Sentencia Social 606/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2918/2024 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia nº 297/2024, de fecha 13 de septiembre 2.024 del Juzgado de lo social nº 3 de Donostia San Sebastián, en autos 18/2024, que estimó la demanda formulada por D. Jesús Manuel sobre complemento de maternidad - aportación demográfica condenando al organismo recurrente a abonar al actor la cantidad de 1.800 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

El recurso contiene un doble motivo, nulidad de la sentencia y examen de derecho y termina suplicando que se revoque la sentencia recurrida desestimando en definitiva la demanda origen de estos autos en cuanto a la petición indemnizatoria.

La representación del demandante ha impugnado el recurso de suplicación oponiéndose al mismo e interesando una sentencia confirmatoria.

SEGUNDO. - NULIDAD DE LA SENTENCIA.

1.-Con amparo en el art 193-a) LRJS interesa la nulidad de la sentencia por infracción de lo dispuesto en el art 218 LEC. Así entiende que la pretensión ejercitada por el trabajador fue atendida y resuelta no encontrándonos en el supuesto que prevé la STS de 15/11/2023 /(RCUD 5547/202) y 30/11/2023 (RCUD 1704/2022).

Por la parte impugnante se opone y es que la reclamación de la indemnización es accesoria a la principal de complemento de maternidad, no debemos olvidar que la principal trae consigo la causa de los daños y perjuicios que se le han generado a esta parte al imponerle la necesidad de acudir a los Tribunales, por lo que estos daños y perjuicios subsisten y se constatan pese al reconocimiento extrajudicial de la acción principal por parte de la Entidad Gestora. Así, podemos entender el reconocimiento previo como un allanamiento extraprocesal de la pretensión, y con ello, un reconocimiento del derecho que esta parte reivindicaba y que le fue negado en la vía administrativa, teniendo que acudir a la vía judicial para hacer valer el mismo. En este sentido, este reconocimiento en los días previos a la celebración del juicio constituye en realidad un intento de enervar por parte de la parte demandada el reconocimiento judicial de dicha indemnización, lo cual esta parte considera que no es admisible, dado que el perjuicio reparado con la indemnización se entiende causado en el momento de inicio de la vía judicial, y no en el de la celebración del juicio.

2.- La doctrina judicial señala que, la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 LRJS.

Así ha señalado:

"La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en supuestos en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados. Dicho cauce existe en la denominada casación ordinaria, bien que limitado el empleo de determinados medios de prueba. Cabe citar como resumen de esa doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de 27-11-2003 (Rec. 63/2003 )".( STS 7/02/2012, rc 199/2010).

3.- Recordemos lo acontecido el demandante es beneficiario de pensión de jubilación con efectos al 12/09/2016; siendo padre de dos hijos. Con fecha 18/11/23, solicito el reconocimiento de complemento por maternidad, siendo denegado toda vez encontrarse prescrita. Interpuesta RP fue desestimada. Interpuesta demanda con fecha 08/01/24, y señalado el juicio para el dia 12/09/24, por R. del INSS de fecha 19/07/24: estima al demandante el complemento de maternidad efectos 12/09/16. El demandante continua la procedimiento por la indemnización de daños y perjuicios; y por sentencia de 13/09/2024 se estima la misma y reconoce la reclamación de indemnización de daños y perjuicios al existir vulneración de derecho fundamental.

4.- La congruencia en el ámbito jurídico puede entenderse como uno de los requisitos internos que la ley exige a las sentencias, las cuales, han de ser claras, precisas y congruentes con las demandas y las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

El art. 218.1 LEC señala las sentencias han de ser "... claras, precisas y congruentes con las demandas y las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito".

La idea que rige la congruencia es la de correlación entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso. En sentido contrario, se produce incongruencia cuando existe un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido.

Para establecer el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial resulta necesaria la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y, respecto de estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 166/2006).

Son diversas clases de la incongruencia y entre ellas se encuentra la incongruencia extra petita, la cual se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema «no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso»,esto es, cuando se pronuncia sobre una pretensión diferente, un hecho no alegado o tenido en consideración, o cuando resuelve por causas distintas de las alegadas, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido.

La doctrina judicial ha señalado:

"1. Formulación del motivo.

Con el citado fundamento, el recurso denuncia la vulneración de los artículos 24 CE , 97.2 LRJS , 209.4 y 218.1.3 LEC , por incurrir la Sentencia en incongruencia omisiva, que reproduce y conviene recordar.

