Sentencia Social 670/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 670/2024 de 07 de marzo del 2025

PRIMERO.Recurre la MUTUA MC MUTUAL al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Almería de fecha 27 de noviembre de 2023 en los autos 1014/ 2020 que le fue contraria a sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se deje sin efecto el reconocimiento de la incapacidad permanente total al actor y se absuelva la recurrente de las pretensiones en su contra, o subsidiariamente, de mantenerse el grado de incapacidad permanente referido se le reconozca efectos desde desde la fecha de cese en el trabajo en la profesión de auxiliar de jardinero.

Dicho recurso ha sido impugnado por el actor.

SEGUNDO.-Se recurre en primer lugar al amparo del artículo 193, apartado b) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen los hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que ambas partes interesan en sus respectivos recursos, comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º)"la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014),"el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

Solicita el recurrente la siguiente modificación fáctica:

2.1- Modificación del hecho probado doce proponiendo la siguiente redacción del mismo :

"El actor pasó subrogado a prestar servicios por cuenta de la mercantil UTE STV GESTION SL Y ALBAIDA E INFRAESTRUCTIRAS SA el 28/08/2020, al resultar nueva adjudicataria del servicio de mantenimiento de parques y jardines en Almería.

El actor ha continuado trabajando en su puesto de trabajo de auxiliar de jardinería, a tiempo completo, hasta al menos el año 2023 (más documental de la Mutua, documentos 6, 8 y 11) (En negro y subrayado consta lo que se pretende añadir.) "

Se fundamenta tal modificación en la documental aportada por la Mutua en el acto del juicio, concretamente los documentos 6 a 8 (vida laboral y adjudicación nueva adjudicataria servicio de mantenimiento de parques y jardines de Almería), fechados a 28/08/2023,, documento 11 (Informe médico de evaluación de incapacidad laboral del INSS de 20-01-2023).

2.2- Modificación del hecho probado séptimo proponiendo la siguiente redacción :

7.- La base reguladora de la incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente laboral asciende a 21.248,82 euros anuales, siendo la fecha del hecho causante la de 19 de marzo de 2020 y la de efectos económicos la del cese en el trabajo como auxiliar de jardinería. La base reguladora mensual para el cálculo del tanto alzado de la prestación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual asciende a 1.854,59 euros."

Se basa en documental aportada por la Mutua en el acto del juicio, concretamente los 4 documentos 6 a 8 (vida laboral y adjudicación nueva adjudicataria parques y jardines) y documento 11 (Informe médico de evaluación de incapacidad laboral del INSS de 20-01-2023).

Se rechazan los motivos de reforma fáctica recogidos en los puntos 2.1 y 2.2 en cuanto las modificaciones propuestas no son trascendentes para modificar el sentido del fallo , pues lo determinante es valorar si sus dolencias le impiden trabajar , no el hecho de que se haya incorporado y prestado servicios tras ser declarado en situación de LPNI. La fecha del hecho causante es recogida en la sentencia, concretamente en el fallo de la misma y respecto a la fecha de efectos económicos, es una cuestión jurídica la que se pretende introducir que no tiene cabida en el relato fáctico

2.3 - Modificación del hecho probado trece proponiendo la siguiente redacción:

"13.- Tras el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes el actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal: -del 09/12/2020 al 0302/2021 por dolor en rodilla, tras nueva baja por A.T el 9-12-20 por dolor rodilla derecha sin trauma mientras realizaba su trabajo. -del 08/07/2021 al 09/07/2021 por mareo y desvanecimiento. -del 12/07/2021 al 26/07/2021 por cólico renal. -del 19/01/2022 al 18/01/2023 por dolor en rodilla. Dicha baja es por contingencias comunes y se inicia por reagudización de dolor en tobillos y pies que viene sufriendo desde hace más de 10 años... a lo que añade gonalgia derecha crónica. -del 02/05/2023 al 05/05/2023 por infección respiratoria. Desde el 10/07/2023 se encuentra en nueva situación de incapacidad temporal por dolor en la parte inferior de la espalda (más documental del actor)".

Fundamenta ello en documento numero 11 de la documental aportada por la Mutua en el acto del juicio, concretamente el Informe médico de evaluación de incapacidad laboral del INSS de 20-01-2023.

No se accede por tratarse de una modificación que contiene una valoración jurídica de parte que no se desprende de la documental reseñada a efectos revisores y que además no estimamos de trascendencia para resolver el objeto de la litis.

