Sentencia Social 1043/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1472/2025 de 07 de abril del 2026

PRIMERO.-Por la representación de la empresa IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA SAU ( IBERDROLA en adelante ) se interpone recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda deducida por la misma frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL, MECANIZADOS OLIVERA SL ( MECANIZADOS en adelante ) y HEREDEROS DE D. Federico, en solicitud de sentencia por la que se declarase no haber lugar al recargo de prestaciones impuesto por Resolución del INSS de fecha 18.07.2022, con anulación del acto administrativo o, subsidiariamente, se rebajase el porcentaje del recargo al 30%.

El recurso consta de cinco motivos , los dos primeros con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS en adelante) para solicitar la revisión y modificación de los hechos probados segundo y sexto de la sentencia de instancia, y los tres siguientes , con correcto amparo jurídico procesal en la letra c) del mismo precepto legal , para denunciar como infringidos :

*en el motivo tercero: el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS ) en relación con el art. 14.1 del RD 928/1998 , de 14 de mayo , en materia de contenido de las Actas de Infracción , así como los artículos 53.1.a) y 2 - párrafo 1ª del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

* en el motivo cuarto : el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) .

* en el motivo quinto : los artículos 123 y 164 de la LGSS en relación con el artículo 39.3 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

El recurso no ha sido impugnado .

SEGUNDO.-Entrando a conocer de los motivos dirigidos de revisión fáctica, con amparo en letra b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la parte recurrente , en el primer motivo , y en relación al hecho probado segundo , que hace referencia al acta de infracción NUM000, y en cuyo párrafo segundo se hace constar que << ...se estima la concurrencia de responsabilidad solidaria entre la empresa principal IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA SAU y la contratista MECANIZADOS OLIVERA SL, por cuanto que la infracción se ha cometido en el centro de trabajo de la empresa principal, cuyo personal se dedica exclusivamente al mantenimiento de las instalaciones , actividad coincidente con la de la contrata y ello durante la vigencia de la misma" a fin de que se suprima la mención << actividad coincidente con la de la contrata y ello durante la vigencia de la misma >>al afirmar que no se trata de un dato fáctico sino de una valoración jurídica predeterminante del fallo .

En el segundo motivo solicita la modificación del hecho probado sexto, en su segundo párrafo, a fin de que suprima la frase " IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA SAU no había facilitado un procedimiento de trabajo específico para la realización de la actividad del alternador que debía ser realizado por los trabajadores de dicha empresa , ni tampoco de reparación del tramex y parte de la turbina que debía realizar el personal de MECANIZADOS OLIVEIRA SL "

Alega en apoyo de su pretensión los doc . 12 , 13 , 14 , 15 y 16 de su ramo de prueba y manifiesta no ser cierto que no se informara a los trabajadores de los riesgos . Añade que, además, se está manifestando una consecuencia jurídica por lo que la ubicación en el relato de hechos es errónea .

TERCERO .-Con carácter previo a analizar si proceden las revisiones solicitadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012 -, 03/07/2013 -rco 88/2012 , 14/02/2014 (rec. 37/2013 ), 2/03/2016 -rec. 153/2015 ) o 04/07/2016 -rec. 200/2016 ) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Como viene siendo reiteradamente declarado, cualquier alteración o modificación de los hechos declarados probados por la Juez << a quo >>, no solo tiene que ser trascendente para la solución del litigio, sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial (no testifical ni interrogatorio de las partes) que obrante en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de esta.

Partiendo de las anteriores premisas, y en cuando a la primera de las supresiones interesadas, no se va a acceder a lo solicitado, por cuanto que el texto cuya supresión se solicita es una mera transcripción de parte del acta de infracción a la que se refiere el meritado hecho probado, siendo en la fundamentación jurídica donde la Juzgadora de instancia fija la responsabilidad solidaria de ambas empresas y razona el porqué de dicha conclusión , extremo este que podrá ser combatido en sede de censura jurídica .

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos dirigidos a la revisión fáctica, y ello por cuanto que, frente a lo alegado por la recurrente, no se trata de consecuencias jurídicas sino de la convicción alcanzada por la juzgadora , a quien corresponde en toda su extensión la valoración de la prueba, valoración que no queda desvirtuada por los documentos que se invocan al no desprenderse de los mismos, con la literosuficiencia exigida, las conclusiones que la recurrente pretende hacer valer. Así los documentos referidos hablan de trabajos de manipulación y transporte de materiales en el centro de trabajo ( doc doce ), y de información sobre << posibles riesgos laborales y medidas de prevención >> ( doc. trece a dieciséis ) , documentos estos de los que no se desprende error alguno de la Magistrada <> en la valoración de la prueba , presupuesto ineludible para proceder a la revisión interesada, por lo que ningún reproche cabe hacer .

CUARTO.- Pasando a conocer de los motivos destinados a la censura jurídica, con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la parte recurrente en el motivo tercero la infracción por la sentencia de instancia de lo previsto en los artículos los artículos 164 de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS ) en relación con el art. 14.1 del RD 928/1998 , de 14 de mayo , en materia de contenido de las Actas de Infracción , así como los artículos 53.1.a) y 2 - párrafo 1ª del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

Sostiene la recurrente, discrepando de la afirmación de la juzgadora de instancia de que el << acta reúne todos los requisitos de validez y se han acreditado los hechos reflejados >>, que la misma debe ser revocada " al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 1 del RD 772/2011 , por el que se modifica el artículo 14.1 del RD 928/1998, de 4 de mayo" en relación con los artículos de la LISOS que menciona. Alega que la misma parte de <> así como de <> ( sic) e incurre ( a su juicio) en contradicciones .

Con carácter previo a resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala, y por lo respecta al valor probatorio de las mismas y a la presunción de veracidad de que gozan las actas emitidas por la Inspección de Trabajo, la Sala Cuarta ha recalcado que: (i) La eficacia probatoria se ciñe a los hechos que por su objetividad son susceptibles de apreciación directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como los documentos o declaraciones incorporados a la misma ( STS 24-6-91 , RJ 7578; 19-9-97 , RJ 6789) ; (ii) La carga de la prueba ha de ajustarse a la regla general, según la cual, cada parte debe probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor ( STS 21-10-96 , RJ 7960; 30-1-97 , RJ 309) (iii) No se reconoce presunción de certeza a las apreciaciones globales, opiniones, juicios de valor o calificaciones del Inspector ( STS 18-12-95 , RJ 9943; 5-3-90 RJ 2017).

Incidiendo en lo expuesto, y conforme a reiterada doctrina, las actas de la Inspección de Trabajo "no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas" ( SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero , FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4)". De ello se desprende que los hechos recogidos en el acta, por si solos, no hacen prueba de los extremos que constatan, pudiendo ser desvirtuados por prueba en contrario.