A) El artículo 24.1 CE dispone que "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

B) El artículo 97.2 LRJS prescribe que "la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

C) El artículo 209.4ª LEC , regulando las sentencias, establece que "El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley ".

D) El artículo 218 LEC , sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias posee el siguiente contenido:

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

Considera el recurrente que la Sala únicamente se pronuncia sobre una de las dos cuestiones planteadas en la demanda, la relativa a la supresión de la posibilidad de realizar el descanso de comida en una hora, sin que se haya obtenido respuesta sobre la implantación, a través del factor corrector, de un tiempo de desayuno no previsto en convenio.

2. Doctrina pertinente.

A) Los citados preceptos de la LEC y de la LRJS quieren ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -"desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997 )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum , pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993 ).

B) De este modo, existe incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , F. 4 b)].

C) La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( STS 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)".( STS 05/04/2022, RC 7/2020).

En su consecuencia, y ejercitada una doble pretensión y una de ellas resuelta previa al acto del juicio se mantiene la acción frente a la pretensión indemnizatoria y por ello, no podemos entender la existencia de falta de congruencia entre los fundamentos de derecho al margen de que la cuestión de fondo -vulneración de derechos fundamental- opere o no.

5.- Asimismo se alega la falta de acción y ello por cuanto la acción principal ejercitada fue resuelta. Efectivamente así lo fue, pero ello no impide continuar el procedimiento con la pretensión de la indemnización da daños y perjuicios por una supuesta vulneración de derechos fundamentales.

6.- Respecto a la incongruencia ya la hemos desarrollado en el aparatado anterior y a ello nos remitimos.

7.- Finalmente alega la carencia sobrevenida de objeto, alegando el art 22 LEC.

El art 413 LEC, refiere "Influencia del cambio de circunstancias en la sentencia sobre el fondo. Satisfacción extraprocesal. Pérdida de interés legítimo",y en su nº 2, señala:

"2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22".

Por carencia sobrevenida del objeto, supone que el proceso deja de tener objeto por circunstancias sobrevenidas, dándose cabida a aquellos casos en que el proceso pierde su sentido.

El Artículo 22 LEC dispone

"1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas".

Esta institución creada jurisprudencialmente su pertinencia y operatividad, se ha reforzado, más aún, al recogerse el supuesto en el art.22 LEC, pero en todo caso conviene retener que la desaparición del objeto del proceso como causa de su terminación y archivo cuenta con una larga e ininterrumpida tradición jurisprudencial, anterior en el tiempo a la LEC, que se ha desarrollado y matizado en una jurisprudencia posterior. Debe destacarse que ni el art. 22 LEC ni la jurisprudencia impiden que la pérdida de objeto del recurso sea planteada de oficio a las partes por el Tribunal. Así lo demuestra la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que en aplicación del tan citado artículo 22 lo ha entendido una y otra vez (a título de muestra, Auto 12-3-13, rec 1421/09); y con más fuerza aún lo demuestra la jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, que de forma constante viene aplicando de oficio la causa de terminación del proceso por falta de objeto, de forma coherente con la peculiar naturaleza del proceso contencioso-administrativo, en el que la tutela de los intereses generales en juego da pie a una mayor presencia de las facultades de oficio del Tribunal.

Así la doctrina constitucional ha destacado:

"La causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 LEC , se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso en el cual el demandante haya perdido sobrevenidamente todo el interés jurídico que en él tenía...Ahora bien, tal como propugna el Ministerio público en sus alegaciones, para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa"( STC 102/2009, de 27 de abril; igualmente, STC nº 44/2013, de 25 de febrero de 2013 , FJ 6º).

Ya hemos destacado que, sobre todo, el orden contencioso administrativo a través de los TSJ o la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha examinado dicha cuestión y ha señalado:

