Sentencia Social 339/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 279/2025 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.- Síntesis de la litis.

La sentencia de instancia desestimaba la demanda. En primer lugar, el pronunciamiento impugnado entendió que la cuestión relativa a la determinación de la fecha del hecho causante era fundamental para fijar la entidad aseguradora responsable del abono de la mejora voluntaria pactada en convenio colectivo, en el supuesto de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

El juzgador resolvió que, en materia de mejoras voluntarias, la doctrina tradicional, recopilada en numerosos pronunciamientos y conforme a lo establecido por la Sala, había de aplicarse. Se consideró probado que, salvo que en la norma o pacto constitutivo se señalase lo contrario, la fecha del hecho causante debía fijarse tomando como referencia el dictamen del EVI o de la UVAMI. Así mismo, la resolución impugnada manifestó que la doctrina reformada aplicable a accidentes de trabajo no podía trasladarse a los riesgos derivados de la enfermedad común, por la dificultad práctica de determinar el inicio del proceso patológico y de fijar el momento exacto en que se produciría la manifestación invalidante.

La resolución combatida también se pronunció sobre la supuesta falta de legitimación pasiva por parte de la mutua, argumentando que, al retrotraerse la fecha del dictamen, existía fundamento para imponer responsabilidad en relación con la cobertura pactada. Se apreciaron, además, las excepciones doctrinales que permitían retrotraer la fecha del hecho causante al momento en que las secuelas se revelaban como permanentes e irreversibles, siempre que no coincidieran con un momento incierto. En el presente caso, la pericia evidenció que la trabajadora había experimentado una manifestación invalidante de la enfermedad sin que se produjera una incapacidad temporal, ya que la situación de IT se habría dado en fecha en que el trabajador ya no prestaba servicios para la mercantil.

Por ello, el pronunciamiento impugnado concluyó desestimando la demanda al no haberse acreditado la existencia del vínculo causal necesario para el abono de la mejora voluntaria.

Disconforme la parte actuante, D.ª Piedad, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de MEGAHOTEL FARO S.L.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como único motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la adición de un nuevo Hecho Probado QUINTO, cuya redacción sería la siguiente:

"QUINTO .- La actora causó alta médica el día 07.10.21 y excedencia el 20.11.21, estando consolidadas a esa fecha las secuelas por las que se le reconoció la incapacidad permanente."

Para ello, el recurrente se apoya en los documentos obrantes a los folios 155 a 167, consistente en informe médico pericial, según el cual, y las pruebas que se anexan al mismo, al momento de suspenderse la relación laboral por pasar la actora a situación de excedencia, las secuelas ya eran crónicas e irreversibles, siendo estas secuelas las que solo 9 días después valoró el EVI, y finalmente por las mismas secuelas que se reconoció judicialmente a la actora la prestación de incapacidad permanente.

La revisión pretende una adición que es conclusivo valorativa, así pues, la expresión "estando consolidadas a esa fecha las secuelas por las que se le reconoció la incapacidad permanente", es predeterminante del fallo. Como señalan, entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo de 11 y 19 de Junio de 1985, "hecho predeterminante del fallo" no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a un hecho descrito en forma no meramente fáctica, sino que incorpora la regla jurídica determinante de la solución. Lo definitorio es que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido. O como ha expresado en otras palabras el Tribunal Supremo, en Sentencias de 19 de diciembre de 2012 y 8 de abril de 2014, las afirmaciones predeterminantes del fallo que no pueden figurar en el relato de hechos probados son aquellas que implican la previa celebración de un juicio de valor, de una calificación jurídica que debe hacerse en la fundamentación de derecho, pero no las que describen un hecho cuya probanza pueda ser determinante del fallo.

Por ello, se estima la revisión fáctica únicamente en este sentido:

«QUINTO.- La actora causó alta médica el día 07.10.21 y excedencia el 20.11.21.»

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 20 Convenio Colectivo provincial de Hostelería.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del artículo 20 del Convenio Colectivo provincial de Hostelería, a saber, el recurrente argumenta que se ha cometido un error al fijar la fecha del hecho causante de la mejora voluntaria reclamada. Según la parte actora, al momento de solicitar la excedencia voluntaria el 20 de noviembre de 2021, la actora ya padecía enfermedades crónicas y definitivas que impedían trabajar, y esta situación debería considerarse el hecho causante para efectos de la mejora voluntaria. Esta posición se sustenta en la documentación pericial aportada, que acredita que dichas secuelas ya estaban consolidadas al momento de la excedencia. Sin embargo, el juzgador cometió un error en la valoración de la prueba, pues fijó como relevante la fecha del dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI). El recurrente sostiene que, conforme a la jurisprudencia, la fecha del hecho causante puede ser anterior al dictamen del EVI si se demuestra que las enfermedades eran definitivas antes de ese momento, reclamando que tal fecha sea la de la solicitud de excedencia para garantizar la cobertura de la póliza contratada por la empresa.

Hemos de tener en cuenta dos cosas, a saber, el nuevo HP 5º , que dispone que:

«QUINTO.- La actora causó alta médica el día 07.10.21 y excedencia el 20.11.21.»

«CUARTO.- Consta en autos y damos por reproducido informe pericial, dónde se concluye que "considero que en la fecha del 20/11/21 (fecha de finalización de la póliza) la paciente presentaba las secuelas crónicas e invalidantes que originaron una incapacidad permanente Total."»

«SEGUNDO.- El demandante [.] por sentencia -firme- de fecha 25.07.22, recaída en los autos nº 460/22 del Juzgado social nº 10, fue declarada afecta a un grado de incapacidad permanente total cualificada, con efectos de 29.11.21.»

Es decir, que la actora estaba en situación de Incapacidad Temporal hasta el 07 de octubre de 2021, el perito afirma que el 20 de noviembre presentaba secuelas crónica e invalidantes que originaros una Incapacidad Permanente Total, ese día pide la excedencia, y después se le reconoce una Incapacidad Permanente Total con fecha de efectos de 9 días después de la excedencia.

Lo primero que habría que señalar es que la fecha de efectos es una creación formal, a saber, la fecha del informe del EVI, ello no quiere decir que el día antes de que el EVI emita su informe las secuelas no fueran irreversibles, sobre todo porque el EVI no emite su informe de manera instantánea tras efectuar el reconocimiento médico y el análisis de la documentación médica, el EVI emite su informe en base al informe médico de síntesis, que suele se de fecha previa. Lo segundo que habría de señalarse es que la fecha de efectos se fija por sentencia, atendiendo conforme a la LGSS a la fecha del informe del EVI, no porque antes no estuvieran cronificadas las secuelas, sino por tratarse de un acuerdo social fijado normativamente. Lo tercero a concretar es que existe un informe que afirma que a fecha 20 de noviembre el actor presentaba "las secuelas crónicas e invalidantes que originaron una incapacidad permanente Total". Es decir, el perito viene a señalar que 9 días antes de que el EVI emitiera su informe, el actor tenía las mismas secuelas cronificadas e invalidantes que 9 días después. Es decir, nada sucedió en esos 9 días para que el momento a tener en cuenta fuera el 29 de noviembre y no el 20 de noviembre. Pero es más, nada ocurrió entre el 7 de octubre, fecha del alta de la Incapacidad Temporal previa y el 29 de noviembre, fecha del informe del EVI.

