Sentencia Social 770/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 839/2024 de 06 de marzo del 2026

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por doña Marisol contra el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, declarando improcedente el cese de la trabajadora, condenando al Consistorio demandado a las consecuencias de tal declaración, debiendo, a su elección, optar entre readmitir a la actora o indemnizarle la cuantía de 9.237,61 euros.

Frente a tal pronunciamiento, se alzan ambas partes formulando sendos recursos de suplicación, interesando la revisión de Hechos Probados amparados sus motivos en el apartado b) del art 193 LRJS más causas de censura jurídica encauzadas por el apartado c) del mismo precepto legal.

En resumidas cuentas, como desgranaremos seguidamente, el recurso de la trabajadora persigue que se declare el despido nulo o, si se mantuviera la improcedencia, se conceda el derecho a optar a la productora, no al Ayuntamiento condenado en la instancia; y, el ente local persigue que se declare válidamente extinguido el vínculo contractual.

SEGUNDO.- En lo que corresponde a la modificación del relato histórico, es menester recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 contiene la doctrina vigente sobre la materia, estableciendo que, para que el motivo prospere, resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

La revisión de hechos fundada en prueba documental o pericial sólo puede ser acogida si ostentan una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

Es notoriamente conocido, como proyecta la jurisprudencia inveterada y sin fisuras (tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016, rec. 153/2015, entre muchas otras) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única-que no de grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación [o suplicación] sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al órgano de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Por otra parte, la revisión de Hechos Probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

I.-Descendiendo a nuestro asunto particular, a tenor del artículo 193 b) LRJS, la defensa técnica de la trabajadora, como primer motivo de revisión de Hechos Probados, interesa la incorporación del inciso que se realza en negrita en el Hecho Probado Primero, que quedaría redactado de la siguiente suerte:

"PRIMERO. - DOÑA Marisol, NIF NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia del AYUNTAMIENTO ALCALA DE GUADAIRA, desde el 14 de marzo de 2018, como trabajadora social, en virtud de contrato indefinido no fijo a tiempo completopara sustituir a la trabajadora Doña Marí Juana, en situación de jubilación parcial."

Comoquiera que funda su petición en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla de 28 de enero de 2021 y en la dictada por este Tribunal de 29 de junio de 2023, confirmatoria de la citada resolución (siendo ambas firmes) y se aprecia tal aserto de manera directa, clara, sin elucubraciones ni conjeturas de tales documentos hábiles a efectos revisores, procede admitir la propuesta para mayor completud del hecho afectado.

El siguiente y último motivo de alteración fáctica que propone la parte social, suscita la ampliación del Hecho Probado Sexto con un segundo párrafo que rece así:

"El artículo 39 de dicho convenio establece que, cuando la jurisdicción social dictara sentencia declarando el despido improcedente o nulo, el Ayuntamiento deberá admitirlo en su puesto, salvo que él mismo optara por la indemnización fijada en la sentencia."

No corresponde acoger la petición suscitada, pues, como la jurisprudencia reconoce de manera constante y rotunda, siendo ejemplo, por citar alguna, la doctrina que contiene la STS 22/11/2021, rec. 106/2021, bajo la delimitación conceptual fáctica, la revisión de los Hechos Probados no puede incluir normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

II.- La defensa técnica del Consistorio alcalaíno aspira a que el Hecho Probado Segundo pase a tener la redacción que seguidamente se transcribe:

"SEGUNDO.- Mediante Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla de fecha 28 de enero de 2021 , y Auto de complemento de 11 de marzo de 2021, se declaró el carácter indefinido a tiempo completo de la relación laboral (folios 127 a 131), al no considerarse aplicable el régimen transitorio establecido en la Disposición Final Duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social en la redacción dada por el artículo 8 del RDLey 5/2013.

La Sentencia del TSJA de 29 de junio de 2023 confirmó la citada resolución (folios 132 a 139), por no constar que el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra remitiera en su día a la entidad gestora el certificado con la relación de trabajadores afectados por el Plan de Jubilación Parcial, entre los que estaba la trabajadora sustituida, Sra. Marí Juana, lo que impediría la aplicación del régimen legal transitorio.

La demandada ha acreditado en el presente procedimiento que remitió en plazo a la entidad gestora el citado certificado (folios 43 y 44), con lo que sí se cumplirían todos los requisitos legales para la aplicación del derecho transitorio".

Huelga admitir la propuesta formulada en los términos antedichos, pues, las sentencias referidas en el Hecho Probado en cuestión, en que basa la revisión histórica, se pueden tomar en consideración por esta Sala en su integridad, al resultar antecedentes lógicos; abunda en el rechazo el que la formulación alternativa a la actual está plagada de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Es por todo lo expuesto que trasciende a este Tribunal el componente fáctico de la sentencia con la adición referida a propósito del Hecho Probado Primero.

TERCERO.- Por lo que respecta a la censura jurídica que revelan ambos recurrentes, por sentido lógico y coherente, hemos de comenzar con el recurso del Ayuntamiento, pues, su estimación conllevaría al rechazo de la suplicación que la contraria ha interpuesto contra la sentencia de origen.

Precisamente de la resolución judicial de la instancia, aquí combatida, advertimos que doña Marisol vino prestando servicios por cuenta y bajo dependencia del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra desde el 14 de marzo de 2018, como trabajadora social, en virtud de contrato de relevo para sustituir a otra trabajadora municipal en situación de jubilación parcial.

La relación laboral de la señora Marisol había sido calificada como indefinida no fija a tiempo completo, por pronunciamientos judiciales firmes previos en un procedimiento de acción declarativa de derechos ejercida el 19 de febrero de 2019 por demanda de la trabajadora contra el ente local aquí también demandado, partiendo la Magistrada de instancia de los efectos propios del instituto de la cosa juzgada.

El Ayuntamiento, el 18 de julio de 2021, comunicó a la parte social el cese de la relación laboral con efectos del mismo día por producirse la jubilación forzosa de la empleada relevada.

Al tiempo de tal decisión, doña Marisol era representante sindical de trabajadores.

El fin del vínculo laboral ha sido declarado improcedente por la Juez a quo (descartando la nulidad por considerar no se aprecia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) y ha condenado al empleador a las consecuencias propias del despido así calificado, confiriéndole al Ayuntamiento el derecho a optar entre la readmisión y abono de los salarios de tramitación o la extinción y satisfacción de la indemnización correspondiente, a tenor del salario y antigüedad, no cuestionados en este trance.

CUARTO.- I.- Expuestos los hechos de los que hemos de partir obligatoriamente, comienza el Ayuntamiento, por mor del art 193 c LRJS, denunciando "la infracción del derecho y la jurisprudencia aplicables, por considerar infringidos, entre otras normas, la Disposición Transitoria 17ª de la LGSS , en su redacción dada por el artículo 4, apartado Dos de la Ley 40/2007, de 4 de Diciembre , y las disposiciones transitorias del Real Decreto-Ley 5/2013, así como el artículo 8 de dicha norma , que da una nueva redacción a la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto ".

Parte de una realidad no contemplada en el componente fáctico de la sentencia de instancia, pues, la entidad local que recurre afirma, sin correlativo sustento histórico, que se cumplió con todos los requisitos en el contrato de relevo formalizado por las partes, siendo plenamente ajustado a Derecho, cuando precisamente no se extrae tal aserto de la resolución judicial de origen. Recordemos que la sentencia aquí cuestionada parte de la declaración producida en el procedimiento en que se ejerció una acción declarativa de derechos, que concluyó con que no constaba que el Ayuntamiento hubiera comunicado al Instituto Nacional de la Seguridad Social la identificación de los trabajadores incorporados al Plan de jubilación parcial antes del 1-4-2019, y el incumplimiento de tal requisito impide la aplicación del régimen legal transitorio siendo vinculante el previsto en el art. 12.6 del ET.

El motivo, por lo dicho, se desestima dado que lo expuesto ilustra que la defensa técnica de la empleadora incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio"o "hacer supuesto de la cuestión",defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 noviembre (rec. 156/2022); 26/2023, de 11 enero (rec. 149/2021); y 445/23 de 20 de junio de 2023 (recurso 1459/22)].