"Evidentemente no nos encontramos ante una de las causas de terminación del proceso contencioso administrativo previstas en el artículo 76 de nuestra Ley Jurisdiccional, porque en este caso, la Administración aquí demandada no ha dictado resolución alguna reconociendo al recurrente sus pretensiones, circunstancia ésta que produciría la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal, sino que nos situamos ante la concurrencia de circunstancias sobrevenidas por las cuales, y según el apelante, deja de tener la recurrente interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, bien por haber sido satisfechas sus pretensiones fuera del proceso o por cualquier otra causa conforme señala el artículo 22 de la LEC , que regula la pérdida sobrevenida del objeto como forma anormal de terminación del proceso y que resulta aplicable al orden contencioso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4 del mismo texto y en la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional , asimismo la Ley 29/1998 no contempla de forma expresa la perdida sobrevenida del objeto del recurso como causa de terminación del proceso contencioso administrativo, pero una jurisprudencia reiterada venía aplicándola ya antes de la aprobación de la Ley 29/1998 y se ha seguido aplicando pacíficamente después. La pertinencia y operatividad de la denominada "pérdida sobrevenida del objeto del proceso" se refuerza más aún al recogerse el supuesto en el artículo 22 de la Ley 1/2000 , de 8 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que conecta su concurrencia a la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, relacionando así la terminación del litigio con la desaparición sobrevenida del interés legitimador con que se hubiera interpuesto y sostenido. La desaparición del objeto del proceso como causa de su terminación y archivo cuenta con una larga e ininterrumpida tradición jurisprudencial que se ha desarrollado de forma pacífica, justamente porque las premisas dialécticas y las notas configuradoras sobre las que se ha construido son plenamente coherentes con la definición legal y jurisprudencial del objeto y naturaleza del recurso contencioso-administrativo.

Entrando en el campo jurídico, decir que la pérdida sobrevenida del objeto del proceso fue incorporada al ordenamiento procesal contencioso- administrativo por vía de la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Así y como significativa citar la sentencia de su Sección 5ª de 27 de enero de 2005 que en su fundamento de derecho 3º fundaba la misma, tanto en la ulterior derogación del acto administrativo como en su declaración de nulidad por sentencia anterior, al privar a la controversia de cualquier interés o utilidad real. La citada sentencia dice lo siguiente: "Tal como dice nuestra sentencia de 19 de mayo de 2003 (casación 5449/98), "este Tribunal ha recordado en sus recientes sentencias de fechas 19 y 21 de mayo de 1999 , 25 de septiembre de 2000 , 19 de marzo y 10 de mayo de 2001 y 10 de febrero y 5 del corriente mes y año, que la desaparición del objeto del recurso ha sido considerada, en muchas otras, como uno de los modos de terminación del proceso contencioso administrativo; tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real, (así sentencias de 24 de marzo y 28 de mayo de 1997 o 29 de abril de 1998 ); como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia, (así en sentencias de 31 de mayo de 1986 , 25 de mayo de 1990 , 5 de junio de 1995 y 8 de mayo de 1997 )"( STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, 18/06/2015, Rº 619/14).

En el presente supuesto la demanda tiene dos pretensiones, el derecho al complemento por aportación demográfica, y, por otro lado, una indemnización de daños y perjuicios, la primera cumplida después de presentada la demanda. Por tanto, debemos rechazar la carencia sobrevenida y es que la demanda interesa la indemnización de daños y perjuicios, y por tal con la estimación del complemento no ha resuelto la indemnización reclamada cuando no se dio respuesta inmediata a la petición.

8.- En su consecuencia rechazamos todo planteamiento de nulidad de la sentencia.

TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO.

1.- Con amparo procesal de lo dispuesto en el art 193.c) LRJS, se alega la infracción jurisprudencia en relación con la indemnización solicitada de contrario y reconocida en la sentencia de instancia.

Asimismo, refiere la infracción de los artículos 14 CE en relación con los arts. 53 y 60 LGSS, así como la interpretación realizada en las Sentencias 1030/2023, de 29 de noviembre de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, TJUE de 14 de septiembre de 2023 (C-113/22) y TJUE de 12 de diciembre de 2019 (C- 450/2018).

2.- Recordemos la doctrina del TJUE, S. 14/09/2023, asunto C-113/22, la cual señala:

"37.- Mediante sus cuestiones prejudiciales primera y tercera, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 79/7 y, en particular, su artículo 6 deben interpretarse en el sentido de que, tratándose de una solicitud de concesión de un complemento de pensión, presentada por un afiliado de sexo masculino, que ha sido denegada por la autoridad competente en virtud de una norma nacional que reserva la concesión de dicho complemento a las afiliadas de sexo femenino, y dándose la circunstancia de que esa norma constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7, tal como fue interpretada por el Tribunal de Justicia en una sentencia prejudicial dictada con anterioridad a la resolución denegatoria de la solicitud en cuestión, el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización por daños y perjuicios que surta efectos disuasorios y que, asimismo, le reembolse por este concepto las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial.

