Sentencia Social 806/2026...o del 2026

Última revisión
02/07/2026

Sentencia Social 806/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 2191/2024 de 07 de mayo del 2026

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Tiempo de lectura: 232 min

Orden: Social

Fecha: 07 de Mayo de 2026

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: ANTONIO CERVERA PELAEZ-CAMPOMANES

Nº de sentencia: 806/2026

Núm. Cendoj: 02003340012026100396

Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2026:1304

Núm. Roj: STSJ CLM 1304:2026

Resumen:
Asistencia sanitaria. Prestaciones farmacéuticas. Reintegro de gastos médicos.

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00806/2026

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) PLANTA 3ª - ALBACETE

Tfno.:967596714

Correo electrónico:TSJ.SOCIAL.ALBACETE@JUSTICIA.ES

NIG:45168 44 4 2023 0003311

Equipo/usuario: 9

Modelo: 402250 SENTENCIA RESUELVE REC DE SUPLICACIÓN DE ST

RSU RECURSO SUPLICACION 0002191 /2024

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PRESTACIONAL 0001113 /2023

Sobre: ASISTENCIA SANITARIA

RECURRENTE/S D/ña Camilo, Berta

ABOGADO/A:MARIA ARANZAZU GALLARDO CORRALES, MARIA ARANZAZU GALLARDO CORRALES

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:SESCAM DIRECCION000

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado Ponente:Ilmo. Sr. D. ANTONIO CERVERA PELÁEZ-CAMPOMANES

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

D. ANTONIO CERVERA PELÁEZ- CAMPOMANES

Dª. ELENA CÁRDENAS RUIZ-VALDEPEÑAS

En Albacete, a siete de mayo de dos mil veintiséis.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 806/2026 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 2191/2024,sobre ASISTENCIA SANITARIA,formalizado por la representación de Dª. Berta y D. Camilo, en representación de su hija menor Dª. Daniela, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Toledo en los autos número 1113/2023, siendo recurrido SESCAM;y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO CERVERA PELÁEZ-CAMPOMANES, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

PRIMERO.-Que con fecha 1 de octubre de 2024 se dió Sentencia por el Juzgado de lo Social número 4 de Toledo en los autos número 1113/2023, cuya parte dispositiva establece:

«Que desestimando la demanda de reintegro de gastos médicos interpuesta por DOÑA Berta y DON Camilo, en representación de su hija menor de edad Doña Daniela, contra el SESCAM, ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- Doña Berta y Don Camilo, son los padres de la menor de edad Daniela, nacida el NUM000.13, beneficiaria del Sistema Público de Salud.

SEGUNDO.- A los dos años de su nacimiento, con fecha NUM001.15 la Doctora Vanesa del Servicio de Pediatría del Sescam la remitió al Servicio de DIRECCION001 para valorar una falta de medro que la menor mantenía desde el período neonatal (informe aportado junto a la demanda como documento nº 2).

Con fecha 22.1.16 el Doctor Jesús del Servicio de Pediatría del Sescam exploró a la menor, recogiendo como datos de la exploración: edad 2años y 2 meses. Peso: 9,21 kg (p<1, 2,56 DE -Desviación estándar-). Talla: 76,7 cm (p<1, -3,67 DE). IMC: 15,66% (p27, -0,64 DE). Como diagnóstico principal se indicó el de DIRECCION002. Como diagnóstico secundario: DIRECCION003 sin clasificar bajo otro concepto. Y otros diagnósticos: DIRECCION004. DIRECCION005 (documento nº 3 de la demanda).

Con fecha 28.7.16 el Doctor Jesús exploró a la menor de 2 años y 8 meses de edad y objetivó: Peso: 10 kg (p<1, 2,49 DE). Talla: 81,7 cm (p<1, -3,09 DE). IMC: 14,98% (p18, 0,93 DE). En el informe recoge como diagnóstico: DIRECCION004. DIRECCION005 (documento nº 5 de la demanda).

En la exploración física del Servicio de Pediatría del Sescam del Doctor Santos de fecha 22.2.17, a los 3 años y 3 meses de edad, se objetivó: Peso: 11,1 kg (p3, -2 DE). Talla: 85,1 cm (p<1, -3,25 DE). IMC: 15,33% (p38, -0,33 DE). Valor de crecimiento referencia 22.1.16: 7,7 cm/año (p51, 0,05 DE) (documento nº 6 de la demanda).

En la analítica de 24.4.17 resultó un NUM002 141.1ng/ML, IGFBP -3 4.00ug/ml (documento nº 7 de la demanda).

En la exploración física de fecha 19.9.17, a los 3 años y 10 meses de edad se constató: Peso: 11,7 kg (p3, -2 DE). Talla: 91 cm (p<1, -2,69 DE). IMC: 14,13% (p18, -0,93 DE) (documento nº 7 de la demanda).

En todos los informes se mantuvo como otros diagnósticos el de DIRECCION004 y DIRECCION005.

TERCERO.- Con fecha 30.5.17 consultó con el Doctor Fermina de la sanidad privada por DIRECCION005.

En ese momento la sanidad privada constató que la analítica general era normal con una edad ósea de 2,5 años, correspondiéndose los documentos médicos de la sanidad pública aportados por la paciente con un pronóstico de talla adulta de 148 cm con una talla diana de 159,5 cm (documento nº 1 aportado en el acto de la vista por la demandante y ratificado por el perito Doctor Fermina).

Con fecha 21.11.17 la menor inició DIRECCION005, Saizen) en la sanidad privada, con el Doctor Fermina.

El Doctor Fermina decidió iniciar el tratamiento a los 4 años porque el/la niño/a que no recupera talla entre el segundo y el cuarto año es imposible que alcance una talla mejor, pero informó que pone el tratamiento como mucho a los 5 años ó 2 años antes de entrar el menor en la pubertad (pericial del Doctor Fermina).

En fecha 2.11.17 la edad ósea era de 2años-2años y 6 meses (y la edad cronológica 3 años y 11 meses) (documento nº 8 de la demanda).

CUARTO.- En fecha 20.3.18 la edad ósea era de 2 años y seis meses (y la edad cronológica 4 años y 4 meses). A la exploración: Peso: 13,3 kg (p5, -1,7 DE). Talla: 95 cm (p<1, 2,54 DE). IMC: 14,74% (p27, -0,64 DE). Valor de crecimiento 8 cm al año

En fecha 21.6.18 a la exploración por el Sescam se objetivó: Peso: 16,6 kg (p5, -1,69 DE). Talla: 97,5 cm (p2, 2,06 DE). IMC: 14,31% (p24, -0,71 DE).

En la analítica de 20.1.19 resultó un NUM002 193.0ng/ML, IGFBP -3 suero 5,20 gg/ml.

En fecha 7.2.19 la exploración dio como resultados: Peso: 14,7 kg (p5, -1,67 DE). Talla: 102,5 cm (p3, -1,96 DE). IMC: 13,99% (p15, -1,02 DE).

En la exploración de fecha 26.3.19: Peso: 15,3 kg (p11, 1,24 DE). Talla: 104 cm (p4, -1,78 DE).

Con fecha 9.5.19 se suspendió el DIRECCION005 para reevaluación y solicitar protocolo número 101134-1 (informe de Pediatría del Sescam aportado como documento nº 8).

QUINTO.- En la exploración del Sescam de 26.9.19, con el tratamiento suspendido, se objetivó: Peso: 15,9 kg (p8, -1,46 DE). Talla: 106,1 cm (p2, -2,07 DE). IMC: 14,13% (p18, -0,93 DE).

En el informe de Pediatría del Sescam de fecha 26.9.19 se informó que: "Suspendida GH 9.5.19. Velocidad de crecimiento previa a suspensión 8,8 cm, posteriormente a su suspensión la velocidad de crecimiento decelera a valores de crecimiento de 4,2 cm al año (p<1, -2,44 DE) con respecto a la talla de marzo de 2019".

En el informe se concluyó que se había decidido con la madre realizar análisis sin GH a los 6 meses de haber finalizado tratamiento y posteriormente a los otros 6 meses (documento nº 8 de la demanda).

SEXTO.- En la exploración de 8.11.19 del Sescam se objetivó: Peso: 16,2 kg (p8, -1,47 DE). Talla: 107 cm (p3, 2,04 DE). IMC: 14,15% (p20, -0,85 DE).

Tras esa exploración el Doctor Santos del Servicio de Pediatría del Sescam decidió con fecha 25.11.19 solicitar la financiación pública de GH en base a la respuesta obtenida con el tratamiento voluntario privado de GH (documento nº 9 de la demanda y nº 3 de la vista).

El sometimiento al DIRECCION005 exige como requisito previo la prescripción del especialista y la autorización del Comité Asesor de la DIRECCION005 y, obtenido éste, su adquisición se realiza a través de los servicios de farmacia de los hospitales, para evitar el uso abusivo (hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- La curva del crecimiento de la menor aportada en el acto de la vista como documento nº 2 refleja cómo antes del DIRECCION005 la curva de la menor iba por debajo de la curva de referencia normal dibujada en azul oscuro con el número 3, paralela a ella en sentido ascendente. Y tras el suministro del tratamiento, la curva de la menor subió hasta unirse a la tres (percentiles normales) y la superó. Con la suspensión del tratamiento la curva bajó y se volvió a unir con la 3 y cuando se reinició el tratamiento la curva de la menor subió y se colocó por encima y paralela a la 3 (curva aportada en el acto de la vista, pericial del Doctor Fermina y curva obrante en el protocolo aportado por el Sescam en el acto de la vista).

OCTAVO.- El informe de 11.2.20 del Comité Asesor de la DIRECCION005 y Sustancias Relacionadas, tras valorar el protocolo número 101134-1, denegó el tratamiento solicitado por el pediatra en base a lo siguiente:

-Ausencia de criterios de indicación terapéutica en el momento actual para el diagnóstico emitido.

-No cumple criterio auxológico 1.3: edad cronológica similar a edad ósea.

-Niveles séricos normales de NUM002 e NUM003.

-No realizadas pruebas de GH.

-Velocidad de crecimiento normal (documento nº 10 de la demanda).

En la documentación del Comité adjunta al informe consta una predicción de talla de 1,52 con los datos de la exploración física de fecha 8.11.19, siendo la talla diana o genética de 1,587. NUM002 de 114, 7, NUM003 de 3560.

NOVENO.- La menor reinició DIRECCION005 a los 6 años en la sanidad privada, insistiendo los padres en el Sescam respecto a su financiación pública.