En cuanto a la fecha de determinación del hecho causante al respecto de mejoras voluntarias por Incapacidad Permanente, cabría señalar que el Tribunal Supremo indica lo siguiente:

«CUARTO.- 1.- Las precedentes consideraciones nos lleva a acoger el recurso, siquiera nuestra línea argumental sea diversa a la mantenida en la sentencia de contraste [coincide con la expresada en la STSJ Madrid 03/10/02 , cuyo examen rechazamos en aplicación de la ya referida Providencia de 11/05/06]. Porque la circunstancia de que Tribunal no coincida exactamente con la tesis mantenida en ninguna de las dos sentencias sometidas a comparación no impide -de todas suertes- que apliquemos en el presente caso la doctrina correcta, pues «superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas» ( STS 30/01/03 -rec. 1429/01 -), sino que «debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada» ( SSTS 14/07/92 -rec. 2273/91-; 22/09/93 -rec. 4123/92-; 21/12/94 -rec. 1466/94-; 29/06/06 -rcud 795/05-; -- 04/07/06 -rcud 858/05-; 04/07/06 -rcud 1077/05-; y 24/07/06 -rcud 2414/05 -). Criterio ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues «pese a que las pretensiones impugnatorias sólo pueden respaldarse en la apreciación de discrepancias entre distintas sentencias, resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores», siempre que resuelva «el debate planteado en suplicación», tal como impone el art. 225.2 LPL (STC 1

2.- Y acogemos el recurso, porque los hechos declarados probados nos sitúan ante una patología [carcinoma de recto], cuyo tratamiento radiológico, quimioterápico y quirúrgico había finalizado con mucha antelación a la fecha en que concluyó la vigencia de la póliza de aseguramiento [01/09/03], como lo evidencia que desde Agosto/02 no conste incidencia alguna relativa a la patología, por lo que ya desde entonces puede considerarse consolidado el cuadro residual, de manera que la prolongación de la situación de IT exactamente hasta haberse cumplido 18 meses desde el inicio de la misa [de 24/07/02 a 23/03/04] no responde a incertidumbre sobre la existencia de secuelas que dieron lugar a la declaración de IPA.

3.- Por lo mismo, las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -contrariamente a lo sostenido por el Ministerio Fiscal- que la sentencia recurrida se ha apartado de la doctrina ajustada a Derecho y que -en consecuencia- la misma ha de ser revocada. Y a resolver el debate en Suplicación [ art. 226.2 LPL ] en los términos pretendidos en el recurso y en demanda, a excepción de la solicitud del interés dimanante del art. 20 LCS , habida cuenta de que la postura mantenida por la aseguradora demandada -oponiéndose a la vigencia de la póliza en la fecha del hecho causante- no puede calificarse de temeraria, sino muy contrariamente de razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio, siendo así que su posición no dejaba de tener apoyo en la citada doctrina jurisprudencial sobre la cuestión litigiosa, por lo que -aunque a la postre no estemos conforme con su planteamiento- hemos de entender que concurre la exclusión de la indemnización por mora del asegurador prevista en el propio art. 20.8ª LCS [Ley 50/1980, de 8 /Octubre] y relativa a que el el impago esté «fundado en causa justificada o que no le fuese imputable»; con lo que aplicamos -también- consolidada jurisprudencia al respecto ( SSTS 24/03/03 -rcud 3516/01- Ar. 4425 JGR; 26/06/01 -rcud 3054/00- Ar. 9572; 14/11/00 -rcud 3857/99- Ar. 9641 GMT; 24/05/00 -rcud 1549/99- Ar. 4639 VFL; 18/04/00 -rcud 3112/99- Ar. 3968 JGR; 15/03/99 -rcud 1134/98- Ar. 2919 ...). Sin imposición de costas [ art. 233.1 LPL ].»

Es decir, que en caso de enfermedad común la fecha del hecho causante es la de la emisión del informe por el EVI, salvo que se acredite que las patologías que dieron lugar a la misma ya estaban consolidadas previamente. El Tribunal Supremo viene a fijar un criterio lógico, a saber, la fecha del hecho causante es la del EVI, dado que dicho convención social, ese acuerdo normativo, pretende fijar certeza en algo que suele ser incierto, a saber, cuando se considera que la patología incapacitante está consolidada. Ahora bien, si se demuestra dicha consolidación en un momento anterior, no hemos de quedarnos en esa convención normativa, sino en la realidad empírica de la consolidación patológica. En definitiva, el Tribunal establece que, en casos de enfermedad cuyo tratamiento ha concluido y cuyas secuelas se han consolidado antes de la extinción de la póliza de seguro, el hecho causante debe situarse en el momento de dicha consolidación clínica, no en la fecha formal de declaración de la incapacidad permanente.

Ahora bien, el Tribunal Supremo no condiciona el reconocimiento de una fecha del hecho causante anterior a que el beneficiario se encontrara en situación de Incapacidad Temporal, sino a que las patologías estuvieran consolidadas. El hecho de estar en Incapacidad Temporal es un elemento puramente contextual, una persona puede tener las patologías invalidantes consolidadas y no estar de Incapacidad Temporal por múltiples razones (desempleo, reubicación a un puesto compatible con su patología, vacaciones etc.). En el caso presente, el recurrente estaba de alta desde el 7 de octubre hasta el 20 de noviembre, fecha de la excedencia, esto es 44 días. Ahora bien, estar de alta no impide aplicar la tesis del Tribunal Supremo, dado que el Tribunal Supremo no condiciona reconocimiento de una fecha del hecho causante anterior a que el beneficiario se encontrara en situación de Incapacidad Temporal. De ahí que, si tenemos en cuenta el HP 4º, "en la fecha del 20/11/21 (fecha de finalización de la póliza) la paciente presentaba las secuelas crónicas e invalidantes que originaron una incapacidad permanente Total.".

En este sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia de 14.4.2010 (Recurso nº 1813/2009), se pronuncia en los mismos términos ya citados:

"...a) como regla, que, para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y

b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles ...".

Es decir, en el "momento real" en que las secuelas se revelan como permanentes, y el HP 4º dispone que ya lo eran al tiempo de la excedencia, el día 20 de noviembre, por lo que independientemente de que hubiera o no Incapacidad Temporal, las secuelas eran permanente e irreversible cuando aún estaba vigente la relación laboral.

Por ende, no procede sino la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

En cuanto a la responsabilidad, la póliza de la aseguradora establece como fecha del siniestro la de los efectos económicos del Dictamen, Resolución o Sentencia. De ahí que en su escrito de impugnación, GENERALI alega la falta de responsabilidad, dado que la fecha del Dictamen y la fijada por la Sentencia es posterior a que el trabajador pasara a la situación de excedencia.

En relación con ello hay que tener en cuenta que la doctrina viene distinguiendo las cláusulas limitativas del artículo 3 de las delimitativas.

La STS de 18 de febrero de 2016 (rcud. 3136/2014), con cita de pronunciamientos anteriores de la propia Sala IV y de la Sala Primera, se pronunciaba en los siguientes términos:

"...a) A propósito de la distinción entre cláusulas lesivas, limitativas y delimitadoras: las primeras son siempre inválidas en tanto que las limitativas pueden alcanzar validez si cumplen las dos condiciones que enumera la ley; esto es, que se destaquen de modo especial y que sean específicamente aceptadas por escrito. La consideración como lesiva de una cláusula se fundamenta en la desproporción o desequilibrio insuperables que, en la economía del contrato, produce en perjuicio del asegurado. Ese vicio de lesividad comporta la nulidad de la cláusula y no la del resto del contrato, esquema que responde al conocido de la nulidad parcial del contrato. Por el contrario, puede entenderse que son cláusulas limitativas las que restrinjan los derechos del asegurado, sin llegar a producir la desproporción o desequilibrio insuperables de su posición jurídica en la economía del contrato. Por ello, se consideran válidas si cumplen los requisitos formales antes reseñados. Ocurre, sin embargo, que una buena parte de las cláusulas que merecen el calificativo de limitativas suponen, a la vez, un instrumento de delimitación del riesgo cubierto por el contrato. Por ello, el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia civil es tratar de separar ambos tipos de cláusulas, excluyendo a las puramente delimitadoras del riesgo cubierto del doble requisito impuesto a las puramente limitativas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro. De esta forma, existe consenso en considerar que los derechos del asegurado son delimitados siempre que una cláusula acota el riesgo objeto de cobertura por medio del contrato de seguro y, por el contrario, son limitados sólo cuando tal cláusula, al perfilar el riesgo cubierto excluye supuestos que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro del mismo. En definitiva, como pone de relieve la STS -Sala 1ª- de 5 de junio de 1997, «La concreción del riesgo asegurado no supone limitación en los derechos del asegurado». Y, además, deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquéllas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo (como es la circunstancia del caso presente) y en qué ámbito espacial ( STS 1ª de 18 de mayo de 2009, Rec. 40/2004).".