En efecto, el motivo de suplicación se sustenta en medios de prueba obrantes en las actuaciones y en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación obliga a resolver los motivos amparados en el art. 193.c) de la LRJS sobre la base del inalterado relato fáctico de instancia.

II.- El siguiente y último de los motivos denuncia "la infracción del derecho y de la jurisprudencia legalmente aplicable, en los términos que a continuación se indican, por aplicación indebida del artículo 222 LEC y concordantes, así como de la jurisprudencia que los interpreta".

Tampoco puede prosperar la petición suscitada y, por tanto, el recurso del Ayuntamiento. El efecto de cosa juzgada puede ser aplicado, incluso, de oficio, por ser una cuestión de orden público procesal ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1994, 29 de septiembre de 1994, 29 de mayo de 1995, 23 de octubre de 1995, 27 de enero de 1998, 17 de diciembre de 1998 y 29 de marzo de 1999).

El efecto positivo de cosa juzgada impide que se inicie un nuevo procedimiento en el que se plantee una reclamación que ya había sido resuelta en un procedimiento judicial anterior, ya que los Tribunales no pueden pronunciarse nuevamente sobre la misma cuestión, entre las mismas partes, por impedirlo la excepción de cosa juzgada, fundamentada en el principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución Española, ya que "consideraciones de seguridad jurídica y hasta de prestigio del organismo jurisdiccional imponen evitar decisiones contradictorias, respetando el apotegma "non bis in idem", siempre partiendo de la indispensable certeza de una resolución precedente sobre el mismo conflicto, aun recaída en proceso de distinta naturaleza"( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 1989).

Por ello, el fundamento de la excepción de cosa juzgada es la vinculación en un proceso posterior de lo resuelto en la sentencia firme dictada en un proceso anterior, seguido entre las mismas partes y en el que se ejercite la misma pretensión.

En relación con el efecto positivo de cosa juzgada declara la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1025/2021 de 19 octubre (JUR 2021\337225) citando la de 26 diciembre 2013, Rcud. 386/2013 (RJ 2013, 8364), que "esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, en variadas ocasiones (por todas: SSTS de 3 de mayo de 2010 (RJ 2010, 4997), Rec. 185/07 , y de 18 de abril de 2012 (RJ 2012, 5720), Rec. 163/11 ), en las que ha establecido el criterio flexible con que han de interpretarse, aplicarse y apreciarse las identidades a que se refiere el mencionado precepto.

Esta concepción amplia de la cosa juzgada deriva de la aplicación de los criterios de la Ley de Enjuiciamiento Civil al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio en su artículo 222 que ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, según este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1455), Rec. 46/2009 ).

A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2476), recurso 134/07 , estableció: "1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, sentencias del Tribunal Constitucional 190/1999(RTC 1999, 190 ); 58/2000 ; 135/2002 ; 200/2003 y 15/2006 ) b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1455), Rec. 46/2009 ; 5 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 1228), rec. 996/04 y 6 de junio de 2006 (RJ 2006, 5174), rec. 1234/05 ); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 7680), rec. 1793/03 y 20 de diciembre de 2004, rec. 4058/2003 , que hacen eco de la precedente de 29 de mayo de 1995 ; y d) conforme al 222 LEC , "la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [párrafo 1] y que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

En definitiva, se trata del llamado "efecto positivo" de la cosa juzgada, respecto del cual esta Sala ha sostenido que se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 (RJ 2011, 5100)), de forma que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1455), rec. 46/2009 , antes citada, criterio que se sigue ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1995, rcud. 627/1995 (RJ 1995, 7867); y es reiterado en sentencia recientes, como la STS de 3 de marzo de 2009, rcud. 1319/2008 (RJ 2009 , 3810); y de 20 de enero de 2010, RCUD. 3540/2008 (RJ 2010, 3111)). Por tanto, "lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse"( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 (RJ 2011, 5100 ) y de 4 octubre 2012 (RJ 2012, 10692), Rec. 273/ 2011 ).

Sin embargo, el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, según reiterada jurisprudencia, impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra identidad objetiva y extiende sus efectos no solo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso.

El efecto positivo de la cosa juzgada no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso según dispone el artículo 222.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil ( STS de 23 de febrero de 2018, Rcud. 2907/2015 (RJ 2018, 981))".

En este sentido, hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009 ).

A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado".

En este caso, el procedimiento anterior tenía por objeto determinar la naturaleza indefinida no fija o temporal del sinalagma contractual reinante entre las partes, por lo que no cabe el planteamiento de la misma cuestión en un proceso posterior al no existir un cambio normativo o de las condiciones de trabajo de la demandante que justificaran un nuevo enjuiciamiento y sin que la demandada recurriera la anterior sentencia a través de un recurso de casación para unificación de doctrina, ya que la estimación de su demanda supondría dejar sin efecto una sentencia que no habría sido impugnada. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2024, (Roj: STS 1975/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1975).

Y si la anterior sentencia firme resolvió la naturaleza del vínculo laboral, en procedimiento iniciado al efecto por la trabajadora, incluyendo en la parte dispositiva la declaración del "carácter indefinido no fijo de su relación laboral",es palmario que se produce un claro pronunciamiento sobre ese particular que despliega el efecto positivo de la cosa juzgada en el presente procedimiento, que no fue alterado por recurso alguno, pretendiendo la empleadora una solución contraria desconociendo lo establecido en la misma, sin que en el actual proceso haya elementos, hechos o datos de juicios diferentes a los existentes en el anterior que pudieren justificar la inaplicación del efecto positivo de la cosa juzgada y conducir a un resultado diferente.

En consecuencia, teniendo la actora reconocida la condición de personal laboral indefinida no fija en la sentencia previa del procedimiento en que se ejercitó la acción declarativa sobre la naturaleza del vínculo contractual, seguido entre las mismas partes, opera el efecto positivo de la cosa juzgada que impide que nos podamos volver a pronunciar sobre dicha cuestión y que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento, como antes ya revelamos.

QUINTO.- Para concluir, la parte social formula un motivo de censura jurídica en base al " apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender infringido lo dispuesto en el artículo 56.4 del vigente Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 39.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra. Además de artículo 96 de la LRJS en relación con el artículo 17.1 ET y el artículo 24 de la Constitución Española ".

En puridad, entiende que la opción por la calificación de despido improcedente corresponde a la trabajadora, no al empleador, cuestionando en segundo lugar que no se tilde a su cese de nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por transgresión del mismo en su vertiente de garantía de indemnidad.

Invertimos el orden de los submotivos propuestos por la trabajadora recurrente, comenzando por la infracción que destina a la falta de corrección de la no calificación de cese nulo.

Así, La STS de 21/07/21 recoge la doctrina vigente en torno a la garantía de indemnidad: "2. Como ha venido afirmando nuestra jurisprudencia (por todas: SSTS de 18 de marzo de 2016, Rcud. 1447/2014 ; 185/2018, de 21 de febrero , Rcud. 842/2016 y 514/2020 de 24 junio , Rcud. 3471/2017), tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional , "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 125/2008 , de 20 de octubrey92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET " ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011 , de 14 de febreroy10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represiva tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa, también, en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 yde 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012, entre otras).

Igualmente, el TC viene reseñando que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004,de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005 , de 28 de febreroy144/2005, de 10 de junio ; entre otras), lo que se proyecta, sin duda alguna, a las posibles supuestos de discriminación derivados del hecho de que un trabajador haya reclamado el reconocimiento del carácter laboral de su relación jurídica a través de denuncias a la Inspección de Trabajo.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes".Esa restricción la hizo extensiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 16/2006, de 19 de eneroy65/2006, de 27 de febrero, entre otras) a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

El artículo 181.2 LRJS, en el ámbito de los derechos fundamentales, contempla el mecanismo del legislador en defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el precepto referido no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia a la parte demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a ella a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental; quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992 , de 14 de febreroy180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad",lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( SSTS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999y 85/2018, de 21 de febrero, Rcud. 842/2016 ).

Por otra parte, a la hora de solventar la queja referida a la supuesta vulneración de la garantía de indemnidad constituye obligado punto de partida la doctrina constitucional recogida en la sentencia 203/2015, de 5 de octubre, expresiva de que "el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho" (....) sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de ésta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria".

