Sentencia Social 1102/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3451/2024 de 05 de marzo del 2025

PRIMERO.- En fecha 10-10-2023 el Juzgado de lo Social Nº 28 de Barcelona ha dictado sentencia en el procedimiento sobre recargo de prestaciones, en la que ha desestimado la demanda interpuesta por la mercantil Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Hipolito, confirmando las resoluciones administrativas recurridas, en las que se ha impuesto a dicha mercantil el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo sufrido por D. Hipolito

En dicha sentencia, sobre el relato de hechos que declara probados, concluye que, con independencia de la conducta del trabajador, sí hubo medidas de seguridad que la empresa incumplió en el accidente ocurrido el 8-4-2021, consistente en la caída del trabajador mientras realizaba trabajos de instalación de fibra óptica, junto a otro compañero, subido a la cubierta de la nave, que se produjo cuando el mismo caminaba en perpendicular a un muro de carga y sobre un viga, al llegar a la zona del lucernario, se le resbaló el pie izquierdo fuera de la viga y lucernario cedió, cuyendo el trabajador desde una altura aproximada de cinco metros. Argumenta el Magistrado de instancia que, si bien la sanción administrativa se dejó sin efecto por existir un error en la tipificación de la normativa aplicable, ello no afecta al recargo de prestaciones, al haberse constatado la existencia del incumplimiento en materia de seguridad que da lugar el mismo. Finalmente, señala que la imposición del porcentaje mínimo del 30% ya ha podido tener en cuenta la concurrencia de imprudencia del trabajador.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la parte actora, alegando motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y solicitando que se revoque la sentencia recurrida, y se estimen íntegramente los pedimentos de la demanda.

Los demandados no han impugnado el recurso de suplicación formulado.

TERCERO.- Los motivos primero a quinto del recurso, vienen amparados en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y se dirigien a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de resolver la pretensión revisoria.

1º.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo, cuya redacción es la siguiente: "El anterior 29 de marzo de 2021, el trabajador sr. Nemesio había realizado una primera visita a la instalación, e informó al capataz que se requería una acometida de 400 metros, siguiendo la fachada de diversas naves industriales.

El 30 de marzo de 2021, el capataz visitó el lugar y confirmó la acometida por la fachada y la necesidad de realizar las tareas entre dos trabajadores. El capataz realizó un plano, con el teléfono móvil, del recorrido de la acometida por la fachada de las naves industriales."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "El 29 de marzo de 2021, el trabajador Sr. Nemesio compañero del trabajador accidentado Hipolito, acude a la dirección citada anteriormente, informando que para realizar los trabajos es necesaria una acometida de más de 200 metros. Informa a Gregorio, capataz, que ha solicitado una acometida de 400 metros para esta instalación, que debe ir por fachada, dando toda la vuelta a la manzana ya que el tejado es intransitable.

La superficie del tejado es de fibrocemento, a dos aguas con placas de policarbonato a modo de lucernarios Entre las cumbreras se encuentran los muros de carga, los cuales son de hormigón y con casi un metro de anchura. El 30 de marzo de 2021 el capataz Gregorio realiza el replanteo de la instalación, constatando que es necesaria una acometida de más de doscientos metros, dejando plasmado en un plano que este trabajo se debe realizar tendiendo el cable por la fachada, concretamente con el tendido de 240 metros de fibra, tal y como había comentado previamente con Nemesio.

El capataz Gregorio da las instrucciones concretas y específicas para realizar el trabajo, haciendo especial hincapié en que se debe hacer la instalación de la acometida por la fachada del edificio."

Como fundamento de la modificación se cita el documento nº 9 (página 5), del ramo de prueba de la empresa demandada, consistente en informe de investigación de la empresa.

Se desestima la modificación solicitada.Pretende la parte recurrente introducir literalmente el apartado de "Antecedentes", contenido en el informe del accidente de trabajo elaborado por la propia empresa demandante, cuando el Magistrado de instancia ha otorgado mayor valor probatorio a los hechos constatados y recogidos en el informe de la Inspección de Trabajo.

2º.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente: "La empresa aportó Evaluación de Riesgos Laborales del puesto de trabajo de "instalador telefónico" de fecha 30 de marzo de 2020. En el apartado 1.6 figuraba la caída de instalaciones de terceros con una valoración del riesgo de moderado. Como medidas preventivas, se establecen la de no transitar por los tejados de fibrocemento o intransitables y la de paralizar los trabajos."