La cuestión a resolver es si nos encontramos ante una cláusula limitativa de derechos del asegurado o, por el contrario, delimitadora del riesgo. Y la solución la encontramos en la reciente sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2023, rec 1594/2019. Tras analizar las sentencias de la Sala IV de fechas 6 de noviembre de 2008 (rec. 4255/2007) y 14 de abril de 2010 (rec 1813/2009) relativas a la determinación de la fecha del hecho causante de una mejora voluntaria, coordina la jurisprudencia de esa Sala con la unificada por la Sala IV en esta materia y en cuanto se refiere a la contingencia de enfermedad común, atendida la regla general (dictamen del EVI) y la excepción reconocida (retroacción al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles). Constando en la póliza que motivó el pronunciamiento únicamente como posible fecha de hecho causante la de la resolución administrativa, la Sala I concluye que tal cláusula contractual "...debe considerarse limitativa de los derechos del asegurado. Por lo que, al no reunir los requisitos del artículo 3 LCS (no aparece resaltada en la póliza ni consta aceptada expresamente) resulta inoponible al asegurado".

La coordinación de las dos Salas, en materia de accidente de trabajo, ya se llevó a cabo en sentencia de pleno de la Sala I 736/2016, de 21 de diciembre, en los siguientes términos:

"...Esta última solución es la misma que ha adoptado la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 1 de febrero 2000, que reitera la más reciente de 18 de febrero 2016, según la cual el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley. Por ello, lo decisivo es que cuando ocurre un accidente la póliza que asegura este riesgo esté vigente. Si es así, se aplicará la cobertura, aunque la determinación de la invalidez a partir de la presentación del certificado médico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la póliza ya no esté vigente. Lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo: «la declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste» ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993; en el mismo sentido sentencia de 6 de febrero de 1995).".

La coordinación y la permeabilidad de las Salas en esta materia nos ha de conducir a la misma solución. Si la regla, sin excepción en este caso, es única, la cláusula contractual que exceptúa su aplicación imponiendo como fecha del hecho causante una distinta de la del accidente, se ha de reputar limitativa de los derechos del asegurado. No concurriendo los requisitos del artículo 3 de la LCS (no aparece resaltada en la póliza ni consta aceptada expresamente) resulta inoponible al asegurado.

En definitiva, la fecha del hecho causante se corresponde con la del accidente. A tal fecha se encontraba viva la relación laboral y vigente la póliza de aseguramiento suscrita con la recurrente, siendo correcta la solución alcanzada en la sentencia de instancia, que ha de confirmarse con desestimación del motivo de censura jurídica y del recurso".

En el caso sometido a nuestra consideración, siendo la contingencia de enfermedad común, conforme a la doctrina antes citada, la regla general de la fecha del hecho causante es la del dictamen del EVI (29.11.2021) y la excepción es la de la fecha de estabilidad secuelar, esto es, el 20.11.2021, entendiendo la Sala que la cláusula que pretende hacer valer la recurrente (se considera como "fecha del siniestro la de los efectos económicos del Dictamen, Resolución o Sentencia del Organismo Oficial competente") es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado que debe reunir los requisitos del art. 3 LCS. En nuestro caso la misma no aparece resaltada en la póliza, y tampoco consta aceptada expresamente, por lo que resulta inoponible al asegurado.

La fecha del hecho causante se sitúa el día 20 de noviembre de 2021, por lo que independientemente de que hubiera o no Incapacidad Temporal, las secuelas eran permanente e irreversible cuando aún estaba vigente la relación laboral y también se encontraba vigente la póliza respecto del trabajador en excedencia, por lo que cabe la responsabilidad frente a la aseguradora.

En cuanto a los intereses del art. 20 LCS, se interesan en sede del recurso y nada se discute sobre ellos en la impugnación al mismo. El artículo 20 establece dos períodos de aplicación de intereses, el primero, donde se debe aplicar el interés legal incrementado en un 50%, durante los dos primeros años, y sólo a partir del tercer año el interés será del 20%, por lo que tanto la Juzgadora debió imponer los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros desde el 4 de junio de 2018, sin más explicación, siendo en el período de liquidación cuando se determinen los mismos.

Respecto de la aplicación de los intereses del artículo 1.108 del Código Civil, la Juzgadora los impone a mi mandante porque dice ya estaba fijado el cuadro clínico de la actora en la Sentencia 456/2019, procedimiento en el que mi mandante no era parte y, por tanto, solo tiene conocimiento del mismo a través de este procedimiento judicial, por lo que no serían de aplicación los intereses legales, dados que los mismos, respecto de la aseguradora, son los establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros".

La sentencia condena al pago del interés legal del dinero, así como al pago del 20% previsto en el art. 20 LCS desde la fecha del dictamen del EVI, 4 de junio de 2018.

El motivo se estima por ser cierta la denuncia formulada por el recurrente.

De conformidad con el art. 20.10 LCS "En la determinación de la indemnización por mora del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil, ni lo preceptuado en el párrafo cuarto del artículo 921 de la Ley de enjuiciamiento Civil, salvo las previsiones contenidas en este último precepto para la revocación total o parcial de la sentencia."

Por otro lado, el referido art. en su apartado 4 señala: "La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al de interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100".

La anterior regulación conlleva que la aseguradora solo ha de ser condenada al abono del interés previsto en el art. 20 LCS, conforme a los parámetros fijados en el apartado 4.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones.

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Síntesis de la litis.

La sentencia de instancia desestimaba la demanda. En primer lugar, el pronunciamiento impugnado entendió que la cuestión relativa a la determinación de la fecha del hecho causante era fundamental para fijar la entidad aseguradora responsable del abono de la mejora voluntaria pactada en convenio colectivo, en el supuesto de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

El juzgador resolvió que, en materia de mejoras voluntarias, la doctrina tradicional, recopilada en numerosos pronunciamientos y conforme a lo establecido por la Sala, había de aplicarse. Se consideró probado que, salvo que en la norma o pacto constitutivo se señalase lo contrario, la fecha del hecho causante debía fijarse tomando como referencia el dictamen del EVI o de la UVAMI. Así mismo, la resolución impugnada manifestó que la doctrina reformada aplicable a accidentes de trabajo no podía trasladarse a los riesgos derivados de la enfermedad común, por la dificultad práctica de determinar el inicio del proceso patológico y de fijar el momento exacto en que se produciría la manifestación invalidante.

La resolución combatida también se pronunció sobre la supuesta falta de legitimación pasiva por parte de la mutua, argumentando que, al retrotraerse la fecha del dictamen, existía fundamento para imponer responsabilidad en relación con la cobertura pactada. Se apreciaron, además, las excepciones doctrinales que permitían retrotraer la fecha del hecho causante al momento en que las secuelas se revelaban como permanentes e irreversibles, siempre que no coincidieran con un momento incierto. En el presente caso, la pericia evidenció que la trabajadora había experimentado una manifestación invalidante de la enfermedad sin que se produjera una incapacidad temporal, ya que la situación de IT se habría dado en fecha en que el trabajador ya no prestaba servicios para la mercantil.

Por ello, el pronunciamiento impugnado concluyó desestimando la demanda al no haberse acreditado la existencia del vínculo causal necesario para el abono de la mejora voluntaria.

Disconforme la parte actuante, D.ª Piedad, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de MEGAHOTEL FARO S.L.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como único motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la adición de un nuevo Hecho Probado QUINTO, cuya redacción sería la siguiente:

"QUINTO .- La actora causó alta médica el día 07.10.21 y excedencia el 20.11.21, estando consolidadas a esa fecha las secuelas por las que se le reconoció la incapacidad permanente."

Para ello, el recurrente se apoya en los documentos obrantes a los folios 155 a 167, consistente en informe médico pericial, según el cual, y las pruebas que se anexan al mismo, al momento de suspenderse la relación laboral por pasar la actora a situación de excedencia, las secuelas ya eran crónicas e irreversibles, siendo estas secuelas las que solo 9 días después valoró el EVI, y finalmente por las mismas secuelas que se reconoció judicialmente a la actora la prestación de incapacidad permanente.

La revisión pretende una adición que es conclusivo valorativa, así pues, la expresión "estando consolidadas a esa fecha las secuelas por las que se le reconoció la incapacidad permanente", es predeterminante del fallo. Como señalan, entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo de 11 y 19 de Junio de 1985, "hecho predeterminante del fallo" no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a un hecho descrito en forma no meramente fáctica, sino que incorpora la regla jurídica determinante de la solución. Lo definitorio es que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido. O como ha expresado en otras palabras el Tribunal Supremo, en Sentencias de 19 de diciembre de 2012 y 8 de abril de 2014, las afirmaciones predeterminantes del fallo que no pueden figurar en el relato de hechos probados son aquellas que implican la previa celebración de un juicio de valor, de una calificación jurídica que debe hacerse en la fundamentación de derecho, pero no las que describen un hecho cuya probanza pueda ser determinante del fallo.

Por ello, se estima la revisión fáctica únicamente en este sentido:

«QUINTO.- La actora causó alta médica el día 07.10.21 y excedencia el 20.11.21.»

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 20 Convenio Colectivo provincial de Hostelería.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del artículo 20 del Convenio Colectivo provincial de Hostelería, a saber, el recurrente argumenta que se ha cometido un error al fijar la fecha del hecho causante de la mejora voluntaria reclamada. Según la parte actora, al momento de solicitar la excedencia voluntaria el 20 de noviembre de 2021, la actora ya padecía enfermedades crónicas y definitivas que impedían trabajar, y esta situación debería considerarse el hecho causante para efectos de la mejora voluntaria. Esta posición se sustenta en la documentación pericial aportada, que acredita que dichas secuelas ya estaban consolidadas al momento de la excedencia. Sin embargo, el juzgador cometió un error en la valoración de la prueba, pues fijó como relevante la fecha del dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI). El recurrente sostiene que, conforme a la jurisprudencia, la fecha del hecho causante puede ser anterior al dictamen del EVI si se demuestra que las enfermedades eran definitivas antes de ese momento, reclamando que tal fecha sea la de la solicitud de excedencia para garantizar la cobertura de la póliza contratada por la empresa.

Hemos de tener en cuenta dos cosas, a saber, el nuevo HP 5º , que dispone que:

«QUINTO.- La actora causó alta médica el día 07.10.21 y excedencia el 20.11.21.»

«CUARTO.- Consta en autos y damos por reproducido informe pericial, dónde se concluye que "considero que en la fecha del 20/11/21 (fecha de finalización de la póliza) la paciente presentaba las secuelas crónicas e invalidantes que originaron una incapacidad permanente Total."»

«SEGUNDO.- El demandante [.] por sentencia -firme- de fecha 25.07.22, recaída en los autos nº 460/22 del Juzgado social nº 10, fue declarada afecta a un grado de incapacidad permanente total cualificada, con efectos de 29.11.21.»

Es decir, que la actora estaba en situación de Incapacidad Temporal hasta el 07 de octubre de 2021, el perito afirma que el 20 de noviembre presentaba secuelas crónica e invalidantes que originaros una Incapacidad Permanente Total, ese día pide la excedencia, y después se le reconoce una Incapacidad Permanente Total con fecha de efectos de 9 días después de la excedencia.

Lo primero que habría que señalar es que la fecha de efectos es una creación formal, a saber, la fecha del informe del EVI, ello no quiere decir que el día antes de que el EVI emita su informe las secuelas no fueran irreversibles, sobre todo porque el EVI no emite su informe de manera instantánea tras efectuar el reconocimiento médico y el análisis de la documentación médica, el EVI emite su informe en base al informe médico de síntesis, que suele se de fecha previa. Lo segundo que habría de señalarse es que la fecha de efectos se fija por sentencia, atendiendo conforme a la LGSS a la fecha del informe del EVI, no porque antes no estuvieran cronificadas las secuelas, sino por tratarse de un acuerdo social fijado normativamente. Lo tercero a concretar es que existe un informe que afirma que a fecha 20 de noviembre el actor presentaba "las secuelas crónicas e invalidantes que originaron una incapacidad permanente Total". Es decir, el perito viene a señalar que 9 días antes de que el EVI emitiera su informe, el actor tenía las mismas secuelas cronificadas e invalidantes que 9 días después. Es decir, nada sucedió en esos 9 días para que el momento a tener en cuenta fuera el 29 de noviembre y no el 20 de noviembre. Pero es más, nada ocurrió entre el 7 de octubre, fecha del alta de la Incapacidad Temporal previa y el 29 de noviembre, fecha del informe del EVI.

En cuanto a la fecha de determinación del hecho causante al respecto de mejoras voluntarias por Incapacidad Permanente, cabría señalar que el Tribunal Supremo indica lo siguiente:

«CUARTO.- 1.- Las precedentes consideraciones nos lleva a acoger el recurso, siquiera nuestra línea argumental sea diversa a la mantenida en la sentencia de contraste [coincide con la expresada en la STSJ Madrid 03/10/02 , cuyo examen rechazamos en aplicación de la ya referida Providencia de 11/05/06]. Porque la circunstancia de que Tribunal no coincida exactamente con la tesis mantenida en ninguna de las dos sentencias sometidas a comparación no impide -de todas suertes- que apliquemos en el presente caso la doctrina correcta, pues «superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas» ( STS 30/01/03 -rec. 1429/01 -), sino que «debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada» ( SSTS 14/07/92 -rec. 2273/91-; 22/09/93 -rec. 4123/92-; 21/12/94 -rec. 1466/94-; 29/06/06 -rcud 795/05-; -- 04/07/06 -rcud 858/05-; 04/07/06 -rcud 1077/05-; y 24/07/06 -rcud 2414/05 -). Criterio ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues «pese a que las pretensiones impugnatorias sólo pueden respaldarse en la apreciación de discrepancias entre distintas sentencias, resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores», siempre que resuelva «el debate planteado en suplicación», tal como impone el art. 225.2 LPL (STC 1

2.- Y acogemos el recurso, porque los hechos declarados probados nos sitúan ante una patología [carcinoma de recto], cuyo tratamiento radiológico, quimioterápico y quirúrgico había finalizado con mucha antelación a la fecha en que concluyó la vigencia de la póliza de aseguramiento [01/09/03], como lo evidencia que desde Agosto/02 no conste incidencia alguna relativa a la patología, por lo que ya desde entonces puede considerarse consolidado el cuadro residual, de manera que la prolongación de la situación de IT exactamente hasta haberse cumplido 18 meses desde el inicio de la misa [de 24/07/02 a 23/03/04] no responde a incertidumbre sobre la existencia de secuelas que dieron lugar a la declaración de IPA.

3.- Por lo mismo, las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -contrariamente a lo sostenido por el Ministerio Fiscal- que la sentencia recurrida se ha apartado de la doctrina ajustada a Derecho y que -en consecuencia- la misma ha de ser revocada. Y a resolver el debate en Suplicación [ art. 226.2 LPL ] en los términos pretendidos en el recurso y en demanda, a excepción de la solicitud del interés dimanante del art. 20 LCS , habida cuenta de que la postura mantenida por la aseguradora demandada -oponiéndose a la vigencia de la póliza en la fecha del hecho causante- no puede calificarse de temeraria, sino muy contrariamente de razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio, siendo así que su posición no dejaba de tener apoyo en la citada doctrina jurisprudencial sobre la cuestión litigiosa, por lo que -aunque a la postre no estemos conforme con su planteamiento- hemos de entender que concurre la exclusión de la indemnización por mora del asegurador prevista en el propio art. 20.8ª LCS [Ley 50/1980, de 8 /Octubre] y relativa a que el el impago esté «fundado en causa justificada o que no le fuese imputable»; con lo que aplicamos -también- consolidada jurisprudencia al respecto ( SSTS 24/03/03 -rcud 3516/01- Ar. 4425 JGR; 26/06/01 -rcud 3054/00- Ar. 9572; 14/11/00 -rcud 3857/99- Ar. 9641 GMT; 24/05/00 -rcud 1549/99- Ar. 4639 VFL; 18/04/00 -rcud 3112/99- Ar. 3968 JGR; 15/03/99 -rcud 1134/98- Ar. 2919 ...). Sin imposición de costas [ art. 233.1 LPL ].»

Es decir, que en caso de enfermedad común la fecha del hecho causante es la de la emisión del informe por el EVI, salvo que se acredite que las patologías que dieron lugar a la misma ya estaban consolidadas previamente. El Tribunal Supremo viene a fijar un criterio lógico, a saber, la fecha del hecho causante es la del EVI, dado que dicho convención social, ese acuerdo normativo, pretende fijar certeza en algo que suele ser incierto, a saber, cuando se considera que la patología incapacitante está consolidada. Ahora bien, si se demuestra dicha consolidación en un momento anterior, no hemos de quedarnos en esa convención normativa, sino en la realidad empírica de la consolidación patológica. En definitiva, el Tribunal establece que, en casos de enfermedad cuyo tratamiento ha concluido y cuyas secuelas se han consolidado antes de la extinción de la póliza de seguro, el hecho causante debe situarse en el momento de dicha consolidación clínica, no en la fecha formal de declaración de la incapacidad permanente.

Ahora bien, el Tribunal Supremo no condiciona el reconocimiento de una fecha del hecho causante anterior a que el beneficiario se encontrara en situación de Incapacidad Temporal, sino a que las patologías estuvieran consolidadas. El hecho de estar en Incapacidad Temporal es un elemento puramente contextual, una persona puede tener las patologías invalidantes consolidadas y no estar de Incapacidad Temporal por múltiples razones (desempleo, reubicación a un puesto compatible con su patología, vacaciones etc.). En el caso presente, el recurrente estaba de alta desde el 7 de octubre hasta el 20 de noviembre, fecha de la excedencia, esto es 44 días. Ahora bien, estar de alta no impide aplicar la tesis del Tribunal Supremo, dado que el Tribunal Supremo no condiciona reconocimiento de una fecha del hecho causante anterior a que el beneficiario se encontrara en situación de Incapacidad Temporal. De ahí que, si tenemos en cuenta el HP 4º, "en la fecha del 20/11/21 (fecha de finalización de la póliza) la paciente presentaba las secuelas crónicas e invalidantes que originaron una incapacidad permanente Total.".

En este sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia de 14.4.2010 (Recurso nº 1813/2009), se pronuncia en los mismos términos ya citados:

"...a) como regla, que, para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y

b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles ...".

Es decir, en el "momento real" en que las secuelas se revelan como permanentes, y el HP 4º dispone que ya lo eran al tiempo de la excedencia, el día 20 de noviembre, por lo que independientemente de que hubiera o no Incapacidad Temporal, las secuelas eran permanente e irreversible cuando aún estaba vigente la relación laboral.

Por ende, no procede sino la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

En cuanto a la responsabilidad, la póliza de la aseguradora establece como fecha del siniestro la de los efectos económicos del Dictamen, Resolución o Sentencia. De ahí que en su escrito de impugnación, GENERALI alega la falta de responsabilidad, dado que la fecha del Dictamen y la fijada por la Sentencia es posterior a que el trabajador pasara a la situación de excedencia.

En relación con ello hay que tener en cuenta que la doctrina viene distinguiendo las cláusulas limitativas del artículo 3 de las delimitativas.

La STS de 18 de febrero de 2016 (rcud. 3136/2014), con cita de pronunciamientos anteriores de la propia Sala IV y de la Sala Primera, se pronunciaba en los siguientes términos:

"...a) A propósito de la distinción entre cláusulas lesivas, limitativas y delimitadoras: las primeras son siempre inválidas en tanto que las limitativas pueden alcanzar validez si cumplen las dos condiciones que enumera la ley; esto es, que se destaquen de modo especial y que sean específicamente aceptadas por escrito. La consideración como lesiva de una cláusula se fundamenta en la desproporción o desequilibrio insuperables que, en la economía del contrato, produce en perjuicio del asegurado. Ese vicio de lesividad comporta la nulidad de la cláusula y no la del resto del contrato, esquema que responde al conocido de la nulidad parcial del contrato. Por el contrario, puede entenderse que son cláusulas limitativas las que restrinjan los derechos del asegurado, sin llegar a producir la desproporción o desequilibrio insuperables de su posición jurídica en la economía del contrato. Por ello, se consideran válidas si cumplen los requisitos formales antes reseñados. Ocurre, sin embargo, que una buena parte de las cláusulas que merecen el calificativo de limitativas suponen, a la vez, un instrumento de delimitación del riesgo cubierto por el contrato. Por ello, el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia civil es tratar de separar ambos tipos de cláusulas, excluyendo a las puramente delimitadoras del riesgo cubierto del doble requisito impuesto a las puramente limitativas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro. De esta forma, existe consenso en considerar que los derechos del asegurado son delimitados siempre que una cláusula acota el riesgo objeto de cobertura por medio del contrato de seguro y, por el contrario, son limitados sólo cuando tal cláusula, al perfilar el riesgo cubierto excluye supuestos que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro del mismo. En definitiva, como pone de relieve la STS -Sala 1ª- de 5 de junio de 1997, «La concreción del riesgo asegurado no supone limitación en los derechos del asegurado». Y, además, deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquéllas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo (como es la circunstancia del caso presente) y en qué ámbito espacial ( STS 1ª de 18 de mayo de 2009, Rec. 40/2004).".

La cuestión a resolver es si nos encontramos ante una cláusula limitativa de derechos del asegurado o, por el contrario, delimitadora del riesgo. Y la solución la encontramos en la reciente sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2023, rec 1594/2019. Tras analizar las sentencias de la Sala IV de fechas 6 de noviembre de 2008 (rec. 4255/2007) y 14 de abril de 2010 (rec 1813/2009) relativas a la determinación de la fecha del hecho causante de una mejora voluntaria, coordina la jurisprudencia de esa Sala con la unificada por la Sala IV en esta materia y en cuanto se refiere a la contingencia de enfermedad común, atendida la regla general (dictamen del EVI) y la excepción reconocida (retroacción al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles). Constando en la póliza que motivó el pronunciamiento únicamente como posible fecha de hecho causante la de la resolución administrativa, la Sala I concluye que tal cláusula contractual "...debe considerarse limitativa de los derechos del asegurado. Por lo que, al no reunir los requisitos del artículo 3 LCS (no aparece resaltada en la póliza ni consta aceptada expresamente) resulta inoponible al asegurado".

La coordinación de las dos Salas, en materia de accidente de trabajo, ya se llevó a cabo en sentencia de pleno de la Sala I 736/2016, de 21 de diciembre, en los siguientes términos:

"...Esta última solución es la misma que ha adoptado la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 1 de febrero 2000, que reitera la más reciente de 18 de febrero 2016, según la cual el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley. Por ello, lo decisivo es que cuando ocurre un accidente la póliza que asegura este riesgo esté vigente. Si es así, se aplicará la cobertura, aunque la determinación de la invalidez a partir de la presentación del certificado médico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la póliza ya no esté vigente. Lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo: «la declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste» ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993; en el mismo sentido sentencia de 6 de febrero de 1995).".

La coordinación y la permeabilidad de las Salas en esta materia nos ha de conducir a la misma solución. Si la regla, sin excepción en este caso, es única, la cláusula contractual que exceptúa su aplicación imponiendo como fecha del hecho causante una distinta de la del accidente, se ha de reputar limitativa de los derechos del asegurado. No concurriendo los requisitos del artículo 3 de la LCS (no aparece resaltada en la póliza ni consta aceptada expresamente) resulta inoponible al asegurado.

En definitiva, la fecha del hecho causante se corresponde con la del accidente. A tal fecha se encontraba viva la relación laboral y vigente la póliza de aseguramiento suscrita con la recurrente, siendo correcta la solución alcanzada en la sentencia de instancia, que ha de confirmarse con desestimación del motivo de censura jurídica y del recurso".

En el caso sometido a nuestra consideración, siendo la contingencia de enfermedad común, conforme a la doctrina antes citada, la regla general de la fecha del hecho causante es la del dictamen del EVI (29.11.2021) y la excepción es la de la fecha de estabilidad secuelar, esto es, el 20.11.2021, entendiendo la Sala que la cláusula que pretende hacer valer la recurrente (se considera como "fecha del siniestro la de los efectos económicos del Dictamen, Resolución o Sentencia del Organismo Oficial competente") es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado que debe reunir los requisitos del art. 3 LCS. En nuestro caso la misma no aparece resaltada en la póliza, y tampoco consta aceptada expresamente, por lo que resulta inoponible al asegurado.

La fecha del hecho causante se sitúa el día 20 de noviembre de 2021, por lo que independientemente de que hubiera o no Incapacidad Temporal, las secuelas eran permanente e irreversible cuando aún estaba vigente la relación laboral y también se encontraba vigente la póliza respecto del trabajador en excedencia, por lo que cabe la responsabilidad frente a la aseguradora.

En cuanto a los intereses del art. 20 LCS, se interesan en sede del recurso y nada se discute sobre ellos en la impugnación al mismo. El artículo 20 establece dos períodos de aplicación de intereses, el primero, donde se debe aplicar el interés legal incrementado en un 50%, durante los dos primeros años, y sólo a partir del tercer año el interés será del 20%, por lo que tanto la Juzgadora debió imponer los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros desde el 4 de junio de 2018, sin más explicación, siendo en el período de liquidación cuando se determinen los mismos.

Respecto de la aplicación de los intereses del artículo 1.108 del Código Civil, la Juzgadora los impone a mi mandante porque dice ya estaba fijado el cuadro clínico de la actora en la Sentencia 456/2019, procedimiento en el que mi mandante no era parte y, por tanto, solo tiene conocimiento del mismo a través de este procedimiento judicial, por lo que no serían de aplicación los intereses legales, dados que los mismos, respecto de la aseguradora, son los establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros".

La sentencia condena al pago del interés legal del dinero, así como al pago del 20% previsto en el art. 20 LCS desde la fecha del dictamen del EVI, 4 de junio de 2018.

El motivo se estima por ser cierta la denuncia formulada por el recurrente.

De conformidad con el art. 20.10 LCS "En la determinación de la indemnización por mora del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil, ni lo preceptuado en el párrafo cuarto del artículo 921 de la Ley de enjuiciamiento Civil, salvo las previsiones contenidas en este último precepto para la revocación total o parcial de la sentencia."

Por otro lado, el referido art. en su apartado 4 señala: "La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al de interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100".

La anterior regulación conlleva que la aseguradora solo ha de ser condenada al abono del interés previsto en el art. 20 LCS, conforme a los parámetros fijados en el apartado 4.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones.

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Síntesis de la litis.

La sentencia de instancia desestimaba la demanda. En primer lugar, el pronunciamiento impugnado entendió que la cuestión relativa a la determinación de la fecha del hecho causante era fundamental para fijar la entidad aseguradora responsable del abono de la mejora voluntaria pactada en convenio colectivo, en el supuesto de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

El juzgador resolvió que, en materia de mejoras voluntarias, la doctrina tradicional, recopilada en numerosos pronunciamientos y conforme a lo establecido por la Sala, había de aplicarse. Se consideró probado que, salvo que en la norma o pacto constitutivo se señalase lo contrario, la fecha del hecho causante debía fijarse tomando como referencia el dictamen del EVI o de la UVAMI. Así mismo, la resolución impugnada manifestó que la doctrina reformada aplicable a accidentes de trabajo no podía trasladarse a los riesgos derivados de la enfermedad común, por la dificultad práctica de determinar el inicio del proceso patológico y de fijar el momento exacto en que se produciría la manifestación invalidante.

La resolución combatida también se pronunció sobre la supuesta falta de legitimación pasiva por parte de la mutua, argumentando que, al retrotraerse la fecha del dictamen, existía fundamento para imponer responsabilidad en relación con la cobertura pactada. Se apreciaron, además, las excepciones doctrinales que permitían retrotraer la fecha del hecho causante al momento en que las secuelas se revelaban como permanentes e irreversibles, siempre que no coincidieran con un momento incierto. En el presente caso, la pericia evidenció que la trabajadora había experimentado una manifestación invalidante de la enfermedad sin que se produjera una incapacidad temporal, ya que la situación de IT se habría dado en fecha en que el trabajador ya no prestaba servicios para la mercantil.

Por ello, el pronunciamiento impugnado concluyó desestimando la demanda al no haberse acreditado la existencia del vínculo causal necesario para el abono de la mejora voluntaria.

Disconforme la parte actuante, D.ª Piedad, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de MEGAHOTEL FARO S.L.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como único motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la adición de un nuevo Hecho Probado QUINTO, cuya redacción sería la siguiente:

"QUINTO .- La actora causó alta médica el día 07.10.21 y excedencia el 20.11.21, estando consolidadas a esa fecha las secuelas por las que se le reconoció la incapacidad permanente."

Para ello, el recurrente se apoya en los documentos obrantes a los folios 155 a 167, consistente en informe médico pericial, según el cual, y las pruebas que se anexan al mismo, al momento de suspenderse la relación laboral por pasar la actora a situación de excedencia, las secuelas ya eran crónicas e irreversibles, siendo estas secuelas las que solo 9 días después valoró el EVI, y finalmente por las mismas secuelas que se reconoció judicialmente a la actora la prestación de incapacidad permanente.

La revisión pretende una adición que es conclusivo valorativa, así pues, la expresión "estando consolidadas a esa fecha las secuelas por las que se le reconoció la incapacidad permanente", es predeterminante del fallo. Como señalan, entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo de 11 y 19 de Junio de 1985, "hecho predeterminante del fallo" no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a un hecho descrito en forma no meramente fáctica, sino que incorpora la regla jurídica determinante de la solución. Lo definitorio es que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido. O como ha expresado en otras palabras el Tribunal Supremo, en Sentencias de 19 de diciembre de 2012 y 8 de abril de 2014, las afirmaciones predeterminantes del fallo que no pueden figurar en el relato de hechos probados son aquellas que implican la previa celebración de un juicio de valor, de una calificación jurídica que debe hacerse en la fundamentación de derecho, pero no las que describen un hecho cuya probanza pueda ser determinante del fallo.

Por ello, se estima la revisión fáctica únicamente en este sentido:

«QUINTO.- La actora causó alta médica el día 07.10.21 y excedencia el 20.11.21.»

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 20 Convenio Colectivo provincial de Hostelería.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del artículo 20 del Convenio Colectivo provincial de Hostelería, a saber, el recurrente argumenta que se ha cometido un error al fijar la fecha del hecho causante de la mejora voluntaria reclamada. Según la parte actora, al momento de solicitar la excedencia voluntaria el 20 de noviembre de 2021, la actora ya padecía enfermedades crónicas y definitivas que impedían trabajar, y esta situación debería considerarse el hecho causante para efectos de la mejora voluntaria. Esta posición se sustenta en la documentación pericial aportada, que acredita que dichas secuelas ya estaban consolidadas al momento de la excedencia. Sin embargo, el juzgador cometió un error en la valoración de la prueba, pues fijó como relevante la fecha del dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI). El recurrente sostiene que, conforme a la jurisprudencia, la fecha del hecho causante puede ser anterior al dictamen del EVI si se demuestra que las enfermedades eran definitivas antes de ese momento, reclamando que tal fecha sea la de la solicitud de excedencia para garantizar la cobertura de la póliza contratada por la empresa.

Hemos de tener en cuenta dos cosas, a saber, el nuevo HP 5º , que dispone que:

«QUINTO.- La actora causó alta médica el día 07.10.21 y excedencia el 20.11.21.»

«CUARTO.- Consta en autos y damos por reproducido informe pericial, dónde se concluye que "considero que en la fecha del 20/11/21 (fecha de finalización de la póliza) la paciente presentaba las secuelas crónicas e invalidantes que originaron una incapacidad permanente Total."»

«SEGUNDO.- El demandante [.] por sentencia -firme- de fecha 25.07.22, recaída en los autos nº 460/22 del Juzgado social nº 10, fue declarada afecta a un grado de incapacidad permanente total cualificada, con efectos de 29.11.21.»

Es decir, que la actora estaba en situación de Incapacidad Temporal hasta el 07 de octubre de 2021, el perito afirma que el 20 de noviembre presentaba secuelas crónica e invalidantes que originaros una Incapacidad Permanente Total, ese día pide la excedencia, y después se le reconoce una Incapacidad Permanente Total con fecha de efectos de 9 días después de la excedencia.

Lo primero que habría que señalar es que la fecha de efectos es una creación formal, a saber, la fecha del informe del EVI, ello no quiere decir que el día antes de que el EVI emita su informe las secuelas no fueran irreversibles, sobre todo porque el EVI no emite su informe de manera instantánea tras efectuar el reconocimiento médico y el análisis de la documentación médica, el EVI emite su informe en base al informe médico de síntesis, que suele se de fecha previa. Lo segundo que habría de señalarse es que la fecha de efectos se fija por sentencia, atendiendo conforme a la LGSS a la fecha del informe del EVI, no porque antes no estuvieran cronificadas las secuelas, sino por tratarse de un acuerdo social fijado normativamente. Lo tercero a concretar es que existe un informe que afirma que a fecha 20 de noviembre el actor presentaba "las secuelas crónicas e invalidantes que originaron una incapacidad permanente Total". Es decir, el perito viene a señalar que 9 días antes de que el EVI emitiera su informe, el actor tenía las mismas secuelas cronificadas e invalidantes que 9 días después. Es decir, nada sucedió en esos 9 días para que el momento a tener en cuenta fuera el 29 de noviembre y no el 20 de noviembre. Pero es más, nada ocurrió entre el 7 de octubre, fecha del alta de la Incapacidad Temporal previa y el 29 de noviembre, fecha del informe del EVI.

En cuanto a la fecha de determinación del hecho causante al respecto de mejoras voluntarias por Incapacidad Permanente, cabría señalar que el Tribunal Supremo indica lo siguiente:

«CUARTO.- 1.- Las precedentes consideraciones nos lleva a acoger el recurso, siquiera nuestra línea argumental sea diversa a la mantenida en la sentencia de contraste [coincide con la expresada en la STSJ Madrid 03/10/02 , cuyo examen rechazamos en aplicación de la ya referida Providencia de 11/05/06]. Porque la circunstancia de que Tribunal no coincida exactamente con la tesis mantenida en ninguna de las dos sentencias sometidas a comparación no impide -de todas suertes- que apliquemos en el presente caso la doctrina correcta, pues «superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas» ( STS 30/01/03 -rec. 1429/01 -), sino que «debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada» ( SSTS 14/07/92 -rec. 2273/91-; 22/09/93 -rec. 4123/92-; 21/12/94 -rec. 1466/94-; 29/06/06 -rcud 795/05-; -- 04/07/06 -rcud 858/05-; 04/07/06 -rcud 1077/05-; y 24/07/06 -rcud 2414/05 -). Criterio ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues «pese a que las pretensiones impugnatorias sólo pueden respaldarse en la apreciación de discrepancias entre distintas sentencias, resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores», siempre que resuelva «el debate planteado en suplicación», tal como impone el art. 225.2 LPL (STC 1

2.- Y acogemos el recurso, porque los hechos declarados probados nos sitúan ante una patología [carcinoma de recto], cuyo tratamiento radiológico, quimioterápico y quirúrgico había finalizado con mucha antelación a la fecha en que concluyó la vigencia de la póliza de aseguramiento [01/09/03], como lo evidencia que desde Agosto/02 no conste incidencia alguna relativa a la patología, por lo que ya desde entonces puede considerarse consolidado el cuadro residual, de manera que la prolongación de la situación de IT exactamente hasta haberse cumplido 18 meses desde el inicio de la misa [de 24/07/02 a 23/03/04] no responde a incertidumbre sobre la existencia de secuelas que dieron lugar a la declaración de IPA.

3.- Por lo mismo, las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -contrariamente a lo sostenido por el Ministerio Fiscal- que la sentencia recurrida se ha apartado de la doctrina ajustada a Derecho y que -en consecuencia- la misma ha de ser revocada. Y a resolver el debate en Suplicación [ art. 226.2 LPL ] en los términos pretendidos en el recurso y en demanda, a excepción de la solicitud del interés dimanante del art. 20 LCS , habida cuenta de que la postura mantenida por la aseguradora demandada -oponiéndose a la vigencia de la póliza en la fecha del hecho causante- no puede calificarse de temeraria, sino muy contrariamente de razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio, siendo así que su posición no dejaba de tener apoyo en la citada doctrina jurisprudencial sobre la cuestión litigiosa, por lo que -aunque a la postre no estemos conforme con su planteamiento- hemos de entender que concurre la exclusión de la indemnización por mora del asegurador prevista en el propio art. 20.8ª LCS [Ley 50/1980, de 8 /Octubre] y relativa a que el el impago esté «fundado en causa justificada o que no le fuese imputable»; con lo que aplicamos -también- consolidada jurisprudencia al respecto ( SSTS 24/03/03 -rcud 3516/01- Ar. 4425 JGR; 26/06/01 -rcud 3054/00- Ar. 9572; 14/11/00 -rcud 3857/99- Ar. 9641 GMT; 24/05/00 -rcud 1549/99- Ar. 4639 VFL; 18/04/00 -rcud 3112/99- Ar. 3968 JGR; 15/03/99 -rcud 1134/98- Ar. 2919 ...). Sin imposición de costas [ art. 233.1 LPL ].»

Es decir, que en caso de enfermedad común la fecha del hecho causante es la de la emisión del informe por el EVI, salvo que se acredite que las patologías que dieron lugar a la misma ya estaban consolidadas previamente. El Tribunal Supremo viene a fijar un criterio lógico, a saber, la fecha del hecho causante es la del EVI, dado que dicho convención social, ese acuerdo normativo, pretende fijar certeza en algo que suele ser incierto, a saber, cuando se considera que la patología incapacitante está consolidada. Ahora bien, si se demuestra dicha consolidación en un momento anterior, no hemos de quedarnos en esa convención normativa, sino en la realidad empírica de la consolidación patológica. En definitiva, el Tribunal establece que, en casos de enfermedad cuyo tratamiento ha concluido y cuyas secuelas se han consolidado antes de la extinción de la póliza de seguro, el hecho causante debe situarse en el momento de dicha consolidación clínica, no en la fecha formal de declaración de la incapacidad permanente.

Ahora bien, el Tribunal Supremo no condiciona el reconocimiento de una fecha del hecho causante anterior a que el beneficiario se encontrara en situación de Incapacidad Temporal, sino a que las patologías estuvieran consolidadas. El hecho de estar en Incapacidad Temporal es un elemento puramente contextual, una persona puede tener las patologías invalidantes consolidadas y no estar de Incapacidad Temporal por múltiples razones (desempleo, reubicación a un puesto compatible con su patología, vacaciones etc.). En el caso presente, el recurrente estaba de alta desde el 7 de octubre hasta el 20 de noviembre, fecha de la excedencia, esto es 44 días. Ahora bien, estar de alta no impide aplicar la tesis del Tribunal Supremo, dado que el Tribunal Supremo no condiciona reconocimiento de una fecha del hecho causante anterior a que el beneficiario se encontrara en situación de Incapacidad Temporal. De ahí que, si tenemos en cuenta el HP 4º, "en la fecha del 20/11/21 (fecha de finalización de la póliza) la paciente presentaba las secuelas crónicas e invalidantes que originaron una incapacidad permanente Total.".

En este sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia de 14.4.2010 (Recurso nº 1813/2009), se pronuncia en los mismos términos ya citados:

"...a) como regla, que, para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y

b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles ...".

Es decir, en el "momento real" en que las secuelas se revelan como permanentes, y el HP 4º dispone que ya lo eran al tiempo de la excedencia, el día 20 de noviembre, por lo que independientemente de que hubiera o no Incapacidad Temporal, las secuelas eran permanente e irreversible cuando aún estaba vigente la relación laboral.

Por ende, no procede sino la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

En cuanto a la responsabilidad, la póliza de la aseguradora establece como fecha del siniestro la de los efectos económicos del Dictamen, Resolución o Sentencia. De ahí que en su escrito de impugnación, GENERALI alega la falta de responsabilidad, dado que la fecha del Dictamen y la fijada por la Sentencia es posterior a que el trabajador pasara a la situación de excedencia.

En relación con ello hay que tener en cuenta que la doctrina viene distinguiendo las cláusulas limitativas del artículo 3 de las delimitativas.

La STS de 18 de febrero de 2016 (rcud. 3136/2014), con cita de pronunciamientos anteriores de la propia Sala IV y de la Sala Primera, se pronunciaba en los siguientes términos:

"...a) A propósito de la distinción entre cláusulas lesivas, limitativas y delimitadoras: las primeras son siempre inválidas en tanto que las limitativas pueden alcanzar validez si cumplen las dos condiciones que enumera la ley; esto es, que se destaquen de modo especial y que sean específicamente aceptadas por escrito. La consideración como lesiva de una cláusula se fundamenta en la desproporción o desequilibrio insuperables que, en la economía del contrato, produce en perjuicio del asegurado. Ese vicio de lesividad comporta la nulidad de la cláusula y no la del resto del contrato, esquema que responde al conocido de la nulidad parcial del contrato. Por el contrario, puede entenderse que son cláusulas limitativas las que restrinjan los derechos del asegurado, sin llegar a producir la desproporción o desequilibrio insuperables de su posición jurídica en la economía del contrato. Por ello, se consideran válidas si cumplen los requisitos formales antes reseñados. Ocurre, sin embargo, que una buena parte de las cláusulas que merecen el calificativo de limitativas suponen, a la vez, un instrumento de delimitación del riesgo cubierto por el contrato. Por ello, el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia civil es tratar de separar ambos tipos de cláusulas, excluyendo a las puramente delimitadoras del riesgo cubierto del doble requisito impuesto a las puramente limitativas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro. De esta forma, existe consenso en considerar que los derechos del asegurado son delimitados siempre que una cláusula acota el riesgo objeto de cobertura por medio del contrato de seguro y, por el contrario, son limitados sólo cuando tal cláusula, al perfilar el riesgo cubierto excluye supuestos que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro del mismo. En definitiva, como pone de relieve la STS -Sala 1ª- de 5 de junio de 1997, «La concreción del riesgo asegurado no supone limitación en los derechos del asegurado». Y, además, deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquéllas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo (como es la circunstancia del caso presente) y en qué ámbito espacial ( STS 1ª de 18 de mayo de 2009, Rec. 40/2004).".

La cuestión a resolver es si nos encontramos ante una cláusula limitativa de derechos del asegurado o, por el contrario, delimitadora del riesgo. Y la solución la encontramos en la reciente sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2023, rec 1594/2019. Tras analizar las sentencias de la Sala IV de fechas 6 de noviembre de 2008 (rec. 4255/2007) y 14 de abril de 2010 (rec 1813/2009) relativas a la determinación de la fecha del hecho causante de una mejora voluntaria, coordina la jurisprudencia de esa Sala con la unificada por la Sala IV en esta materia y en cuanto se refiere a la contingencia de enfermedad común, atendida la regla general (dictamen del EVI) y la excepción reconocida (retroacción al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles). Constando en la póliza que motivó el pronunciamiento únicamente como posible fecha de hecho causante la de la resolución administrativa, la Sala I concluye que tal cláusula contractual "...debe considerarse limitativa de los derechos del asegurado. Por lo que, al no reunir los requisitos del artículo 3 LCS (no aparece resaltada en la póliza ni consta aceptada expresamente) resulta inoponible al asegurado".

La coordinación de las dos Salas, en materia de accidente de trabajo, ya se llevó a cabo en sentencia de pleno de la Sala I 736/2016, de 21 de diciembre, en los siguientes términos:

"...Esta última solución es la misma que ha adoptado la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 1 de febrero 2000, que reitera la más reciente de 18 de febrero 2016, según la cual el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley. Por ello, lo decisivo es que cuando ocurre un accidente la póliza que asegura este riesgo esté vigente. Si es así, se aplicará la cobertura, aunque la determinación de la invalidez a partir de la presentación del certificado médico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la póliza ya no esté vigente. Lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo: «la declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste» ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993; en el mismo sentido sentencia de 6 de febrero de 1995).".

La coordinación y la permeabilidad de las Salas en esta materia nos ha de conducir a la misma solución. Si la regla, sin excepción en este caso, es única, la cláusula contractual que exceptúa su aplicación imponiendo como fecha del hecho causante una distinta de la del accidente, se ha de reputar limitativa de los derechos del asegurado. No concurriendo los requisitos del artículo 3 de la LCS (no aparece resaltada en la póliza ni consta aceptada expresamente) resulta inoponible al asegurado.

En definitiva, la fecha del hecho causante se corresponde con la del accidente. A tal fecha se encontraba viva la relación laboral y vigente la póliza de aseguramiento suscrita con la recurrente, siendo correcta la solución alcanzada en la sentencia de instancia, que ha de confirmarse con desestimación del motivo de censura jurídica y del recurso".

En el caso sometido a nuestra consideración, siendo la contingencia de enfermedad común, conforme a la doctrina antes citada, la regla general de la fecha del hecho causante es la del dictamen del EVI (29.11.2021) y la excepción es la de la fecha de estabilidad secuelar, esto es, el 20.11.2021, entendiendo la Sala que la cláusula que pretende hacer valer la recurrente (se considera como "fecha del siniestro la de los efectos económicos del Dictamen, Resolución o Sentencia del Organismo Oficial competente") es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado que debe reunir los requisitos del art. 3 LCS. En nuestro caso la misma no aparece resaltada en la póliza, y tampoco consta aceptada expresamente, por lo que resulta inoponible al asegurado.

La fecha del hecho causante se sitúa el día 20 de noviembre de 2021, por lo que independientemente de que hubiera o no Incapacidad Temporal, las secuelas eran permanente e irreversible cuando aún estaba vigente la relación laboral y también se encontraba vigente la póliza respecto del trabajador en excedencia, por lo que cabe la responsabilidad frente a la aseguradora.

En cuanto a los intereses del art. 20 LCS, se interesan en sede del recurso y nada se discute sobre ellos en la impugnación al mismo. El artículo 20 establece dos períodos de aplicación de intereses, el primero, donde se debe aplicar el interés legal incrementado en un 50%, durante los dos primeros años, y sólo a partir del tercer año el interés será del 20%, por lo que tanto la Juzgadora debió imponer los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros desde el 4 de junio de 2018, sin más explicación, siendo en el período de liquidación cuando se determinen los mismos.

Respecto de la aplicación de los intereses del artículo 1.108 del Código Civil, la Juzgadora los impone a mi mandante porque dice ya estaba fijado el cuadro clínico de la actora en la Sentencia 456/2019, procedimiento en el que mi mandante no era parte y, por tanto, solo tiene conocimiento del mismo a través de este procedimiento judicial, por lo que no serían de aplicación los intereses legales, dados que los mismos, respecto de la aseguradora, son los establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros".

La sentencia condena al pago del interés legal del dinero, así como al pago del 20% previsto en el art. 20 LCS desde la fecha del dictamen del EVI, 4 de junio de 2018.

El motivo se estima por ser cierta la denuncia formulada por el recurrente.

De conformidad con el art. 20.10 LCS "En la determinación de la indemnización por mora del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil, ni lo preceptuado en el párrafo cuarto del artículo 921 de la Ley de enjuiciamiento Civil, salvo las previsiones contenidas en este último precepto para la revocación total o parcial de la sentencia."

Por otro lado, el referido art. en su apartado 4 señala: "La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al de interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100".

La anterior regulación conlleva que la aseguradora solo ha de ser condenada al abono del interés previsto en el art. 20 LCS, conforme a los parámetros fijados en el apartado 4.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones.

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.