Más en concreto, y en lo que respecta a la garantía de indemnidad, la sentencia 183/2015, de 10 de septiembre, razona que "el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto".

A la luz de la anterior doctrina, la Sala no puede sino compartir la calificación de improcedencia declarada en la instancia, en el sentido de que la demandante no cumplió la exigencia impuesta por el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba, al no concurrir ninguna circunstancia con la entidad suficiente como para suscitar una sospecha razonable de que el despido fue un acto de represalia de su empleadora por la previa formulación de la reclamación de reconocimiento de indefinición de la relación laboral.

Tal afirmación la proclamamos de conformidad con el inexpugnable relato histórico, pues, las partes habían suscrito un contrato de relevo en marzo de 2018 con fecha de finalización en julio de 2021 con ocasión de la jubilación forzosa de la trabajadora relevada, por más que en el intervalo entre ambas fechas, en reclamación de su condición de indefinida no fija, presentara la demanda que dio origen a los autos conocidos por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla cuya sentencia de enero de 2021 admitió la condición de indefinida no fija al servicio del Ayuntamiento, siendo decisión judicial definitiva y no firme al ser recurrida en suplicación, recurso que se decidió dos años después del cese mediante la sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2023 confirmando tal declaración judicial.

Tal conclusión - entendemos- es acorde a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que declara que, con carácter general, la mera reclamación de fijeza (indefinición, en este caso) del trabajador no resulta indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha que estaba inicialmente prevista ( SSTS 196/2020, 3 de marzo de 2020, rcud 61/2018; 356/2020, 19 de mayo de 2020, rcud 4496/2017; y 540/2020, 29 de junio de 2020, rcud 2778/2017). Fijación de la data que en este asunto analizado estaba predeterminada, sin que por parte de la trabajadora -ahora recurrente-recurrida- se haya aportado indicio revelador de la intencionalidad de vulnerar su derecho fundamental por parte de quien fue su empleadora que propicie la inversión de la carga de la prueba, no existiendo enlace o vinculación entre la actuación de la trabajadora y la de la empleadora con los visos transgresores que le atribuía, por lo que mantenemos la declaración de improcedencia del cese.

SEXTO.- En lo que a la titularidad de la opción por la declaracion de improcedencia del despido improcedente respecta, consta que la trabajadora es representante sindical, según el Hecho Probado Quinto. No obstante, la sentencia confiere a la empleadora el derecho a optar en los términos del art 56 ET sin atender a su apartado 4, según la recurrente.

La circunstancia de ostentar la condición de Delegado Sindical es un hecho incontestable. Y ciertamente, en este particular, no existe circunstancia que desvirtúe, por prueba en contra, que la opción no le competa a la propia trabajadora, a tenor del art. 56.4 ET.

La trabajadora demandante es representante sindical al tiempo del cese improcedente y se declara probado la existencia de tal condición, ya que a ella afecta al contenido mismo de la pretensión ejercida en el proceso de despido.

La sentencia del TC 118/97 razona que "En una lógica y razonable concatenación entre el requisito mismo (explicitar que se ostente tal cualidad) y la finalidad que se pretende (que desde un primer momento se conozca tal cualidad para poder exigir la observancia de las garantías favorables al que la ostenta) el cumplimiento del requisito sólo tendría sentido cuando la acción que se ejerce frente al despido se encuentra sometida al régimen especial aplicable a los representantes del personal."

La sentencia de instancia así lo expresa de manera clara y explícita en el Hecho Probado Quinto inalterado en suplicación y lo razona en el Fundamento de Derecho Segundo, pero, por contra, carece de razonamiento alguno sobre la causa por la que concede el derecho de opción a la empleadora y no a la trabajadora demandante pese a su condición de representante sindical y, en este trance, la recurrente ha solicitado se le conceda el derecho a optar a ella misma.

Como destaca la STC 229/2002 "las secciones sindicales pueden nombrar un delegado sindical que las represente ante la empresa, si bien dicho delegado ostentará las garantías y funciones que recoge la LOLS ( art. 10.3 ) cuando reúna las condiciones fijadas en ella atendiendo al número de trabajadores de la empresa y a la presencia sindical en los órganos de representación unitaria ( art. 10.1 y 2 ), surgiendo correlativamente para el empresario las obligaciones ... con que aquellas facultades se corresponden."Y la empleadora se limita sin más a no reconocer la opción a la trabajadora sin haber negado la condición como tal ni oponerse a su cualidad de delegada sindical ex art. 10 LOLS para que quedara constancia fáctica en la sentencia de posibles hechos relativos a la mayor representatividad sindical, al número de trabajadores de la empresa y a la presencia sindical en los órganos de representación unitaria que privaran a la demandante de tal condición plena y de las correlativas garantías.

Procede, por lo expuesto, estimar el extremo cuestionado en el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora despedida (sin precisar el análisis de la eventual infracción del art 39 del convenio colectivo vinculante, por innecesario, dada la solución dada a la actual controversia), dejando sin efecto en este punto la sentencia de instancia. Así, se ha de declarar que la opción entre readmisión e indemnización del despido declarado improcedente corresponde a la trabajadora, la que deberá efectuar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia ( art 110.3 LRJS) y con las consecuencias del art. 56.4 ET (" De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2") en relación con el art. 56.2 ET.

Finalmente, se condena al Ayuntamiento recurrente al pago de las costas, según el art. 235.1 LRJS, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante de los recursos en cuantía de 600 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el órgano de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, con pérdida de los depósitos constituidos. Sin costas para la trabajadora ( art 236.1 LRJS) .

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por doña Marisol contra el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, declarando improcedente el cese de la trabajadora, condenando al Consistorio demandado a las consecuencias de tal declaración, debiendo, a su elección, optar entre readmitir a la actora o indemnizarle la cuantía de 9.237,61 euros.

Frente a tal pronunciamiento, se alzan ambas partes formulando sendos recursos de suplicación, interesando la revisión de Hechos Probados amparados sus motivos en el apartado b) del art 193 LRJS más causas de censura jurídica encauzadas por el apartado c) del mismo precepto legal.

En resumidas cuentas, como desgranaremos seguidamente, el recurso de la trabajadora persigue que se declare el despido nulo o, si se mantuviera la improcedencia, se conceda el derecho a optar a la productora, no al Ayuntamiento condenado en la instancia; y, el ente local persigue que se declare válidamente extinguido el vínculo contractual.

SEGUNDO.- En lo que corresponde a la modificación del relato histórico, es menester recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 contiene la doctrina vigente sobre la materia, estableciendo que, para que el motivo prospere, resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

La revisión de hechos fundada en prueba documental o pericial sólo puede ser acogida si ostentan una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

Es notoriamente conocido, como proyecta la jurisprudencia inveterada y sin fisuras (tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016, rec. 153/2015, entre muchas otras) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única-que no de grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación [o suplicación] sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al órgano de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Por otra parte, la revisión de Hechos Probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

I.-Descendiendo a nuestro asunto particular, a tenor del artículo 193 b) LRJS, la defensa técnica de la trabajadora, como primer motivo de revisión de Hechos Probados, interesa la incorporación del inciso que se realza en negrita en el Hecho Probado Primero, que quedaría redactado de la siguiente suerte:

"PRIMERO. - DOÑA Marisol, NIF NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia del AYUNTAMIENTO ALCALA DE GUADAIRA, desde el 14 de marzo de 2018, como trabajadora social, en virtud de contrato indefinido no fijo a tiempo completopara sustituir a la trabajadora Doña Marí Juana, en situación de jubilación parcial."

Comoquiera que funda su petición en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla de 28 de enero de 2021 y en la dictada por este Tribunal de 29 de junio de 2023, confirmatoria de la citada resolución (siendo ambas firmes) y se aprecia tal aserto de manera directa, clara, sin elucubraciones ni conjeturas de tales documentos hábiles a efectos revisores, procede admitir la propuesta para mayor completud del hecho afectado.

El siguiente y último motivo de alteración fáctica que propone la parte social, suscita la ampliación del Hecho Probado Sexto con un segundo párrafo que rece así:

"El artículo 39 de dicho convenio establece que, cuando la jurisdicción social dictara sentencia declarando el despido improcedente o nulo, el Ayuntamiento deberá admitirlo en su puesto, salvo que él mismo optara por la indemnización fijada en la sentencia."