38.- Con carácter preliminar, procede recordar, por un lado, que el Tribunal de Justicia ya ha declarado, en esencia, en los apartados 39, 41, 66 y 67 de su sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres) (C-450/18 , EU:C:2019:1075 ), que la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de seguridad social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión, habida cuenta de que esa norma constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido del artículo 4, apartado 1, tercer guion, de dicha Directiva.

39.- Como se desprende de las explicaciones facilitadas por el órgano jurisdiccional remitente, la resolución denegatoria fue adoptada en virtud de la misma disposición nacional controvertida en el asunto que había dado lugar a la citada sentencia, a saber, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS . Por lo tanto, dicho órgano jurisdiccional no alberga dudas en cuanto a que esa disposición nacional vulnera el principio de igualdad de trato establecido en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 .

40.- Por otro lado, las cuestiones prejudiciales primera y tercera parten de la premisa de que, a la vista del carácter discriminatorio de la norma nacional controvertida en el litigio principal y habida cuenta de la jurisprudencia nacional mencionada en el apartado 26 de la presente sentencia, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en cualquier caso, resolver el litigio principal en el sentido de reconocer al demandante en el litigio principal, cuando menos, el derecho al complemento de pensión litigioso, y ello con efectos retroactivos a partir de la fecha en que el demandante accedió a su pensión de incapacidad permanente.

41.- Esta premisa resulta conforme con la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia según la cual, una vez que se ha constatado la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión y mientras no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, el respeto del principio de igualdad solo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada. En ese supuesto, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría( sentencias de 21 de junio de 2007, Jonkman y otros, C-231/06 a C-233/06 , EU:C:2007:373 , apartado 39, y de 9 de marzo de 2017, Milkova, C-406/15 , EU:C:2017:198 , apartados 66 y 67 y jurisprudencia citada).

42.- Semejante obligación incumbe, por lo demás, no solo a los órganos jurisdiccionales nacionales, sino también a todos los órganos del Estado, incluidas las autoridades administrativas nacionales encargadas de aplicar ese régimen(véase, en este sentido, la sentencia de 10 de marzo de 2022, Grossmania, C-177/20 , EU:C:2022:175 , apartado 46 y jurisprudencia citada).

43.- Precisado lo anterior, debe señalarse, en primer lugar, que una resolución individual adoptada en aplicación de una norma que constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 , como sucede con la resolución denegatoria adoptada en virtud del artículo 60, apartado 1, de la LGSS , es discriminatoria por el mismo concepto que esa norma, ya que la resolución reproduce, respecto del interesado, los elementos discriminatorios de dicha norma.

44.- Por lo tanto, al conocer de una demanda presentada frente a tal resolución, el órgano jurisdiccional nacional está, en principio, obligado a adoptar la medida recordada en el apartado 41 de la presente sentencia, con el fin de restablecer la igualdad de trato.

45.- No obstante, en el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente destaca que la resolución denegatoria no solo aplica una norma nacional contraria a la Directiva 79/7, sino que también ha sido adoptada conforme a una práctica administrativa, recogida en el Criterio de Gestión 1/2020, que se publicó a raíz de la sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres) (C-450/18 , EU:C:2019:1075 ). En virtud de dicho Criterio de Gestión, la autoridad competente en la materia, a saber, el INSS, continúa concediendo, a la espera de la adaptación del artículo 60 de la LGSS a la citada sentencia, el complemento de pensión litigioso únicamente a las mujeres que cumplan los requisitos exigidos en este último precepto, sin perjuicio de la obligación de ejecutar aquellas sentencias firmes dictadas por los tribunales de justicia que reconozcan el citado complemento de pensión a los hombres.

46.- En estas circunstancias, conviene precisar que una resolución por la que se deniega a los hombres la concesión del complemento de pensión litigioso, adoptada de conformidad con semejante práctica administrativa, la cual, además, se formalizó mediante una norma administrativa publicada, genera para los afiliados de sexo masculino, con independencia de la discriminación directa por razón de sexo que se deriva de los requisitos materiales previstos en la norma controvertida en el litigio principal, una discriminación relativa a los requisitos procedimentales que regulan la concesión del complemento de pensión litigioso.