Como texto alternativo se propone el siguiente: <"En ningún caso se transitará directamente sobre tejados y cubiertas de materiales ligeros. Para trabajar o circular sobre tejados frágiles, por ejemplo, de fibrocemento (uralita),vidrio o materiales plásticos, deben utilizarse pasarelas de distribución que distribuyan el peso. El montaje de estas pasarelas lo realizará personal especializado, debidamente formado y adoptando las medidas de seguridad que se establezcan previo a la realización de los trabajos, en caso necesario se realizarán estos trabajos en plataforma elevadora. En cualquier caso, antes de la realización de la tarea, se deberá analizar si por circunstancias de la misma, se requieren otros equipos protección adicionales para eliminar el riesgo". En dichas evaluaciones del mismo modo se indica que el nivel de riesgo es moderado, y que su incumplimiento puede derivar en consecuencias Gravemente Dañinas.>>

Como fundamento de la modificación se cita el documento nº 9 (páginas 15 a 19 ambas incluidas), del ramo de prueba de la empresa demandada, consistente en informe de investigación de la empresa.

Se desestima la modificación solicitada.Pretende la parte recurrente introducir partes sesgadas del contenido del informe del accidente de trabajo elaborado por la propia empresa demandante.

3º.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Octavo, cuya redacción es la siguiente: "El 16 de febrero de 2022, la empresa interpuso reclamación previa a la vía jurisdiccional social contra el recargo impuesto, alegando:

Los trabajadores disponen de la formación e información adecuada y específica en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con los trabajos a desarrollar. Además, cuentan con amplia experiencia en sus puestos de trabajo."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "El 16 de febrero de 2022, la empresa interpuso reclamación previa a la vía jurisdiccional social contra el recargo impuesto, alegando: Los trabajadores disponían de formación e información preventiva, dotación de EPI,s estándar, EPI,s entregados a los trabajadores, fichas técnicas, etc.), que unido además con la formación y experiencia que el trabajador accidentado tenía en las labores realizadas, acredita el adecuado cumplimiento de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, de acuerdo con la política de prevención existente en COBRA, tal y como determinan los indicados artículos 14 y 15 de la LPRL . y que el accidente no fue debido a la infracción por parte de la empresa de norma de prevención alguna, sino que tuvo su origen únicamente en la actitud negligente, temeraria e imprudente del trabajador accidente que incumplió el protocolo de actuación existente en relación a los trabajos a realizar."

Como fundamento de la modificación, se cita el documento nº 7 (páginas 5 y 12) del ramo de prueba de la empresa actora.

Se desestima la modificación solicitada.Los términos que se pretenden introducir, no tienen relevancia a los efectos de variar el pronunciamiento de la sentencia.

4º.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Décimo, cuya redacción es la siguiente: "Por resolución de los Serveis Territorials a Barcelona del Departament d'Empresa i Treball de la Generalitat de Catalunya, de 18 de febrero de 2022, se acordó: "Que corresponde no imponer la sanción propuesta en el Acta de Infracción levantada por la Inspección Territorial de Trabajo en Barcelona a empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. por error en la tipificación de los hechos que determinan la sanción y, como consecuencia, archivar el expediente."

Como texto alternativo se propone el siguiente: <

En fecha 11 de mayo de 2021 se levantó acta de infracción a la mercantil a raíz de la correspondiente actividad inspectora, en virtud de la cual se detectó el incumplimiento, en materia de seguridad y salud, y en la producción del cual se infringieron los artículos 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y lo dispuesto en la Parte A apartado 2.b), Parte C apartados 3.b) y 3.c) y 12.b) del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

El acta de la inspección constata que la causa del accidente fue la realización de trabajos en altura sobre superficie de trabajo frágil y no resistente (tejado de fibrocemento con lucernarias), sin protecciones colectivas ni individuales adecuadas ya que los trabajos de instalación del cable de fibra se realizaron sobre la cubierta de fibrocemento con lucernarias de la nave industrial del cliente y la nave contigua por donde cayó el accidentado. La altura de la cubierta era de más de 5 metros y el acceso se realizó por escalera manual desde la fachada frontal, a la izquierda de la CTO (caja terminal óptica). Había muros de carga de hormigón entre naves. No había otras pasarelas o dispositivos contra caídas en altura, como pudieran ser líneas de vida. El día de la visita no se disponía de las patas estabilizadoras de la escalera manual ni de línea de vida, aunque según el procedimiento de trabajo de la empresa, eran necesarias a partir de 3,5 metros de altura. En el caso de haber realizado la instalación por la fachada, como estaba previsto inicialmente, la acometida de la zona frontal de la nave habría quedado a una altura de 5,2 metros.