No corresponde acoger la petición suscitada, pues, como la jurisprudencia reconoce de manera constante y rotunda, siendo ejemplo, por citar alguna, la doctrina que contiene la STS 22/11/2021, rec. 106/2021, bajo la delimitación conceptual fáctica, la revisión de los Hechos Probados no puede incluir normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

II.- La defensa técnica del Consistorio alcalaíno aspira a que el Hecho Probado Segundo pase a tener la redacción que seguidamente se transcribe:

"SEGUNDO.- Mediante Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla de fecha 28 de enero de 2021 , y Auto de complemento de 11 de marzo de 2021, se declaró el carácter indefinido a tiempo completo de la relación laboral (folios 127 a 131), al no considerarse aplicable el régimen transitorio establecido en la Disposición Final Duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social en la redacción dada por el artículo 8 del RDLey 5/2013.

La Sentencia del TSJA de 29 de junio de 2023 confirmó la citada resolución (folios 132 a 139), por no constar que el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra remitiera en su día a la entidad gestora el certificado con la relación de trabajadores afectados por el Plan de Jubilación Parcial, entre los que estaba la trabajadora sustituida, Sra. Marí Juana, lo que impediría la aplicación del régimen legal transitorio.

La demandada ha acreditado en el presente procedimiento que remitió en plazo a la entidad gestora el citado certificado (folios 43 y 44), con lo que sí se cumplirían todos los requisitos legales para la aplicación del derecho transitorio".

Huelga admitir la propuesta formulada en los términos antedichos, pues, las sentencias referidas en el Hecho Probado en cuestión, en que basa la revisión histórica, se pueden tomar en consideración por esta Sala en su integridad, al resultar antecedentes lógicos; abunda en el rechazo el que la formulación alternativa a la actual está plagada de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Es por todo lo expuesto que trasciende a este Tribunal el componente fáctico de la sentencia con la adición referida a propósito del Hecho Probado Primero.

TERCERO.- Por lo que respecta a la censura jurídica que revelan ambos recurrentes, por sentido lógico y coherente, hemos de comenzar con el recurso del Ayuntamiento, pues, su estimación conllevaría al rechazo de la suplicación que la contraria ha interpuesto contra la sentencia de origen.

Precisamente de la resolución judicial de la instancia, aquí combatida, advertimos que doña Marisol vino prestando servicios por cuenta y bajo dependencia del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra desde el 14 de marzo de 2018, como trabajadora social, en virtud de contrato de relevo para sustituir a otra trabajadora municipal en situación de jubilación parcial.

La relación laboral de la señora Marisol había sido calificada como indefinida no fija a tiempo completo, por pronunciamientos judiciales firmes previos en un procedimiento de acción declarativa de derechos ejercida el 19 de febrero de 2019 por demanda de la trabajadora contra el ente local aquí también demandado, partiendo la Magistrada de instancia de los efectos propios del instituto de la cosa juzgada.

El Ayuntamiento, el 18 de julio de 2021, comunicó a la parte social el cese de la relación laboral con efectos del mismo día por producirse la jubilación forzosa de la empleada relevada.

Al tiempo de tal decisión, doña Marisol era representante sindical de trabajadores.

El fin del vínculo laboral ha sido declarado improcedente por la Juez a quo (descartando la nulidad por considerar no se aprecia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) y ha condenado al empleador a las consecuencias propias del despido así calificado, confiriéndole al Ayuntamiento el derecho a optar entre la readmisión y abono de los salarios de tramitación o la extinción y satisfacción de la indemnización correspondiente, a tenor del salario y antigüedad, no cuestionados en este trance.

CUARTO.- I.- Expuestos los hechos de los que hemos de partir obligatoriamente, comienza el Ayuntamiento, por mor del art 193 c LRJS, denunciando "la infracción del derecho y la jurisprudencia aplicables, por considerar infringidos, entre otras normas, la Disposición Transitoria 17ª de la LGSS , en su redacción dada por el artículo 4, apartado Dos de la Ley 40/2007, de 4 de Diciembre , y las disposiciones transitorias del Real Decreto-Ley 5/2013, así como el artículo 8 de dicha norma , que da una nueva redacción a la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto ".

Parte de una realidad no contemplada en el componente fáctico de la sentencia de instancia, pues, la entidad local que recurre afirma, sin correlativo sustento histórico, que se cumplió con todos los requisitos en el contrato de relevo formalizado por las partes, siendo plenamente ajustado a Derecho, cuando precisamente no se extrae tal aserto de la resolución judicial de origen. Recordemos que la sentencia aquí cuestionada parte de la declaración producida en el procedimiento en que se ejerció una acción declarativa de derechos, que concluyó con que no constaba que el Ayuntamiento hubiera comunicado al Instituto Nacional de la Seguridad Social la identificación de los trabajadores incorporados al Plan de jubilación parcial antes del 1-4-2019, y el incumplimiento de tal requisito impide la aplicación del régimen legal transitorio siendo vinculante el previsto en el art. 12.6 del ET.

El motivo, por lo dicho, se desestima dado que lo expuesto ilustra que la defensa técnica de la empleadora incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio"o "hacer supuesto de la cuestión",defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 noviembre (rec. 156/2022); 26/2023, de 11 enero (rec. 149/2021); y 445/23 de 20 de junio de 2023 (recurso 1459/22)].

En efecto, el motivo de suplicación se sustenta en medios de prueba obrantes en las actuaciones y en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación obliga a resolver los motivos amparados en el art. 193.c) de la LRJS sobre la base del inalterado relato fáctico de instancia.

II.- El siguiente y último de los motivos denuncia "la infracción del derecho y de la jurisprudencia legalmente aplicable, en los términos que a continuación se indican, por aplicación indebida del artículo 222 LEC y concordantes, así como de la jurisprudencia que los interpreta".

Tampoco puede prosperar la petición suscitada y, por tanto, el recurso del Ayuntamiento. El efecto de cosa juzgada puede ser aplicado, incluso, de oficio, por ser una cuestión de orden público procesal ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1994, 29 de septiembre de 1994, 29 de mayo de 1995, 23 de octubre de 1995, 27 de enero de 1998, 17 de diciembre de 1998 y 29 de marzo de 1999).

El efecto positivo de cosa juzgada impide que se inicie un nuevo procedimiento en el que se plantee una reclamación que ya había sido resuelta en un procedimiento judicial anterior, ya que los Tribunales no pueden pronunciarse nuevamente sobre la misma cuestión, entre las mismas partes, por impedirlo la excepción de cosa juzgada, fundamentada en el principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución Española, ya que "consideraciones de seguridad jurídica y hasta de prestigio del organismo jurisdiccional imponen evitar decisiones contradictorias, respetando el apotegma "non bis in idem", siempre partiendo de la indispensable certeza de una resolución precedente sobre el mismo conflicto, aun recaída en proceso de distinta naturaleza"( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 1989).

Por ello, el fundamento de la excepción de cosa juzgada es la vinculación en un proceso posterior de lo resuelto en la sentencia firme dictada en un proceso anterior, seguido entre las mismas partes y en el que se ejercite la misma pretensión.

En relación con el efecto positivo de cosa juzgada declara la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1025/2021 de 19 octubre (JUR 2021\337225) citando la de 26 diciembre 2013, Rcud. 386/2013 (RJ 2013, 8364), que "esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, en variadas ocasiones (por todas: SSTS de 3 de mayo de 2010 (RJ 2010, 4997), Rec. 185/07 , y de 18 de abril de 2012 (RJ 2012, 5720), Rec. 163/11 ), en las que ha establecido el criterio flexible con que han de interpretarse, aplicarse y apreciarse las identidades a que se refiere el mencionado precepto.

Esta concepción amplia de la cosa juzgada deriva de la aplicación de los criterios de la Ley de Enjuiciamiento Civil al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio en su artículo 222 que ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, según este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1455), Rec. 46/2009 ).

