Sentencia Social 2926/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3248/2024 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Carlos María la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de fecha 13-5-24 en autos 295/23 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 24-10-22, confirmada por la de 10-2-23, que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente en grado alguno, tomando en consideración su profesión habitual de conductor repartidor.

SEGUNDO.-Se interpone el recurso por la parte actora con alegación de un primer motivo al amparo de la letra A del art 193 de la LRJS para denunciar infracción procesal generadora de indefensión

El motivo por el que se insta la nulidad se fundamenta en la denegación de la prueba solicitada consistente en la pericial a practicar por el Medico Forense adscrito al juzgado, defecto que determinaría la retroacción de actuaciones por generar indefensión, si bien tal solicitud no se incluye en el contenido del suplico del recurso, no constando de este modo, mas allá de las manifestaciones del propio motivo, la reposición de los autos al estado que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del proceso que genere indefensión, con apoyo en la letra a) de la LRJS.

Apoya su solicitud por entender que en la tramitación del proceso se ha infringido una norma procesal que genera indefensión y ello por el hecho de haber solicitado el reconocimiento forense lo que fue denegado en providencia de fecha 26 de septiembre de 2023, y que celebrado juicio en fase de prueba se reitero la misma como diligencia final, no habiéndose procedido a practicar la referida diligencia.

Considera en definitiva que era procedente la practica de las diligencia propuesta en aplicación de las previsiones del art 87 de la LRJS.

Sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158)). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161)); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124)). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89)).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48)).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

TERCERO.-Partiendo de tales premisas debemos analizar si la situación generada puede ser incardinada como una infracción procesal que supone indefensión por no acceso a la prueba, partiendo de la tesis sostenida por nuestros tribunales que el derecho a la prueba desde la óptica constitucional, se incardina dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, que incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes. Ahora bien la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no al Tribunal Constitucional, de este modo como ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias núm. 64/1986, de 21 de mayo de 1986 (RTC 1986, 64) y 98/1987, de 10 de junio de 1987 (RTC 1987, 98), los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y "por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales"

La admisión de prueba en el proceso laboral (con normas propias), proceso verbal, determina la necesidad de aportación de la misma en acto de juicio, art 90 de la LRJS y se limita la inadmisión de la misma a casos de inutilidad o impertinencia o en caso de medios de prueba que vulneren la ley o que supongan vulneración de derechos fundamentales ( art 90,2 de la LRJS) existiendo una posibilidad excepcional y de interpretación restrictiva en cuanto a la practica anticipada de pruebas que no sea posible llevar a efecto en acto de juicio"

Partiendo de tales bases procede analizar el motivo del recurso debiendo para ello partir de una situación fáctica que se ajusta a lo referido en el motivo con caracter factico, lo que nos sitúa en la necesidad de analizar el recurso no desde la perspectiva de estar ante una prueba admitida y no practicada sino ante la no admisión de la prueba pericial del médico forense.

CUARTO.-Es base reconocida por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia que el derecho a la prueba suficiente es una de las garantías que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución como parte de la tutela judicial efectiva; de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1993 en este mismo sentido señala que «no puede entenderse que Ley de Procedimiento Laboral confiera facultades especiales al Juez para rechazar pruebas, pues este proceso es plasmación del verbal civil con ciertos matices y un mayor poder de intervención del juez en la dirección del mismo, como revela el artículo 81.1 sobre advertencia de defectos en la demanda, los artículos 85.3 y 87.5 sobre concesión de la palabra a las partes a discreción del juez, el 87.2 permitiendo continuar la práctica de una prueba renunciada por la parte, el mismo párrafo concediendo facultad de hacer preguntas autónomas en las pruebas de confesión y testifical y no sólo aclaraciones ( artículos 586.1 y 652.2 Ley Enjuiciamiento Civil) o el art. 92.1 que permite limitar el número de testigos cuando supongan inútil reiteración. Este mayor poder no significa que en el proceso laboral se limite el derecho de las partes a llevar la iniciativa en el procedimiento probatorio y que el juez tenga más posibilidad de rechazar inmotivadamente la prueba propuesta por las misma, puesto que el artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que podrán utilizarse cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley y el artículo 87.1 que se admitirán todas las que se formulen, siempre que puedan practicarse en el acto y no versen sobre hecho conformes».

La STS de 9 de diciembre de 2014 (rec.222/2013) resume las líneas principales de la doctrina del Tribunal Constitucional relativas al derecho a la prueba, que se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

"a) Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi». b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea «decisiva en términos de defensa» (así, SSTC 165/2004, de 4/Octubre, FJ 3 ; 359/2006, de 18/Diciembre, FJ 2 ; 23/2007, de 12/Febrero, FJ 5 ; 77/2007, de 16/Abril, FJ 3 ; y 94/2007, de 16/Abril , FJ 3). Y esta última afirmación se hace porque «... el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión » (entre las últimas, SSTC 258/2007, de 18/Diciembre, FJ 3 ; 22/2008, de 31/Enero, FJ 5 ; 156/2008, de 24/Noviembre, FJ 2 ; 75/2010, de 19/Octubre FJ 3 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4)."

Pero este derecho a aportar los medios de prueba pertinentes y necesarios, como han expuesto entre otras la STSJ Navarra de 22 de Noviembre de 2001 que no puede significar una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes y es principio reiteradamente mantenido el de la libertad de criterio del juez en cuanto a la admisión de las pruebas propuestas, y de otra parte que no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio ( Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio), y obviamente se excluyen aquellos medios de prueba que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles o reiterativos ( artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas relevantes y pertinentes propuestas, subrayándose que en ese cometido ha de tener en cuenta otros intereses también protegidos por el ordenamiento, aunque sean de rango inferior al derecho consagrado en el citado precepto constitucional, como ocurre con el principio de economía procesal o con la celeridad y eficacia que debe presidir la Administración de Justicia. La supuesta indefensión es además una situación excepcional, respecto de aquellas pruebas propuestas que puedan ser relevantes y cuando la irregularidad no se pueda suplir con medios ordinarios de modificación de hechos de la sentencia de instancia, o el objeto de prueba cuya inclusión se pretende no haya quedado plenamente justificado con otros medios de prueba suficientes que se hayan considerado pertinentes.

Ello supone que las pruebas a practicar en el acto de juicio deban reunir ciertos requisitos pues en caso contrario su denegación no genera en absoluto indefensión ni contrarían el derecho a la tutela judicial efectiva. Así no toda denegación de una prueba solicitada lesiona el derecho que todo litigante tiene a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 90-1 LPL) y causa indefensión, se precisa que estemos ante una prueba dotada de los caracteres de pertinente y útil, pertinente en el sentido de estar destinada a acreditar un hecho (excepcionalmente, una costumbre o el derecho extranjero) relacionado con el objeto del proceso ( art. 283-1 LECiv) y util en el sentido de descartar las pruebas destinadas a acreditar hechos exentos de demostración por estar conformes las partes sobre su existencia y ser materia sujeta a su disposición ( art. 281-3 LECiv) o hechos que gozan de notoriedad absoluta y general ( art. 281-4 LECiv) , así como las pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( art. 283-2 LECiv) .