2-4- Propone adicionar un nuevo hecho probado catorce con la siguiente redacción :

"1º) Tras la baja médica, por enfermedad común, de 19/01/2022 al 18/01/2023, cuyo diagnostico principal era "dolor en rodilla", trabajando como auxiliar de jardinero, fue explorado por la Unidad Médica del EVI el 20/01/2023, constando en la exploración: Acude con rodillera en rodilla derecha y una muleta. Leve hipotrofia de cuádriceps derecho. Rodilla derecha: refiere dolor a la flexión máxima, con BA Flexión 120 º extensión completa. Estabilidad articular. No derrame articular. Posibilidades terapéuticas: agotadas actualmente por salida de lista de espera por rechazo -abril 2022 (de una osteotomía). Limitaciones orgánicas y/o funcionales: limitaciones osteoarticulares GF1 por gonalgia derecha residual crónica, con limitación leve de movilidad para flexión extrema. Patología congénita en los pies con artrodesis de retropié. Evaluación clínico -laboral: lesiones osteoarticulares secuelares en rodilla derecha, baremadas en resolución INSS como Lesiones permanentes no invalidantes.

2º) El perito D. Héctor, en fecha 26/09/2023, explora al actor con el siguiente resultado: EXPLORACION: Rx carpo bilateral con sinostosis (5 huesos) Marcha con claudicación leve bilateral, no puntillas. Rodilla derecha con movilidad limitada a flexión 120º, leve valgo, dolor en maniobras de menisco interno, ligamentos estables. Hipotrofia de muslo derecho 2 cm (54/56). Movilidad limitada en ambos tobillos, dorsiflexión 5º, flexión 10º-20º, bloqueo y dolor en la inversión/eversión.

El punto 1º lo basa en el documento nº 11 de la documental aportada por la Mutua en el acto del juicio, concretamente el Informe médico de evaluación de incapacidad laboral del INSS de 20-01-2023 y el punto 2º lo fundamenta n el documento nº 1 de la documental aportada por la Mutua en el acto del juicio, consistente en informe pericial emitido por el Dr. D. Héctor, especialista en medicina física y rehabilitación, concretamente en la página 11 de dicho informe.

Se rechaza en cuanto la situación clínica que se describe es de fecha posterior al hecho causante y es realizada tras un proceso de incapacidad temporal sufrido por el actor que se inicia en fecha de 19 de enero de 202 y finaliza en fecha de 18 de enero de 2023.

2.5- Solicita adicionar un hecho probado QUINCE del siguiente tenor:

"15.- Funciones de un Auxiliar de jardinería según el Convenio estatal de Jardinería 2017-2020: - Desfonde, cavado y escarda de terreno del terreno a mano. - Manipulación de tierras y abonos sin realizar preparaciones. - Transporte, carga y descarga de planta o cualquier otro género. - Riegos en general. - Limpieza de jardines (zonas verdes, pavimentos, papeleras, instalaciones de agua, etc) - Siega del césped - Recogida de elementos vegetales (ramas, hojas, césped, etc...) - Conduce los distintos tipos de transporte interno como dúmpers y análogos. - Cumplimentar todas aquellas instrucciones manuales respecto a sus funciones que reciban de sus superiores o trabajadores/as de categoría superior.

Fundamenta ello en el documento nº 9 de la documental aportada por la Mutua en el acto del juicio, concretamente el Artículo 10 del Convenio estatal de Jardinería 2017-2020, donde constan las Funciones de un Auxiliar de jardinería.

Se rechaza por no ser hábil fundamentar la reforma de hechos probados en texto normativo como es el Convenio Colectivo.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, entendiendo el recurrente que la sentencia infringe los artículos 193 y 194.1.b), letra b) y 4, en relación con la disposición transitoria vigésima sexta del Texto Refundido de la Ley general de la Seguridad Social, (TRLGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

La Jurisprudencia viene señalando, con reiteración Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1990 (RJ 1990, 5471) y 18 y 29 de enero de 1991 entre otras-, que para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente. Y por lo que respecta a la declaración de la Incapacidad Permanente, viene poniendo de relieve constantemente la jurisprudencia - Sentencias de la propia Sala propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de septiembre( RJ 1988, 7101), 7 de noviembre de 1988, 17 de marzo, 13 de junio y 27 de julio de 1989 que no se trata de efectuar cualquier faena o tarea, sino de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente.