3. En relación con las alegaciones de la empresa relativas a la tipificación errónea en la aplicación de la norma específica en aplicación al accidente de trabajo, es necesario atender al principio de tipicidad recogido en el artículo 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

Dicho principio supone la necesidad de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y las sanciones aplicables, así como las normas tipificadoras de las infracciones y reguladoras de las sanciones que tengan rango legal. Es decir, tal como indica el escrito de descargo, se debe valorar si la norma de aplicación en los hechos descritos en el acta de la Inspección actuante es el Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud.

Pues bien, tal como indica el artículo 2.1a) de la Guía técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relativos a las obras de construcción, se entiende como obra de construcción el lugar donde se desarrolla, con carácter temporal, cualquiera de las actividades señaladas en el anexo I del Real Decreto 1627/1997 o de las relacionadas en la sección F (apartados 41a 43) de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas CNAE - 2009 (Real Decreto 475/2007, de 13 de abril), siempre que estén referidas a trabajos intrínsecamente asociados a actividades de construcción (edificación e ingeniería civil) y se ejecuten con tecnologías propias de este tipo de industrias. Se consideran igualmente obras de construcción, tanto los túneles o galerías y otros trabajos subterráneos, como los vaciados de tierras, pozos y zanjas que constituyan por sí mismos una obra, formen parte de ella o sean necesarios para su ejecución. Así pues, la característica fundamental es que se haya en evolución permanente de sus condiciones en función del lugar y el tiempo.

En sentido contrario, trabajos distintos de los anteriores que consistan en la simple instalación de un equipo de aire acondicionado o climatización, movimientos de residuos sólidos inertes llevados a cabo durante la realización de los trabajos ordinarios de explotación de un vertedero o el movimiento de escorias en un alto horno en producción, entre otros, no tendrían la consideración de obras de construcción. En consecuencia, una vez analizada la situación y constatado que, tal como indica la propia acta de la Inspección, el trabajador realizaba trabajos de instalación del cable de fibra óptica, cabe entender que existe un error en la tipificación de la normativa aplicable en la sanción ya que los hechos no se ajustan al Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

Finalmente dicha resolución acordó:

"Por tanto, resuelvo: Que corresponde NO IMPONER la sanción propuesta en el Acta de Infracción núm. NUM001 levantada per la Inspección Territorial de Trabajo en Barcelona a la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. por error en la tipificación de los hechos que determinan la sanción y, como consecuencia, archivar el expediente".>>

Como fundamento de la modificación se cita el documento nº 3 (páginas 2 y 3) del ramo de prueba de la empresa demandante, consistente en la resolución de Serveis Territorials en Barcelona del Departament d'Empresa i Treball.

No se accede a la modificación solicitada.La parte recurrente pretende introducir el contenido de los Fundamentos Jurídicos de la resolución dictada por el Departament d'Empresa i Treball, sin embargo, es innecesario, pues lo relevante es su lo acordado en la misma, es decir, la no imposición de la sanción a la empresa por error en la tipificación, y que ya viene reflejado en el Hecho Probado.

5º.- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el Undécimo, con la siguiente redacción: <>

Como fundamento de la adición, se cita el documento nº 12 del ramo de prueba de la empresa demandante, que señala el recurrente contiene las declaraciones manuscritas del trabajador accidentado y su compañero.

Se desestima la adición solicitada.La parte recurrente fundamenta la misma en unas declaraciones recogidas en el informe de accidente elaborado por la empresa, y que no son más que testificales documentadas, inhábiles a efectos revisorios.

QUINTO.- El sexto motivo del recurso, encauzado, a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de la infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia. Se denuncia la infracción del artículo 27 de la Ley 40/2015, de 1 octubre, en relación del artículo 25.1 de la Constitución Española.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que, en este caso, la sentencia de instancia ha vulnerado dichos preceptos, en relación al principio de tipicidad, ya que, aduce la recurrente, que no puede imponerse el recargo de prestaciones, al no haberse impuesto la sanción en vía administrativa. Y por ello, considera que la resolución administrativa de imposición del recargo de prestaciones adolece de nulidad radical, al carecer de cobertura legal.