A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2476), recurso 134/07 , estableció: "1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, sentencias del Tribunal Constitucional 190/1999(RTC 1999, 190 ); 58/2000 ; 135/2002 ; 200/2003 y 15/2006 ) b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1455), Rec. 46/2009 ; 5 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 1228), rec. 996/04 y 6 de junio de 2006 (RJ 2006, 5174), rec. 1234/05 ); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 7680), rec. 1793/03 y 20 de diciembre de 2004, rec. 4058/2003 , que hacen eco de la precedente de 29 de mayo de 1995 ; y d) conforme al 222 LEC , "la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [párrafo 1] y que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

En definitiva, se trata del llamado "efecto positivo" de la cosa juzgada, respecto del cual esta Sala ha sostenido que se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 (RJ 2011, 5100)), de forma que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1455), rec. 46/2009 , antes citada, criterio que se sigue ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1995, rcud. 627/1995 (RJ 1995, 7867); y es reiterado en sentencia recientes, como la STS de 3 de marzo de 2009, rcud. 1319/2008 (RJ 2009 , 3810); y de 20 de enero de 2010, RCUD. 3540/2008 (RJ 2010, 3111)). Por tanto, "lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse"( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 (RJ 2011, 5100 ) y de 4 octubre 2012 (RJ 2012, 10692), Rec. 273/ 2011 ).

Sin embargo, el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, según reiterada jurisprudencia, impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra identidad objetiva y extiende sus efectos no solo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso.

El efecto positivo de la cosa juzgada no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso según dispone el artículo 222.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil ( STS de 23 de febrero de 2018, Rcud. 2907/2015 (RJ 2018, 981))".

En este sentido, hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009 ).

A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado".

En este caso, el procedimiento anterior tenía por objeto determinar la naturaleza indefinida no fija o temporal del sinalagma contractual reinante entre las partes, por lo que no cabe el planteamiento de la misma cuestión en un proceso posterior al no existir un cambio normativo o de las condiciones de trabajo de la demandante que justificaran un nuevo enjuiciamiento y sin que la demandada recurriera la anterior sentencia a través de un recurso de casación para unificación de doctrina, ya que la estimación de su demanda supondría dejar sin efecto una sentencia que no habría sido impugnada. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2024, (Roj: STS 1975/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1975).

Y si la anterior sentencia firme resolvió la naturaleza del vínculo laboral, en procedimiento iniciado al efecto por la trabajadora, incluyendo en la parte dispositiva la declaración del "carácter indefinido no fijo de su relación laboral",es palmario que se produce un claro pronunciamiento sobre ese particular que despliega el efecto positivo de la cosa juzgada en el presente procedimiento, que no fue alterado por recurso alguno, pretendiendo la empleadora una solución contraria desconociendo lo establecido en la misma, sin que en el actual proceso haya elementos, hechos o datos de juicios diferentes a los existentes en el anterior que pudieren justificar la inaplicación del efecto positivo de la cosa juzgada y conducir a un resultado diferente.

En consecuencia, teniendo la actora reconocida la condición de personal laboral indefinida no fija en la sentencia previa del procedimiento en que se ejercitó la acción declarativa sobre la naturaleza del vínculo contractual, seguido entre las mismas partes, opera el efecto positivo de la cosa juzgada que impide que nos podamos volver a pronunciar sobre dicha cuestión y que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento, como antes ya revelamos.

QUINTO.- Para concluir, la parte social formula un motivo de censura jurídica en base al " apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender infringido lo dispuesto en el artículo 56.4 del vigente Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 39.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra. Además de artículo 96 de la LRJS en relación con el artículo 17.1 ET y el artículo 24 de la Constitución Española ".

En puridad, entiende que la opción por la calificación de despido improcedente corresponde a la trabajadora, no al empleador, cuestionando en segundo lugar que no se tilde a su cese de nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por transgresión del mismo en su vertiente de garantía de indemnidad.

Invertimos el orden de los submotivos propuestos por la trabajadora recurrente, comenzando por la infracción que destina a la falta de corrección de la no calificación de cese nulo.

Así, La STS de 21/07/21 recoge la doctrina vigente en torno a la garantía de indemnidad: "2. Como ha venido afirmando nuestra jurisprudencia (por todas: SSTS de 18 de marzo de 2016, Rcud. 1447/2014 ; 185/2018, de 21 de febrero , Rcud. 842/2016 y 514/2020 de 24 junio , Rcud. 3471/2017), tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional , "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 125/2008 , de 20 de octubrey92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET " ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011 , de 14 de febreroy10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represiva tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa, también, en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 yde 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012, entre otras).

Igualmente, el TC viene reseñando que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004,de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005 , de 28 de febreroy144/2005, de 10 de junio ; entre otras), lo que se proyecta, sin duda alguna, a las posibles supuestos de discriminación derivados del hecho de que un trabajador haya reclamado el reconocimiento del carácter laboral de su relación jurídica a través de denuncias a la Inspección de Trabajo.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes".Esa restricción la hizo extensiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 16/2006, de 19 de eneroy65/2006, de 27 de febrero, entre otras) a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

El artículo 181.2 LRJS, en el ámbito de los derechos fundamentales, contempla el mecanismo del legislador en defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el precepto referido no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia a la parte demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a ella a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental; quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992 , de 14 de febreroy180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad",lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( SSTS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999y 85/2018, de 21 de febrero, Rcud. 842/2016 ).

Por otra parte, a la hora de solventar la queja referida a la supuesta vulneración de la garantía de indemnidad constituye obligado punto de partida la doctrina constitucional recogida en la sentencia 203/2015, de 5 de octubre, expresiva de que "el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho" (....) sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de ésta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria".

Más en concreto, y en lo que respecta a la garantía de indemnidad, la sentencia 183/2015, de 10 de septiembre, razona que "el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto".

A la luz de la anterior doctrina, la Sala no puede sino compartir la calificación de improcedencia declarada en la instancia, en el sentido de que la demandante no cumplió la exigencia impuesta por el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba, al no concurrir ninguna circunstancia con la entidad suficiente como para suscitar una sospecha razonable de que el despido fue un acto de represalia de su empleadora por la previa formulación de la reclamación de reconocimiento de indefinición de la relación laboral.

Tal afirmación la proclamamos de conformidad con el inexpugnable relato histórico, pues, las partes habían suscrito un contrato de relevo en marzo de 2018 con fecha de finalización en julio de 2021 con ocasión de la jubilación forzosa de la trabajadora relevada, por más que en el intervalo entre ambas fechas, en reclamación de su condición de indefinida no fija, presentara la demanda que dio origen a los autos conocidos por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla cuya sentencia de enero de 2021 admitió la condición de indefinida no fija al servicio del Ayuntamiento, siendo decisión judicial definitiva y no firme al ser recurrida en suplicación, recurso que se decidió dos años después del cese mediante la sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2023 confirmando tal declaración judicial.

Tal conclusión - entendemos- es acorde a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que declara que, con carácter general, la mera reclamación de fijeza (indefinición, en este caso) del trabajador no resulta indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha que estaba inicialmente prevista ( SSTS 196/2020, 3 de marzo de 2020, rcud 61/2018; 356/2020, 19 de mayo de 2020, rcud 4496/2017; y 540/2020, 29 de junio de 2020, rcud 2778/2017). Fijación de la data que en este asunto analizado estaba predeterminada, sin que por parte de la trabajadora -ahora recurrente-recurrida- se haya aportado indicio revelador de la intencionalidad de vulnerar su derecho fundamental por parte de quien fue su empleadora que propicie la inversión de la carga de la prueba, no existiendo enlace o vinculación entre la actuación de la trabajadora y la de la empleadora con los visos transgresores que le atribuía, por lo que mantenemos la declaración de improcedencia del cese.

SEXTO.- En lo que a la titularidad de la opción por la declaracion de improcedencia del despido improcedente respecta, consta que la trabajadora es representante sindical, según el Hecho Probado Quinto. No obstante, la sentencia confiere a la empleadora el derecho a optar en los términos del art 56 ET sin atender a su apartado 4, según la recurrente.

La circunstancia de ostentar la condición de Delegado Sindical es un hecho incontestable. Y ciertamente, en este particular, no existe circunstancia que desvirtúe, por prueba en contra, que la opción no le competa a la propia trabajadora, a tenor del art. 56.4 ET.