QUINTO.-Sobre tal base en el caso sometido a la consideración de la sala, y a la vista de la circunstancia fáctica acaecida, no entendemos que mediante la sentencia dictada se haya producido indefensión alguna, puesto que en la sentencia se viene a determinar las dolencias de la actora y su repercusión tomando en consideración la documentación medica aportada por la parte asi como las actuaciones del expediente administrativo. Y si bien es cierto que la actora instó la práctica de una prueba pericial por parte del médico forense y la actora acredita el derecho a la asistencia jurídica gratuita el reconocimiento o no de tal derecho no es obice para llevar a efecto la prueba pericial de forense habida cuneta de que la citada asistencia jurídica gratuita descansa según el articulo 2,d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita " En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales." lo que puede determina la posibilidad de acceder a la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas.

Ahora bien, ello no determina que ante cualquier solicitud de prueba pericial médica y en concreto la llamada al forense debe acordarse la misma puesto que tal prueba puede entenderse instada fuera de los términos procesales o inútil e improcedente la realización de una pericial por el médico forense sobre la base del art 93.2 de la LPL y LRJS.

La prueba pericial es aquella que requiere de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes del asunto o adquirir certeza sobre ellos, y en el acto de juicio y de la documental aportada han quedado debidamente expuestas la dolencias de la actora existiendo discrepancia en cuanto a la afectación de las dolencias en relación con la profesión habitual de la actora, y ante ello puede no ser necesaria ni útil la prueba pericial forense instada, puesto que la misma no puede versar como pretende la actora sobre un informe genérico tal y como obra en demanda y recurso de suplicación, con la mera determinación genérica de ser necesario "la valoracion medico legal de las dolenicas" o solicitar el reconocimiento forense "al considerarse dicha prueba de especial relevancia".

Tal solicitud es meramente genérica y sobre tal base en el caso sometido a la consideración de la sala, y a la vista de la circunstancia fáctica acaecida, habiendo entendido suficiente el juzgador de instancia la prueba documental aportada en relación a las dolencias de la parte actora, donde obran las patologías del demandante, cabe entender como inútil e improcedente la realización de una pericial por el médico forense sobre la base del art 93.2 de la LPL y LRJS pues la prueba pericial es aquella que requiere de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes del asunto o adquirir certeza sobre ellos, y en el acto de juicio y de la documental aportada han quedado debidamente expuestas las discrepancias que existen entre las partes en los aspectos médicos, con valoración de la prueba documental aportada, sin que sea necesaria ni útil la prueba pericial forense instada, puesto que la misma no puede versar como pretende la actora sobre un informe genérico sobre el estado de la misma, sino sobre unas dolencias concretas en un momento concreto y su repercusión, lo que ya obra en la documental aportada. No es factible pues prueba pericial forense instada por la parte actora (que en su genérica formulación no solicita pericia alguna sino mas bien que sea el forense el que determine la bondad de la demanda).

No es factible el pretender que ante cualquier controversia con la administración sanitaria de la Seguridad la pericia o informe del médico forense se convierta en una obligatoriedad convirtiendo como antes expusimos la solicitud de la parte una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes, y no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio lo que requiere de aportación previa de los antecedentes de donde se deduzca la necesidad de la prueba (antecedentes documentales que en autos hacen la prueba inútil) así como los términos sobre los que deba versar, no siendo función del forense llevar a efecto una labor instructora y realizar una valoración como si de un médico asistencial se tratase ni mucho menos llevar a efecto un diagnóstico y grado de afectación que ya viene articulado en la numerosa prueba documental, y sin que sea factible convertir al forense en un valorador que determine el grado invalidante pues ello es el objeto del proceso con carácter jurídico y no fáctico; (tal y como hemos expuesto en STSJ Valencia 8-3-22 rs 2585/21) actuación que se lleva a efecto en la resolución recurrida, justificando la innecesariedad para acudir a las previsiones instadas por la parte actora de aplicación del art 93,2 de la LRJS,

Es mas tal criterio restrictivo de la llamada al forense al proceso laboral ha sido puesta de manifiesto con la redacción de la LRJS en su articulo 93, como especialidad del proceso laboral, art 93 que refiere que "el órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones" de modo que en tanto no conste el expediente, dictámenes facultativos y resto de prueba a practicar en el acto de juicio no será factible determinar la necesidad y utilidad de la prueba instada. De este modo no es factible entender como hace la actora que estando en presencia de una cuestión de carácter medico en todo caso deba actuar el forense como perito medico pues las cuestiones litigiosas pueden ser valorados con el resto de material probatorio cuyo volumen y relevancia se desconocen; no pudiendo atender a un automatismo de proceder a la pericial del forense cuando obra el expediente administrativo con antecedentes médicos y que la parte como usuario del sistema sanitario puede aportar por medio de prueba documental o de informes de tal sistema sanitario (lo que puede hacer o no pero sin suplir el forense la actuación de los médicos asistenciales) no pudiendo confundir el proceso laboral con un proceso instructorio o investigador, y ello ni siquiera sobre la base de ser la parte actora beneficiaria de la seguridad social y por lo tanto disfrutar de la justicia gratuita con nombramiento de letrado de oficio, criterio este que por otra parte se ha sancionado como adecuado por STSJ Valencia 31-3-15 recurso 2629/14, 31-3-15 recurso 2678/14, 26-5-15 recurso 213/15, 1-12-15 recurso 633/15, 29-12-16 recurso 268/16 y 28-2-17 recurso 1065/16 entre otros.

Tales criterios son los que se viene a expresar por el juzgador de instancia en la providencia de 26-9-23, con razonamientos sobre la inutilidad de la prueba que no son desvirtuadas y ni siquiera discutidas por el recurrente, que en su formulación del recurso aparenta que estamos ante una resolución liberrima del juzgador de instancia cuando la desestimación de la diligencia tras la admisión de la demanda viene dada por las razones expuestas.

Por ello la forma en que se lleva a efecto la solicitud de prueba pericial no permite siquiera valorar la idoneidad de la prueba instada, con lo que la previsión de en su caso practicar la prueba como diligencia final en el supuesto de estimarse adecuado según las circunstancias del caso, ante la falta de determinación concreta de la utilidad de la preparación de la prueba para el acto de juicio no supone un desajuste a derecho, no suponiendo en todo caso la no practica de la diligencia final infracción alguna ante la cualidad de tales diligencias finales.