En el informe del Servicio de Pediatría del Sescam de fecha 7.1.21 consta que la pediatra explicó por teléfono a los padres de la menor que no se realizaron pruebas de déficit de DIRECCION005 porque "no estaban indicadas debido a que la paciente presentaba una velocidad de crecimiento normal con factores de crecimiento normales, lo que no hace sospechar de un déficit de DIRECCION005"

En fecha 9.4.21 por la Doctora Aurora, Pediatra del Sescam se acordó evaluar el caso para decidir la idoneidad de repetir pruebas encaminadas a diagnosticar un déficit de GH y solicitar de nuevo al Comité, ya que no parece cumplir criterios de GH (documento nº 11 de la demanda).

En la anotación de Pediatría del Sescam de fecha 28.6.21 se indicó que se había llegado a la conclusión en sesión clínica que el caso no cumple ni había cumplido criterios de déficit de GH: "curva de crecimiento ascendente paralela a p3 con velocidad de crecimiento normal previa al DIRECCION005, factores de crecimiento normales, no retraso en edad ósea y velocidad de crecimiento en p3 sin DIRECCION005 durante 4 6 meses. Por todo lo dicho y por ser rechazado el tratamiento con GH por déficit por el Comité, se decide no solicitar de nuevo. Se informa a los padres".

En el informe de Pediatría del Sescam de fecha 22.10.21 la Doctora Consuelo informó que la menor estaba en tratamiento por la privada con GH financiado por la privada. Estudio analítico normal. Factores de crecimiento normales sin repercusión analítica con factores de crecimiento en el límite normal c NUM002 272 (85-315) a pesar de las dosis altas con GH (0,034 mg/kg/día) con lipidograma normal y metabolismo glucémico normal. Y decidió valorar el DIRECCION005 como uso compasivo, debido a existencia en literatura buena respuesta a DIRECCION005 en pacientes con DIRECCION005. En el informe se señaló: "Dado que la respuesta a DIRECCION005 ha sido excelente mejorando el pronóstico de talla 160 cm para 161,5 cm de talla diana (acorde) presentando muy buena velocidad de crecimiento. Su talla proyectada era de 145,7 cm y por el método de RocheWainer-Thissen (RWT): 132 cm+- 6,4 cm (90% fiabilidad) para la edad de 2 años y 8 meses (edad ósea de 18 meses en ese momento), a los 3 años si edad ósea talla proyectada 148 cm" (documento nº 12 de la demanda).

La posibilidad de tratamiento como uso compasivo fue rechazada en el informe de 26.11.21: "Se habla con farmacia donde dado las recomendaciones de la Agencia Española del medicamento no entraría como indicación y financiación por parte hospitalaria, siendo rechazo por el Comité de DIRECCION005. Hablo con el padre y le explico que las tallas idiopáticas responden adecuadamente a DIRECCION005 y esa financiación es privada. Explico que se realizará RMN y si es patológica se tendría que replantear suspender GH para valorar el eje hipofisario (folio 84 del expediente administrativo).

DÉCIMO.- Con fecha 4.7.23 el Servicio de DIRECCION001 del Sescam objetivó a la exploración física de la menor: Peso: 24,3 kg (p10 -1,33 DE). Talla 129,5 cm (p10, -1,29 DE). IMC: 14,49% (P12, -1,18 de).

En el informe consta que la edad ósea en abril de 2023 es acorde (8 años y 10 meses para edad cronológica 9 años y 5 meses) y se decide dar de alta a la paciente por estudio previo normal bajo DIRECCION005 en centro privado (documento nº 38 de la demanda).

UNDÉCIMO.- Los padres de la menor han abonado a DIRECCION006 y DIRECCION007 en concepto de Saizen para su hija la suma total de 21.124,40 euros desde el 14.12.17 al 5.4.23 (documentos nº 13 a 30 de la demanda).

Desde el 28.8.23 los padres han abonado a Quirón Salud tres facturas de fecha 31.8.23, 15.1.24 y 29.5.24 de 1.878,15 euros cada una (documentos nº 9 a 11 aportados por los demandantes en el acto del juicio).

La cantidad total abonada a la sanidad privada hasta el 29.5.24 asciende a 28.634 euros.

DUODÉCIMO.- El 27.10.22 los demandantes presentaron al Sescam solicitud para el reintegro de los gastos farmacéuticos.

El Sescam solicitó informe preceptivo al Servicio Provincial de Coordinación e Inspección de Toledo que emitió informe el 16.12.22 considerando acreditado "que no ha existido indicación para la financiación pública del DIRECCION005".

Tras ello se dio trámite de audiencia a los solicitantes y finalmente el Director Gerente del Complejo Hospitalario DIRECCION000 dictó resolución el 27.3.23 denegatoria de la solicitud (páginas 111 a 115 del expediente administrativo).

Los demandantes presentaron reclamación previa con fecha 9.5.23 que fue desestimada por resolución de 15.3.24 que concluyó que "la decisión de los padres de la menor sobre la adquisición de forma privada de la hormona fue una decisión voluntaria, cuando no había un criterio de urgencia vital" (páginas 233 a 245 del expediente administrativo y acontecimiento 80 del expediente digital judicial).»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. Berta y D. Camilo, en representación de su hija menor Dª. Daniela, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

PRIMERO.- Objeto del recurso

Los actores, en su condición de padres de su hija menor de edad Daniela, interpusieron demanda en reclamación del derecho de esta al DIRECCION005 mientras sea necesario, así como de la cantidad de 21.124,40 euros (correspondiente a los gastos sanitarios en lo que indicaban haber incurrido por tal motivo entre diciembre de 2017 y abril de 2023), más las cantidades que se devengasen con posterioridad e intereses.

El conocimiento de esa demanda correspondió al Juzgado de lo Social nº 4 de Toledo, que ha dictado sentencia desestimatoria. Los demandantes se alzan en suplicación frente a ella con fundamento en tres motivos planteados, respectivamente, con arreglo a cada uno de los apartados del artículo 193 de la LRJS. Los actores solicitan la nulidad de la sentencia por vulneración de normas y garantías procesales causante de indefensión, con retrotracción del procedimiento al momento de la celebración de la vista, para permitirles, previo conocimiento y estudio del expediente administrativo, poder solicitar la subsanación y complemento necesario a los efectos de articular su derecho a una correcta defensa de sus intereses; subsidiariamente, se solicita la revocación de la sentencia de instancia y la estimación íntegra de la demanda; todo ello con condena en costas de la Administración demandada.

Esta última ha impugnado el recurso, solicitando que se desestime.

SEGUNDO.- Motivo 1º: sobre la solicitud de nulidad

El primer motivo se plantea al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, a consecuencia del momento y la forma en la que se ha aportado el expediente administrativo y, en especial, el protocolo para el inicio del tratamiento. En concreto, se denuncia lo siguiente:

La aportación con menos de 48 horas de antelación al juicio de los informes clínicos de la hija de los demandantes.

La aportación sesgada y sin los diagnósticos de la menor de los informes médicos.

La aportación incompleta del Protocolo para el Inicio del DIRECCION005.

La falta de aportación del informe propuesta preceptivo del Servicio Provincial de Coordinación e Inspección de Toledo de fecha 16 de diciembre de 2022.

La falta de aportación de la solicitud de DIRECCION005 como uso compasivo de la Doctora Consuelo, Servicio de DIRECCION001 pediátrica del SESCAM, en que se incluye literatura que fundamentaba dicha petición y buena respuesta a DIRECCION005 en pacientes con DIRECCION005.

Se alega por los recurrentes que esas omisiones fueron denunciadas mediante escrito de 24 de septiembre, en el que se solicitó la suspensión, así como que se reprodujeron en el acto del juicio. Se alega indefensión al no haberse podido revisar la documental con la antelación de 10 días solicitada al Juzgado y acordada por este, así como un menoscabo en el principio de contradicción. También se viene a alegar que si se remitieron al Comité de la DIRECCION005 los informes médicos incompletos que se detallan en el motivo, la valoración que pudo hacer del caso de la niña fue totalmente sesgada e incompleta. Especial incidencia se hace en la falta de constancia en el expediente administrativo del "Informe / Protocolo remitido al Comité Asesor de la DIRECCION005, cuando la respuesta de este a valorar a la niña Daniela , y como desarrollaremos, es que con los datos aportados por el facultativo responsable (del SESCAM, añadimos nosotros), no se considera indicado al tratamiento, por lo que si se quiere reevaluar "deberá enviarse un nuevo protocolo cumplimentado en su totalidad" (la negrita corresponde al propio Comité) Realidad indiscutida e indiscutible, puesto que la propia abogada del SESCAM, reconoce que lo aporta en el acto de la vista al minuto 8:23 de la grabación al exponer la prueba de la que se hizo valer la administración (...)". Se alega, finalmente, que con ello se ha privado al perito de la parte actora de los elementos oportunos para contrarrestar la resolución administrativa combatida, que esas deficiencias han perjudicado a la parte actora, así como que la juzgadora a quono ha justificado las razones por las que no aprecia indefensión. Se solicita por todo ello la retroacción del procedimiento a los efectos de la oportuna aportación del expediente administrativo, debidamente confeccionado en tiempo y forma.

La Administración demandada se opone al motivo y sostiene, en resumen, que no existe indefensión, que no se ha recurrido la providencia de 24 de septiembre de 2023, que en el acto del juicio la parte actora o efectuó ninguna alegación respecto de la presunta indefensión que le ocasionó la remisión del expediente administrativo, ni solicitó de nuevo la suspensión; que la historia clínica se envió el 16 de febrero de 2024, que se volvió a enviar la historia clínica completa al apreciar la falta de algunas páginas, dándose traslado a las partes de aquella por Diligencia de Ordenación de fecha 24/09/2024. En cuanto al protocolo, se indica que fue aportado como prueba en el acto del juicio, siendo impugnado por la demandante al entender que su presentación era extemporánea, si bien, en ningún momento planteó respecto de este documento que le generase indefensión, ni mucho menos que hubiese mermado su derecho de defensa al no poder ser examinado por su perito.

La nulidad de las actuaciones por defectos de procedimiento es un remedio último y de carácter excepcional, para cuya apreciación deben darse las siguientes condiciones:??

1) Que se haya infringido una norma esencial del procedimiento o una exigencia derivada del? art. 24 de la CE. ??

2) Que se justifique debidamente la existencia de indefensión. Como se desprende claramente del artículo 238 3º de la LOPJ, para poder apreciar la nulidad no basta con la simple existencia de una infracción de las normas esenciales del procedimiento, sino que resulta preciso también que por esa causa haya podido producirse indefensión.??Lo mismo resulta del artículo 191.3.d) de la LRJS.