La trabajadora demandante es representante sindical al tiempo del cese improcedente y se declara probado la existencia de tal condición, ya que a ella afecta al contenido mismo de la pretensión ejercida en el proceso de despido.

La sentencia del TC 118/97 razona que "En una lógica y razonable concatenación entre el requisito mismo (explicitar que se ostente tal cualidad) y la finalidad que se pretende (que desde un primer momento se conozca tal cualidad para poder exigir la observancia de las garantías favorables al que la ostenta) el cumplimiento del requisito sólo tendría sentido cuando la acción que se ejerce frente al despido se encuentra sometida al régimen especial aplicable a los representantes del personal."

La sentencia de instancia así lo expresa de manera clara y explícita en el Hecho Probado Quinto inalterado en suplicación y lo razona en el Fundamento de Derecho Segundo, pero, por contra, carece de razonamiento alguno sobre la causa por la que concede el derecho de opción a la empleadora y no a la trabajadora demandante pese a su condición de representante sindical y, en este trance, la recurrente ha solicitado se le conceda el derecho a optar a ella misma.

Como destaca la STC 229/2002 "las secciones sindicales pueden nombrar un delegado sindical que las represente ante la empresa, si bien dicho delegado ostentará las garantías y funciones que recoge la LOLS ( art. 10.3 ) cuando reúna las condiciones fijadas en ella atendiendo al número de trabajadores de la empresa y a la presencia sindical en los órganos de representación unitaria ( art. 10.1 y 2 ), surgiendo correlativamente para el empresario las obligaciones ... con que aquellas facultades se corresponden."Y la empleadora se limita sin más a no reconocer la opción a la trabajadora sin haber negado la condición como tal ni oponerse a su cualidad de delegada sindical ex art. 10 LOLS para que quedara constancia fáctica en la sentencia de posibles hechos relativos a la mayor representatividad sindical, al número de trabajadores de la empresa y a la presencia sindical en los órganos de representación unitaria que privaran a la demandante de tal condición plena y de las correlativas garantías.

Procede, por lo expuesto, estimar el extremo cuestionado en el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora despedida (sin precisar el análisis de la eventual infracción del art 39 del convenio colectivo vinculante, por innecesario, dada la solución dada a la actual controversia), dejando sin efecto en este punto la sentencia de instancia. Así, se ha de declarar que la opción entre readmisión e indemnización del despido declarado improcedente corresponde a la trabajadora, la que deberá efectuar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia ( art 110.3 LRJS) y con las consecuencias del art. 56.4 ET (" De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2") en relación con el art. 56.2 ET.

Finalmente, se condena al Ayuntamiento recurrente al pago de las costas, según el art. 235.1 LRJS, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante de los recursos en cuantía de 600 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el órgano de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, con pérdida de los depósitos constituidos. Sin costas para la trabajadora ( art 236.1 LRJS) .

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por doña Marisol contra el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, declarando improcedente el cese de la trabajadora, condenando al Consistorio demandado a las consecuencias de tal declaración, debiendo, a su elección, optar entre readmitir a la actora o indemnizarle la cuantía de 9.237,61 euros.

Frente a tal pronunciamiento, se alzan ambas partes formulando sendos recursos de suplicación, interesando la revisión de Hechos Probados amparados sus motivos en el apartado b) del art 193 LRJS más causas de censura jurídica encauzadas por el apartado c) del mismo precepto legal.

En resumidas cuentas, como desgranaremos seguidamente, el recurso de la trabajadora persigue que se declare el despido nulo o, si se mantuviera la improcedencia, se conceda el derecho a optar a la productora, no al Ayuntamiento condenado en la instancia; y, el ente local persigue que se declare válidamente extinguido el vínculo contractual.

SEGUNDO.- En lo que corresponde a la modificación del relato histórico, es menester recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 contiene la doctrina vigente sobre la materia, estableciendo que, para que el motivo prospere, resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

La revisión de hechos fundada en prueba documental o pericial sólo puede ser acogida si ostentan una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

Es notoriamente conocido, como proyecta la jurisprudencia inveterada y sin fisuras (tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016, rec. 153/2015, entre muchas otras) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única-que no de grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación [o suplicación] sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al órgano de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Por otra parte, la revisión de Hechos Probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

I.-Descendiendo a nuestro asunto particular, a tenor del artículo 193 b) LRJS, la defensa técnica de la trabajadora, como primer motivo de revisión de Hechos Probados, interesa la incorporación del inciso que se realza en negrita en el Hecho Probado Primero, que quedaría redactado de la siguiente suerte:

"PRIMERO. - DOÑA Marisol, NIF NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia del AYUNTAMIENTO ALCALA DE GUADAIRA, desde el 14 de marzo de 2018, como trabajadora social, en virtud de contrato indefinido no fijo a tiempo completopara sustituir a la trabajadora Doña Marí Juana, en situación de jubilación parcial."

Comoquiera que funda su petición en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla de 28 de enero de 2021 y en la dictada por este Tribunal de 29 de junio de 2023, confirmatoria de la citada resolución (siendo ambas firmes) y se aprecia tal aserto de manera directa, clara, sin elucubraciones ni conjeturas de tales documentos hábiles a efectos revisores, procede admitir la propuesta para mayor completud del hecho afectado.

El siguiente y último motivo de alteración fáctica que propone la parte social, suscita la ampliación del Hecho Probado Sexto con un segundo párrafo que rece así:

"El artículo 39 de dicho convenio establece que, cuando la jurisdicción social dictara sentencia declarando el despido improcedente o nulo, el Ayuntamiento deberá admitirlo en su puesto, salvo que él mismo optara por la indemnización fijada en la sentencia."

No corresponde acoger la petición suscitada, pues, como la jurisprudencia reconoce de manera constante y rotunda, siendo ejemplo, por citar alguna, la doctrina que contiene la STS 22/11/2021, rec. 106/2021, bajo la delimitación conceptual fáctica, la revisión de los Hechos Probados no puede incluir normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

II.- La defensa técnica del Consistorio alcalaíno aspira a que el Hecho Probado Segundo pase a tener la redacción que seguidamente se transcribe:

"SEGUNDO.- Mediante Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla de fecha 28 de enero de 2021 , y Auto de complemento de 11 de marzo de 2021, se declaró el carácter indefinido a tiempo completo de la relación laboral (folios 127 a 131), al no considerarse aplicable el régimen transitorio establecido en la Disposición Final Duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social en la redacción dada por el artículo 8 del RDLey 5/2013.

La Sentencia del TSJA de 29 de junio de 2023 confirmó la citada resolución (folios 132 a 139), por no constar que el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra remitiera en su día a la entidad gestora el certificado con la relación de trabajadores afectados por el Plan de Jubilación Parcial, entre los que estaba la trabajadora sustituida, Sra. Marí Juana, lo que impediría la aplicación del régimen legal transitorio.

La demandada ha acreditado en el presente procedimiento que remitió en plazo a la entidad gestora el citado certificado (folios 43 y 44), con lo que sí se cumplirían todos los requisitos legales para la aplicación del derecho transitorio".

Huelga admitir la propuesta formulada en los términos antedichos, pues, las sentencias referidas en el Hecho Probado en cuestión, en que basa la revisión histórica, se pueden tomar en consideración por esta Sala en su integridad, al resultar antecedentes lógicos; abunda en el rechazo el que la formulación alternativa a la actual está plagada de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Es por todo lo expuesto que trasciende a este Tribunal el componente fáctico de la sentencia con la adición referida a propósito del Hecho Probado Primero.

TERCERO.- Por lo que respecta a la censura jurídica que revelan ambos recurrentes, por sentido lógico y coherente, hemos de comenzar con el recurso del Ayuntamiento, pues, su estimación conllevaría al rechazo de la suplicación que la contraria ha interpuesto contra la sentencia de origen.

Precisamente de la resolución judicial de la instancia, aquí combatida, advertimos que doña Marisol vino prestando servicios por cuenta y bajo dependencia del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra desde el 14 de marzo de 2018, como trabajadora social, en virtud de contrato de relevo para sustituir a otra trabajadora municipal en situación de jubilación parcial.