En el presente supuesto lo que la parte recurrente pretende, bajo la apariencia formal de efectuar una denuncia jurídica , introduciendo afirmaciones genéricas carentes de apoyo alguno, es combatir la valoración que de la prueba referida ha hecho la juez de instancia quien afirma, contestando a la solicitud efectuada en la instancia de que se revoque el acta de infracción ( y que se reproduce en el recurso ), que en la misma <> y concluye que el acta reúne todos los requisitos de validez .

Frente a la contundencia de tales aseveraciones la parte recurrente , más allá de la invocación de presuntas irregularidades, no ha acreditado defecto alguno del acta que determine que la misma no pueda ser valorada , con los condicionantes expuestos, como medio de prueba, correspondiendo a la mercantil desvirtuar la presunción de certeza de la que goza .

No habiéndose producido, en consecuencia, infracción alguna el motivo va a ser desestimado .

QUINTO.- En el cuarto de los motivos, formulado con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 164 de la LGSS.

Alega la parte recurrente ( en síntesis ) que , frente a lo sostenido por la juzgadora de instancia, no se ha incurrido por IBERDROLA en infracciones en materia de seguridad y salud, por lo que no existe relación de causalidad entre la presunta omisión de estas y el fatal accidente sufrido por el trabajador de la empresa contratista. Afirma que tanto la empresa como el centro de trabajo contaban con la debida evaluación de riesgos y medidas preventivas, junto con las instrucciones para trabajos en altura; que el trabajador tenía formación e información suficiente y contaba con los medios de protección individuales necesarios para haber evitado el accidente, y que era conocedor de la existencia de la abertura, pues la había hecho el propio trabajador en compañía de otros empleados de su empresa . Añade a lo expuesto que sobre la mercantil no puede recaer responsabilidad alguna del recargo al no tener la consideración de empresario infractor, y concluye afirmando que el accidente se debió a la propia negligencia del trabajador accidentado .

El artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social dispone lo siguiente : "Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

Por su parte la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, impone a las empresas, como garantes del deber de seguridad de los trabajadores a su cargo, el cumplimiento de diversas obligaciones. Así, en el artículo 14.2 LPRL se establece la obligación empresarial de "garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores".

Entre los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la citada LPRL se encuentran los siguientes: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar... i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores. Y en esta línea se dispone en el apartado 4 de este precepto que: "La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".

Como hicimos constar en la Sentencia de la Sala nº 3503/23 , de 19 de diciembre ( RS 360/23) , es muy reiterada la doctrina jurisprudencial que viene precisando los tres requisitos determinantes del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional:

- Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador. Ello excluiría la responsabilidad empresarial si el accidente se produce por causa fortuita o imprevisible, con cumplimiento de las normas de seguridad

- Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

-Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado, cuando el accidente se produce exclusivamente por imprudencia del trabajador, sin existencia de infracciones administrativas por parte del empresario que hayan incidido en la producción del resultado dañoso, pudiendo acontecer que la imprudencia del trabajador, sin exonerar la responsabilidad del empresario, sí que puede dar lugar a disminuirla al existir una concurrencia de culpas que han incidido en la producción del resultado dañoso, concurrencia de culpas cuya eficacia se trasladaría al proceso de enjuiciamiento para la determinación de la graduación del recargo de prestaciones a imponer .

Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019- Recurso: 508/2017 : "La jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo (III), de 21 enero 1998 , viene exigiendo que sea el infractor quien acredite la falta de culpa, quien pruebe que obró con la diligencia que le era exigible, sin que baste, por consiguiente, para la exculpación en supuesto de comportamientos típicos y antijurídicos, con la alegación de la ausencia de culpa.

La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5.° de la Directiva 89/391, de la Comunidad Europea , sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos".

Esta doctrina ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo artículo 96-2 establece: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad, y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira" y el art. 15.4 LPRL sirve, igualmente, de referente en esta materia".

En relación a la imprudencia temeraria, debemos señalar que esta presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible ( STS 18 de septiembre de 2007- rcud.3750/2006). Esta ha de distinguirse de la denominada <> conectada con el ejercicio habitual del trabajo y con la confianza derivada de la repetición de unos mismos actos que no rompe el nexo causal ni borra o elimina la culpa o negligencia de la empresa cuando falta al deber objetivo de cuidado consistente en que , como recoge en su fundamentación jurídica la STS de 20-01-1010 , recurso 1239/09 , el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos (...) la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene" cuando no opera como causa exclusiva del accidente" entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador" (...)

En definitiva, la protección del artículo 164 de la LGSS se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, pues como hemos puesto de relieve en sentencias anteriores, el apartado 2 del artículo 14 de la Ley 31/1995, exige que el empresario desarrolle "una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar"; que el artículo 15 de la citada norma le impone la obligación de evitar los riesgos, incluidos los que pudieran derivarse de distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador; y que conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 es el empresario quien debe asegurar "la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de las mismas".

Pues bien, en el presente caso la Magistrada << a quo >>, tras el detallado relato de hechos probados, en el que se hace constar que la tarea realizada por el trabajador consistía en retirar un tramex ( rejilla metálica sólida ) que cubría un hueco accesible a una planta inferior para introducir una estructura metálica encaminada a un reparación de la turbina , y que una vez retirada esta debía sujetarse el resto de dicha estructura con las eslingas y levantarlo con ayuda de un equipo de trabajo puente grúa superior , quedando abierto un hueco cuya profundidad aproximada era superior a los 3,5 metros , hueco este que carecía de protección perimetral , y por el que cayó el trabajador que carecía ,asimismo , de protección individual , afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia que resulta acreditado:

-que ni IBERDROLA ( empresa principal ) ni MECANIZADOS (empleadora del actor y contratista de la primera ) realizaron una evaluación de riesgos específicos del trabajo a realizar : izado del tramex previa retirada de la trampilla e introducción en el hueco de los elementos necesarios para realizar las tareas de mantenimiento de limpieza del alternador e introducción de estructuras metálicas para instalar protecciones en el grupo del eje , soldar chapas por debajo del trames y extraer los elementos utilizados .

- que ninguna de las empresas ha justificado , tras la evaluación de riesgos correspondiente, haber puesto en conocimiento de los trabajadores unas instrucciones , información o procedimiento específico para llevar a cabo dichas tareas adoptando las medidas preventivas necesarias .

- que las empresas no facilitaron protección colectiva para evitar el riesgo de caída en el hueco que se generaba para poder trabajar los materiales en la zona inferior.