En el presente caso, la sentencia ha reconocido al actor una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de jardinería, grado de incapacidad permanente regulado en el art 194.1 b) de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. La incapacidad permanente total se define como aquella que impide al trabajador realizar su trabajo habitual aun cuando pueda dedicarse a otro distinto.

Del relato de hechos probados de la sentencia de Instancia se desprende que el recurrente, nacido el NUM000 de 1981 cuya profesión habitual es la de auxiliar de jardinería sufre un accidente de trabajo en fecha de 25 de agoto de 2018 cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de CESPA JARDINERIA S.L. A consecuencia de ello es declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25 de mayo de 2020.

Las secuelas que el actor presenta son: "lesión compleja menisco interno rodilla derecha, artroscopia 18/06/2019, sinovitis superinterna+condromalacia tibial interna grado II con condromalacia femoro-patelar degenerativa, artroscopia 29/07/2019, lesiones condales tibiales grado II degenerativas, lesión meniscal compleja, zona blanda. Bursitis anserina rodilla izquierda, omalgia derecha". Y se reflejan como limitaciones orgánicas y funcionales: "gonalgia derecha crónica con movilidad conservada, patología congénita en los pies, poliartralgias generalizadas y trastorno adaptativo reactivo"

El actor ha sido declarado por el Servicio de prevención como apto con limitaciones y se le ha reconocido un grado de discapacidad del 43%.

La sentencia se basa en el informe del Sr Amador de fecha 16 de junio de 2020 en el cual se indica el resultado de la exploración física, constando:

- cicatrices de artroscopia con tumefacción moderada de rodilla derecha y pérdida de masa muscular evidente en cuádriceps de muslo izquierdo (2 cm de diferencia en comparación con el contralateral).

- Dolor moderado/intenso a la movilización. Según escala visual EVA lo valora en 5/10 con exacerbaciones hasta nivel máximo 10/10 diarias Con crujidos articulares perceptibles.- Actualmente con tratamiento en con fármacos analgésicos primer escalón terapéutico a dosis máximas. Pobre resultado a infiltraciones articulares realizadas.

- Claudicación en la flexión máxima de rodilla el último tercio de movilidad posible, mueve más de 90° pero pierde los últimos 30° posibles. - Pérdida objetiva de fuerza, no pudiendo vencer contra resistencia moderada. Escala MRC 4/5. - Salto y puntillas impedidos con esa extremidad.

Partiendo de lo anterior, hemos de tener en cuenta en el presente caso que el cuadro patrologico a valorar ha de ser el emitido en el dictamen propuesta del EVI donde aparece que la existencia de limitaciones funcionales como " gonalgia derecha crónica con movilidad conservada , patología congénita en los pies , poliartralgias gebneralizadas y trastorno depresivo reactivo " , y ello por cuanto al existir contradicción evidente entre dicho cuadro clínico y el descrito en el informe pericial de parte que la Magistrada valora , debe aquel prevalecer en todo caso dada su objetividad e imparcialidad , máxime cuando de los informes médicos de la sanidad publica no se desprende la clínica de dolor intenso , tumefacción , perdida de masa muscular y de fuerza que dicho informe pericial recoge . Se ha de tener en cuenta también que consta acreditada una la limitación de flexión de la rodilla valorada por el Servicio de Prevención de la empresa en los últmo 30º lo que limita para realizar cuclillas y posturas forzadas , si bien ellono impide al actor realizar su trabajo habitual de jardinero , encargado principalmente del riego al no tener que realizar tales posturas sino que fundamentalmente debe estar en bipedestación y realizar cortos desplazamientos durante al jornada lo cual es valorado por la Magistrada y por el servicio de prevención que con tal limitación declara al actor APTO CON LIMITACIONES

Sentado cuanto antecede , consideramos que las secuelas que padece el recurrente declaradas por la Juzgadora de instancia en su sentencia, no determinan que el mismo presente unas limitaciones orgánicas y funcionales que le impiden realizar su trabajo habitual de auxiliar de jardinería en las condicionmes exigibles de rendimiento habitualidad y profesionalidad , por lo que consideramos correcta la resolución que declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes lo que determina la la destimación del recurso, y, por consiguiente, la revocación de la sentencia de la sentencia impugnada