La característica de las «diligencias finales» (antes diligencias para mejor proveer) suponen una facultad judicial para acordar, de oficio, la práctica aquellas pruebas que el órgano judicial estime necesarias, sin que exista ninguna limitación formal, si bien las mismas tienen carácter facultativo para el juez o tribunal, para la que no está condicionado por la prueba propuesta por las partes. Se trata de una potestad soberana del Juez, pero a la que queda vinculado tras acordar su práctica. De este modo tal actividad se encuadra dentro del principio de oficialidad de la prueba, excepcionando a la regla general del principio dispositivo. ( STS 4ª 27-11-1991 y 23-4-98). Las diligencias finales se trata de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia, máxime cuando la Sala no puede compeler al órgano judicial de origen a la práctica de una diligencia para mejor proveer, tesis que es totalmente acorde con lo dispuesto en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Es mas, cabe considerar incluso que la decisión de realización de diligencias finales o no por parte del juzgador de instancia, de haberse instado, no es susceptible de recurso de casación o suplicación tal y como ha venido a exponer entre otras la STSJ Castilla La Mancha de 15-6-15 Canarias 22-11-02, puesto que la practica de determinada prueba como diligencia final ( arts. 435 y 436 de la LEC en correspondencia con lo dispuesto en el art. 88 de la LPL, actual LRJS es una facultad soberana del juzgador de instancia, siendo reiteradísima la jurisprudencia sobre el particular, contenida en Sentencias del TS como las de 21-5-1986, 30-6-1987, 6-6-1988, 20-11-1989 y 27-11-1991, entre otras muchas, según la cual «...la decisión sobre la practica de diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, al ser facultad soberana del mismo el acordarlas o no, y por ello se trata de una facultad que no es susceptible de contrario en vía casacional, pues el hecho de no acceder el magistrado a la solicitud de que se realicen tales diligencias de prueba formuladas por una de las partes, no implica, en modo alguno, denegación de prueba, al tratarse, como decimos, de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia», y es mas, es doctrina jurisprudencial reiterada, que como la practica de las diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, ya que el Art. 88 de la LRJS, establece que el Juez podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, es claro que su inadmisión no vulnera el Art. 24 de la Constitución y por lo tanto mucho menos alegar que la inadmision de una prueba la ha impedido el proponer y practicar diligencias finales que no dependen de la voluntad ni instancia de la parte, criterio expuesto a su vez en sentencia de esta sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de fecha 19-9-23 en recurso 419/23 y 7-2-23 recurso 2486/22 entre otras.

Y por ello procede desestimar el motivo alegado, no apreciando infracción procesal generadora de indefensión.

SEXTO.-El segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de norma, con censura jurídica por infracción del artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, concretamente el artículo 137.4 de la LGSS, según establece la Disposición Transitoria 5ª bis de la LGSA, en relación con el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entenderse por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Tales referencias normativas las debemos tener por realizadas a las previsiones del texto vigente, y en concreto a las previsiones del artículo 193,1, 194,1,b y 194,2 de la LGSS, referencias que deben tomarse al relación a la D.T. 26ª Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, considerando que las dolencias de la actora impiden la prestación de servicios como conductor repartidor.

El art 193,1 de la LGSS de 2015 señala:

Artículo 193. Concepto.

1. La incapacidad permanente contributiva es la situación de la persona trabajadora que, después de haber estado sometida al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de la persona incapacitada, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por su parte dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

......

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión «habitual» es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que «profesión habitual» a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora tomando la valoración que de la situación de la parte actora lleva a efecto la sentencia de instancia y su afectación en relación con el trabajo de conductor reponedor,. No pudiendo considerar la supuesta infracción normativa desde el relato de hechos expuesto por la recurrente y que no se compadece con el obrante en la sentencia puesto que ello supone olvidar dos premisas fundamentales sobre el recurso de suplicación:

.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación anteriormente expuesta y que como tal y refiere la STC. 205/2007, de 24 de septiembre: los recursos extraordinarios tiene unos motivos tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. De forma que no sea admisible pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5).

.- Hay que partir de los hechos que la sentencia declara probados. Caso contrario supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Consta en la resolución recurrida que la actora presenta como patología principal una estenosis cervical y lumbar, dolencias crónica e irreversible pero que no tienen en el moemtno de ser evaluado el trabajador carácter invalidante puesto que presenta balance articular adecuado cervical y en miembros superiores asi como un balance articular adecuado lumbar; con reflejos osteotendinosos presentes y simétricos en miembros inferiores, sin signos de radiculopatía en el momento de ser evaluado. Con tales determinación fáctica (derivada de los informes médicos obrantes en expediente asi como aportados por el actor, según refiere el fundamento primero de la sentencia recurrida) la situación clínica declarada probada, en el estado de evolución y de cosas actual, no es de entidad suficiente como para impedir de forma permanente a la parte actora el desempeño de su profesión cuando incluso obra con el carácter de hecho probado que el actor fue alta por sus previas dolencias el 2 de mayo de 2022, y sin que conste tratamiento médico activo alguno ni prescripción médica alguna.

No consta que las limitaciones generadas por la patología que sufre impidan el desempeño de todas o las más significativas funciones de su profesión habitual de repartidor asalariado, no constando siquiera que la repercusión psíquica (de la que no se hace mención en el recurso siquiera como dolencia invalidante) tenga afectación de relevancia como mera situación ansiosa.

Con los hechos probados referidos por el juzgador de instancia debemos compartir el criterio del mismo que no consta una imposibilidad continuada para efectuar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, y se ajusta a derecho la denegación de la prestación de Incapacidad Permanente Total sin perjuicio de que concurra situación de Incapacidad Temporal en procesos de reagudización de su proceso doloroso. No se concluye de este modo que la recurrente se encuentre en alguna de las situaciones protegidas instadas y contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, desestimando el recurso.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Carlos María la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de fecha 13-5-24 en autos 295/23 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 24-10-22, confirmada por la de 10-2-23, que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente en grado alguno, tomando en consideración su profesión habitual de conductor repartidor.

SEGUNDO.-Se interpone el recurso por la parte actora con alegación de un primer motivo al amparo de la letra A del art 193 de la LRJS para denunciar infracción procesal generadora de indefensión

El motivo por el que se insta la nulidad se fundamenta en la denegación de la prueba solicitada consistente en la pericial a practicar por el Medico Forense adscrito al juzgado, defecto que determinaría la retroacción de actuaciones por generar indefensión, si bien tal solicitud no se incluye en el contenido del suplico del recurso, no constando de este modo, mas allá de las manifestaciones del propio motivo, la reposición de los autos al estado que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del proceso que genere indefensión, con apoyo en la letra a) de la LRJS.

Apoya su solicitud por entender que en la tramitación del proceso se ha infringido una norma procesal que genera indefensión y ello por el hecho de haber solicitado el reconocimiento forense lo que fue denegado en providencia de fecha 26 de septiembre de 2023, y que celebrado juicio en fase de prueba se reitero la misma como diligencia final, no habiéndose procedido a practicar la referida diligencia.

Considera en definitiva que era procedente la practica de las diligencia propuesta en aplicación de las previsiones del art 87 de la LRJS.

Sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158)). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161)); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124)). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89)).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48)).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

TERCERO.-Partiendo de tales premisas debemos analizar si la situación generada puede ser incardinada como una infracción procesal que supone indefensión por no acceso a la prueba, partiendo de la tesis sostenida por nuestros tribunales que el derecho a la prueba desde la óptica constitucional, se incardina dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, que incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes. Ahora bien la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no al Tribunal Constitucional, de este modo como ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias núm. 64/1986, de 21 de mayo de 1986 (RTC 1986, 64) y 98/1987, de 10 de junio de 1987 (RTC 1987, 98), los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y "por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales"

La admisión de prueba en el proceso laboral (con normas propias), proceso verbal, determina la necesidad de aportación de la misma en acto de juicio, art 90 de la LRJS y se limita la inadmisión de la misma a casos de inutilidad o impertinencia o en caso de medios de prueba que vulneren la ley o que supongan vulneración de derechos fundamentales ( art 90,2 de la LRJS) existiendo una posibilidad excepcional y de interpretación restrictiva en cuanto a la practica anticipada de pruebas que no sea posible llevar a efecto en acto de juicio"

Partiendo de tales bases procede analizar el motivo del recurso debiendo para ello partir de una situación fáctica que se ajusta a lo referido en el motivo con caracter factico, lo que nos sitúa en la necesidad de analizar el recurso no desde la perspectiva de estar ante una prueba admitida y no practicada sino ante la no admisión de la prueba pericial del médico forense.

CUARTO.-Es base reconocida por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia que el derecho a la prueba suficiente es una de las garantías que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución como parte de la tutela judicial efectiva; de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1993 en este mismo sentido señala que «no puede entenderse que Ley de Procedimiento Laboral confiera facultades especiales al Juez para rechazar pruebas, pues este proceso es plasmación del verbal civil con ciertos matices y un mayor poder de intervención del juez en la dirección del mismo, como revela el artículo 81.1 sobre advertencia de defectos en la demanda, los artículos 85.3 y 87.5 sobre concesión de la palabra a las partes a discreción del juez, el 87.2 permitiendo continuar la práctica de una prueba renunciada por la parte, el mismo párrafo concediendo facultad de hacer preguntas autónomas en las pruebas de confesión y testifical y no sólo aclaraciones ( artículos 586.1 y 652.2 Ley Enjuiciamiento Civil) o el art. 92.1 que permite limitar el número de testigos cuando supongan inútil reiteración. Este mayor poder no significa que en el proceso laboral se limite el derecho de las partes a llevar la iniciativa en el procedimiento probatorio y que el juez tenga más posibilidad de rechazar inmotivadamente la prueba propuesta por las misma, puesto que el artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que podrán utilizarse cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley y el artículo 87.1 que se admitirán todas las que se formulen, siempre que puedan practicarse en el acto y no versen sobre hecho conformes».

La STS de 9 de diciembre de 2014 (rec.222/2013) resume las líneas principales de la doctrina del Tribunal Constitucional relativas al derecho a la prueba, que se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

"a) Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi». b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea «decisiva en términos de defensa» (así, SSTC 165/2004, de 4/Octubre, FJ 3 ; 359/2006, de 18/Diciembre, FJ 2 ; 23/2007, de 12/Febrero, FJ 5 ; 77/2007, de 16/Abril, FJ 3 ; y 94/2007, de 16/Abril , FJ 3). Y esta última afirmación se hace porque «... el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión » (entre las últimas, SSTC 258/2007, de 18/Diciembre, FJ 3 ; 22/2008, de 31/Enero, FJ 5 ; 156/2008, de 24/Noviembre, FJ 2 ; 75/2010, de 19/Octubre FJ 3 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4)."

Pero este derecho a aportar los medios de prueba pertinentes y necesarios, como han expuesto entre otras la STSJ Navarra de 22 de Noviembre de 2001 que no puede significar una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes y es principio reiteradamente mantenido el de la libertad de criterio del juez en cuanto a la admisión de las pruebas propuestas, y de otra parte que no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio ( Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio), y obviamente se excluyen aquellos medios de prueba que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles o reiterativos ( artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas relevantes y pertinentes propuestas, subrayándose que en ese cometido ha de tener en cuenta otros intereses también protegidos por el ordenamiento, aunque sean de rango inferior al derecho consagrado en el citado precepto constitucional, como ocurre con el principio de economía procesal o con la celeridad y eficacia que debe presidir la Administración de Justicia. La supuesta indefensión es además una situación excepcional, respecto de aquellas pruebas propuestas que puedan ser relevantes y cuando la irregularidad no se pueda suplir con medios ordinarios de modificación de hechos de la sentencia de instancia, o el objeto de prueba cuya inclusión se pretende no haya quedado plenamente justificado con otros medios de prueba suficientes que se hayan considerado pertinentes.

Ello supone que las pruebas a practicar en el acto de juicio deban reunir ciertos requisitos pues en caso contrario su denegación no genera en absoluto indefensión ni contrarían el derecho a la tutela judicial efectiva. Así no toda denegación de una prueba solicitada lesiona el derecho que todo litigante tiene a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 90-1 LPL) y causa indefensión, se precisa que estemos ante una prueba dotada de los caracteres de pertinente y útil, pertinente en el sentido de estar destinada a acreditar un hecho (excepcionalmente, una costumbre o el derecho extranjero) relacionado con el objeto del proceso ( art. 283-1 LECiv) y util en el sentido de descartar las pruebas destinadas a acreditar hechos exentos de demostración por estar conformes las partes sobre su existencia y ser materia sujeta a su disposición ( art. 281-3 LECiv) o hechos que gozan de notoriedad absoluta y general ( art. 281-4 LECiv) , así como las pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( art. 283-2 LECiv) .

QUINTO.-Sobre tal base en el caso sometido a la consideración de la sala, y a la vista de la circunstancia fáctica acaecida, no entendemos que mediante la sentencia dictada se haya producido indefensión alguna, puesto que en la sentencia se viene a determinar las dolencias de la actora y su repercusión tomando en consideración la documentación medica aportada por la parte asi como las actuaciones del expediente administrativo. Y si bien es cierto que la actora instó la práctica de una prueba pericial por parte del médico forense y la actora acredita el derecho a la asistencia jurídica gratuita el reconocimiento o no de tal derecho no es obice para llevar a efecto la prueba pericial de forense habida cuneta de que la citada asistencia jurídica gratuita descansa según el articulo 2,d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita " En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales." lo que puede determina la posibilidad de acceder a la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas.

Ahora bien, ello no determina que ante cualquier solicitud de prueba pericial médica y en concreto la llamada al forense debe acordarse la misma puesto que tal prueba puede entenderse instada fuera de los términos procesales o inútil e improcedente la realización de una pericial por el médico forense sobre la base del art 93.2 de la LPL y LRJS.

La prueba pericial es aquella que requiere de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes del asunto o adquirir certeza sobre ellos, y en el acto de juicio y de la documental aportada han quedado debidamente expuestas la dolencias de la actora existiendo discrepancia en cuanto a la afectación de las dolencias en relación con la profesión habitual de la actora, y ante ello puede no ser necesaria ni útil la prueba pericial forense instada, puesto que la misma no puede versar como pretende la actora sobre un informe genérico tal y como obra en demanda y recurso de suplicación, con la mera determinación genérica de ser necesario "la valoracion medico legal de las dolenicas" o solicitar el reconocimiento forense "al considerarse dicha prueba de especial relevancia".

Tal solicitud es meramente genérica y sobre tal base en el caso sometido a la consideración de la sala, y a la vista de la circunstancia fáctica acaecida, habiendo entendido suficiente el juzgador de instancia la prueba documental aportada en relación a las dolencias de la parte actora, donde obran las patologías del demandante, cabe entender como inútil e improcedente la realización de una pericial por el médico forense sobre la base del art 93.2 de la LPL y LRJS pues la prueba pericial es aquella que requiere de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes del asunto o adquirir certeza sobre ellos, y en el acto de juicio y de la documental aportada han quedado debidamente expuestas las discrepancias que existen entre las partes en los aspectos médicos, con valoración de la prueba documental aportada, sin que sea necesaria ni útil la prueba pericial forense instada, puesto que la misma no puede versar como pretende la actora sobre un informe genérico sobre el estado de la misma, sino sobre unas dolencias concretas en un momento concreto y su repercusión, lo que ya obra en la documental aportada. No es factible pues prueba pericial forense instada por la parte actora (que en su genérica formulación no solicita pericia alguna sino mas bien que sea el forense el que determine la bondad de la demanda).

No es factible el pretender que ante cualquier controversia con la administración sanitaria de la Seguridad la pericia o informe del médico forense se convierta en una obligatoriedad convirtiendo como antes expusimos la solicitud de la parte una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes, y no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio lo que requiere de aportación previa de los antecedentes de donde se deduzca la necesidad de la prueba (antecedentes documentales que en autos hacen la prueba inútil) así como los términos sobre los que deba versar, no siendo función del forense llevar a efecto una labor instructora y realizar una valoración como si de un médico asistencial se tratase ni mucho menos llevar a efecto un diagnóstico y grado de afectación que ya viene articulado en la numerosa prueba documental, y sin que sea factible convertir al forense en un valorador que determine el grado invalidante pues ello es el objeto del proceso con carácter jurídico y no fáctico; (tal y como hemos expuesto en STSJ Valencia 8-3-22 rs 2585/21) actuación que se lleva a efecto en la resolución recurrida, justificando la innecesariedad para acudir a las previsiones instadas por la parte actora de aplicación del art 93,2 de la LRJS,

Es mas tal criterio restrictivo de la llamada al forense al proceso laboral ha sido puesta de manifiesto con la redacción de la LRJS en su articulo 93, como especialidad del proceso laboral, art 93 que refiere que "el órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones" de modo que en tanto no conste el expediente, dictámenes facultativos y resto de prueba a practicar en el acto de juicio no será factible determinar la necesidad y utilidad de la prueba instada. De este modo no es factible entender como hace la actora que estando en presencia de una cuestión de carácter medico en todo caso deba actuar el forense como perito medico pues las cuestiones litigiosas pueden ser valorados con el resto de material probatorio cuyo volumen y relevancia se desconocen; no pudiendo atender a un automatismo de proceder a la pericial del forense cuando obra el expediente administrativo con antecedentes médicos y que la parte como usuario del sistema sanitario puede aportar por medio de prueba documental o de informes de tal sistema sanitario (lo que puede hacer o no pero sin suplir el forense la actuación de los médicos asistenciales) no pudiendo confundir el proceso laboral con un proceso instructorio o investigador, y ello ni siquiera sobre la base de ser la parte actora beneficiaria de la seguridad social y por lo tanto disfrutar de la justicia gratuita con nombramiento de letrado de oficio, criterio este que por otra parte se ha sancionado como adecuado por STSJ Valencia 31-3-15 recurso 2629/14, 31-3-15 recurso 2678/14, 26-5-15 recurso 213/15, 1-12-15 recurso 633/15, 29-12-16 recurso 268/16 y 28-2-17 recurso 1065/16 entre otros.

Tales criterios son los que se viene a expresar por el juzgador de instancia en la providencia de 26-9-23, con razonamientos sobre la inutilidad de la prueba que no son desvirtuadas y ni siquiera discutidas por el recurrente, que en su formulación del recurso aparenta que estamos ante una resolución liberrima del juzgador de instancia cuando la desestimación de la diligencia tras la admisión de la demanda viene dada por las razones expuestas.

Por ello la forma en que se lleva a efecto la solicitud de prueba pericial no permite siquiera valorar la idoneidad de la prueba instada, con lo que la previsión de en su caso practicar la prueba como diligencia final en el supuesto de estimarse adecuado según las circunstancias del caso, ante la falta de determinación concreta de la utilidad de la preparación de la prueba para el acto de juicio no supone un desajuste a derecho, no suponiendo en todo caso la no practica de la diligencia final infracción alguna ante la cualidad de tales diligencias finales.

La característica de las «diligencias finales» (antes diligencias para mejor proveer) suponen una facultad judicial para acordar, de oficio, la práctica aquellas pruebas que el órgano judicial estime necesarias, sin que exista ninguna limitación formal, si bien las mismas tienen carácter facultativo para el juez o tribunal, para la que no está condicionado por la prueba propuesta por las partes. Se trata de una potestad soberana del Juez, pero a la que queda vinculado tras acordar su práctica. De este modo tal actividad se encuadra dentro del principio de oficialidad de la prueba, excepcionando a la regla general del principio dispositivo. ( STS 4ª 27-11-1991 y 23-4-98). Las diligencias finales se trata de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia, máxime cuando la Sala no puede compeler al órgano judicial de origen a la práctica de una diligencia para mejor proveer, tesis que es totalmente acorde con lo dispuesto en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Es mas, cabe considerar incluso que la decisión de realización de diligencias finales o no por parte del juzgador de instancia, de haberse instado, no es susceptible de recurso de casación o suplicación tal y como ha venido a exponer entre otras la STSJ Castilla La Mancha de 15-6-15 Canarias 22-11-02, puesto que la practica de determinada prueba como diligencia final ( arts. 435 y 436 de la LEC en correspondencia con lo dispuesto en el art. 88 de la LPL, actual LRJS es una facultad soberana del juzgador de instancia, siendo reiteradísima la jurisprudencia sobre el particular, contenida en Sentencias del TS como las de 21-5-1986, 30-6-1987, 6-6-1988, 20-11-1989 y 27-11-1991, entre otras muchas, según la cual «...la decisión sobre la practica de diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, al ser facultad soberana del mismo el acordarlas o no, y por ello se trata de una facultad que no es susceptible de contrario en vía casacional, pues el hecho de no acceder el magistrado a la solicitud de que se realicen tales diligencias de prueba formuladas por una de las partes, no implica, en modo alguno, denegación de prueba, al tratarse, como decimos, de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia», y es mas, es doctrina jurisprudencial reiterada, que como la practica de las diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, ya que el Art. 88 de la LRJS, establece que el Juez podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, es claro que su inadmisión no vulnera el Art. 24 de la Constitución y por lo tanto mucho menos alegar que la inadmision de una prueba la ha impedido el proponer y practicar diligencias finales que no dependen de la voluntad ni instancia de la parte, criterio expuesto a su vez en sentencia de esta sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de fecha 19-9-23 en recurso 419/23 y 7-2-23 recurso 2486/22 entre otras.

Y por ello procede desestimar el motivo alegado, no apreciando infracción procesal generadora de indefensión.

SEXTO.-El segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de norma, con censura jurídica por infracción del artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, concretamente el artículo 137.4 de la LGSS, según establece la Disposición Transitoria 5ª bis de la LGSA, en relación con el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entenderse por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Tales referencias normativas las debemos tener por realizadas a las previsiones del texto vigente, y en concreto a las previsiones del artículo 193,1, 194,1,b y 194,2 de la LGSS, referencias que deben tomarse al relación a la D.T. 26ª Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, considerando que las dolencias de la actora impiden la prestación de servicios como conductor repartidor.

El art 193,1 de la LGSS de 2015 señala:

Artículo 193. Concepto.

1. La incapacidad permanente contributiva es la situación de la persona trabajadora que, después de haber estado sometida al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de la persona incapacitada, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por su parte dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

......