De lo expuesto cabe concluir que las empresas no han cumplido con su obligación de proporcionar al trabajador una protección eficaz en materia de seguridad y salud, al no haber adoptado las medidas de protección necesarias para impedir el accidente, pronunciamiento este que no ha sido eficazmente combatido en el recurso, no pudiendo hablarse de imprudencia en el actuar del trabajador y mucho menos de imprudencia temeraria, pues no hay en el relato de hechos dato alguno del que pueda inferirse un actuar negligente de este.

Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que "las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales", norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que "la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento , durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal". Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS, de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer "sobre el empresario infractor" ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables.».

De la normativa y doctrina expuesta se infiere que la sentencia que confirma la imposición del recargo con carácter solidario tanto a la empresa principal , hoy recurrente , como a la empresa contratista - y empleadora del trabajador , se ajusta a la normativa en la materia y a la doctrina jurisprudencial por lo que ninguna infracción se ha cometido. Sostenemos lo anterior por cuanto que , como razona la Magistrada << a quo >> , "el día en que acaeció el accidente los trabajadores de IBERDROLA estaban realizando labores de mantenimiento , actividad propia de la empresa ( y así recoge en el hecho probado sexto en el que se dice que la misma consiste en la generación de energía eléctrica y que el personal realiza básicamente tareas de mantenimiento ya que , una vez puesto en marcha el equipo , sólo se precisan esas tareas ) , en concurrencia con los trabajadores de la empresa contratista , así debían realizar el descargo para proceder a la limpieza del alternador y el personal de MECANIZADOS OLIVERA SL debía introducir las estructuras para poner protecciones en el eje del grupo y soldar chapas al tramex ( rejilla metálica sólida) , siendo el trabajo contratado la retirada del tramex que cubría un hueco accesible a una planta inferior para introducir una estructura metálica encaminada a la reparación de la turbina, y una vez retirada la trampilla , debía sujetarse el resto de dicha estructura con eslingas y levantarlo con ayuda de un equipo de trabajo puente grúa superior. Concluye la juzgadora , con argumentos que la Sala comparte , <> concluyendo que como quiera que no cumplió con dicha obligación ( no existía evaluación específica del riesgo , ni se impartió a los trabajadores instrucciones concretas ni se les dio un procedimiento específico de trabajo, ni se les proporcionó medidas de protección colectiva para proteger el hueco del riesgo de caída ) , ni tampoco lo hizo la empresa contratista, la responsabilidad es solidaria .

No habiéndose producido, en consecuencia , infracción de precepto alguno por la resolución recurrida el motivo va a ser desestimado.

SEXTO.- El último de los motivos formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , con base en el artículo 164 de la LGSS en la redacción vigente a la fecha del hecho causante, denuncia aplicación o interpretación errónea de dicho precepto en lo relativo a la cuantía del recargo afirmando que lo debe ser en el porcentaje del 30% atendido las circunstancias concurrentes .

Sobre la minoración del porcentaje del recargo solicitado , se ha pronunciado esta Sala , en la sentencia nº 3246/21 , de 10 de noviembre , ( R. 1663-21 ) con referencia a sentencias anteriores como las de 8 de abril de 2008 (rs.1483/2007 ), 13 de octubre de 2009 (rs.3723/2008 ) y 16 de abril de 2013 (rs.2364/2012 ), por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan seguir el criterio expuesto en ellas. : " Así, se recuerda en estas sentencias que el Tribunal Supremo en la antigua sentencia de 19 de enero 1996 ya señalaba lo siguiente: "(...) El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS74 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo << de un 30 a un 50 por 100>> de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. (...) la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso".

En esta misma línea insiste la STS de 2 de octubre de 2000 (rcud.2393/1999 ) que señala lo siguiente . <). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario >>.

En el caso que ahora enjuiciamos la sentencia de instancia justifica la imposición por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social de un recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social, atendida la peligrosidad de la actividad realizada , izado de tramex con puente grúa , previa retirada de la trampilla , que dejaba un hueco descubierto con 3,60 metros de profundidad, la gravedad de los daños producidos- fallecimiento de un trabajador - y la falta de instrucciones impartidas por los empresarios en orden a la prevención de riesgos.

Consideramos en base a los expuesto, compartiendo los argumentos de la Magistrada << a quo >> que la gravedad del incumplimiento acreditado justifica el recargo en el porcentaje del 40% , desestimando en consecuencia también este motivo de recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Sin costas al no haberse impugnado el recurso .

Se acuerda la pérdida de la cantidad depositada para recurrir .

PRIMERO.-Por la representación de la empresa IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA SAU ( IBERDROLA en adelante ) se interpone recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda deducida por la misma frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL, MECANIZADOS OLIVERA SL ( MECANIZADOS en adelante ) y HEREDEROS DE D. Federico, en solicitud de sentencia por la que se declarase no haber lugar al recargo de prestaciones impuesto por Resolución del INSS de fecha 18.07.2022, con anulación del acto administrativo o, subsidiariamente, se rebajase el porcentaje del recargo al 30%.

El recurso consta de cinco motivos , los dos primeros con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS en adelante) para solicitar la revisión y modificación de los hechos probados segundo y sexto de la sentencia de instancia, y los tres siguientes , con correcto amparo jurídico procesal en la letra c) del mismo precepto legal , para denunciar como infringidos :

*en el motivo tercero: el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS ) en relación con el art. 14.1 del RD 928/1998 , de 14 de mayo , en materia de contenido de las Actas de Infracción , así como los artículos 53.1.a) y 2 - párrafo 1ª del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

* en el motivo cuarto : el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) .

* en el motivo quinto : los artículos 123 y 164 de la LGSS en relación con el artículo 39.3 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

El recurso no ha sido impugnado .

SEGUNDO.-Entrando a conocer de los motivos dirigidos de revisión fáctica, con amparo en letra b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la parte recurrente , en el primer motivo , y en relación al hecho probado segundo , que hace referencia al acta de infracción NUM000, y en cuyo párrafo segundo se hace constar que << ...se estima la concurrencia de responsabilidad solidaria entre la empresa principal IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA SAU y la contratista MECANIZADOS OLIVERA SL, por cuanto que la infracción se ha cometido en el centro de trabajo de la empresa principal, cuyo personal se dedica exclusivamente al mantenimiento de las instalaciones , actividad coincidente con la de la contrata y ello durante la vigencia de la misma" a fin de que se suprima la mención << actividad coincidente con la de la contrata y ello durante la vigencia de la misma >>al afirmar que no se trata de un dato fáctico sino de una valoración jurídica predeterminante del fallo .

En el segundo motivo solicita la modificación del hecho probado sexto, en su segundo párrafo, a fin de que suprima la frase " IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA SAU no había facilitado un procedimiento de trabajo específico para la realización de la actividad del alternador que debía ser realizado por los trabajadores de dicha empresa , ni tampoco de reparación del tramex y parte de la turbina que debía realizar el personal de MECANIZADOS OLIVEIRA SL "

Alega en apoyo de su pretensión los doc . 12 , 13 , 14 , 15 y 16 de su ramo de prueba y manifiesta no ser cierto que no se informara a los trabajadores de los riesgos . Añade que, además, se está manifestando una consecuencia jurídica por lo que la ubicación en el relato de hechos es errónea .

TERCERO .-Con carácter previo a analizar si proceden las revisiones solicitadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012 -, 03/07/2013 -rco 88/2012 , 14/02/2014 (rec. 37/2013 ), 2/03/2016 -rec. 153/2015 ) o 04/07/2016 -rec. 200/2016 ) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Como viene siendo reiteradamente declarado, cualquier alteración o modificación de los hechos declarados probados por la Juez << a quo >>, no solo tiene que ser trascendente para la solución del litigio, sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial (no testifical ni interrogatorio de las partes) que obrante en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de esta.

Partiendo de las anteriores premisas, y en cuando a la primera de las supresiones interesadas, no se va a acceder a lo solicitado, por cuanto que el texto cuya supresión se solicita es una mera transcripción de parte del acta de infracción a la que se refiere el meritado hecho probado, siendo en la fundamentación jurídica donde la Juzgadora de instancia fija la responsabilidad solidaria de ambas empresas y razona el porqué de dicha conclusión , extremo este que podrá ser combatido en sede de censura jurídica .

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos dirigidos a la revisión fáctica, y ello por cuanto que, frente a lo alegado por la recurrente, no se trata de consecuencias jurídicas sino de la convicción alcanzada por la juzgadora , a quien corresponde en toda su extensión la valoración de la prueba, valoración que no queda desvirtuada por los documentos que se invocan al no desprenderse de los mismos, con la literosuficiencia exigida, las conclusiones que la recurrente pretende hacer valer. Así los documentos referidos hablan de trabajos de manipulación y transporte de materiales en el centro de trabajo ( doc doce ), y de información sobre << posibles riesgos laborales y medidas de prevención >> ( doc. trece a dieciséis ) , documentos estos de los que no se desprende error alguno de la Magistrada <> en la valoración de la prueba , presupuesto ineludible para proceder a la revisión interesada, por lo que ningún reproche cabe hacer .

CUARTO.- Pasando a conocer de los motivos destinados a la censura jurídica, con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la parte recurrente en el motivo tercero la infracción por la sentencia de instancia de lo previsto en los artículos los artículos 164 de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS ) en relación con el art. 14.1 del RD 928/1998 , de 14 de mayo , en materia de contenido de las Actas de Infracción , así como los artículos 53.1.a) y 2 - párrafo 1ª del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

Sostiene la recurrente, discrepando de la afirmación de la juzgadora de instancia de que el << acta reúne todos los requisitos de validez y se han acreditado los hechos reflejados >>, que la misma debe ser revocada " al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 1 del RD 772/2011 , por el que se modifica el artículo 14.1 del RD 928/1998, de 4 de mayo" en relación con los artículos de la LISOS que menciona. Alega que la misma parte de <> así como de <> ( sic) e incurre ( a su juicio) en contradicciones .

Con carácter previo a resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala, y por lo respecta al valor probatorio de las mismas y a la presunción de veracidad de que gozan las actas emitidas por la Inspección de Trabajo, la Sala Cuarta ha recalcado que: (i) La eficacia probatoria se ciñe a los hechos que por su objetividad son susceptibles de apreciación directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como los documentos o declaraciones incorporados a la misma ( STS 24-6-91 , RJ 7578; 19-9-97 , RJ 6789) ; (ii) La carga de la prueba ha de ajustarse a la regla general, según la cual, cada parte debe probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor ( STS 21-10-96 , RJ 7960; 30-1-97 , RJ 309) (iii) No se reconoce presunción de certeza a las apreciaciones globales, opiniones, juicios de valor o calificaciones del Inspector ( STS 18-12-95 , RJ 9943; 5-3-90 RJ 2017).

Incidiendo en lo expuesto, y conforme a reiterada doctrina, las actas de la Inspección de Trabajo "no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas" ( SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero , FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4)". De ello se desprende que los hechos recogidos en el acta, por si solos, no hacen prueba de los extremos que constatan, pudiendo ser desvirtuados por prueba en contrario.

En el presente supuesto lo que la parte recurrente pretende, bajo la apariencia formal de efectuar una denuncia jurídica , introduciendo afirmaciones genéricas carentes de apoyo alguno, es combatir la valoración que de la prueba referida ha hecho la juez de instancia quien afirma, contestando a la solicitud efectuada en la instancia de que se revoque el acta de infracción ( y que se reproduce en el recurso ), que en la misma <> y concluye que el acta reúne todos los requisitos de validez .

Frente a la contundencia de tales aseveraciones la parte recurrente , más allá de la invocación de presuntas irregularidades, no ha acreditado defecto alguno del acta que determine que la misma no pueda ser valorada , con los condicionantes expuestos, como medio de prueba, correspondiendo a la mercantil desvirtuar la presunción de certeza de la que goza .

No habiéndose producido, en consecuencia, infracción alguna el motivo va a ser desestimado .

QUINTO.- En el cuarto de los motivos, formulado con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 164 de la LGSS.

Alega la parte recurrente ( en síntesis ) que , frente a lo sostenido por la juzgadora de instancia, no se ha incurrido por IBERDROLA en infracciones en materia de seguridad y salud, por lo que no existe relación de causalidad entre la presunta omisión de estas y el fatal accidente sufrido por el trabajador de la empresa contratista. Afirma que tanto la empresa como el centro de trabajo contaban con la debida evaluación de riesgos y medidas preventivas, junto con las instrucciones para trabajos en altura; que el trabajador tenía formación e información suficiente y contaba con los medios de protección individuales necesarios para haber evitado el accidente, y que era conocedor de la existencia de la abertura, pues la había hecho el propio trabajador en compañía de otros empleados de su empresa . Añade a lo expuesto que sobre la mercantil no puede recaer responsabilidad alguna del recargo al no tener la consideración de empresario infractor, y concluye afirmando que el accidente se debió a la propia negligencia del trabajador accidentado .

El artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social dispone lo siguiente : "Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

Por su parte la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, impone a las empresas, como garantes del deber de seguridad de los trabajadores a su cargo, el cumplimiento de diversas obligaciones. Así, en el artículo 14.2 LPRL se establece la obligación empresarial de "garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores".