SEXTO.- No puede estimarse este motivo de censura jurídico sustantiva, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Hemos de señalar que no es de aplicación el artículo 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, invocado por la parte recurrente, donde se establece el principio de tipicidad, pues se refiere a la potestad sancionadora de la Administración Público. Pues en este caso, no estamos ante una sanción administrativa que pudiera imponerse a la empresa como consecuencia de incumplimientos empresariales en materia de prevención o seguridad, sino ante un recargo de prestaciones, que corresponde a un ámbito diferente, y que es independiente de la sanción administrativa; pudiendo, ambos, concurrir o no en un mismo accidente de trabajo.

Es cierto que, en este caso, tal y como recoge en el Hecho Probado Décimo de la sentencia de instancia, en resolución de 18-2-2022 dictada por Serveis Territorials en Barcelona del Departament d'Empresa i Treball, se acordó no imponer la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo a la empresa, ahora recurrente, Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Hipolito, por existir un error en la tipificación de los hechos; pero ello no imposibilita la imposición del recargo de prestaciones derivado del mismo accidente de trabajo. Pues tal y como señala la sentencia de esta Sala de fecha 30-9-2024 (Rec. 1130/2024): "En primer lugar, señalaremos que la circunstancia de que el organismo administrativo de seguridad de minas no constatara la existencia de infracción en materia preventiva en la producción el accidente, ni propusiera la imposición de sanción alguna, no excluye la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social, pues como bien apunta la sentencia recurrida, una cosa es la sanción administrativa y otra muy distinta el recargo de prestaciones, del que es competente Inspección de Trabajo para hacer su acta y propuesta de recargo, sin que en el procedimiento de recargo resulte vinculante el informe de la Dirección General de Minas, debiendo recordarse la independencia de la sanción administrativa respecto del recargo en las prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene, porque se trata de ámbitos de responsabilidad de distinta naturaleza, por lo que su determinación viene guiada y normada por principios y reglas diferentes, destacándose doctrinalmente que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde «la misma perspectiva de defensa social», pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores. Prueba de esta independencia es que el art. 164.3 TRLGSS establece que la responsabilidad por el recargo de prestaciones es independiente y plenamente compatible con las de todo orden, incluso penal, que pueda derivarse de la infracción. Por tanto, con rango legal se establecen una serie de normas que determinan la independencia del procedimiento de recargo respecto a las posibles infracciones o sanciones, incluso las existentes en vía penal, lo que es lógico en cuanto que nos encontramos ante supuestos independientes, distintos y dispares, siendo muy posible que a falta de responsabilidad administrativa pueda existir una concurrencia del supuesto del art. 164 TRLGSS . Nos remitimos a lo expuesto en nuestra sentencia núm. 2836/2019 de 4 junio , que no excluye la imposición del recargo en un supuesto en que la Dirección General de Minas no impuso sanción a las empresas implicadas."

Finalmente, debe precisarse que, en este caso, la no imposición de la sanción lo fue por un error en la tipificación de los hechos, es decir, un error al incardinar los hechos en una determinada norma, pero no por inexistencia de norma aplicable ni porque los hechos no hubieran sucedido.

SÉPTIMO.- El séptimo motivo del recurso, viene amparado también en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la censura jurídico sustantiva. Se denuncia la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, así como la jurisprudencia sobre la imprudencia temeraria, con cita de la STS nº 149/2019.

La parte recurrente alega que el accidente de trabajo sufrido por D. Hipolito, fue debido a una imprudencia temeraria del mismo y de su compañero de trabajo. En resumen, alega que ambos trabajadores estaban formados e informados y sabían la forma en que debían hacer el trabajo, habiendo decidido los propios trabajadores omitir todas las directrices indicadas por la empresa; y que, no existió norma de seguridad concreta o previsible cuya infracción sea imputable a la empresa.