3) Que no exista otro remedio procesal menos traumático, en aras del principio de celeridad y de la conservación de los actos procesales; obviamente, siempre que ello no comporte?indefensión?para ninguna parte.??

4) Que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la propia parte que lo invoca.??

5) Que se haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma ( artículo 191.3 d) de la LRJS) .

De las actuaciones y de la grabación del juicio que obra en ellas se desprende lo siguiente:

En la demanda se solicitó la aportación por el SESCAM con 10 días de antelación a la celebración de la vista del expediente tramitado referente al reintegro de los gastos médicos solicitados de la menor y su historial clínico derivado de la atención médica recibida en dicho centro. La demanda fue admitida a trámite por decreto de 25 de enero de 2024, en el que se señaló para la celebración del juicio el 26 de septiembre de ese año.

Por providencia de 25 de enero de 2024 se accedió a lo solicitado y se acordó que se remitiese por el SESCAM el expediente referente al reintegro de los gastos médicos solicitados de la menor y, en su caso, informe de los antecedentes en relación con el contenido de la demanda, en el plazo de diez días (Art. 143 LJS). Se indicó que el expediente se debía remitir completo, foliado y, en su caso, autentificado y acompañado de un índice. Asimismo, se acordó librar oficio al SESCAM para la aportación de la documentación obrante al Historial Clínico de la menor, derivado de la atención médica recibida en dicho centro, con una antelación de al menos diez días a la fecha del juicio.

El 16 de febrero de 2024 se presentó ante el Juzgado Decano de Toledo un escrito de la Directora Gerente del Complejo Hospitalario DIRECCION000 con la historia clínica de la menor (acontecimiento 50 del expediente electrónico). Por diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2024 se unió a los autos y se dio traslado a las partes.

El 24 de septiembre de 2024 la parte actora solicitó la suspensión del juicio previsto para dos días más tarde, al no haberse remitido por el SESCAM el expediente requerido, por lo que no existía causa de suspensión. La solicitud fue denegada por providencia de esa misma fecha, en la que se indicó que el expediente completo había sido remitido ese día y que se había dado traslado a las partes. En la providencia también se indicó que constaban citados los testigos y peritos, así como que en caso de suspensión el procedimiento se dilataría al año 2026, al no existir en la agenda judicial disponibilidad para un nuevo señalamiento en 2025. Esa providencia no consta recurrida en reposición.

Por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2024 se acordó tener por recibido el expediente administrativo (obrante al acontecimiento 80) y dar traslado a las partes.

El mismo día se presentó por el Complejo Hospitalario DIRECCION000 una nueva historia clínica, al haberse detectado que la que se había remitido previamente no estaba completa. La nueva historia clínica obra al acontecimiento 84 del expediente electrónico. Por diligencia de ordenación de ese mismo día se unió a los autos y se acordó dar traslado a las partes. En esa misma fecha compareció personalmente ante el Juzgado la letrada de los actores, a quien se hizo entrega de la historia clínica.

El juicio se celebró el 26 de septiembre de 2024. No consta que la parte actora solicitase a su inicio la suspensión. La parte demandada propuso como prueba el expediente administrativo, la historia clínica y aportó en ese momento el protocolo para el inicio del tratamiento presentado por el SESCAM (señalando que no constaba en el expediente administrativo) y la resolución del comité asesor. Tras la admisión de la prueba, la parte actora impugnó la historia clínica aportada el 16 de febrero de 2024 por no ser completa, así como el documento que se había aportado en ese momento por la parte demandada, por entender que era extemporáneo y que se debía haber aportado con el expediente administrativo, alegando indefensión por su aportación en ese momento. La letrada de la parte actora indicó en sus conclusiones, entre otras cosas, que había defectos en la tramitación del expediente administrativo, que había informes que no constaban en él y, en concreto, el informe preceptivo del Servicio Provincial de Coordinación e Inspección de trabajo de 16 de diciembre de 2022. Se indicó también que en ese momento se había aportado una documentación que habían solicitado previamente y que se les había denegado; así como que había información que no constaba en el expediente administrativo.

Con esos antecedentes, no apreciamos que se haya incurrido por el Juzgado en ningún defecto de procedimiento que permita declarar la nulidad de las actuaciones que se solicita. El dato fundamental para llegar a esa conclusión consiste en que la parte actora no recurrió la providencia que denegó razonadamente la suspensión del juicio, ni consta que reprodujese esa petición en ese acto. En definitiva, la parte actora se aquietó a su celebración, algo que impide apreciar ahora la nulidad que se reclama. Tampoco consta que se solicitase la práctica de diligencias finales para que la parte demandada aportase más documentos, lo que difícilmente permite apreciar la existencia de indefensión. Lo que hizo la parte actora fue, en cambio, impugnar la prueba documental y realizar alegaciones en sus conclusiones en la forma que hemos indicado. Todo ello, sin embargo, se refiere a la valoración de la prueba y no equivale a la existencia de ningún defecto en la tramitación del procedimiento judicial que pueda justificar la nulidad de las actuaciones que se reclama. El motivo debe desestimarse.

TERCERO.- Motivo 2º: revisión de los hechos probados

El motivo 2º se plantea al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, con la finalidad de modificar seis de los hechos probados. Antes de pasar a analizar cada una de las modificaciones solicitadas, resulta preciso recordar los criterios generales que tendremos en cuenta para ello. Como hemos indicado en reiteradas ocasiones, el proceso social está configurado con arreglo a un sistema de instancia única, que atribuye solo al juzgador de instancia la facultad de valorar la prueba en su conjunto ( art. 97.2 de la LRJS) y en el que el recurso de suplicación tiene un carácter extraordinario. Todo ello determina que la posibilidad de alterar los hechos que se han declarado probados en la instancia se sujete a unos límites, que han sido perfilados por la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 8 de abril de 2025 (Rec. 59/2023), 11 de diciembre de 2024 (Rec. 272/2022), 18 de mayo de 2016 (Rec. 108/2015) y 12 de julio de 2001, rec 4722/2000). Considerando esa doctrina, así como los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LRJS, las condiciones que deben darse para ello en el recurso de suplicación son las siguientes:

1. Se debe señalar con claridad y precisión qué hecho debe añadirse, rectificarse o suprimirse.

2. Debe indicarse cuál es la formulación alternativa del hecho probado que se pretende, así como razonar la pertinencia y fundamentación de la modificación que se pide.

3. En la formulación alternativa que se proponga no deben entrar normas jurídicas, su exégesis o valoraciones jurídicas.

4. La certeza de la modificación propuesta debe resultar de la concreta prueba documental o pericial invocada en su apoyo, de forma clara, directa e incuestionable, sin necesidad de conjeturas o interpretaciones valorativas. La modificación no puede fundamentarse, por tanto, en otros medios probatorios diferentes.

5. El documento o la pericial de que se trate debe señalarse de forma suficiente para que sea identificado.

6. La modificación no resulta posible cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

7. Debe tratarse de modificaciones que razonablemente puedan resultar relevantes en cuanto al sentido del fallo para la resolución del recurso de suplicación o para un eventual recurso de casación. Se admite también la posibilidad de modificación si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. No puede pretenderse una nueva valoración global de las pruebas practicadas y tampoco una valoración distinta del mismo documento en el que se haya basado la sentencia de instancia, salvo supuestos de error palmario.

9. No procede la modificación si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juzgador de instancia, siempre que se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica.

Las modificaciones fácticas que solicitan los recurrentes son las siguientes:

I. Hecho probado 3º

El motivo se refiere, en concreto, al párrafo 4º de este hecho probado, para el que se propone la siguiente redacción:

"El Doctor Fermina decidió iniciar el tratamiento a los 4 años porque el/la niño/a que no recupera talla entre el segundo y el cuarto año es imposible que alcance una talla mejor, pero informó que pone el tratamiento como mucho a los 5 años, PORQUE TODO LO QUE SE RETRASE VA EN CONTRA DEL PACIENTE Y ADEMÁS NO HAY QUE ESPERAR, YA QUE MENOS DEL 1% DE LOS NIÑOS MEJORAN SU TALLA DE MANERA ESPONTÁNEA A PARTIR DEL CUARTO AÑO, SI NO LE AYUDAS Y EN TODO CASO, 2 AÑOS ANTES de entrar el menor en la pubertad (pericial del Doctor Fermina)."

El motivo debe desestimarse por dos razones. En primer lugar, porque la redacción alternativa que se propone resulta contradictoria tal como se ha formulado. En efecto, difícilmente podríamos entender probado que el/la niño/a que no recupera talla entre el segundo y el cuarto año es imposible que alcance una talla mejor,para indicar a continuación que menos del 1% mejoran su talla sin ayuda desde el cuarto año.

En segundo lugar, y en todo caso, la solicitud de modificación se fundamenta en una prueba inhábil para la revisión en el recurso de suplicación. La juzgadora de instancia admitió la práctica de la declaración de don Santos como testigo-perito y la de don Fermina como perito. Es necesario recordar, sin embargo, que la diferencia entre ambos radica en si han tenido o no contacto previo y extraprocesal con los hechos enjuiciados. Como se explica en la STS (Sala 1ª) 588/2014, de 22 de octubre:

"El testigo-perito es un testigo porque ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos. La relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el testigo, deriva de un encargo de la parte o del tribunal en relación al proceso que quiere iniciarse o que está ya iniciado. El testigo-perito, al igual que el testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, sólo que además, en el caso del testigo-perito, puede valorarlo desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee conocimientos de esta naturaleza, mientras que el perito puede ser sustituido por otro, pues carece de esa relación previa con los hechos objeto del litigio"

Con arreglo a ese criterio tanto el doctor Santos como el doctor Fermina tienen realmente la condición de testigo-perito, ya que ambos trataron a la hija de los demandantes. Partiendo de esa base, ninguna de sus declaraciones en juicio puede servir como base para fundamentar una modificación de los hechos probados, ya que se desprende de la STS de 16 de octubre de 2018 (recurso 1766/2016) que la testifical-pericial no es hábil para ello.

II. Hecho probado 4º

La segunda modificación que se reclama afecta al hecho probado 4º, entendemos que solo en lo relativo a su párrafo último, para el que se propone la siguiente redacción:

"Con fecha 9.5.19 se suspendió el tratamiento con GH COMO PRUEBA DIAGNÓSTICA DE LA NECESIDAD Y EFICACIA DE LA DIRECCION005 (GH) y solicitar protocolo número 101134-1 (informe de Pediatría del Sescam aportado como documento nº 8)."