La relación laboral de la señora Marisol había sido calificada como indefinida no fija a tiempo completo, por pronunciamientos judiciales firmes previos en un procedimiento de acción declarativa de derechos ejercida el 19 de febrero de 2019 por demanda de la trabajadora contra el ente local aquí también demandado, partiendo la Magistrada de instancia de los efectos propios del instituto de la cosa juzgada.

El Ayuntamiento, el 18 de julio de 2021, comunicó a la parte social el cese de la relación laboral con efectos del mismo día por producirse la jubilación forzosa de la empleada relevada.

Al tiempo de tal decisión, doña Marisol era representante sindical de trabajadores.

El fin del vínculo laboral ha sido declarado improcedente por la Juez a quo (descartando la nulidad por considerar no se aprecia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) y ha condenado al empleador a las consecuencias propias del despido así calificado, confiriéndole al Ayuntamiento el derecho a optar entre la readmisión y abono de los salarios de tramitación o la extinción y satisfacción de la indemnización correspondiente, a tenor del salario y antigüedad, no cuestionados en este trance.

CUARTO.- I.- Expuestos los hechos de los que hemos de partir obligatoriamente, comienza el Ayuntamiento, por mor del art 193 c LRJS, denunciando "la infracción del derecho y la jurisprudencia aplicables, por considerar infringidos, entre otras normas, la Disposición Transitoria 17ª de la LGSS , en su redacción dada por el artículo 4, apartado Dos de la Ley 40/2007, de 4 de Diciembre , y las disposiciones transitorias del Real Decreto-Ley 5/2013, así como el artículo 8 de dicha norma , que da una nueva redacción a la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto ".

Parte de una realidad no contemplada en el componente fáctico de la sentencia de instancia, pues, la entidad local que recurre afirma, sin correlativo sustento histórico, que se cumplió con todos los requisitos en el contrato de relevo formalizado por las partes, siendo plenamente ajustado a Derecho, cuando precisamente no se extrae tal aserto de la resolución judicial de origen. Recordemos que la sentencia aquí cuestionada parte de la declaración producida en el procedimiento en que se ejerció una acción declarativa de derechos, que concluyó con que no constaba que el Ayuntamiento hubiera comunicado al Instituto Nacional de la Seguridad Social la identificación de los trabajadores incorporados al Plan de jubilación parcial antes del 1-4-2019, y el incumplimiento de tal requisito impide la aplicación del régimen legal transitorio siendo vinculante el previsto en el art. 12.6 del ET.

El motivo, por lo dicho, se desestima dado que lo expuesto ilustra que la defensa técnica de la empleadora incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio"o "hacer supuesto de la cuestión",defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 noviembre (rec. 156/2022); 26/2023, de 11 enero (rec. 149/2021); y 445/23 de 20 de junio de 2023 (recurso 1459/22)].

En efecto, el motivo de suplicación se sustenta en medios de prueba obrantes en las actuaciones y en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación obliga a resolver los motivos amparados en el art. 193.c) de la LRJS sobre la base del inalterado relato fáctico de instancia.

II.- El siguiente y último de los motivos denuncia "la infracción del derecho y de la jurisprudencia legalmente aplicable, en los términos que a continuación se indican, por aplicación indebida del artículo 222 LEC y concordantes, así como de la jurisprudencia que los interpreta".

Tampoco puede prosperar la petición suscitada y, por tanto, el recurso del Ayuntamiento. El efecto de cosa juzgada puede ser aplicado, incluso, de oficio, por ser una cuestión de orden público procesal ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1994, 29 de septiembre de 1994, 29 de mayo de 1995, 23 de octubre de 1995, 27 de enero de 1998, 17 de diciembre de 1998 y 29 de marzo de 1999).

El efecto positivo de cosa juzgada impide que se inicie un nuevo procedimiento en el que se plantee una reclamación que ya había sido resuelta en un procedimiento judicial anterior, ya que los Tribunales no pueden pronunciarse nuevamente sobre la misma cuestión, entre las mismas partes, por impedirlo la excepción de cosa juzgada, fundamentada en el principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución Española, ya que "consideraciones de seguridad jurídica y hasta de prestigio del organismo jurisdiccional imponen evitar decisiones contradictorias, respetando el apotegma "non bis in idem", siempre partiendo de la indispensable certeza de una resolución precedente sobre el mismo conflicto, aun recaída en proceso de distinta naturaleza"( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 1989).

Por ello, el fundamento de la excepción de cosa juzgada es la vinculación en un proceso posterior de lo resuelto en la sentencia firme dictada en un proceso anterior, seguido entre las mismas partes y en el que se ejercite la misma pretensión.

En relación con el efecto positivo de cosa juzgada declara la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1025/2021 de 19 octubre (JUR 2021\337225) citando la de 26 diciembre 2013, Rcud. 386/2013 (RJ 2013, 8364), que "esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, en variadas ocasiones (por todas: SSTS de 3 de mayo de 2010 (RJ 2010, 4997), Rec. 185/07 , y de 18 de abril de 2012 (RJ 2012, 5720), Rec. 163/11 ), en las que ha establecido el criterio flexible con que han de interpretarse, aplicarse y apreciarse las identidades a que se refiere el mencionado precepto.

Esta concepción amplia de la cosa juzgada deriva de la aplicación de los criterios de la Ley de Enjuiciamiento Civil al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio en su artículo 222 que ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, según este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1455), Rec. 46/2009 ).

A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2476), recurso 134/07 , estableció: "1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, sentencias del Tribunal Constitucional 190/1999(RTC 1999, 190 ); 58/2000 ; 135/2002 ; 200/2003 y 15/2006 ) b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1455), Rec. 46/2009 ; 5 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 1228), rec. 996/04 y 6 de junio de 2006 (RJ 2006, 5174), rec. 1234/05 ); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 7680), rec. 1793/03 y 20 de diciembre de 2004, rec. 4058/2003 , que hacen eco de la precedente de 29 de mayo de 1995 ; y d) conforme al 222 LEC , "la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [párrafo 1] y que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

En definitiva, se trata del llamado "efecto positivo" de la cosa juzgada, respecto del cual esta Sala ha sostenido que se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 (RJ 2011, 5100)), de forma que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1455), rec. 46/2009 , antes citada, criterio que se sigue ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1995, rcud. 627/1995 (RJ 1995, 7867); y es reiterado en sentencia recientes, como la STS de 3 de marzo de 2009, rcud. 1319/2008 (RJ 2009 , 3810); y de 20 de enero de 2010, RCUD. 3540/2008 (RJ 2010, 3111)). Por tanto, "lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse"( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 (RJ 2011, 5100 ) y de 4 octubre 2012 (RJ 2012, 10692), Rec. 273/ 2011 ).

Sin embargo, el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, según reiterada jurisprudencia, impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra identidad objetiva y extiende sus efectos no solo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso.

El efecto positivo de la cosa juzgada no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso según dispone el artículo 222.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil ( STS de 23 de febrero de 2018, Rcud. 2907/2015 (RJ 2018, 981))".

En este sentido, hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009 ).

A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado".

En este caso, el procedimiento anterior tenía por objeto determinar la naturaleza indefinida no fija o temporal del sinalagma contractual reinante entre las partes, por lo que no cabe el planteamiento de la misma cuestión en un proceso posterior al no existir un cambio normativo o de las condiciones de trabajo de la demandante que justificaran un nuevo enjuiciamiento y sin que la demandada recurriera la anterior sentencia a través de un recurso de casación para unificación de doctrina, ya que la estimación de su demanda supondría dejar sin efecto una sentencia que no habría sido impugnada. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2024, (Roj: STS 1975/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1975).

Y si la anterior sentencia firme resolvió la naturaleza del vínculo laboral, en procedimiento iniciado al efecto por la trabajadora, incluyendo en la parte dispositiva la declaración del "carácter indefinido no fijo de su relación laboral",es palmario que se produce un claro pronunciamiento sobre ese particular que despliega el efecto positivo de la cosa juzgada en el presente procedimiento, que no fue alterado por recurso alguno, pretendiendo la empleadora una solución contraria desconociendo lo establecido en la misma, sin que en el actual proceso haya elementos, hechos o datos de juicios diferentes a los existentes en el anterior que pudieren justificar la inaplicación del efecto positivo de la cosa juzgada y conducir a un resultado diferente.