Entre los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la citada LPRL se encuentran los siguientes: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar... i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores. Y en esta línea se dispone en el apartado 4 de este precepto que: "La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".

Como hicimos constar en la Sentencia de la Sala nº 3503/23 , de 19 de diciembre ( RS 360/23) , es muy reiterada la doctrina jurisprudencial que viene precisando los tres requisitos determinantes del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional:

- Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador. Ello excluiría la responsabilidad empresarial si el accidente se produce por causa fortuita o imprevisible, con cumplimiento de las normas de seguridad

- Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

-Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado, cuando el accidente se produce exclusivamente por imprudencia del trabajador, sin existencia de infracciones administrativas por parte del empresario que hayan incidido en la producción del resultado dañoso, pudiendo acontecer que la imprudencia del trabajador, sin exonerar la responsabilidad del empresario, sí que puede dar lugar a disminuirla al existir una concurrencia de culpas que han incidido en la producción del resultado dañoso, concurrencia de culpas cuya eficacia se trasladaría al proceso de enjuiciamiento para la determinación de la graduación del recargo de prestaciones a imponer .

Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019- Recurso: 508/2017 : "La jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo (III), de 21 enero 1998 , viene exigiendo que sea el infractor quien acredite la falta de culpa, quien pruebe que obró con la diligencia que le era exigible, sin que baste, por consiguiente, para la exculpación en supuesto de comportamientos típicos y antijurídicos, con la alegación de la ausencia de culpa.

La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5.° de la Directiva 89/391, de la Comunidad Europea , sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos".

Esta doctrina ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo artículo 96-2 establece: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad, y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira" y el art. 15.4 LPRL sirve, igualmente, de referente en esta materia".

En relación a la imprudencia temeraria, debemos señalar que esta presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible ( STS 18 de septiembre de 2007- rcud.3750/2006). Esta ha de distinguirse de la denominada <> conectada con el ejercicio habitual del trabajo y con la confianza derivada de la repetición de unos mismos actos que no rompe el nexo causal ni borra o elimina la culpa o negligencia de la empresa cuando falta al deber objetivo de cuidado consistente en que , como recoge en su fundamentación jurídica la STS de 20-01-1010 , recurso 1239/09 , el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos (...) la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene" cuando no opera como causa exclusiva del accidente" entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador" (...)

En definitiva, la protección del artículo 164 de la LGSS se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, pues como hemos puesto de relieve en sentencias anteriores, el apartado 2 del artículo 14 de la Ley 31/1995, exige que el empresario desarrolle "una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar"; que el artículo 15 de la citada norma le impone la obligación de evitar los riesgos, incluidos los que pudieran derivarse de distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador; y que conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 es el empresario quien debe asegurar "la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de las mismas".

Pues bien, en el presente caso la Magistrada << a quo >>, tras el detallado relato de hechos probados, en el que se hace constar que la tarea realizada por el trabajador consistía en retirar un tramex ( rejilla metálica sólida ) que cubría un hueco accesible a una planta inferior para introducir una estructura metálica encaminada a un reparación de la turbina , y que una vez retirada esta debía sujetarse el resto de dicha estructura con las eslingas y levantarlo con ayuda de un equipo de trabajo puente grúa superior , quedando abierto un hueco cuya profundidad aproximada era superior a los 3,5 metros , hueco este que carecía de protección perimetral , y por el que cayó el trabajador que carecía ,asimismo , de protección individual , afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia que resulta acreditado:

-que ni IBERDROLA ( empresa principal ) ni MECANIZADOS (empleadora del actor y contratista de la primera ) realizaron una evaluación de riesgos específicos del trabajo a realizar : izado del tramex previa retirada de la trampilla e introducción en el hueco de los elementos necesarios para realizar las tareas de mantenimiento de limpieza del alternador e introducción de estructuras metálicas para instalar protecciones en el grupo del eje , soldar chapas por debajo del trames y extraer los elementos utilizados .

- que ninguna de las empresas ha justificado , tras la evaluación de riesgos correspondiente, haber puesto en conocimiento de los trabajadores unas instrucciones , información o procedimiento específico para llevar a cabo dichas tareas adoptando las medidas preventivas necesarias .

- que las empresas no facilitaron protección colectiva para evitar el riesgo de caída en el hueco que se generaba para poder trabajar los materiales en la zona inferior.

De lo expuesto cabe concluir que las empresas no han cumplido con su obligación de proporcionar al trabajador una protección eficaz en materia de seguridad y salud, al no haber adoptado las medidas de protección necesarias para impedir el accidente, pronunciamiento este que no ha sido eficazmente combatido en el recurso, no pudiendo hablarse de imprudencia en el actuar del trabajador y mucho menos de imprudencia temeraria, pues no hay en el relato de hechos dato alguno del que pueda inferirse un actuar negligente de este.

Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que "las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales", norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que "la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento , durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal". Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS, de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer "sobre el empresario infractor" ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables.».

De la normativa y doctrina expuesta se infiere que la sentencia que confirma la imposición del recargo con carácter solidario tanto a la empresa principal , hoy recurrente , como a la empresa contratista - y empleadora del trabajador , se ajusta a la normativa en la materia y a la doctrina jurisprudencial por lo que ninguna infracción se ha cometido. Sostenemos lo anterior por cuanto que , como razona la Magistrada << a quo >> , "el día en que acaeció el accidente los trabajadores de IBERDROLA estaban realizando labores de mantenimiento , actividad propia de la empresa ( y así recoge en el hecho probado sexto en el que se dice que la misma consiste en la generación de energía eléctrica y que el personal realiza básicamente tareas de mantenimiento ya que , una vez puesto en marcha el equipo , sólo se precisan esas tareas ) , en concurrencia con los trabajadores de la empresa contratista , así debían realizar el descargo para proceder a la limpieza del alternador y el personal de MECANIZADOS OLIVERA SL debía introducir las estructuras para poner protecciones en el eje del grupo y soldar chapas al tramex ( rejilla metálica sólida) , siendo el trabajo contratado la retirada del tramex que cubría un hueco accesible a una planta inferior para introducir una estructura metálica encaminada a la reparación de la turbina, y una vez retirada la trampilla , debía sujetarse el resto de dicha estructura con eslingas y levantarlo con ayuda de un equipo de trabajo puente grúa superior. Concluye la juzgadora , con argumentos que la Sala comparte , <> concluyendo que como quiera que no cumplió con dicha obligación ( no existía evaluación específica del riesgo , ni se impartió a los trabajadores instrucciones concretas ni se les dio un procedimiento específico de trabajo, ni se les proporcionó medidas de protección colectiva para proteger el hueco del riesgo de caída ) , ni tampoco lo hizo la empresa contratista, la responsabilidad es solidaria .

No habiéndose producido, en consecuencia , infracción de precepto alguno por la resolución recurrida el motivo va a ser desestimado.

SEXTO.- El último de los motivos formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , con base en el artículo 164 de la LGSS en la redacción vigente a la fecha del hecho causante, denuncia aplicación o interpretación errónea de dicho precepto en lo relativo a la cuantía del recargo afirmando que lo debe ser en el porcentaje del 30% atendido las circunstancias concurrentes .

Sobre la minoración del porcentaje del recargo solicitado , se ha pronunciado esta Sala , en la sentencia nº 3246/21 , de 10 de noviembre , ( R. 1663-21 ) con referencia a sentencias anteriores como las de 8 de abril de 2008 (rs.1483/2007 ), 13 de octubre de 2009 (rs.3723/2008 ) y 16 de abril de 2013 (rs.2364/2012 ), por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan seguir el criterio expuesto en ellas. : " Así, se recuerda en estas sentencias que el Tribunal Supremo en la antigua sentencia de 19 de enero 1996 ya señalaba lo siguiente: "(...) El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS74 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo << de un 30 a un 50 por 100>> de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. (...) la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso".

En esta misma línea insiste la STS de 2 de octubre de 2000 (rcud.2393/1999 ) que señala lo siguiente . <). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario >>.

En el caso que ahora enjuiciamos la sentencia de instancia justifica la imposición por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social de un recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social, atendida la peligrosidad de la actividad realizada , izado de tramex con puente grúa , previa retirada de la trampilla , que dejaba un hueco descubierto con 3,60 metros de profundidad, la gravedad de los daños producidos- fallecimiento de un trabajador - y la falta de instrucciones impartidas por los empresarios en orden a la prevención de riesgos.

Consideramos en base a los expuesto, compartiendo los argumentos de la Magistrada << a quo >> que la gravedad del incumplimiento acreditado justifica el recargo en el porcentaje del 40% , desestimando en consecuencia también este motivo de recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Sin costas al no haberse impugnado el recurso .

Se acuerda la pérdida de la cantidad depositada para recurrir .

PRIMERO.-Por la representación de la empresa IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA SAU ( IBERDROLA en adelante ) se interpone recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda deducida por la misma frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL, MECANIZADOS OLIVERA SL ( MECANIZADOS en adelante ) y HEREDEROS DE D. Federico, en solicitud de sentencia por la que se declarase no haber lugar al recargo de prestaciones impuesto por Resolución del INSS de fecha 18.07.2022, con anulación del acto administrativo o, subsidiariamente, se rebajase el porcentaje del recargo al 30%.

El recurso consta de cinco motivos , los dos primeros con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS en adelante) para solicitar la revisión y modificación de los hechos probados segundo y sexto de la sentencia de instancia, y los tres siguientes , con correcto amparo jurídico procesal en la letra c) del mismo precepto legal , para denunciar como infringidos :

*en el motivo tercero: el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS ) en relación con el art. 14.1 del RD 928/1998 , de 14 de mayo , en materia de contenido de las Actas de Infracción , así como los artículos 53.1.a) y 2 - párrafo 1ª del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

* en el motivo cuarto : el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) .

* en el motivo quinto : los artículos 123 y 164 de la LGSS en relación con el artículo 39.3 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

El recurso no ha sido impugnado .

SEGUNDO.-Entrando a conocer de los motivos dirigidos de revisión fáctica, con amparo en letra b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la parte recurrente , en el primer motivo , y en relación al hecho probado segundo , que hace referencia al acta de infracción NUM000, y en cuyo párrafo segundo se hace constar que << ...se estima la concurrencia de responsabilidad solidaria entre la empresa principal IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA SAU y la contratista MECANIZADOS OLIVERA SL, por cuanto que la infracción se ha cometido en el centro de trabajo de la empresa principal, cuyo personal se dedica exclusivamente al mantenimiento de las instalaciones , actividad coincidente con la de la contrata y ello durante la vigencia de la misma" a fin de que se suprima la mención << actividad coincidente con la de la contrata y ello durante la vigencia de la misma >>al afirmar que no se trata de un dato fáctico sino de una valoración jurídica predeterminante del fallo .

En el segundo motivo solicita la modificación del hecho probado sexto, en su segundo párrafo, a fin de que suprima la frase " IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA SAU no había facilitado un procedimiento de trabajo específico para la realización de la actividad del alternador que debía ser realizado por los trabajadores de dicha empresa , ni tampoco de reparación del tramex y parte de la turbina que debía realizar el personal de MECANIZADOS OLIVEIRA SL "

Alega en apoyo de su pretensión los doc . 12 , 13 , 14 , 15 y 16 de su ramo de prueba y manifiesta no ser cierto que no se informara a los trabajadores de los riesgos . Añade que, además, se está manifestando una consecuencia jurídica por lo que la ubicación en el relato de hechos es errónea .

TERCERO .-Con carácter previo a analizar si proceden las revisiones solicitadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012 -, 03/07/2013 -rco 88/2012 , 14/02/2014 (rec. 37/2013 ), 2/03/2016 -rec. 153/2015 ) o 04/07/2016 -rec. 200/2016 ) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Como viene siendo reiteradamente declarado, cualquier alteración o modificación de los hechos declarados probados por la Juez << a quo >>, no solo tiene que ser trascendente para la solución del litigio, sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial (no testifical ni interrogatorio de las partes) que obrante en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de esta.

Partiendo de las anteriores premisas, y en cuando a la primera de las supresiones interesadas, no se va a acceder a lo solicitado, por cuanto que el texto cuya supresión se solicita es una mera transcripción de parte del acta de infracción a la que se refiere el meritado hecho probado, siendo en la fundamentación jurídica donde la Juzgadora de instancia fija la responsabilidad solidaria de ambas empresas y razona el porqué de dicha conclusión , extremo este que podrá ser combatido en sede de censura jurídica .

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos dirigidos a la revisión fáctica, y ello por cuanto que, frente a lo alegado por la recurrente, no se trata de consecuencias jurídicas sino de la convicción alcanzada por la juzgadora , a quien corresponde en toda su extensión la valoración de la prueba, valoración que no queda desvirtuada por los documentos que se invocan al no desprenderse de los mismos, con la literosuficiencia exigida, las conclusiones que la recurrente pretende hacer valer. Así los documentos referidos hablan de trabajos de manipulación y transporte de materiales en el centro de trabajo ( doc doce ), y de información sobre << posibles riesgos laborales y medidas de prevención >> ( doc. trece a dieciséis ) , documentos estos de los que no se desprende error alguno de la Magistrada <> en la valoración de la prueba , presupuesto ineludible para proceder a la revisión interesada, por lo que ningún reproche cabe hacer .