La modificación se fundamenta en las declaraciones de los doctores Fermina y Santos, por lo que debe desestimarse al fundamentarse en prueba inhábil para la revisión en suplicación, por los mismos motivos que hemos indicado previamente.

III. Hecho probado 6º

Solicitan los recurrentes la modificación del hecho probado 6º, entendemos que solo en lo que se refiere a su párrafo final, para el que se propone la siguiente redacción:

"El sometimiento al DIRECCION005 exige como requisito ADMNISTRATIVO (sic) previo la prescripción del especialista y la autorización del Comité Asesor de la DIRECCION005 y, obtenido éste, su adquisición se realiza a través de los servicios de farmacia de los hospitales, para evitar el uso abusivo (hecho no controvertido)."

Esta petición de revisión debe correr la misma suerte desestimatoria de las anteriores. En primer término, no se invoca en su apoyo ningún documento en concreto, sino la declaración del doctor Santos, inhábil a estos efectos como hemos indicado. Por otro lado, el añadido que se reclama entraña una valoración o un dato jurídico, que no debe entrar en los hechos probados sino, en su caso, en los fundamentos jurídicos de la sentencia,

IV. Hecho probado 7º

Los recurrentes solicitan la revisión de este hecho probado, que a su entender debe quedar redactado de la siguiente manera, en la que se han indicado las partes que se pretende eliminar:

"SÉPTIMO. - La curva del crecimiento de la menor aportada en el acto de la vista como documento nº 2 refleja cómo antes del tratamiento con GH la curva de la menor iba por debajo de la curva de referencia normal dibujada en azul oscuro con el número 3, paralela a ella en sentido ascendente. Y tras el suministro del tratamiento, la curva de la menor subió hasta unirse a la tres (percentiles normales) y la superó. Con la suspensión del tratamiento la curva bajó y se volvió a unir con la 3 y cuando se reinició el tratamiento la curva de la menor subió y se colocó por encima y paralela a la 3 (curva aportada en el acto de la vista, pericial del Doctor Fermina y curva obrante en el protocolo aportado por el Sescam en el acto de la vista)."

La solicitud se fundamenta en el informe del Dr. Fermina, en la declaración de esta en el juicio y en la anamnesis y exploraciones del Doctor Santos de fecha 12 de febrero de 2020 obrantes en la historia clínica digitalizada. En resumen, se alega que la magistrada de instancia habría incurrido en un error, "toda vez que en ningún momento se expuso por el perito que el percentil "tres" sea un percentil normal, muy al contrario dicho "eje" que se engloba con los siguientes números de forma decreciente: 97, 90, 75, 50, 25, 10 y 3, significa que 3 solamente 3 de cada 100 niñas de igual edad de la menor, tiene esa estatura, por lo que ni siquiera alcanzarla, es una claro diagnóstico de DIRECCION005/ DIRECCION003, como en el caso de la niña Daniela".

También debe rechazarse esta modificación. La certeza de la corrección que se pretende introducir no se desprende de forma inmediata e indiscutible, no precisada de otro tipo de valoraciones interpretativas, de los documentos que se invocan en su apoyo, sin que pueda sustentarse en la declaración en el juicio del doctor Fermina, por los motivos que ya hemos explicado. En todo caso, incluso aceptando que se pudieran tomar en consideración las manifestaciones que se resaltan en el recurso, algo que solo contemplamos a efectos dialécticos, sería dudosa la existencia de un error por parte de la magistrada de instancia al haber introducido en el hecho probado las referencias a la normalidad que los recurrentes pretenden suprimir, ya que el final de ellas se indicó según el propio motivo que "al ponerle tratamiento mejoró de tal manera que se metió dentro de la normalidad bajita de la población española".

V. Hecho probado 8º

Los recurrentes solicitan una adición en el hecho probado 8º, con fundamento en el documento nº 10 de la demanda. En definitiva, se pide entre el último de los apartados encabezados con guiones que constan en ese hecho y su párrafo final se añada el siguiente texto:

"EN CASO DE QUE SE ESTIME NECESARIA UNA NUEVA REEVALUACIÓN DEL PACIENTE, DEBERÁ ENVIARSE UN NUEVO PROTOCOLO CUMPLIMENTADO EN SU TOTALIDAD, DONDE SE APORTEN DATOS ADICIONALES DIFERENTES A LOS YA VALORADOS Y QUE JUSTIFIQUEN DICHA REEVALUACIÓN"

Esta modificación sí debe admitirse, ya que su exactitud se desprende de forma directa del documento nº 10 con la demanda, consistente en el informe correspondiente a la solicitud de evaluación del protocolo nº 101134-1, y puede contribuir a detallar en mayor medida en que consistió exactamente la respuesta del comité asesor.

En contra de lo que se indica en el escrito de impugnación, no estimamos que por medio de esta modificación se esté introduciendo una cuestión novedosa. Esa alegación, lógicamente, cabe entender que se corresponde con la que se hace en las páginas 7 y 8, y que se refiere por tanto a la impugnación de los argumentos por los que el Comité Asesor denegó el tratamiento. No obstante, sin perjuicio de lo que después diremos a la hora de dar respuesta al motivo relativo a la censura jurídica, no apreciamos que ese cuestionamiento pueda considerarse una cuestión nueva, ya que en la propia demanda se defiende la procedencia del tratamiento y la existencia de una denegación indebida del mismo.

VI. Hecho probado 9º

Por último, los recurrentes reclaman dos modificaciones en el hecho probado 9º.

La primera de ellas se refiere a su párrafo 1º, para el que se propone, entendemos, la siguiente redacción:

"NOVENO. - La menor reinició TRAS 6 MESES DE SUSPENSIÓN DEL TRATAMIENTO PARA COMPROBAR LA ADECUACIÓN DEL TRATAMIENTOcon GH a los 6 años en la sanidad privada, insistiendo los padres en el Sescam respecto a su financiación pública."

La modificación debe denegarse, ya que se fundamenta en un medio probatorio inhábil para la revisión suplicacional como es la declaración de un testigo-perito.

Se pide también un añadido en el párrafo 5º de ese mismo hecho probado, con fundamento en el documento nº 12 de la demanda. Se reclama, entendemos, que su último inciso (desde "muy buena velocidad de crecimiento") quede redactado de la siguiente forma:

""Su talla proyectada era de 145,7 cm y por el método de Roche- Wainer-Thissen (RWT): 132 cm+- 6,4 cm (90% fiabilidad) para la edad de 2 años y 8 meses (edad ósea de 18 meses en ese momento), a los 3 años si edad ósea talla proyectada 148 cm. DADO LOS DATOS PREVIOS SE DECIDE VALORAR EL DIRECCION005 COMO USO COMPASIVO DEBIDO A EXISTENCIA EN LA LITERATURA BUENA RESPUESTA A DIRECCION005 EN PACIENTE CON DIRECCION005. SE FIRMA CONSENTIMIENTO. SE APORTA LITERATURA ADJUNTA Y SE ENVÍA.

REVISIONES : REVISIÓN CLÍNICA EN 6 MESES

DIAGNÓSTICO : DIRECCION003 SIN CLASIFICAR BAJO OTRO CONCEPTO.

OTROS DIAGNÓSTICOS : DIRECCION005 AUTOFINANCIADA." (documento nº 12 de la demanda)."

Los recurrentes explican la necesidad de la modificación señalando que esta acredita que el propio SESCAM reconoce un diagnóstico de DIRECCION003 y la necesidad de un DIRECCION005, que incluso se llega a solicitar por uso compasivo. Tampoco procede acceder a esta modificación, al considerar que carece de relevancia teniendo en cuenta los datos que ya constan en los hechos probados. La existencia de un diagnóstico de DIRECCION003 realizado por el SESCAM se recoge ya en el hecho probado 2º. Por otro lado, la valoración del DIRECCION005 como uso compasivo se recoge ya en ese mismo hecho probado, antes de la parte que se pretende modificar, en la que la magistrada de instancia ha señalado que "Y decidió valorar el DIRECCION005 como uso compasivo, debido a existencia en literatura buena respuesta a DIRECCION005 en pacientes con DIRECCION005".

CUARTO.- Motivo 3º: censura jurídica

El motivo 3º y último se plantea al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, con fundamento en una supuesta infracción por errónea aplicación del artículo 4.3 del RD 1302/2006, de 15 de septiembre y del artículo 2 de la Orden 136/2018, de 5 de septiembre, así como la jurisprudencia de aplicación al caso. Además, los recurrentes alegan diversas infracciones correlativas a varios de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida:

1. En relación con el FD 2º de la sentencia, se alega la vulneración de los artículos 4.3 del R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, 89 de la Ley 29/2006 de 26 de junio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y el Real Decreto 63/1995 sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, así como de la jurisprudencia, con cita de una sentencia del TSJ de la Rioja.

2. En relación con el FD 2º de la sentencia se alega un incumplimiento de los artículos 103.1 y 106.1 de la CE, así como de la jurisprudencia, con cita de dos sentencias del TSJ de Madrid. En síntesis, se alega que los informes del comité asesor están sometidos al Derecho y al control judicial; habiéndose otorgado a su informe, se dice, una prioridad inmotivada, de la que carece normativamente. Se alega también que no se le envió un protocolo cumplimentado en su totalidad, además de discreparse de los motivos de denegación que ese comité indicó, por lo que se indica que su dictamen es consecuencia de un error patente.

3. En cuanto al FD 4º de la sentencia, se alega un incumplimiento de los artículos 94 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, del artículo 89 de la ley 29/2006, de 26 de julio, del RD 83/1993, de 22 de enero, la Orden de 6 de abril de 1993, el Real Decreto 1663/1998, de 24 de julio de 1998, el Real Decreto 1348/2003, Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre), Art. 94.3 de la Ley 25/1990, Art. 106 de la Ley General de la Seguridad Social y la disposición final séptima de la ley 25/1990, del Medicamento al estar incluida la somatropina ( DIRECCION005) dentro de la cartera de los servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y la jurisprudencia aplicable al caso, con cita de sentencias de varios TSJ.

4. En cuanto al FD 5º de la sentencia, se alega un incumplimiento de los artículos 19 y 77 de la Ley 29/2006, de 26 de julio y de la jurisprudencia, con cita de sentencias de varios TSJ. Este apartado se refiere al DIRECCION005 como uso compasivo.

De los hechos probados se desprenden los siguientes datos relevantes:

? La hija de los demandantes (nacida el NUM000.13) fue diagnosticada el 22.1.16 de DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005. Fue explorada en varias ocasiones por diversos facultativos del SESCAM.

? El 30.5.17 consultó con el doctor Fermina, de la sanidad privada. El 21.11.17 inició un DIRECCION005, Saizen).

? Ese tratamiento fue suspendido el 9.5.19 para reevaluación y solicitar protocolo número 101134-1 (hecho probado 4º, entendemos que en referencia a la solicitud de financiación pública).

? La menor fue explorada por el SESCAM el 26.9.19. En el informe se indicó lo siguiente: Suspendida GH 9.5.19. Velocidad de crecimiento previa a suspensión 8,8 cm, posteriormente a su suspensión la velocidad de crecimiento decelera a valores de crecimiento de 4,2 cm al año (p<1, -2,44 DE) con respecto a la talla de marzo de 2019.

? El 25.11.19 el doctor Santos, del Servicio de Pediatría del SESCAM, decidió (tras una exploración realizada el 8.11.19) solicitar la financiación pública de GH en base a la respuesta obtenida con el tratamiento privado.

? El 11.2.20 el Comité Asesor de la DIRECCION005 y Sustancias Relacionadas, tras valorar el protocolo número 101134-1, denegó el tratamiento solicitado por el pediatra.

? La menor reinició el tratamiento privado con GH a los 6 años, si bien sus padres han insistido en su financiación pública.

? En el hecho probado 9º se recogen varios informes posteriores del SESCAM (7.1.21 y 28.6.21) con indicaciones contrarias a la procedencia del tratamiento con GH. Así, en el informe del Servicio de Pediatría del Sescam de fecha 7.1.21 consta que la pediatra explicó por teléfono a los padres de la menor que no se realizaron pruebas de déficit de DIRECCION005 porque "no estaban indicadas debido a que la paciente presentaba una velocidad de crecimiento normal con factores de crecimiento normales, lo que no hace sospechar de un déficit de DIRECCION005". Consta también que en la anotación de Pediatría del Sescam de fecha 28.6.21 se indicó que se había llegado a la conclusión en sesión clínica de que el caso no cumple ni había cumplido criterios de déficit de GH: "curva de crecimiento ascendente paralela a p3 con velocidad de crecimiento normal previa al tratamiento con GH, factores de crecimiento normales, no retraso en edad ósea y velocidad de crecimiento en p3 sin tratamiento con GH durante 4 6 meses. Por todo lo dicho y por ser rechazado el tratamiento con GH por déficit por el Comité, se decide no solicitar de nuevo. Se informa a los padres".

? No obstante, también consta en ese mismo hecho probado que el 22.10.21 una pediatra del SESCAM decidió valorar el DIRECCION005 como uso compasivo, debido a la existencia en la literatura de una buena respuesta al tratamiento con ella en pacientes con DIRECCION005. En el informe se señaló: "Dado que la respuesta a DIRECCION005 ha sido excelente mejorando el pronóstico de talla 160 cm para 161,5 cm de talla diana (acorde) presentando muy buena velocidad de crecimiento. Su talla proyectada era de 145,7 cm y por el método de Roche Wainer-Thissen (RWT): 132 cm+- 6,4 cm (90% fiabilidad) para la edad de 2 años y 8 meses (edad ósea de 18 meses en ese momento), a los 3 años si edad ósea talla proyectada 148 cm".

? La posibilidad de tratamiento como uso compasivo fue, no obstante, rechazada.

? El 4.7.23 el Servicio de DIRECCION001 del Sescam objetivó a la exploración física de la menor: Peso: 24,3 kg (p10 -1,33 DE). Talla 129,5 cm (p10, -1,29 DE). IMC: 14,49% (P12, -1,18 de). En el informe consta que la edad ósea en abril de 2023 era acorde (8 años y 10 meses para edad cronológica 9 años y 5 meses) y se decidió dar de alta a la paciente por estudio previo normal bajo DIRECCION005 en centro privado.

? La curva de crecimiento que se aportó en el juicio "refleja cómo antes del tratamiento con GH la curva de la menor iba por debajo de la curva de referencia normal dibujada en azul oscuro con el número 3, paralela a ella en sentido ascendente. Y tras el suministro del tratamiento, la curva de la menor subió hasta unirse a la tres (percentiles normales) y la superó. Con la suspensión del tratamiento la curva bajó y se volvió a unir con la 3 y cuando se reinició el tratamiento la curva de la menor subió y se colocó por encima y paralela a la 3"(hecho probado 7º).

? La cantidad total que los demandantes han abonado a la sanidad privada entre el 14.12.17 y el 29.5.24 ascendió a 28.634 euros.

El art. 98.1 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, dispone que "La asistencia sanitaria del Régimen General de la Seguridad Social tiene por objeto la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos conducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficiarios de dicho régimen, así como su aptitud para el trabajo".Su artículo 102.3 dispone que "las Entidades obligadas a prestar asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen".

El art. 9 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, señala que "Las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud únicamente se facilitarán por el personal legalmente habilitado, en centros y servicios, propios o concertados, del Sistema Nacional de Salud, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél, sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte".

Finalmente, el art. 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, dispone que "La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero".

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2024 (rcud 4754/2022) compendia su doctrina relativa al reintegro de gastos médicos por urgencia vital. En ella se señala, con cita de resoluciones anteriores, que los requisitos para ello consisten en: "a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción".Por otro lado, también se indica en ella que:

"Por su parte, en la sentencia de esta Sala IV de 17 de julio de 2007, rcud 557/2006 , señalamos lo que sigue: "Para el cumplimiento del requisito de necesidad de recibir asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, se vino entendiendo que el mismo concurría cuando la asistencia era necesaria para conservar la vida u obtener la curación ( S.T.S. de 22 octubre de 1987 y 21 de diciembre de 1988 ), doctrina que han reiterado recientemente, entre otras, las sentencias de 21 de marzo de 2002 (Rec. 2872/01 ) y de 20 de octubre de de carácter vital cuando la referida asistencia es precisa para conservar la vida, los aparatos y órganos del cuerpo humano o su mejor funcionalidad o para lograr una mejor calidad de vida y menor dolor y sufrimiento

(...)

Precisábamos, citando la STS de 20 de diciembre de 2001 , con referencia al art. 2.3 del R.D. 63/95 , hoy sustituido por el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre), que interpretado aquél a sensu contrario"se deriva que la sanidad pública viene obligada a prestar aquella asistencia sanitaria sobre la que exista "suficiente evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínicas o esté suficientemente probada su contribución eficaz a la prevención, tratamiento o curación de las enfermedades, conservación o mejora de esperanza de vida, autovalimiento y eliminación del dolor y el sufrimiento. Y, por el contrario, dicha obligación no puede ser apreciada cuando se trate de prestaciones en las que no concurran las indicadas circunstancias o, cuando, como señala la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 1988 , se trate de servicios de un especial facultativo (o centro sanitario) sólo accesibles a algunos y no a todo el colectivo al que extiende su protección el sistema sanitario público".

Insistíamos en que "la doctrina de esta Sala sentada por las sentencias de 7 de octubre de 1996 (Rec. 109/96 ), 25 de octubre de 1999 (Rec. 760/99 ) y las que en ellas se citan, viene entendiendo que la necesidad de asistencia urgente, a estos efectos, se define no por la mera urgencia de la atención, sino por el hecho de que esa urgencia determine la imposibilidad de acceso del beneficiario a los servicios de la sanidad pública"

Recordábamos finalmente que " esta Sala en sentencias de 31 de octubre de 1988 , 13 de octubre de 1994 (Rec. 1141/94 ), 20 de diciembre de 2001 (Rec. 1661/01 ) y 25 de marzo de 2004 (Rec. 1737/03 ), ha señalado, como se dice en la última sentencia citada, que "la asistencia sanitaria debida por la Seguridad Social tiene unos límites, sin que pueda constituir el contenido de la acción protectora del sistema, caracterizado por una limitación de medios y su proyección hacia una cobertura de vocaciones universal, la aplicación de aquellos medios no accesibles ni disponibles en la Sanidad Española, a cuantos lo soliciten".

A la vista de todo ello, no apreciamos que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones que se alegan, ya que las pretensiones de los actores no se ajustan a derecho.

Como se desprende de los hechos probados de la sentencia de instancia, la hija de los demandantes ha sido tratada privadamente con GH en dos periodos distintos: entre el 30.5.17 y el 9.5.19, y desde los seis años, sin indicación de una fecha concreta. En cuanto al primer periodo, no es posible reconocer a los demandantes el derecho al reintegro de los gastos en los que han incurrido en la sanidad privada, al no cumplirse para ello las condiciones que resultan del artículo 4.3 del RD 1030/2006, ya que no se justifica la imposibilidad de utilizar los servicios públicos, sin que tampoco se aprecie la concurrencia de una situación de urgencia inmediata que lo haya impedido. Lo que se desprende de los hechos probados es que la menor fue atendida y examinada en varias ocasiones por facultativos del SESCAM desde el 29.12.15, cuando tenía dos años y fue remitida al Servicio de DIRECCION001 y Nutrición para valorar una falta de medro. No consta que en este primer periodo existiese una indicación de los facultativos públicos para el DIRECCION005 y tampoco que los demandantes lo solicitasen. Lo que resulta de los hechos probados es que el 30.5.17 consultaron con un facultativo privado y que iniciaron tratamiento privado con ese fármaco el 21-11-17, hasta que fue suspendido el 9.5.19.

Por otro lado, no es posible apreciar en este primer periodo una situación de urgencia inmediata que haya podido impedir razonablemente solicitar la administración de ese fármaco por los servicios públicos de salud. La hija de los demandantes inició el tratamiento privado cuando acababa de cumplir cuatro años. Se bien es cierto que en el hecho probado 3º se recoge que el facultativo privado con el que se consultó "decidió iniciar el tratamiento a los 4 años porque el/la niño/a que no recupera talla entre el segundo y el cuarto año es imposible que alcance una talla mejor",esa indicación aparece inmediatamente matizada, al añadirse que "pero informó que pone el tratamiento como mucho a los 5 años ó 2 años antes de entrar el menor en la pubertad".Con esta última indicación no estimamos que existiese una situación de urgencia que no permitiera solicitar en ese momento la dispensación pública del tratamiento, lo que impide conforme al precepto que hemos indicado, la posibilidad de reconocer a los actores el derecho al reintegro de gastos. Lo que se aprecia en este primer periodo es, por tanto, la existencia de un tratamiento privado, libremente decidido por los demandantes, pero sin la concurrencia de los requisitos precisos para trasladar su coste a las arcas públicas.