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión «habitual» es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que «profesión habitual» a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora tomando la valoración que de la situación de la parte actora lleva a efecto la sentencia de instancia y su afectación en relación con el trabajo de conductor reponedor,. No pudiendo considerar la supuesta infracción normativa desde el relato de hechos expuesto por la recurrente y que no se compadece con el obrante en la sentencia puesto que ello supone olvidar dos premisas fundamentales sobre el recurso de suplicación:

.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación anteriormente expuesta y que como tal y refiere la STC. 205/2007, de 24 de septiembre: los recursos extraordinarios tiene unos motivos tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. De forma que no sea admisible pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5).

.- Hay que partir de los hechos que la sentencia declara probados. Caso contrario supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Consta en la resolución recurrida que la actora presenta como patología principal una estenosis cervical y lumbar, dolencias crónica e irreversible pero que no tienen en el moemtno de ser evaluado el trabajador carácter invalidante puesto que presenta balance articular adecuado cervical y en miembros superiores asi como un balance articular adecuado lumbar; con reflejos osteotendinosos presentes y simétricos en miembros inferiores, sin signos de radiculopatía en el momento de ser evaluado. Con tales determinación fáctica (derivada de los informes médicos obrantes en expediente asi como aportados por el actor, según refiere el fundamento primero de la sentencia recurrida) la situación clínica declarada probada, en el estado de evolución y de cosas actual, no es de entidad suficiente como para impedir de forma permanente a la parte actora el desempeño de su profesión cuando incluso obra con el carácter de hecho probado que el actor fue alta por sus previas dolencias el 2 de mayo de 2022, y sin que conste tratamiento médico activo alguno ni prescripción médica alguna.

No consta que las limitaciones generadas por la patología que sufre impidan el desempeño de todas o las más significativas funciones de su profesión habitual de repartidor asalariado, no constando siquiera que la repercusión psíquica (de la que no se hace mención en el recurso siquiera como dolencia invalidante) tenga afectación de relevancia como mera situación ansiosa.

Con los hechos probados referidos por el juzgador de instancia debemos compartir el criterio del mismo que no consta una imposibilidad continuada para efectuar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, y se ajusta a derecho la denegación de la prestación de Incapacidad Permanente Total sin perjuicio de que concurra situación de Incapacidad Temporal en procesos de reagudización de su proceso doloroso. No se concluye de este modo que la recurrente se encuentre en alguna de las situaciones protegidas instadas y contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, desestimando el recurso.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Carlos María la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de fecha 13-5-24 en autos 295/23 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 24-10-22, confirmada por la de 10-2-23, que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente en grado alguno, tomando en consideración su profesión habitual de conductor repartidor.

SEGUNDO.-Se interpone el recurso por la parte actora con alegación de un primer motivo al amparo de la letra A del art 193 de la LRJS para denunciar infracción procesal generadora de indefensión

El motivo por el que se insta la nulidad se fundamenta en la denegación de la prueba solicitada consistente en la pericial a practicar por el Medico Forense adscrito al juzgado, defecto que determinaría la retroacción de actuaciones por generar indefensión, si bien tal solicitud no se incluye en el contenido del suplico del recurso, no constando de este modo, mas allá de las manifestaciones del propio motivo, la reposición de los autos al estado que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del proceso que genere indefensión, con apoyo en la letra a) de la LRJS.

Apoya su solicitud por entender que en la tramitación del proceso se ha infringido una norma procesal que genera indefensión y ello por el hecho de haber solicitado el reconocimiento forense lo que fue denegado en providencia de fecha 26 de septiembre de 2023, y que celebrado juicio en fase de prueba se reitero la misma como diligencia final, no habiéndose procedido a practicar la referida diligencia.

Considera en definitiva que era procedente la practica de las diligencia propuesta en aplicación de las previsiones del art 87 de la LRJS.

Sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158)). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161)); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124)). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89)).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48)).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

TERCERO.-Partiendo de tales premisas debemos analizar si la situación generada puede ser incardinada como una infracción procesal que supone indefensión por no acceso a la prueba, partiendo de la tesis sostenida por nuestros tribunales que el derecho a la prueba desde la óptica constitucional, se incardina dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, que incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes. Ahora bien la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no al Tribunal Constitucional, de este modo como ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias núm. 64/1986, de 21 de mayo de 1986 (RTC 1986, 64) y 98/1987, de 10 de junio de 1987 (RTC 1987, 98), los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y "por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales"

La admisión de prueba en el proceso laboral (con normas propias), proceso verbal, determina la necesidad de aportación de la misma en acto de juicio, art 90 de la LRJS y se limita la inadmisión de la misma a casos de inutilidad o impertinencia o en caso de medios de prueba que vulneren la ley o que supongan vulneración de derechos fundamentales ( art 90,2 de la LRJS) existiendo una posibilidad excepcional y de interpretación restrictiva en cuanto a la practica anticipada de pruebas que no sea posible llevar a efecto en acto de juicio"

Partiendo de tales bases procede analizar el motivo del recurso debiendo para ello partir de una situación fáctica que se ajusta a lo referido en el motivo con caracter factico, lo que nos sitúa en la necesidad de analizar el recurso no desde la perspectiva de estar ante una prueba admitida y no practicada sino ante la no admisión de la prueba pericial del médico forense.

CUARTO.-Es base reconocida por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia que el derecho a la prueba suficiente es una de las garantías que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución como parte de la tutela judicial efectiva; de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1993 en este mismo sentido señala que «no puede entenderse que Ley de Procedimiento Laboral confiera facultades especiales al Juez para rechazar pruebas, pues este proceso es plasmación del verbal civil con ciertos matices y un mayor poder de intervención del juez en la dirección del mismo, como revela el artículo 81.1 sobre advertencia de defectos en la demanda, los artículos 85.3 y 87.5 sobre concesión de la palabra a las partes a discreción del juez, el 87.2 permitiendo continuar la práctica de una prueba renunciada por la parte, el mismo párrafo concediendo facultad de hacer preguntas autónomas en las pruebas de confesión y testifical y no sólo aclaraciones ( artículos 586.1 y 652.2 Ley Enjuiciamiento Civil) o el art. 92.1 que permite limitar el número de testigos cuando supongan inútil reiteración. Este mayor poder no significa que en el proceso laboral se limite el derecho de las partes a llevar la iniciativa en el procedimiento probatorio y que el juez tenga más posibilidad de rechazar inmotivadamente la prueba propuesta por las misma, puesto que el artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que podrán utilizarse cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley y el artículo 87.1 que se admitirán todas las que se formulen, siempre que puedan practicarse en el acto y no versen sobre hecho conformes».

La STS de 9 de diciembre de 2014 (rec.222/2013) resume las líneas principales de la doctrina del Tribunal Constitucional relativas al derecho a la prueba, que se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

"a) Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi». b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea «decisiva en términos de defensa» (así, SSTC 165/2004, de 4/Octubre, FJ 3 ; 359/2006, de 18/Diciembre, FJ 2 ; 23/2007, de 12/Febrero, FJ 5 ; 77/2007, de 16/Abril, FJ 3 ; y 94/2007, de 16/Abril , FJ 3). Y esta última afirmación se hace porque «... el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión » (entre las últimas, SSTC 258/2007, de 18/Diciembre, FJ 3 ; 22/2008, de 31/Enero, FJ 5 ; 156/2008, de 24/Noviembre, FJ 2 ; 75/2010, de 19/Octubre FJ 3 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4)."