47.- En efecto, aunque esta práctica no excluye que la igualdad de trato quede restablecida, en definitiva, mediante la concesión del referido complemento a los hombres en caso de que una resolución judicial ordene tal concesión, dicha práctica implica, únicamente para los hombres, la necesidad de hacer valer por vía judicial su derecho al complemento, lo que, en particular, los expone a un plazo más largo para la obtención del complemento y, en su caso, a gastos adicionales.

48.- En segundo lugar, procede recordar que, en virtud del artículo 6 de la Directiva 79/7, los Estados miembros están obligados a introducir en su ordenamiento jurídico interno las medidas necesarias para que cualquier persona que se considere perjudicada debido a una discriminación por razón de sexo pueda hacer valer sus derechos por la vía jurisdiccional, después de haber recurrido, en su caso, a otras autoridades competentes.

49 .- Esta obligación implica que las mencionadas medidas han de ser suficientemente eficaces para alcanzar el objetivo de la Directiva 79/7, que consiste en lograr la igualdad efectiva de oportunidades, de modo que deben ser apropiadas para restablecer dicha igualdad, garantizar una tutela judicial efectiva y eficaz y surtir un efecto disuasorio real frente al organismo que haya cometido la discriminación (véanse, por lo que respecta a las condiciones de trabajo y, en particular, a las relativas al despido, las sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall, C-271/91 , EU:C:1993:335 , apartados 22 y 24, y de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C-407/14 , EU:C:2015:831 , apartados 29 y 31).

50 .- A este respecto, cuando, a la vista de las características concretas de la vulneración del principio de igualdad de trato en cuestión, la reparación pecuniaria sea la medida adoptada para alcanzar el objetivo de restablecer la igualdad efectiva de oportunidades, debe ser adecuada en el sentido de que ha de permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables (véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall, C-271/91 , EU:C:1993:335 , apartados 25 y 26, y de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C-407/14 , EU:C:2015:831 , apartados 32 y 33).

51.- Asimismo, conviene precisar que el abono a la víctima de una indemnización que cubra íntegramente el perjuicio sufrido debido a una discriminación por razón de sexo, según los procedimientos que determinen los Estados miembros, permite garantizar que dicho perjuicio tenga una indemnización o reparación efectiva de forma disuasoria y proporcionada (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C-407/14 , EU:C:2015:831 , apartado 37).

52 Pues bien, en primer lugar, ante una resolución como la mencionada en el apartado 46 de la presente sentencia, que da lugar a una discriminación relativa a los requisitos materiales de concesión del complemento de pensión litigioso y a una discriminación relativa a los requisitos procedimentales que regulan la propia concesión, el órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda presentada frente a dicha resolución no puede limitarse a adoptar, en favor del afiliado de sexo masculino de que se trate, la medida expuesta en el apartado 41 de la presente sentencia, consistente en reconocerle el derecho a ese complemento de pensión con efectos retroactivos.

53.- En efecto, si bien tal reconocimiento retroactivo permite, en principio, restablecer la igualdad de trato en lo que respecta a los requisitos materiales de concesión del complemento de pensión litigioso, no sirve para subsanar los perjuicios derivados, en detrimento de dicho afiliado, del carácter discriminatorio de los referidos requisitos procedimentales.

54.- De ello se deduce que ese afiliado debe poder disfrutar igualmente, además del reconocimiento retroactivo del complemento de pensión litigioso, de la medida recordada en el apartado 50 de la presente sentencia, a saber, una reparación pecuniaria adecuada en el sentido de que ha de permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables.

55.- En el presente asunto, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que el Derecho español prevé efectivamente tal posibilidad, en la medida en que del artículo 183 de la Ley 36/2011 se desprende que los órganos jurisdiccionales competentes en materia de seguridad social deben conceder una indemnización a las víctimas de una discriminación, con el fin de restablecerlas en su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

56.- En este contexto, debe precisarse, en segundo lugar, que los gastos, incluidas las costas y los honorarios de abogado, en que haya incurrido el afiliado para hacer valer su derecho al complemento de pensión litigioso deben poder tenerse en cuenta en concepto de reparación pecuniaria, siempre que tales gastos hayan sido provocados por la aplicación al afiliado de los requisitos procedimentales discriminatorios que regulan la concesión del complemento.

57.- En efecto, como se ha recordado en el apartado 50 de la presente sentencia, esta reparación, basada en el artículo 6 de la Directiva 79/7 , debe permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación.