Tampoco apreciamos que puedan estimarse las pretensiones de los demandantes en relación con la situación posterior, y ello porque no estimamos que se haya justificado adecuadamente la procedencia de ese tratamiento, al menos en ese momento. Es cierto que en este caso sí consta que un facultativo del SESCAM solicitó el 25.11.19 la financiación pública del tratamiento, así como que otra facultativa de ese servicio, entendemos, propuso su empleo como uso compasivo en octubre de 2021; siendo ambas solicitudes rechazadas. No obstante, también se desprende de los hechos probados la existencia de otras opiniones médicas, también del SESCAM, contrarias a la procedencia de ese tratamiento; en particular la emitida en informe de 7.1.21 y, sobre todo, la anotación de Pediatría del Sescam que se menciona en el hecho probado 9º, con arreglo a la cual se había llegado a la conclusión en sesión clínica que el caso no cumple ni había cumplido criterios de déficit de GH. Consta, además, que la solicitud del tratamiento fue rechazada por el comité asesor.

Estamos, por tanto, ante informes médicos divergentes, como acertadamente indicó la magistrada de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en la que añadió que "como explicó el Doctor Santos en el acto de la vista, es muy complicada la interpretación de las pruebas en estos supuestos, no hay ninguna prueba que al 100% te indique si se necesita o no la DIRECCION005, y no todos los expertos comparten el mismo criterio médico porque la medicina no es una ciencia exacta. Además, la edad ósea, que fue uno de los criterios que la menor no cumplía según el Comité Asesor, es una observación subjetiva por fotos de radiografía de la mano, por lo que puede haber opiniones divergentes de los distintos especialistas como informó el Doctor Santos. A estas dificultades para llegar a una conclusión se añade un obstáculo más, por cuanto, en el caso de autos se inició el DIRECCION005 por la sanidad privada, a los dos años de estar en seguimiento por el servicio de Pediatría del Sescam por DIRECCION005 y DIRECCION004, cuando el Sescam no había prescrito en ningún momento el DIRECCION005, ni le había realizado pruebas, valorándose el caso de la menor por el Comité Asesor tras dieciocho meses de tratamiento y una suspensión de 6 meses. Según el Doctor Santos la disminución de la velocidad de crecimiento de 8,8 cm al año cuando estaba tratada y de 4,2 cm cuando se suspendió el tratamiento es un dato objetivo inequívoco de que la hormona actúa positivamente en el crecimiento, aún cuando el crecimiento de 4,2 cm fuese una velocidad normal de crecimiento, al ser inadecuada para la edad de la niña. Sin embargo, esta interpretación que sí que comparte el Doctor Fermina que ha tratado a la menor, no es compartida ni por el Comité ni por la Pediatra del Sescam que revisó el caso en fecha 7.1.21, ni tampoco por la sesión clínica de fecha 28.6.21.". Tras esas explicaciones, la juzgadora de instancia decidió acoger el criterio del comité asesor, considerando para ello la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2018, la existencia de otros informes de la sanidad pública que avalan o refrendan ese criterio y la inexistencia de pruebas "que revelaran ninguna anomalía vinculada a la secreción de la DIRECCION005, cuyo déficit se etiquetó como idiopático, encontrándose descartados en el ámbito de la Agencia Europea del Medicamento los tratamientos de DIRECCION005 para pacientes con DIRECCION005".

Si bien es cierto que el criterio del comité asesor está lógicamente sujeto al control judicial, estimamos que la decisión que se ha tomado en la instancia resulta razonable y coherente con la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2028 (recurso 346/2017), en la que efectivamente se le otorgó prevalencia en razón de su especialidad y de la objetividad propia de órganos colegiados, explicando que "El Comité Asesor de la DIRECCION005 es un órgano colegiado constituido por expertos profesionales de prestigio y amplia experiencia en la utilización de este medicamento, siendo este órgano el que fija los criterios objetivos para la admisión de su tratamiento a cargo de la Sanidad Pública, por lo tanto los criterios para la concesión se realizan en función del cumplimiento de los criterios y necesidad del tratamiento".

Por otro lado, las razones dadas por el comité para denegar el tratamiento no se han desvirtuado debidamente. De entrada, no estimamos que se haya acreditado que la documentación que se le remitió fuese incompleta o insuficiente. No entendemos que la mención resultante del documento nº 10 con la demanda cuya inclusión en los hechos probados hemos admitido permita entender otra cosa. Lo único que se desprende de ella es la advertencia de que en caso de que se estimase necesaria una nueva reevaluación de la paciente habría de enviarse un nuevo protocolo completo, con inclusión de los datos adicionales diferentes de los ya valorados; pero sin que de ello se siga a nuestro entender que el protocolo previamente remitido no fuese completo o no permitiese tomar una decisión adecuadamente informada.

El comité asesor denegó el tratamiento por las siguientes razones:

-Ausencia de criterios de indicación terapéutica en el momento actual para el diagnóstico emitido.

-No cumple criterio auxológico 1.3: edad cronológica similar a edad ósea.

-Niveles séricos normales de NUM002 e NUM003.

-No realizadas pruebas de GH.

-Velocidad de crecimiento normal.

Esas razones para la denegación no han sido debidamente desvirtuadas por los recurrentes. En cuanto a la primera, lo que se alega es que según el doctor Santos "Como estaba tratada, pues es lógico que ya se habían normalizado los datos y por tanto ya no reunía los criterios que debe reunir antes de un tratamiento";indicación que difícilmente permite entender que la decisión del comité haya sido errónea y que más bien conduce a entender lo contrario.

La segunda razón dada por el comité, relativa a la edad ósea, tampoco se desvirtúa debidamente. Es cierto que entre los datos recogidos en los hechos probados en relación con las edades ósea y cronológica hay valores que arrojan una diferencia entre ambas superior a un año (límite indicado en el punto 1.3 de los publicados en la página web del Ministerio de Sanidad, los "Criterios Oficiales para la utilización racional de la DIRECCION005 en niños", aprobados el 30.5.2008, a los que se alude en el FD 3º de la sentencia de instancia). Sin embargo, la información que resulta de ellos, a los que obviamente hemos de estar, no es concluyente acerca de la situación que existía cuando se produjo la valoración del comité, ya que el dato anterior más próximo que consta es de 20.3.18 (hecho probado 4º), con una diferencia superior a un año, pero el posterior más próximo (28.6.21, hecho probado 9º) menciona la ausencia de retraso en edad ósea.

En cuanto al tercer motivo para la denegación, relativo a los valores de NUM002 e NUM003, tampoco se justifica su incorrección, ya que en el motivo se indica únicamente, en resumen, que a criterio de los recurrentes no es un criterio concluyente.

Lo mismo sucede con el cuarto motivo de denegación, ya que de la propia argumentación del motivo se desprende que esas pruebas, efectivamente, no se realizaron.

Finalmente, el motivo quinto de denegación, relativo a la velocidad de crecimiento, tampoco se desvirtúa debidamente con las explicaciones que aportan los recurrentes, que vienen a reconocer que la velocidad de crecimiento era normal en el momento de la valoración, pero a su entender no la adecuada para alguien con su diagnóstico. Cabe apreciar, además, que en la valoración realizada por el SESCAM el 28.6.21, tras sesión clínica se indicó entre otras cosas la existencia de una "curva de crecimiento ascendente paralela a p3 con velocidad de crecimiento normal previa al DIRECCION005, factores de crecimiento normales, no retraso en edad ósea y velocidad de crecimiento en p3 sin tratamiento con GH durante 4 6 meses"

En definitiva, considerando todos esos datos, no apreciamos que la conclusión que se ha alcanzado en la instancia para resolver la evidente situación de divergencia que hemos mencionado resulte desacertada, máxime considerando que con arreglo al artículo 217.1 de la LEC las situaciones de duda en relación con la procedencia del tratamiento deben perjudicar a la parte a la que corresponde la carga de la prueba, que en este caso es la parte actora, al referirse a un hecho constitutivo de su pretensión.

Finalmente, tampoco apreciamos que la denegación del empleo del medicamento con uso compasivo fuese desajustada a derecho, al entender que no se justifica la concurrencia de los requisitos precisos para reconocerla. Del artículo 1.1 a) del RD 1015/2009, de 19 de junio, por el que se regula la disponibilidad de medicamentos en situaciones especiales, se desprende que el uso compasivo se refiere al empleo de medicamentos en investigación, condición que no consta que cumpla el DIRECCION005 que nos ocupa.

No apreciamos, en consecuencia, que la sentencia recurrida resulte contraria a derecho, por lo que procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas

De conformidad con el artículo 235.1 de la LRJS, no procede hacer imposición de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Toledo de 1 de octubre de 2024, dictada en su procedimiento nº 1113/2023, confirmamos dicha resolución, sin imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF;2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL;y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 2191 24; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 1 de octubre de 2024 se dió Sentencia por el Juzgado de lo Social número 4 de Toledo en los autos número 1113/2023, cuya parte dispositiva establece:

«Que desestimando la demanda de reintegro de gastos médicos interpuesta por DOÑA Berta y DON Camilo, en representación de su hija menor de edad Doña Daniela, contra el SESCAM, ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- Doña Berta y Don Camilo, son los padres de la menor de edad Daniela, nacida el NUM000.13, beneficiaria del Sistema Público de Salud.

SEGUNDO.- A los dos años de su nacimiento, con fecha NUM001.15 la Doctora Vanesa del Servicio de Pediatría del Sescam la remitió al Servicio de DIRECCION001 para valorar una falta de medro que la menor mantenía desde el período neonatal (informe aportado junto a la demanda como documento nº 2).

Con fecha 22.1.16 el Doctor Jesús del Servicio de Pediatría del Sescam exploró a la menor, recogiendo como datos de la exploración: edad 2años y 2 meses. Peso: 9,21 kg (p<1, 2,56 DE -Desviación estándar-). Talla: 76,7 cm (p<1, -3,67 DE). IMC: 15,66% (p27, -0,64 DE). Como diagnóstico principal se indicó el de DIRECCION002. Como diagnóstico secundario: DIRECCION003 sin clasificar bajo otro concepto. Y otros diagnósticos: DIRECCION004. DIRECCION005 (documento nº 3 de la demanda).

Con fecha 28.7.16 el Doctor Jesús exploró a la menor de 2 años y 8 meses de edad y objetivó: Peso: 10 kg (p<1, 2,49 DE). Talla: 81,7 cm (p<1, -3,09 DE). IMC: 14,98% (p18, 0,93 DE). En el informe recoge como diagnóstico: DIRECCION004. DIRECCION005 (documento nº 5 de la demanda).

En la exploración física del Servicio de Pediatría del Sescam del Doctor Santos de fecha 22.2.17, a los 3 años y 3 meses de edad, se objetivó: Peso: 11,1 kg (p3, -2 DE). Talla: 85,1 cm (p<1, -3,25 DE). IMC: 15,33% (p38, -0,33 DE). Valor de crecimiento referencia 22.1.16: 7,7 cm/año (p51, 0,05 DE) (documento nº 6 de la demanda).

En la analítica de 24.4.17 resultó un NUM002 141.1ng/ML, IGFBP -3 4.00ug/ml (documento nº 7 de la demanda).

En la exploración física de fecha 19.9.17, a los 3 años y 10 meses de edad se constató: Peso: 11,7 kg (p3, -2 DE). Talla: 91 cm (p<1, -2,69 DE). IMC: 14,13% (p18, -0,93 DE) (documento nº 7 de la demanda).

En todos los informes se mantuvo como otros diagnósticos el de DIRECCION004 y DIRECCION005.

TERCERO.- Con fecha 30.5.17 consultó con el Doctor Fermina de la sanidad privada por DIRECCION005.

En ese momento la sanidad privada constató que la analítica general era normal con una edad ósea de 2,5 años, correspondiéndose los documentos médicos de la sanidad pública aportados por la paciente con un pronóstico de talla adulta de 148 cm con una talla diana de 159,5 cm (documento nº 1 aportado en el acto de la vista por la demandante y ratificado por el perito Doctor Fermina).

Con fecha 21.11.17 la menor inició DIRECCION005, Saizen) en la sanidad privada, con el Doctor Fermina.

El Doctor Fermina decidió iniciar el tratamiento a los 4 años porque el/la niño/a que no recupera talla entre el segundo y el cuarto año es imposible que alcance una talla mejor, pero informó que pone el tratamiento como mucho a los 5 años ó 2 años antes de entrar el menor en la pubertad (pericial del Doctor Fermina).

En fecha 2.11.17 la edad ósea era de 2años-2años y 6 meses (y la edad cronológica 3 años y 11 meses) (documento nº 8 de la demanda).

CUARTO.- En fecha 20.3.18 la edad ósea era de 2 años y seis meses (y la edad cronológica 4 años y 4 meses). A la exploración: Peso: 13,3 kg (p5, -1,7 DE). Talla: 95 cm (p<1, 2,54 DE). IMC: 14,74% (p27, -0,64 DE). Valor de crecimiento 8 cm al año

En fecha 21.6.18 a la exploración por el Sescam se objetivó: Peso: 16,6 kg (p5, -1,69 DE). Talla: 97,5 cm (p2, 2,06 DE). IMC: 14,31% (p24, -0,71 DE).

En la analítica de 20.1.19 resultó un NUM002 193.0ng/ML, IGFBP -3 suero 5,20 gg/ml.

En fecha 7.2.19 la exploración dio como resultados: Peso: 14,7 kg (p5, -1,67 DE). Talla: 102,5 cm (p3, -1,96 DE). IMC: 13,99% (p15, -1,02 DE).

En la exploración de fecha 26.3.19: Peso: 15,3 kg (p11, 1,24 DE). Talla: 104 cm (p4, -1,78 DE).

Con fecha 9.5.19 se suspendió el DIRECCION005 para reevaluación y solicitar protocolo número 101134-1 (informe de Pediatría del Sescam aportado como documento nº 8).

QUINTO.- En la exploración del Sescam de 26.9.19, con el tratamiento suspendido, se objetivó: Peso: 15,9 kg (p8, -1,46 DE). Talla: 106,1 cm (p2, -2,07 DE). IMC: 14,13% (p18, -0,93 DE).

En el informe de Pediatría del Sescam de fecha 26.9.19 se informó que: "Suspendida GH 9.5.19. Velocidad de crecimiento previa a suspensión 8,8 cm, posteriormente a su suspensión la velocidad de crecimiento decelera a valores de crecimiento de 4,2 cm al año (p<1, -2,44 DE) con respecto a la talla de marzo de 2019".

En el informe se concluyó que se había decidido con la madre realizar análisis sin GH a los 6 meses de haber finalizado tratamiento y posteriormente a los otros 6 meses (documento nº 8 de la demanda).

SEXTO.- En la exploración de 8.11.19 del Sescam se objetivó: Peso: 16,2 kg (p8, -1,47 DE). Talla: 107 cm (p3, 2,04 DE). IMC: 14,15% (p20, -0,85 DE).

Tras esa exploración el Doctor Santos del Servicio de Pediatría del Sescam decidió con fecha 25.11.19 solicitar la financiación pública de GH en base a la respuesta obtenida con el tratamiento voluntario privado de GH (documento nº 9 de la demanda y nº 3 de la vista).

El sometimiento al DIRECCION005 exige como requisito previo la prescripción del especialista y la autorización del Comité Asesor de la DIRECCION005 y, obtenido éste, su adquisición se realiza a través de los servicios de farmacia de los hospitales, para evitar el uso abusivo (hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- La curva del crecimiento de la menor aportada en el acto de la vista como documento nº 2 refleja cómo antes del DIRECCION005 la curva de la menor iba por debajo de la curva de referencia normal dibujada en azul oscuro con el número 3, paralela a ella en sentido ascendente. Y tras el suministro del tratamiento, la curva de la menor subió hasta unirse a la tres (percentiles normales) y la superó. Con la suspensión del tratamiento la curva bajó y se volvió a unir con la 3 y cuando se reinició el tratamiento la curva de la menor subió y se colocó por encima y paralela a la 3 (curva aportada en el acto de la vista, pericial del Doctor Fermina y curva obrante en el protocolo aportado por el Sescam en el acto de la vista).

OCTAVO.- El informe de 11.2.20 del Comité Asesor de la DIRECCION005 y Sustancias Relacionadas, tras valorar el protocolo número 101134-1, denegó el tratamiento solicitado por el pediatra en base a lo siguiente:

-Ausencia de criterios de indicación terapéutica en el momento actual para el diagnóstico emitido.

-No cumple criterio auxológico 1.3: edad cronológica similar a edad ósea.

-Niveles séricos normales de NUM002 e NUM003.

-No realizadas pruebas de GH.

-Velocidad de crecimiento normal (documento nº 10 de la demanda).

En la documentación del Comité adjunta al informe consta una predicción de talla de 1,52 con los datos de la exploración física de fecha 8.11.19, siendo la talla diana o genética de 1,587. NUM002 de 114, 7, NUM003 de 3560.

NOVENO.- La menor reinició DIRECCION005 a los 6 años en la sanidad privada, insistiendo los padres en el Sescam respecto a su financiación pública.

En el informe del Servicio de Pediatría del Sescam de fecha 7.1.21 consta que la pediatra explicó por teléfono a los padres de la menor que no se realizaron pruebas de déficit de DIRECCION005 porque "no estaban indicadas debido a que la paciente presentaba una velocidad de crecimiento normal con factores de crecimiento normales, lo que no hace sospechar de un déficit de DIRECCION005"

En fecha 9.4.21 por la Doctora Aurora, Pediatra del Sescam se acordó evaluar el caso para decidir la idoneidad de repetir pruebas encaminadas a diagnosticar un déficit de GH y solicitar de nuevo al Comité, ya que no parece cumplir criterios de GH (documento nº 11 de la demanda).

En la anotación de Pediatría del Sescam de fecha 28.6.21 se indicó que se había llegado a la conclusión en sesión clínica que el caso no cumple ni había cumplido criterios de déficit de GH: "curva de crecimiento ascendente paralela a p3 con velocidad de crecimiento normal previa al DIRECCION005, factores de crecimiento normales, no retraso en edad ósea y velocidad de crecimiento en p3 sin DIRECCION005 durante 4 6 meses. Por todo lo dicho y por ser rechazado el tratamiento con GH por déficit por el Comité, se decide no solicitar de nuevo. Se informa a los padres".

En el informe de Pediatría del Sescam de fecha 22.10.21 la Doctora Consuelo informó que la menor estaba en tratamiento por la privada con GH financiado por la privada. Estudio analítico normal. Factores de crecimiento normales sin repercusión analítica con factores de crecimiento en el límite normal c NUM002 272 (85-315) a pesar de las dosis altas con GH (0,034 mg/kg/día) con lipidograma normal y metabolismo glucémico normal. Y decidió valorar el DIRECCION005 como uso compasivo, debido a existencia en literatura buena respuesta a DIRECCION005 en pacientes con DIRECCION005. En el informe se señaló: "Dado que la respuesta a DIRECCION005 ha sido excelente mejorando el pronóstico de talla 160 cm para 161,5 cm de talla diana (acorde) presentando muy buena velocidad de crecimiento. Su talla proyectada era de 145,7 cm y por el método de RocheWainer-Thissen (RWT): 132 cm+- 6,4 cm (90% fiabilidad) para la edad de 2 años y 8 meses (edad ósea de 18 meses en ese momento), a los 3 años si edad ósea talla proyectada 148 cm" (documento nº 12 de la demanda).

La posibilidad de tratamiento como uso compasivo fue rechazada en el informe de 26.11.21: "Se habla con farmacia donde dado las recomendaciones de la Agencia Española del medicamento no entraría como indicación y financiación por parte hospitalaria, siendo rechazo por el Comité de DIRECCION005. Hablo con el padre y le explico que las tallas idiopáticas responden adecuadamente a DIRECCION005 y esa financiación es privada. Explico que se realizará RMN y si es patológica se tendría que replantear suspender GH para valorar el eje hipofisario (folio 84 del expediente administrativo).

DÉCIMO.- Con fecha 4.7.23 el Servicio de DIRECCION001 del Sescam objetivó a la exploración física de la menor: Peso: 24,3 kg (p10 -1,33 DE). Talla 129,5 cm (p10, -1,29 DE). IMC: 14,49% (P12, -1,18 de).

En el informe consta que la edad ósea en abril de 2023 es acorde (8 años y 10 meses para edad cronológica 9 años y 5 meses) y se decide dar de alta a la paciente por estudio previo normal bajo DIRECCION005 en centro privado (documento nº 38 de la demanda).

UNDÉCIMO.- Los padres de la menor han abonado a DIRECCION006 y DIRECCION007 en concepto de Saizen para su hija la suma total de 21.124,40 euros desde el 14.12.17 al 5.4.23 (documentos nº 13 a 30 de la demanda).