OCTAVO.- Para resolver este motivo de censura jurídico sustantiva, ha de tenerse en cuenta la normativa y la jurisprudencia aplicables.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social ,el cual dispone: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,establece que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

Hemos de recordar que en el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Como señala la sentencia de esta Sala de 21-7-2023, (Rec.1359/2023): "Regula, con ello, el recargo de prestaciones de seguridad social, como "pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" ( STS/4ª, Pleno, de fecha 20 de octubre de 2.010 , reiterada, entre otras, en la STS/4ª de 14 de febrero de 2.012 ). Su finalidad, en una sociedad en la que se mantienen altos índices de siniestralidad, es la de "evitar accidentes laborales originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto al "empresario infractor" ( sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2.006 , con cita de la STS/4ª de 2 de octubre de 2.000 )."

Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que "las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079]; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: "...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...".

Y continúa dicha sentencia: " A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Por otra parte, y estableciéndose que sólo la imprudencia temeraria del trabajador rompe el nexo de causalidad entre la infracción empresarial y el resultado dañoso, obliga a distinguir este tipo de imprudencia de la meramente profesional. Dicha cuestión aparece abordada en la sentencia de esta Sala de 20-2-2014 (Rec. 5587/2013), que, tras reiterar que únicamente la imprudencia temeraria opera como factor excluyente de la responsabilidad empresarial, indica (fundamento jurídico segundo):

<<(...) entendida ésta [la imprudencia temeraria] , como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, o no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona. Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 en la que se indica que "el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes", aunque advirtiendo que "la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad". Así las cosas, para el Tribunal Supremo "la imprudencia temeraria... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas"; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria "como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente". Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, "sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal", siendo conveniente apuntar "como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante">>.

NOVENO.- En el marco de la normativa y la doctrina expuestas, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Para ello se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que permanece inalterado, al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducido, así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el Fundamento de Derecho Tercero. De los mismos, en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-D. Hipolito, ha prestado servicios para la empresa demandante, Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., cuyo objeto social es la instalación de equipos de telecomunicaciones, desde el 6-8-2019 al 5-5-2021, con un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, a tiempo completo, con la categoría profesional de instalador.

-En fecha 8-4-2021, el trabajador llegó a las 9:05 horas al lugar de trabajo para la instalación de fibra óptica, desde la cubierta de diversas naves industriales en una empresa cliente, sita en el Polígono Industria La Cerámica, en Sant Vicenç de Castellet. Se colocó el casco y el chaleco, cogió la escalera de mano y se dirigió a verificar la potencia de la caja terminal óptica (CTO) en la fachada principal de la nave cliente.

A las 9:30 horas llegó el trabajador, D. Nemesio; y los dos trabajadores juntos comprobaron el paso entre las naves y solicitaron permiso al cliente para pasar sobre la cubierta, el cual no puso ningún inconveniente.

-Ese día mismo día, cada trabajador tenía otras órdenes de servicio, el Sr. Hipolito a las 12:00 horas y a las 16:00 horas, y el Sr. Nemesio a las 12:00 horas; ambos trabajadores decidieron realizar la acometida por encima de la cubierta para ahorrar tiempo.

-Los dos trabajadores pusieron la escalera manual en la esquina izquierda y subieron con el cable de fibra, avanzando por los muros de carga. El Sr. Hipolito iba delante con el rollo de acometida, y el compañero detrás, reconduciendo el cable. El Sr. Hipolito salió del muro de carga entre las naves para ver el lugar donde debían introducir el cable en el interior de la nave, caminando perpendicularmente al muro de carga y por encima de una viga. Cuando el Sr. Hipolito llegó a la altura del lucernario, se le resbaló el pie izquierdo fuera de la viga y el lucernario cedió, cayendo el trabajador demandado desde una altura aproximada de unos cinco metros sobre una mesa de madera y de hierros de enconfrar, en el interior de la nave contigua a la del cliente.

Había muros de carga de hormigón entre naves; no había pasarelas ni dispositivos contra caídas en altura, como podrían ser líneas de vida.

-Con anterioridad al accidente, el 29-3-2021, el trabajador Sr. Nemesio había realizado una primera visita, a la instalación, e informó al capataz de que se requería acometida de 400 metros, siguiendo la fachada de diversas naves industriales. El 30-3-2021 el capataz visitó el lugar y confirmó la acometida por la fachada y la necesidad de realizar las tareas entre dos trabajadores. El capataz realizó un plano, con el teléfono móvil, del recorrido de la acometida por la fachada de las naves industriales.