En consecuencia, teniendo la actora reconocida la condición de personal laboral indefinida no fija en la sentencia previa del procedimiento en que se ejercitó la acción declarativa sobre la naturaleza del vínculo contractual, seguido entre las mismas partes, opera el efecto positivo de la cosa juzgada que impide que nos podamos volver a pronunciar sobre dicha cuestión y que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento, como antes ya revelamos.

QUINTO.- Para concluir, la parte social formula un motivo de censura jurídica en base al " apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender infringido lo dispuesto en el artículo 56.4 del vigente Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 39.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra. Además de artículo 96 de la LRJS en relación con el artículo 17.1 ET y el artículo 24 de la Constitución Española ".

En puridad, entiende que la opción por la calificación de despido improcedente corresponde a la trabajadora, no al empleador, cuestionando en segundo lugar que no se tilde a su cese de nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por transgresión del mismo en su vertiente de garantía de indemnidad.

Invertimos el orden de los submotivos propuestos por la trabajadora recurrente, comenzando por la infracción que destina a la falta de corrección de la no calificación de cese nulo.

Así, La STS de 21/07/21 recoge la doctrina vigente en torno a la garantía de indemnidad: "2. Como ha venido afirmando nuestra jurisprudencia (por todas: SSTS de 18 de marzo de 2016, Rcud. 1447/2014 ; 185/2018, de 21 de febrero , Rcud. 842/2016 y 514/2020 de 24 junio , Rcud. 3471/2017), tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional , "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 125/2008 , de 20 de octubrey92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET " ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011 , de 14 de febreroy10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represiva tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa, también, en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 yde 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012, entre otras).

Igualmente, el TC viene reseñando que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004,de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005 , de 28 de febreroy144/2005, de 10 de junio ; entre otras), lo que se proyecta, sin duda alguna, a las posibles supuestos de discriminación derivados del hecho de que un trabajador haya reclamado el reconocimiento del carácter laboral de su relación jurídica a través de denuncias a la Inspección de Trabajo.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes".Esa restricción la hizo extensiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 16/2006, de 19 de eneroy65/2006, de 27 de febrero, entre otras) a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

El artículo 181.2 LRJS, en el ámbito de los derechos fundamentales, contempla el mecanismo del legislador en defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el precepto referido no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia a la parte demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a ella a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental; quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992 , de 14 de febreroy180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad",lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( SSTS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999y 85/2018, de 21 de febrero, Rcud. 842/2016 ).

Por otra parte, a la hora de solventar la queja referida a la supuesta vulneración de la garantía de indemnidad constituye obligado punto de partida la doctrina constitucional recogida en la sentencia 203/2015, de 5 de octubre, expresiva de que "el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho" (....) sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de ésta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria".

Más en concreto, y en lo que respecta a la garantía de indemnidad, la sentencia 183/2015, de 10 de septiembre, razona que "el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto".

A la luz de la anterior doctrina, la Sala no puede sino compartir la calificación de improcedencia declarada en la instancia, en el sentido de que la demandante no cumplió la exigencia impuesta por el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba, al no concurrir ninguna circunstancia con la entidad suficiente como para suscitar una sospecha razonable de que el despido fue un acto de represalia de su empleadora por la previa formulación de la reclamación de reconocimiento de indefinición de la relación laboral.

Tal afirmación la proclamamos de conformidad con el inexpugnable relato histórico, pues, las partes habían suscrito un contrato de relevo en marzo de 2018 con fecha de finalización en julio de 2021 con ocasión de la jubilación forzosa de la trabajadora relevada, por más que en el intervalo entre ambas fechas, en reclamación de su condición de indefinida no fija, presentara la demanda que dio origen a los autos conocidos por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla cuya sentencia de enero de 2021 admitió la condición de indefinida no fija al servicio del Ayuntamiento, siendo decisión judicial definitiva y no firme al ser recurrida en suplicación, recurso que se decidió dos años después del cese mediante la sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2023 confirmando tal declaración judicial.

Tal conclusión - entendemos- es acorde a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que declara que, con carácter general, la mera reclamación de fijeza (indefinición, en este caso) del trabajador no resulta indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha que estaba inicialmente prevista ( SSTS 196/2020, 3 de marzo de 2020, rcud 61/2018; 356/2020, 19 de mayo de 2020, rcud 4496/2017; y 540/2020, 29 de junio de 2020, rcud 2778/2017). Fijación de la data que en este asunto analizado estaba predeterminada, sin que por parte de la trabajadora -ahora recurrente-recurrida- se haya aportado indicio revelador de la intencionalidad de vulnerar su derecho fundamental por parte de quien fue su empleadora que propicie la inversión de la carga de la prueba, no existiendo enlace o vinculación entre la actuación de la trabajadora y la de la empleadora con los visos transgresores que le atribuía, por lo que mantenemos la declaración de improcedencia del cese.

SEXTO.- En lo que a la titularidad de la opción por la declaracion de improcedencia del despido improcedente respecta, consta que la trabajadora es representante sindical, según el Hecho Probado Quinto. No obstante, la sentencia confiere a la empleadora el derecho a optar en los términos del art 56 ET sin atender a su apartado 4, según la recurrente.

La circunstancia de ostentar la condición de Delegado Sindical es un hecho incontestable. Y ciertamente, en este particular, no existe circunstancia que desvirtúe, por prueba en contra, que la opción no le competa a la propia trabajadora, a tenor del art. 56.4 ET.

La trabajadora demandante es representante sindical al tiempo del cese improcedente y se declara probado la existencia de tal condición, ya que a ella afecta al contenido mismo de la pretensión ejercida en el proceso de despido.

La sentencia del TC 118/97 razona que "En una lógica y razonable concatenación entre el requisito mismo (explicitar que se ostente tal cualidad) y la finalidad que se pretende (que desde un primer momento se conozca tal cualidad para poder exigir la observancia de las garantías favorables al que la ostenta) el cumplimiento del requisito sólo tendría sentido cuando la acción que se ejerce frente al despido se encuentra sometida al régimen especial aplicable a los representantes del personal."

La sentencia de instancia así lo expresa de manera clara y explícita en el Hecho Probado Quinto inalterado en suplicación y lo razona en el Fundamento de Derecho Segundo, pero, por contra, carece de razonamiento alguno sobre la causa por la que concede el derecho de opción a la empleadora y no a la trabajadora demandante pese a su condición de representante sindical y, en este trance, la recurrente ha solicitado se le conceda el derecho a optar a ella misma.

Como destaca la STC 229/2002 "las secciones sindicales pueden nombrar un delegado sindical que las represente ante la empresa, si bien dicho delegado ostentará las garantías y funciones que recoge la LOLS ( art. 10.3 ) cuando reúna las condiciones fijadas en ella atendiendo al número de trabajadores de la empresa y a la presencia sindical en los órganos de representación unitaria ( art. 10.1 y 2 ), surgiendo correlativamente para el empresario las obligaciones ... con que aquellas facultades se corresponden."Y la empleadora se limita sin más a no reconocer la opción a la trabajadora sin haber negado la condición como tal ni oponerse a su cualidad de delegada sindical ex art. 10 LOLS para que quedara constancia fáctica en la sentencia de posibles hechos relativos a la mayor representatividad sindical, al número de trabajadores de la empresa y a la presencia sindical en los órganos de representación unitaria que privaran a la demandante de tal condición plena y de las correlativas garantías.

Procede, por lo expuesto, estimar el extremo cuestionado en el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora despedida (sin precisar el análisis de la eventual infracción del art 39 del convenio colectivo vinculante, por innecesario, dada la solución dada a la actual controversia), dejando sin efecto en este punto la sentencia de instancia. Así, se ha de declarar que la opción entre readmisión e indemnización del despido declarado improcedente corresponde a la trabajadora, la que deberá efectuar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia ( art 110.3 LRJS) y con las consecuencias del art. 56.4 ET (" De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2") en relación con el art. 56.2 ET.

Finalmente, se condena al Ayuntamiento recurrente al pago de las costas, según el art. 235.1 LRJS, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante de los recursos en cuantía de 600 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el órgano de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, con pérdida de los depósitos constituidos. Sin costas para la trabajadora ( art 236.1 LRJS) .

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación