia técnico-sanitaria en ruta, y el transporte sanitario asistido, para el traslado de enfermos o accidentados que requieren asistencia técnicosanitaria en ruta".

Esa es la regulación común tanto para las contingencias comunes como profesionales, pero conviene recordar que respecto a las prestaciones sanitarias derivadas de contingencias profesionales se establecía específicamente en la Orden TIN/971/2009 de 16 de abril la compensación de gastos de transporte en los casos de asistencia sanitaria derivada de riesgos profesionales y de comparecencia para la realización de exámenes o valoraciones médicas, con el fin de poner fin a la falta de previsión normativa existente en dicha materia, estableciendo una superior protección cuando en el art. 1 de dicha norma se disponía que los gastos de desplazamiento en que incurrieran los beneficiarios de asistencia sanitaria derivada de riesgos profesionales, les serán resarcidos por la entidad gestora o mutua que en cada caso cubriera los riesgos, como parte integrante de la prestación de asistencia sanitaria a que se refiere el art. 11 del Decreto 2766/1967 de 16 de noviembre. Para la puesta en práctica de dicha Orden se hacía necesario dictar las oportunas instrucciones de ejecución y desarrollo, y en uso de las facultades atribuidas en la Disposición final primera de la misma, se dicta la Resolución de 21-10-09 (BOE de 4-11-09) a cuyo tenor: (artículo Tercero 2):"2. Personas residentes en distinta localidad de la que se preste la asistencia sanitaria derivada de riesgos profesionales o de la que sean citadas a reconocimiento médico.- Estas personas tendrán derecho al abono de los gastos de desplazamiento en autobús, ferrocarril y taxi, así como, en casos de desplazamiento desde o hacia territorio extrapeninsular o entre las islas, en avión o en barco, tanto de ida como de regreso. También tendrán derecho a la compensación por desplazamiento en vehículo particular en caso de que opten por este medio de transporte. En el caso de beneficiarios de asistencia sanitaria derivada de riesgos profesionales, tendrán derecho a la compensación de los gastos de desplazamiento en taxi cuando la utilización de este medio de transporte sea prescrita por el facultativo que atienda o preste la asistencia sanitaria por ser exigido por razones médicas. Fuera de este supuesto, la utilización del taxi sólo se autorizará por la entidad gestora o entidad colaboradora, con carácter previo al desplazamiento, salvo excepciones por causas debidamente justificadas, en aquellos casos en que no exista otro medio de transporte colectivo o cuando el servicio no se ajuste a la fecha y hora de la citación. En el supuesto de personas citadas a reconocimiento médico se tendrá derecho a la compensación por desplazamiento en taxi, previa autorización por la entidad gestora o colaboradora, cuando su utilización venga motivada por no existir ninguno de los referidos medios de transporte colectivo, o cuando el servicio no se ajuste a la fecha y hora de la citación médica. En estos casos se abonará el importe del taxi hasta la estación de ferrocarril o autobús, puerto o aeropuerto de línea regular más próximos y, si fuera necesario, hasta el lugar de citación. Cuando el estado del enfermo impida el desplazamiento en los referidos medios de transporte colectivo, le serán abonados los gastos de desplazamiento en taxi, siendo necesario el informe favorable del facultativo del Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, de la correspondiente mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.".

En el presente caso, han quedado acreditados los desplazamientos en taxi del trabajador accidentado para recibir asistencia médica y que dichos gastos han sido sufragados por la Mutua recurrente, si bien partiendo del inmodificado relato de hechos probados ha de mantenerse el criterio desfavorable a su reintegro a la entidad actora y ello por cuento, si bien se trata de prestaciones derivadas de accidente de trabajo no consta la gravedad de las lesiones sufridas por el trabajador ni la limitación/ dificultad para su movilidad o desplzamiento y tampoco consta que los referidos desplazamientos utilizando el servicio de taxi fueren autorizados por facultativos que atendieron y prestaron ausencia sanitaria al trabajador, por lo que reintegro de los mismos a la Mutua Fremap no procede, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia procede la estimación parcial del recurso.