-El día de la visita de la Inspección de Trabajo al lugar del accidente, 12-4-2021, no se disponía de patas estabilizadoras de la escalera manual, ni de líneas de vida. Según el procedimiento de trabajo, estas líneas eran necesarias a partir de 3,5 metros de altura. En el caso de haber realizado la instalación por la fachada, como estaba previsto inicialmente, la acometida de la zona frontal de la nave iba a una altura de 5.2 metros.

-En la Evaluación de Riesgos Laborales del puesto de trabajo de "instalador telefónico", de fecha 30-3-2020, aportada por la empresa, figura la caída en instalaciones de terceros con una valoración del riesgo de moderado; como medidas preventivas se establece la no de no transitar por los tejados de fibrocemento o intransitables y la de paralizar los trabajos.

-La documentación sobre formación e información en prevención de riesgos laborales incluyó diversos cursos sobre trabajos en altura, constando cursos en 2017 y 2019.

-La Inspección de Trabajo concluyó que la causa del accidente fue la realización de trabajos en altura sobre superficie de trabajo frágil y no resistente (trabajo de fibrocemento con lucernarias), sin protecciones colectivas ni individuales adecuadas. Y que el accidente se podía haber evitado con medidas como:

-En los trabajos en los tejados, medidas de protección colectiva necesarias, en atención a la altura, inclinación o posible carácter o estado resbaladizo, para evitar la caída de trabajadores, herramientas o materiales.

-Cuando se deba trabajar sobre o cerca de superficies frágiles, se deberán adoptar las medidas preventivas adecuadas para evitar que los trabajadores los pisen inadvertidamente o caigan a su través.

-Como medidas de protección colectiva, mencionó la de utilizar pasarelas para la realización de los trabajos en los tejados, evitando pisar directamente sobre las placas de fibrocemento o lucernarias, aunque por allí fueren las correas o vigas.

-Poner redes horizontales por debajo de la cubierta, por si se produjera una caída.

Con base en los elementos fácticos expuestos, ha de confirmarse el criterio del Magistrado de instancia, sobre el mantenimiento del recargo de prestaciones impuesto. Se constata la existencia de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la imposición del recargo de prestaciones.

En primer lugar, se constata la existencia de infracciones en materia de medidas de seguridad en el trabajo imputables a la empresa demandada; pues el trabajador accidentado junto a su compañero, estaban realizando los trabajos de acometida para la colocación de la fibra óptica subidos a la cubierta de la nave a 5 metros de altura, sin ningún medio de protección individual ni colectivo. Debe señalarse que no es necesaria la infracción de una norma específica en materia de prevención de riesgos, sino que es suficiente el incumplimiento de las normas genéricas y la obligación de protección de la seguridad y salud del trabajador que tiene el empresario, viene plasmado en los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

En segundo lugar, la existencia del resultado lesivo, la caída del trabajador desde 5 metros de altura.

En tercer lugar, existe una relación de causalidad clara entre las infracciones de la empresa y el resultado lesivo. El accidente de trabajo se produjo porque el trabajador estaba realizando los trabajos encomendados a una altura de cinco metros, sin ninguna medida de seguridad individual o colectiva, que evitara o minimizara el riesgo de caída.

No puede acogerse la alegación de que la imprudencia temeraria del trabajador rompiera la relación de causalidad. Es cierto que, consta probado que la acometida estaba, inicialmente, prevista realizarla por la fachada de las naves, y los trabajadores decidieron hacerla por la cubierta; pero esta conducta no puede calificarse de imprudencia temeraria, en los términos descritos por la jurisprudencia, ya que consta probado también que en caso de haber realizado la acometida por la fachada, la acometida de la zona frontal de la nave iba a una altura de 5,2 metros, es decir, que existía una parte del trabajo que, necesariamente, había de hacerse en altura, y la empresa no proporcionó las medidas de seguridad adecuadas para efectuarlo.

Todo ello, lleva a desestimar el motivo de censura jurídico sustantiva al no apreciarse que la sentencia de instancia haya incurrido en la infracción de la normativa y jurisprudencia denunciada.

DÉCIMO.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

UNDÉCIMO.-En virtud del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no se realiza condena en costas, al no haberse presentado escritos de impugnación.

DUODÉCIMO.-Firme esta sentencia, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente para recurrir, al que se le dará el destino legal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,