Pero este derecho a aportar los medios de prueba pertinentes y necesarios, como han expuesto entre otras la STSJ Navarra de 22 de Noviembre de 2001 que no puede significar una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes y es principio reiteradamente mantenido el de la libertad de criterio del juez en cuanto a la admisión de las pruebas propuestas, y de otra parte que no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio ( Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio), y obviamente se excluyen aquellos medios de prueba que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles o reiterativos ( artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas relevantes y pertinentes propuestas, subrayándose que en ese cometido ha de tener en cuenta otros intereses también protegidos por el ordenamiento, aunque sean de rango inferior al derecho consagrado en el citado precepto constitucional, como ocurre con el principio de economía procesal o con la celeridad y eficacia que debe presidir la Administración de Justicia. La supuesta indefensión es además una situación excepcional, respecto de aquellas pruebas propuestas que puedan ser relevantes y cuando la irregularidad no se pueda suplir con medios ordinarios de modificación de hechos de la sentencia de instancia, o el objeto de prueba cuya inclusión se pretende no haya quedado plenamente justificado con otros medios de prueba suficientes que se hayan considerado pertinentes.

Ello supone que las pruebas a practicar en el acto de juicio deban reunir ciertos requisitos pues en caso contrario su denegación no genera en absoluto indefensión ni contrarían el derecho a la tutela judicial efectiva. Así no toda denegación de una prueba solicitada lesiona el derecho que todo litigante tiene a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 90-1 LPL) y causa indefensión, se precisa que estemos ante una prueba dotada de los caracteres de pertinente y útil, pertinente en el sentido de estar destinada a acreditar un hecho (excepcionalmente, una costumbre o el derecho extranjero) relacionado con el objeto del proceso ( art. 283-1 LECiv) y util en el sentido de descartar las pruebas destinadas a acreditar hechos exentos de demostración por estar conformes las partes sobre su existencia y ser materia sujeta a su disposición ( art. 281-3 LECiv) o hechos que gozan de notoriedad absoluta y general ( art. 281-4 LECiv) , así como las pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( art. 283-2 LECiv) .

QUINTO.-Sobre tal base en el caso sometido a la consideración de la sala, y a la vista de la circunstancia fáctica acaecida, no entendemos que mediante la sentencia dictada se haya producido indefensión alguna, puesto que en la sentencia se viene a determinar las dolencias de la actora y su repercusión tomando en consideración la documentación medica aportada por la parte asi como las actuaciones del expediente administrativo. Y si bien es cierto que la actora instó la práctica de una prueba pericial por parte del médico forense y la actora acredita el derecho a la asistencia jurídica gratuita el reconocimiento o no de tal derecho no es obice para llevar a efecto la prueba pericial de forense habida cuneta de que la citada asistencia jurídica gratuita descansa según el articulo 2,d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita " En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales." lo que puede determina la posibilidad de acceder a la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas.

Ahora bien, ello no determina que ante cualquier solicitud de prueba pericial médica y en concreto la llamada al forense debe acordarse la misma puesto que tal prueba puede entenderse instada fuera de los términos procesales o inútil e improcedente la realización de una pericial por el médico forense sobre la base del art 93.2 de la LPL y LRJS.

La prueba pericial es aquella que requiere de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes del asunto o adquirir certeza sobre ellos, y en el acto de juicio y de la documental aportada han quedado debidamente expuestas la dolencias de la actora existiendo discrepancia en cuanto a la afectación de las dolencias en relación con la profesión habitual de la actora, y ante ello puede no ser necesaria ni útil la prueba pericial forense instada, puesto que la misma no puede versar como pretende la actora sobre un informe genérico tal y como obra en demanda y recurso de suplicación, con la mera determinación genérica de ser necesario "la valoracion medico legal de las dolenicas" o solicitar el reconocimiento forense "al considerarse dicha prueba de especial relevancia".

Tal solicitud es meramente genérica y sobre tal base en el caso sometido a la consideración de la sala, y a la vista de la circunstancia fáctica acaecida, habiendo entendido suficiente el juzgador de instancia la prueba documental aportada en relación a las dolencias de la parte actora, donde obran las patologías del demandante, cabe entender como inútil e improcedente la realización de una pericial por el médico forense sobre la base del art 93.2 de la LPL y LRJS pues la prueba pericial es aquella que requiere de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes del asunto o adquirir certeza sobre ellos, y en el acto de juicio y de la documental aportada han quedado debidamente expuestas las discrepancias que existen entre las partes en los aspectos médicos, con valoración de la prueba documental aportada, sin que sea necesaria ni útil la prueba pericial forense instada, puesto que la misma no puede versar como pretende la actora sobre un informe genérico sobre el estado de la misma, sino sobre unas dolencias concretas en un momento concreto y su repercusión, lo que ya obra en la documental aportada. No es factible pues prueba pericial forense instada por la parte actora (que en su genérica formulación no solicita pericia alguna sino mas bien que sea el forense el que determine la bondad de la demanda).

No es factible el pretender que ante cualquier controversia con la administración sanitaria de la Seguridad la pericia o informe del médico forense se convierta en una obligatoriedad convirtiendo como antes expusimos la solicitud de la parte una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes, y no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio lo que requiere de aportación previa de los antecedentes de donde se deduzca la necesidad de la prueba (antecedentes documentales que en autos hacen la prueba inútil) así como los términos sobre los que deba versar, no siendo función del forense llevar a efecto una labor instructora y realizar una valoración como si de un médico asistencial se tratase ni mucho menos llevar a efecto un diagnóstico y grado de afectación que ya viene articulado en la numerosa prueba documental, y sin que sea factible convertir al forense en un valorador que determine el grado invalidante pues ello es el objeto del proceso con carácter jurídico y no fáctico; (tal y como hemos expuesto en STSJ Valencia 8-3-22 rs 2585/21) actuación que se lleva a efecto en la resolución recurrida, justificando la innecesariedad para acudir a las previsiones instadas por la parte actora de aplicación del art 93,2 de la LRJS,

Es mas tal criterio restrictivo de la llamada al forense al proceso laboral ha sido puesta de manifiesto con la redacción de la LRJS en su articulo 93, como especialidad del proceso laboral, art 93 que refiere que "el órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones" de modo que en tanto no conste el expediente, dictámenes facultativos y resto de prueba a practicar en el acto de juicio no será factible determinar la necesidad y utilidad de la prueba instada. De este modo no es factible entender como hace la actora que estando en presencia de una cuestión de carácter medico en todo caso deba actuar el forense como perito medico pues las cuestiones litigiosas pueden ser valorados con el resto de material probatorio cuyo volumen y relevancia se desconocen; no pudiendo atender a un automatismo de proceder a la pericial del forense cuando obra el expediente administrativo con antecedentes médicos y que la parte como usuario del sistema sanitario puede aportar por medio de prueba documental o de informes de tal sistema sanitario (lo que puede hacer o no pero sin suplir el forense la actuación de los médicos asistenciales) no pudiendo confundir el proceso laboral con un proceso instructorio o investigador, y ello ni siquiera sobre la base de ser la parte actora beneficiaria de la seguridad social y por lo tanto disfrutar de la justicia gratuita con nombramiento de letrado de oficio, criterio este que por otra parte se ha sancionado como adecuado por STSJ Valencia 31-3-15 recurso 2629/14, 31-3-15 recurso 2678/14, 26-5-15 recurso 213/15, 1-12-15 recurso 633/15, 29-12-16 recurso 268/16 y 28-2-17 recurso 1065/16 entre otros.