CUARTO.- Pasando a conocer de los motivos destinados a la censura jurídica, con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la parte recurrente en el motivo tercero la infracción por la sentencia de instancia de lo previsto en los artículos los artículos 164 de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS ) en relación con el art. 14.1 del RD 928/1998 , de 14 de mayo , en materia de contenido de las Actas de Infracción , así como los artículos 53.1.a) y 2 - párrafo 1ª del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

Sostiene la recurrente, discrepando de la afirmación de la juzgadora de instancia de que el << acta reúne todos los requisitos de validez y se han acreditado los hechos reflejados >>, que la misma debe ser revocada " al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 1 del RD 772/2011 , por el que se modifica el artículo 14.1 del RD 928/1998, de 4 de mayo" en relación con los artículos de la LISOS que menciona. Alega que la misma parte de <> así como de <> ( sic) e incurre ( a su juicio) en contradicciones .

Con carácter previo a resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala, y por lo respecta al valor probatorio de las mismas y a la presunción de veracidad de que gozan las actas emitidas por la Inspección de Trabajo, la Sala Cuarta ha recalcado que: (i) La eficacia probatoria se ciñe a los hechos que por su objetividad son susceptibles de apreciación directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como los documentos o declaraciones incorporados a la misma ( STS 24-6-91 , RJ 7578; 19-9-97 , RJ 6789) ; (ii) La carga de la prueba ha de ajustarse a la regla general, según la cual, cada parte debe probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor ( STS 21-10-96 , RJ 7960; 30-1-97 , RJ 309) (iii) No se reconoce presunción de certeza a las apreciaciones globales, opiniones, juicios de valor o calificaciones del Inspector ( STS 18-12-95 , RJ 9943; 5-3-90 RJ 2017).

Incidiendo en lo expuesto, y conforme a reiterada doctrina, las actas de la Inspección de Trabajo "no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas" ( SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero , FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4)". De ello se desprende que los hechos recogidos en el acta, por si solos, no hacen prueba de los extremos que constatan, pudiendo ser desvirtuados por prueba en contrario.

En el presente supuesto lo que la parte recurrente pretende, bajo la apariencia formal de efectuar una denuncia jurídica , introduciendo afirmaciones genéricas carentes de apoyo alguno, es combatir la valoración que de la prueba referida ha hecho la juez de instancia quien afirma, contestando a la solicitud efectuada en la instancia de que se revoque el acta de infracción ( y que se reproduce en el recurso ), que en la misma <> y concluye que el acta reúne todos los requisitos de validez .

Frente a la contundencia de tales aseveraciones la parte recurrente , más allá de la invocación de presuntas irregularidades, no ha acreditado defecto alguno del acta que determine que la misma no pueda ser valorada , con los condicionantes expuestos, como medio de prueba, correspondiendo a la mercantil desvirtuar la presunción de certeza de la que goza .

No habiéndose producido, en consecuencia, infracción alguna el motivo va a ser desestimado .

QUINTO.- En el cuarto de los motivos, formulado con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 164 de la LGSS.

Alega la parte recurrente ( en síntesis ) que , frente a lo sostenido por la juzgadora de instancia, no se ha incurrido por IBERDROLA en infracciones en materia de seguridad y salud, por lo que no existe relación de causalidad entre la presunta omisión de estas y el fatal accidente sufrido por el trabajador de la empresa contratista. Afirma que tanto la empresa como el centro de trabajo contaban con la debida evaluación de riesgos y medidas preventivas, junto con las instrucciones para trabajos en altura; que el trabajador tenía formación e información suficiente y contaba con los medios de protección individuales necesarios para haber evitado el accidente, y que era conocedor de la existencia de la abertura, pues la había hecho el propio trabajador en compañía de otros empleados de su empresa . Añade a lo expuesto que sobre la mercantil no puede recaer responsabilidad alguna del recargo al no tener la consideración de empresario infractor, y concluye afirmando que el accidente se debió a la propia negligencia del trabajador accidentado .

El artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social dispone lo siguiente : "Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

Por su parte la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, impone a las empresas, como garantes del deber de seguridad de los trabajadores a su cargo, el cumplimiento de diversas obligaciones. Así, en el artículo 14.2 LPRL se establece la obligación empresarial de "garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores".

Entre los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la citada LPRL se encuentran los siguientes: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar... i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores. Y en esta línea se dispone en el apartado 4 de este precepto que: "La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".

Como hicimos constar en la Sentencia de la Sala nº 3503/23 , de 19 de diciembre ( RS 360/23) , es muy reiterada la doctrina jurisprudencial que viene precisando los tres requisitos determinantes del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional:

- Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador. Ello excluiría la responsabilidad empresarial si el accidente se produce por causa fortuita o imprevisible, con cumplimiento de las normas de seguridad

- Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

-Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado, cuando el accidente se produce exclusivamente por imprudencia del trabajador, sin existencia de infracciones administrativas por parte del empresario que hayan incidido en la producción del resultado dañoso, pudiendo acontecer que la imprudencia del trabajador, sin exonerar la responsabilidad del empresario, sí que puede dar lugar a disminuirla al existir una concurrencia de culpas que han incidido en la producción del resultado dañoso, concurrencia de culpas cuya eficacia se trasladaría al proceso de enjuiciamiento para la determinación de la graduación del recargo de prestaciones a imponer .

Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019- Recurso: 508/2017 : "La jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo (III), de 21 enero 1998 , viene exigiendo que sea el infractor quien acredite la falta de culpa, quien pruebe que obró con la diligencia que le era exigible, sin que baste, por consiguiente, para la exculpación en supuesto de comportamientos típicos y antijurídicos, con la alegación de la ausencia de culpa.

La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5.° de la Directiva 89/391, de la Comunidad Europea , sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos".

Esta doctrina ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo artículo 96-2 establece: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad, y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira" y el art. 15.4 LPRL sirve, igualmente, de referente en esta materia".

En relación a la imprudencia temeraria, debemos señalar que esta presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible ( STS 18 de septiembre de 2007- rcud.3750/2006). Esta ha de distinguirse de la denominada <> conectada con el ejercicio habitual del trabajo y con la confianza derivada de la repetición de unos mismos actos que no rompe el nexo causal ni borra o elimina la culpa o negligencia de la empresa cuando falta al deber objetivo de cuidado consistente en que , como recoge en su fundamentación jurídica la STS de 20-01-1010 , recurso 1239/09 , el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos (...) la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene" cuando no opera como causa exclusiva del accidente" entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador" (...)