58.- Por lo tanto, no cabe ignorar los gastos en que el interesado ha tenido que incurrir como consecuencia de habérsele aplicado requisitos procedimentales discriminatorios, incluidas, en su caso, las costas y los honorarios de abogado relativos a los procedimientos judiciales necesarios para hacer valer sus derechos.

59.- En el caso de autos, a la vista del apartado 55 de la presente sentencia, resulta, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponda efectuar al órgano jurisdiccional remitente, que el artículo 183 de la Ley 36/2011 permite a dicho órgano jurisdiccional conceder al demandante en el litigio principal una reparación pecuniaria íntegra derivada del artículo 6 de la Directiva 79/7 y, por tanto, una indemnización que cubra las costas y los honorarios de abogado en que haya incurrido el demandante para hacer valer ante los tribunales su derecho al complemento de pensión litigioso.

60 .- Carece de relevancia a este respecto que, como advierte dicho órgano jurisdiccional, no le sea posible, en virtud de las normas procesales españolas en materia de Derecho laboral, condenar en costas al organismo responsable de la discriminación de que se trata en el litigio principal, puesto que la indemnización que cubre las costas y los honorarios de abogado no está comprendida en el ámbito de aplicación de dichas normas procesales, sino que forma parte de la reparación íntegra del interesado exigida por la jurisprudencia recordada en el apartado 50 de la presente sentencia.

61.- En cualquier caso, si bien corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros definir los procedimientos para fijar la cuantía de dicha reparación, incluida la relevancia que ha de atribuirse al hecho de que la discriminación de que se trata se debe a un acto deliberado del organismo competente, tales procedimientos no pueden afectar al contenido sustancial de dicha reparación (véase, por analogía, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartados 65 y 71).

62.- Habida cuenta de todo lo anterior, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y tercera que la Directiva 79/7 y, en particular, su artículo 6 deben interpretarse en el sentido de que, tratándose de una solicitud de concesión de un complemento de pensión, presentada por un afiliado de sexo masculino, que ha sido denegada por la autoridad competente en virtud de una norma nacional que reserva la concesión de dicho complemento a las afiliadas de sexo femenino, y dándose la circunstancia de que esa norma constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7, tal como fue interpretada por el Tribunal de Justicia en una sentencia prejudicial dictada con anterioridad a la resolución denegatoria de la solicitud en cuestión, el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial".

Nuestro TS recogiendo dicha doctrina europea señala:

"CUARTO. - 1.- La aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento anterior debe conducir a precisar y adecuar la aplicación de nuestra jurisprudencia en el sentido expresado, para afirmar que, en aquéllos supuestos en los que un varón solicitó el complemento de maternidad regulado en el artículo 60 LGSS , en su versión anterior a la entrada en vigor del RDL 3/2021, de 2 de febrero, y le fue denegado por el INSS con posterioridad a la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C- 450/18 ), teniendo que acudir a los órganos judiciales para su obtención, el solicitante tiene derecho a que el órgano judicial le reconozca, además del complemento prestacional con efectos desde el nacimiento de la prestación correspondiente, una indemnización que cubra el perjuicio sufrido por el daño que el proceder de la entidad gestora le ha provocado y ello sin necesidad de acreditar las bases o presupuestos del mismo. Resulta, por tanto, correcta la doctrina contenida en la sentencia recurrida y no en la de contraste.

2.- Entiende la Sala que, en su labor unificadora y conformadora de la jurisprudencia, debe pronunciarse también sobre la cuantificación de la referida indemnización de suerte que permita a los distintos órganos judiciales del orden social operar al respecto con homogeneidad, aportando seguridad jurídica y evitando la multiplicación de los litigios sobre la cuestión.

Toda vez que la actuación del INSS que genera ese perjuicio es una y la misma para todos los afectados, lo razonable es fijar igualmente idéntica cuantía indemnizatoria para todos ellos, sin dar lugar a agravios comparativos derivados de posibles soluciones dispares que pudieren generar una desigualdad difícilmente justificable. Y puesto que la finalidad de la indemnización es la de compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, resulta objetivamente irrazonable considerar que en ese ámbito puedan presentarse diferencias relevantes en la valoración de esos perjuicios.