Tales criterios son los que se viene a expresar por el juzgador de instancia en la providencia de 26-9-23, con razonamientos sobre la inutilidad de la prueba que no son desvirtuadas y ni siquiera discutidas por el recurrente, que en su formulación del recurso aparenta que estamos ante una resolución liberrima del juzgador de instancia cuando la desestimación de la diligencia tras la admisión de la demanda viene dada por las razones expuestas.

Por ello la forma en que se lleva a efecto la solicitud de prueba pericial no permite siquiera valorar la idoneidad de la prueba instada, con lo que la previsión de en su caso practicar la prueba como diligencia final en el supuesto de estimarse adecuado según las circunstancias del caso, ante la falta de determinación concreta de la utilidad de la preparación de la prueba para el acto de juicio no supone un desajuste a derecho, no suponiendo en todo caso la no practica de la diligencia final infracción alguna ante la cualidad de tales diligencias finales.

La característica de las «diligencias finales» (antes diligencias para mejor proveer) suponen una facultad judicial para acordar, de oficio, la práctica aquellas pruebas que el órgano judicial estime necesarias, sin que exista ninguna limitación formal, si bien las mismas tienen carácter facultativo para el juez o tribunal, para la que no está condicionado por la prueba propuesta por las partes. Se trata de una potestad soberana del Juez, pero a la que queda vinculado tras acordar su práctica. De este modo tal actividad se encuadra dentro del principio de oficialidad de la prueba, excepcionando a la regla general del principio dispositivo. ( STS 4ª 27-11-1991 y 23-4-98). Las diligencias finales se trata de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia, máxime cuando la Sala no puede compeler al órgano judicial de origen a la práctica de una diligencia para mejor proveer, tesis que es totalmente acorde con lo dispuesto en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Es mas, cabe considerar incluso que la decisión de realización de diligencias finales o no por parte del juzgador de instancia, de haberse instado, no es susceptible de recurso de casación o suplicación tal y como ha venido a exponer entre otras la STSJ Castilla La Mancha de 15-6-15 Canarias 22-11-02, puesto que la practica de determinada prueba como diligencia final ( arts. 435 y 436 de la LEC en correspondencia con lo dispuesto en el art. 88 de la LPL, actual LRJS es una facultad soberana del juzgador de instancia, siendo reiteradísima la jurisprudencia sobre el particular, contenida en Sentencias del TS como las de 21-5-1986, 30-6-1987, 6-6-1988, 20-11-1989 y 27-11-1991, entre otras muchas, según la cual «...la decisión sobre la practica de diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, al ser facultad soberana del mismo el acordarlas o no, y por ello se trata de una facultad que no es susceptible de contrario en vía casacional, pues el hecho de no acceder el magistrado a la solicitud de que se realicen tales diligencias de prueba formuladas por una de las partes, no implica, en modo alguno, denegación de prueba, al tratarse, como decimos, de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia», y es mas, es doctrina jurisprudencial reiterada, que como la practica de las diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, ya que el Art. 88 de la LRJS, establece que el Juez podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, es claro que su inadmisión no vulnera el Art. 24 de la Constitución y por lo tanto mucho menos alegar que la inadmision de una prueba la ha impedido el proponer y practicar diligencias finales que no dependen de la voluntad ni instancia de la parte, criterio expuesto a su vez en sentencia de esta sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de fecha 19-9-23 en recurso 419/23 y 7-2-23 recurso 2486/22 entre otras.

Y por ello procede desestimar el motivo alegado, no apreciando infracción procesal generadora de indefensión.

SEXTO.-El segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de norma, con censura jurídica por infracción del artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, concretamente el artículo 137.4 de la LGSS, según establece la Disposición Transitoria 5ª bis de la LGSA, en relación con el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entenderse por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Tales referencias normativas las debemos tener por realizadas a las previsiones del texto vigente, y en concreto a las previsiones del artículo 193,1, 194,1,b y 194,2 de la LGSS, referencias que deben tomarse al relación a la D.T. 26ª Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, considerando que las dolencias de la actora impiden la prestación de servicios como conductor repartidor.

El art 193,1 de la LGSS de 2015 señala:

Artículo 193. Concepto.

1. La incapacidad permanente contributiva es la situación de la persona trabajadora que, después de haber estado sometida al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de la persona incapacitada, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por su parte dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

......

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión «habitual» es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que «profesión habitual» a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora tomando la valoración que de la situación de la parte actora lleva a efecto la sentencia de instancia y su afectación en relación con el trabajo de conductor reponedor,. No pudiendo considerar la supuesta infracción normativa desde el relato de hechos expuesto por la recurrente y que no se compadece con el obrante en la sentencia puesto que ello supone olvidar dos premisas fundamentales sobre el recurso de suplicación:

.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación anteriormente expuesta y que como tal y refiere la STC. 205/2007, de 24 de septiembre: los recursos extraordinarios tiene unos motivos tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. De forma que no sea admisible pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5).

.- Hay que partir de los hechos que la sentencia declara probados. Caso contrario supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Consta en la resolución recurrida que la actora presenta como patología principal una estenosis cervical y lumbar, dolencias crónica e irreversible pero que no tienen en el moemtno de ser evaluado el trabajador carácter invalidante puesto que presenta balance articular adecuado cervical y en miembros superiores asi como un balance articular adecuado lumbar; con reflejos osteotendinosos presentes y simétricos en miembros inferiores, sin signos de radiculopatía en el momento de ser evaluado. Con tales determinación fáctica (derivada de los informes médicos obrantes en expediente asi como aportados por el actor, según refiere el fundamento primero de la sentencia recurrida) la situación clínica declarada probada, en el estado de evolución y de cosas actual, no es de entidad suficiente como para impedir de forma permanente a la parte actora el desempeño de su profesión cuando incluso obra con el carácter de hecho probado que el actor fue alta por sus previas dolencias el 2 de mayo de 2022, y sin que conste tratamiento médico activo alguno ni prescripción médica alguna.

No consta que las limitaciones generadas por la patología que sufre impidan el desempeño de todas o las más significativas funciones de su profesión habitual de repartidor asalariado, no constando siquiera que la repercusión psíquica (de la que no se hace mención en el recurso siquiera como dolencia invalidante) tenga afectación de relevancia como mera situación ansiosa.

Con los hechos probados referidos por el juzgador de instancia debemos compartir el criterio del mismo que no consta una imposibilidad continuada para efectuar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, y se ajusta a derecho la denegación de la prestación de Incapacidad Permanente Total sin perjuicio de que concurra situación de Incapacidad Temporal en procesos de reagudización de su proceso doloroso. No se concluye de este modo que la recurrente se encuentre en alguna de las situaciones protegidas instadas y contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, desestimando el recurso.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.