En definitiva, la protección del artículo 164 de la LGSS se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, pues como hemos puesto de relieve en sentencias anteriores, el apartado 2 del artículo 14 de la Ley 31/1995, exige que el empresario desarrolle "una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar"; que el artículo 15 de la citada norma le impone la obligación de evitar los riesgos, incluidos los que pudieran derivarse de distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador; y que conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 es el empresario quien debe asegurar "la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de las mismas".

Pues bien, en el presente caso la Magistrada << a quo >>, tras el detallado relato de hechos probados, en el que se hace constar que la tarea realizada por el trabajador consistía en retirar un tramex ( rejilla metálica sólida ) que cubría un hueco accesible a una planta inferior para introducir una estructura metálica encaminada a un reparación de la turbina , y que una vez retirada esta debía sujetarse el resto de dicha estructura con las eslingas y levantarlo con ayuda de un equipo de trabajo puente grúa superior , quedando abierto un hueco cuya profundidad aproximada era superior a los 3,5 metros , hueco este que carecía de protección perimetral , y por el que cayó el trabajador que carecía ,asimismo , de protección individual , afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia que resulta acreditado:

-que ni IBERDROLA ( empresa principal ) ni MECANIZADOS (empleadora del actor y contratista de la primera ) realizaron una evaluación de riesgos específicos del trabajo a realizar : izado del tramex previa retirada de la trampilla e introducción en el hueco de los elementos necesarios para realizar las tareas de mantenimiento de limpieza del alternador e introducción de estructuras metálicas para instalar protecciones en el grupo del eje , soldar chapas por debajo del trames y extraer los elementos utilizados .

- que ninguna de las empresas ha justificado , tras la evaluación de riesgos correspondiente, haber puesto en conocimiento de los trabajadores unas instrucciones , información o procedimiento específico para llevar a cabo dichas tareas adoptando las medidas preventivas necesarias .

- que las empresas no facilitaron protección colectiva para evitar el riesgo de caída en el hueco que se generaba para poder trabajar los materiales en la zona inferior.

De lo expuesto cabe concluir que las empresas no han cumplido con su obligación de proporcionar al trabajador una protección eficaz en materia de seguridad y salud, al no haber adoptado las medidas de protección necesarias para impedir el accidente, pronunciamiento este que no ha sido eficazmente combatido en el recurso, no pudiendo hablarse de imprudencia en el actuar del trabajador y mucho menos de imprudencia temeraria, pues no hay en el relato de hechos dato alguno del que pueda inferirse un actuar negligente de este.

Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que "las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales", norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que "la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento , durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal". Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS, de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer "sobre el empresario infractor" ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables.».

De la normativa y doctrina expuesta se infiere que la sentencia que confirma la imposición del recargo con carácter solidario tanto a la empresa principal , hoy recurrente , como a la empresa contratista - y empleadora del trabajador , se ajusta a la normativa en la materia y a la doctrina jurisprudencial por lo que ninguna infracción se ha cometido. Sostenemos lo anterior por cuanto que , como razona la Magistrada << a quo >> , "el día en que acaeció el accidente los trabajadores de IBERDROLA estaban realizando labores de mantenimiento , actividad propia de la empresa ( y así recoge en el hecho probado sexto en el que se dice que la misma consiste en la generación de energía eléctrica y que el personal realiza básicamente tareas de mantenimiento ya que , una vez puesto en marcha el equipo , sólo se precisan esas tareas ) , en concurrencia con los trabajadores de la empresa contratista , así debían realizar el descargo para proceder a la limpieza del alternador y el personal de MECANIZADOS OLIVERA SL debía introducir las estructuras para poner protecciones en el eje del grupo y soldar chapas al tramex ( rejilla metálica sólida) , siendo el trabajo contratado la retirada del tramex que cubría un hueco accesible a una planta inferior para introducir una estructura metálica encaminada a la reparación de la turbina, y una vez retirada la trampilla , debía sujetarse el resto de dicha estructura con eslingas y levantarlo con ayuda de un equipo de trabajo puente grúa superior. Concluye la juzgadora , con argumentos que la Sala comparte , <> concluyendo que como quiera que no cumplió con dicha obligación ( no existía evaluación específica del riesgo , ni se impartió a los trabajadores instrucciones concretas ni se les dio un procedimiento específico de trabajo, ni se les proporcionó medidas de protección colectiva para proteger el hueco del riesgo de caída ) , ni tampoco lo hizo la empresa contratista, la responsabilidad es solidaria .

No habiéndose producido, en consecuencia , infracción de precepto alguno por la resolución recurrida el motivo va a ser desestimado.

SEXTO.- El último de los motivos formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , con base en el artículo 164 de la LGSS en la redacción vigente a la fecha del hecho causante, denuncia aplicación o interpretación errónea de dicho precepto en lo relativo a la cuantía del recargo afirmando que lo debe ser en el porcentaje del 30% atendido las circunstancias concurrentes .

Sobre la minoración del porcentaje del recargo solicitado , se ha pronunciado esta Sala , en la sentencia nº 3246/21 , de 10 de noviembre , ( R. 1663-21 ) con referencia a sentencias anteriores como las de 8 de abril de 2008 (rs.1483/2007 ), 13 de octubre de 2009 (rs.3723/2008 ) y 16 de abril de 2013 (rs.2364/2012 ), por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan seguir el criterio expuesto en ellas. : " Así, se recuerda en estas sentencias que el Tribunal Supremo en la antigua sentencia de 19 de enero 1996 ya señalaba lo siguiente: "(...) El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS74 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo << de un 30 a un 50 por 100>> de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. (...) la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso".

En esta misma línea insiste la STS de 2 de octubre de 2000 (rcud.2393/1999 ) que señala lo siguiente . <). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario >>.

En el caso que ahora enjuiciamos la sentencia de instancia justifica la imposición por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social de un recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social, atendida la peligrosidad de la actividad realizada , izado de tramex con puente grúa , previa retirada de la trampilla , que dejaba un hueco descubierto con 3,60 metros de profundidad, la gravedad de los daños producidos- fallecimiento de un trabajador - y la falta de instrucciones impartidas por los empresarios en orden a la prevención de riesgos.

Consideramos en base a los expuesto, compartiendo los argumentos de la Magistrada << a quo >> que la gravedad del incumplimiento acreditado justifica el recargo en el porcentaje del 40% , desestimando en consecuencia también este motivo de recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Sin costas al no haberse impugnado el recurso .

Se acuerda la pérdida de la cantidad depositada para recurrir .