En este sentido, la STJUE de 14 de septiembre de 2023 (C-113/22 ) reitera que la reparación económica adecuada debe fijarse según las leyes nacionales sin perjuicio de que establezca algunas consideraciones que la Sala debe tener en cuenta, a saber: que dicha reparación ha de ser adecuada en el sentido de que ha de permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables; y que permita garantizar que dicho perjuicio tenga una indemnización o reparación efectiva de forma disuasoria y proporcionada. Teniendo en cuenta, en todo caso, que los gastos, incluidas las costas y los honorarios de abogado, en que haya incurrido el afiliado para hacer valer su derecho al complemento de pensión litigioso deben poder tenerse en cuenta en concepto de reparación pecuniaria, siempre que tales gastos hayan sido provocados por la aplicación al afiliado de los requisitos procedimentales discriminatorios que regulan la concesión del complemento.

Debe tenerse en cuenta también, que los perjuicios económicos directos han sido compensados en la medida en que el reconocimiento del derecho se hace, de conformidad con nuestra jurisprudencia, con efectos ex nunc, de suerte que el complemento se reconoce con efectos de la propia prestación a la que se adhiere. El daño a compensar, por tanto, es el que deriva de la denegación del derecho por parte del INSS cuando el mismo ha sido reconocido por el TJUE que ha considerado discriminatoria la regulación legal y contraria a la normativa comunitaria, lo que ha obligado a los solicitantes a tener que acudir a los tribunales para el reconocimiento de su derecho, de ahí que la referida sentencia del TJUE se detenga en precisar que los gastos unidos ineludiblemente a la necesidad de acudir a los tribunales deben ser contemplados.

Igualmente resulta conveniente recordar que no estamos en presencia de una prestación, sino de un complemento de la prestación previamente reconocida, complemento de cuantía sensiblemente inferior a la principal, por lo que el daño patrimonial en la demora del percibo al que se tiene derecho es cuantitativamente menor y sensiblemente distinta, por menos gravosa, de la que resultaría de la denegación de las derivadas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente a las que hacía referencia el artículo 60 LGSS en la versión vigente al tiempo de los hechos que aquí se examinan.

Por otro lado, el artículo 235 LRJS dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita (reconocido al INSS como entidad gestora de la Seguridad Social), añadiendo que las mismas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria, sin que las mismas puedan superar la cantidad de mil ochocientos euros en casación.

3.- Teniendo en cuenta todo ello, la Sala entiende que la cantidad adecuada en orden a la compensación de los daños derivados de la discriminación adicional derivada de la denegación del denominado complemento de maternidad a los varones por parte del INSS cuando ya había sido establecido por el TJUE el carácter discriminatorio y contrario al derecho de la Unión de la regulación que reservaba exclusivamente dicho complemento a las mujeres, debe ser fijada en la cantidad de 1.800 euros. Dicha cuantía se estima que es la que mejor se adecúa a la exigencia de reparación del daño sufrido en los términos que se derivan de la reiterada sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023 y de la normativa interna y doctrina jurisprudencial sobre la materia, debiendo, por tanto, ser aplicada por los órganos judiciales, en todos aquellos supuestos en los que exista controversia sobre la cuantía de la referida indemnización y, teniendo presente -como ocurre en el presente caso- la solicitud de la parte demandante de la aludida indemnización.

Conviene advertir, asimismo, que consideramos que esa cantidad permite una reparación integral del perjuicio sufrido. La eventual zozobra moral o las molestias materiales derivadas de ese acudimiento a los órganos de la jurisdicción social quedan englobadas en tal reparación a tanto alzado. Y lo mismo cabe advertir respecto de si se ha presentado la demanda con asistencia de profesionales (de Abogacía o colegiados como Graduados Sociales). Seguimos, de conformidad con lo apuntado por la repetida STJUE de 14 de septiembre de 2023 (C-113-22 ), las pautas habituales en nuestro ordenamiento, Como se sabe, esta Sala, no viene estableciendo el importe de la condena en costas a la vista de la mayor o menor profundidad de la actuación procesal desempeñada por la parte recurrida sino de su existencia o inexistencia (personación, impugnación). Analógicamente, entendemos que esta compensación procede siempre que haya sido menester que el varón discriminado por una resolución del INSS posterior a la STJUE 19 diciembre 2019 haya precisado del acudimiento a la jurisdicción social para conseguir el abono del complemento en cuestión".( STS 15/11/2023, RCUD 557/2022).

3.- Sentado lo anterior, partiendo del hecho que una vez reconocida la desigualdad de trato por la STJUE 12/12/2019, (C-450/18), como recoge la STJUE que examinamos, obligaba "a todos los órganos del Estado, incluidas las autoridades administrativas nacionales encargadas de aplicar ese régimen",y no esperar a que el beneficiario ejercitara sus derechos como lo ha sido como norma general, esto es, a la mujer por el hecho de la jubilación o incapacidad permanente total o absoluta, y dándose los demás elementos del derogado art 60 LGSS, se la aplicaba el mecanismo del complemento de maternidad, sin embargo, al hombre y no solo después de la sentencia sino durante todo el desarrollo posterior a la sentencia citada del TJUE se le ha obligado a llevar a cabo el ejercicio jurisdiccional, pues de lo contrario no ha operado automáticamente, primero en la situación de la previsión legal, obviando la STJUE de 12/12/2019, Asunto C-450-18, después en otra fase posterior por la incompatibilidad si lo percibía la mujer, y las últimas resoluciones, en razón a la prescripción, prescripción que podía ser dudosa respecto a lo razonado en cuanto a la imprescriptibilidad de la pensión principal, jubilación, pero lo que no era dudoso lo era un cómputo, en todo caso desde la publicación de la sentencia del TJUE señalada, y es evidente que desde el 12/12/2019, a la fecha de solicitud del complemento, no habían transcurrido 5 años.

Esta sección en sentencia de 30/04/2024, RS 374/2024, desestimo la pretensión de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios, no obstante, la sección 1ª, en sentencia 26/03/2024, RS 535/2024, ha señalado lo contrario, en el sentido:

"Vamos a partir de la Sentencia de TJUE de 14-9-2023, C-113/22 y de la del TS de 15-11-2023, Rec. 5547/22 , y de que la oposición de la entidad gestora se apoya en la instrumentalización de un criterio que actualmente no es aceptable, como es la prescripción. No es admisible la configuración de una oposición arquetípica a través de la cual pueda eludirse lo que realmente acontece, que es el prescindir de criterios ya formalizados en orden tanto al devengo del complemento como a la eficacia del mismo, respecto a la prescripción, y en otros casos a sus efectos. Podemos concluir que se ha obligado a acudir al beneficiario a la vía jurisdiccional para que se le satisfaga un derecho que nacía de una discriminación legal ya objetivada, y ello implicaba tanto una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva -y derecho a no ser discriminado- como la apertura de un margen de reparación que se ajusta a la doctrina unificada que hemos indicado del recurso 5547/22. No es posible omitir que la entidad gestora debía de haber reconocido el complemento desde el comienzo; si no lo ha hecho después a través del principio de oficialidad, y ha obligado al recurrente a instrumentalizar los medios judiciales, esta cercenación de la prestación debe llevar consigo el que el derecho constitucional se repare, y se haga aunque no exista acreditación de un perjuicio concreto, en cuanto que el mismo ya consta -vulneración del derecho fundamental- y se materializa a través de las resoluciones que se han debido dictar en la instancia como ahora en la vía de suplicación y que son la correspondencia a la denegación por parte de la entidad gestora de remover un criterio que inicialmente quedaba viciado de inconstitucionalidad".

Dada la contradicción se ha llevado a plenillo no jurisdiccional de fecha 21/04/2024, acordando por mayoría lo siguiente:

"Apreciada contradicción en las decisiones adoptadas sobre el caso entre nuestras sentencias de 26 de marzo de 2024 (recurso 535/2024 ) y de 9 de abril de 2024 (recurso 617/2024 ), considerar que procede seguir el criterio de la primera de las dos y entender procedente la condena al abono de tal indemnización por el Instituto Nacional de la Seguridad Social".

Dicho ello, y sometiéndonos al criterio mayoritario señalado del plenillo no jurisdiccional, es lo cierto que la resolución denegatoria al recurrente no está impresa del elemento de vulneración del principio de igualdad y no discriminación, ante el alegato de la prescripción, no obstante, si vulneran un principio constitucional como lo es el de la tutela judicial efectiva ( art 24 CE) , al margen de entender la postura de la Entidad Gestora con sesgos de abusivas, temerarias y arbitrarias.

4.- Sentado lo anterior desestimamos el recurso de suplicación, y en su consecuencia ratificamos la condena a la Entidad Gestora al abono en concepto de indemnización la suma de 1.800,00 euros.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.