Desde el 28.8.23 los padres han abonado a Quirón Salud tres facturas de fecha 31.8.23, 15.1.24 y 29.5.24 de 1.878,15 euros cada una (documentos nº 9 a 11 aportados por los demandantes en el acto del juicio).

La cantidad total abonada a la sanidad privada hasta el 29.5.24 asciende a 28.634 euros.

DUODÉCIMO.- El 27.10.22 los demandantes presentaron al Sescam solicitud para el reintegro de los gastos farmacéuticos.

El Sescam solicitó informe preceptivo al Servicio Provincial de Coordinación e Inspección de Toledo que emitió informe el 16.12.22 considerando acreditado "que no ha existido indicación para la financiación pública del DIRECCION005".

Tras ello se dio trámite de audiencia a los solicitantes y finalmente el Director Gerente del Complejo Hospitalario DIRECCION000 dictó resolución el 27.3.23 denegatoria de la solicitud (páginas 111 a 115 del expediente administrativo).

Los demandantes presentaron reclamación previa con fecha 9.5.23 que fue desestimada por resolución de 15.3.24 que concluyó que "la decisión de los padres de la menor sobre la adquisición de forma privada de la hormona fue una decisión voluntaria, cuando no había un criterio de urgencia vital" (páginas 233 a 245 del expediente administrativo y acontecimiento 80 del expediente digital judicial).»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. Berta y D. Camilo, en representación de su hija menor Dª. Daniela, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

PRIMERO.- Objeto del recurso

Los actores, en su condición de padres de su hija menor de edad Daniela, interpusieron demanda en reclamación del derecho de esta al DIRECCION005 mientras sea necesario, así como de la cantidad de 21.124,40 euros (correspondiente a los gastos sanitarios en lo que indicaban haber incurrido por tal motivo entre diciembre de 2017 y abril de 2023), más las cantidades que se devengasen con posterioridad e intereses.

El conocimiento de esa demanda correspondió al Juzgado de lo Social nº 4 de Toledo, que ha dictado sentencia desestimatoria. Los demandantes se alzan en suplicación frente a ella con fundamento en tres motivos planteados, respectivamente, con arreglo a cada uno de los apartados del artículo 193 de la LRJS. Los actores solicitan la nulidad de la sentencia por vulneración de normas y garantías procesales causante de indefensión, con retrotracción del procedimiento al momento de la celebración de la vista, para permitirles, previo conocimiento y estudio del expediente administrativo, poder solicitar la subsanación y complemento necesario a los efectos de articular su derecho a una correcta defensa de sus intereses; subsidiariamente, se solicita la revocación de la sentencia de instancia y la estimación íntegra de la demanda; todo ello con condena en costas de la Administración demandada.

Esta última ha impugnado el recurso, solicitando que se desestime.

SEGUNDO.- Motivo 1º: sobre la solicitud de nulidad

El primer motivo se plantea al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, a consecuencia del momento y la forma en la que se ha aportado el expediente administrativo y, en especial, el protocolo para el inicio del tratamiento. En concreto, se denuncia lo siguiente:

La aportación con menos de 48 horas de antelación al juicio de los informes clínicos de la hija de los demandantes.

La aportación sesgada y sin los diagnósticos de la menor de los informes médicos.

La aportación incompleta del Protocolo para el Inicio del DIRECCION005.

La falta de aportación del informe propuesta preceptivo del Servicio Provincial de Coordinación e Inspección de Toledo de fecha 16 de diciembre de 2022.

La falta de aportación de la solicitud de DIRECCION005 como uso compasivo de la Doctora Consuelo, Servicio de DIRECCION001 pediátrica del SESCAM, en que se incluye literatura que fundamentaba dicha petición y buena respuesta a DIRECCION005 en pacientes con DIRECCION005.

Se alega por los recurrentes que esas omisiones fueron denunciadas mediante escrito de 24 de septiembre, en el que se solicitó la suspensión, así como que se reprodujeron en el acto del juicio. Se alega indefensión al no haberse podido revisar la documental con la antelación de 10 días solicitada al Juzgado y acordada por este, así como un menoscabo en el principio de contradicción. También se viene a alegar que si se remitieron al Comité de la DIRECCION005 los informes médicos incompletos que se detallan en el motivo, la valoración que pudo hacer del caso de la niña fue totalmente sesgada e incompleta. Especial incidencia se hace en la falta de constancia en el expediente administrativo del "Informe / Protocolo remitido al Comité Asesor de la DIRECCION005, cuando la respuesta de este a valorar a la niña Daniela , y como desarrollaremos, es que con los datos aportados por el facultativo responsable (del SESCAM, añadimos nosotros), no se considera indicado al tratamiento, por lo que si se quiere reevaluar "deberá enviarse un nuevo protocolo cumplimentado en su totalidad" (la negrita corresponde al propio Comité) Realidad indiscutida e indiscutible, puesto que la propia abogada del SESCAM, reconoce que lo aporta en el acto de la vista al minuto 8:23 de la grabación al exponer la prueba de la que se hizo valer la administración (...)". Se alega, finalmente, que con ello se ha privado al perito de la parte actora de los elementos oportunos para contrarrestar la resolución administrativa combatida, que esas deficiencias han perjudicado a la parte actora, así como que la juzgadora a quono ha justificado las razones por las que no aprecia indefensión. Se solicita por todo ello la retroacción del procedimiento a los efectos de la oportuna aportación del expediente administrativo, debidamente confeccionado en tiempo y forma.

La Administración demandada se opone al motivo y sostiene, en resumen, que no existe indefensión, que no se ha recurrido la providencia de 24 de septiembre de 2023, que en el acto del juicio la parte actora o efectuó ninguna alegación respecto de la presunta indefensión que le ocasionó la remisión del expediente administrativo, ni solicitó de nuevo la suspensión; que la historia clínica se envió el 16 de febrero de 2024, que se volvió a enviar la historia clínica completa al apreciar la falta de algunas páginas, dándose traslado a las partes de aquella por Diligencia de Ordenación de fecha 24/09/2024. En cuanto al protocolo, se indica que fue aportado como prueba en el acto del juicio, siendo impugnado por la demandante al entender que su presentación era extemporánea, si bien, en ningún momento planteó respecto de este documento que le generase indefensión, ni mucho menos que hubiese mermado su derecho de defensa al no poder ser examinado por su perito.

La nulidad de las actuaciones por defectos de procedimiento es un remedio último y de carácter excepcional, para cuya apreciación deben darse las siguientes condiciones:??

1) Que se haya infringido una norma esencial del procedimiento o una exigencia derivada del? art. 24 de la CE. ??

2) Que se justifique debidamente la existencia de indefensión. Como se desprende claramente del artículo 238 3º de la LOPJ, para poder apreciar la nulidad no basta con la simple existencia de una infracción de las normas esenciales del procedimiento, sino que resulta preciso también que por esa causa haya podido producirse indefensión.??Lo mismo resulta del artículo 191.3.d) de la LRJS.

3) Que no exista otro remedio procesal menos traumático, en aras del principio de celeridad y de la conservación de los actos procesales; obviamente, siempre que ello no comporte?indefensión?para ninguna parte.??

4) Que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la propia parte que lo invoca.??

5) Que se haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma ( artículo 191.3 d) de la LRJS) .

De las actuaciones y de la grabación del juicio que obra en ellas se desprende lo siguiente:

En la demanda se solicitó la aportación por el SESCAM con 10 días de antelación a la celebración de la vista del expediente tramitado referente al reintegro de los gastos médicos solicitados de la menor y su historial clínico derivado de la atención médica recibida en dicho centro. La demanda fue admitida a trámite por decreto de 25 de enero de 2024, en el que se señaló para la celebración del juicio el 26 de septiembre de ese año.

Por providencia de 25 de enero de 2024 se accedió a lo solicitado y se acordó que se remitiese por el SESCAM el expediente referente al reintegro de los gastos médicos solicitados de la menor y, en su caso, informe de los antecedentes en relación con el contenido de la demanda, en el plazo de diez días (Art. 143 LJS). Se indicó que el expediente se debía remitir completo, foliado y, en su caso, autentificado y acompañado de un índice. Asimismo, se acordó librar oficio al SESCAM para la aportación de la documentación obrante al Historial Clínico de la menor, derivado de la atención médica recibida en dicho centro, con una antelación de al menos diez días a la fecha del juicio.

El 16 de febrero de 2024 se presentó ante el Juzgado Decano de Toledo un escrito de la Directora Gerente del Complejo Hospitalario DIRECCION000 con la historia clínica de la menor (acontecimiento 50 del expediente electrónico). Por diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2024 se unió a los autos y se dio traslado a las partes.

El 24 de septiembre de 2024 la parte actora solicitó la suspensión del juicio previsto para dos días más tarde, al no haberse remitido por el SESCAM el expediente requerido, por lo que no existía causa de suspensión. La solicitud fue denegada por providencia de esa misma fecha, en la que se indicó que el expediente completo había sido remitido ese día y que se había dado traslado a las partes. En la providencia también se indicó que constaban citados los testigos y peritos, así como que en caso de suspensión el procedimiento se dilataría al año 2026, al no existir en la agenda judicial disponibilidad para un nuevo señalamiento en 2025. Esa providencia no consta recurrida en reposición.

Por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2024 se acordó tener por recibido el expediente administrativo (obrante al acontecimiento 80) y dar traslado a las partes.

El mismo día se presentó por el Complejo Hospitalario DIRECCION000 una nueva historia clínica, al haberse detectado que la que se había remitido previamente no estaba completa. La nueva historia clínica obra al acontecimiento 84 del expediente electrónico. Por diligencia de ordenación de ese mismo día se unió a los autos y se acordó dar traslado a las partes. En esa misma fecha compareció personalmente ante el Juzgado la letrada de los actores, a quien se hizo entrega de la historia clínica.

El juicio se celebró el 26 de septiembre de 2024. No consta que la parte actora solicitase a su inicio la suspensión. La parte demandada propuso como prueba el expediente administrativo, la historia clínica y aportó en ese momento el protocolo para el inicio del tratamiento presentado por el SESCAM (señalando que no constaba en el expediente administrativo) y la resolución del comité asesor. Tras la admisión de la prueba, la parte actora impugnó la historia clínica aportada el 16 de febrero de 2024 por no ser completa, así como el documento que se había aportado en ese momento por la parte demandada, por entender que era extemporáneo y que se debía haber aportado con el expediente administrativo, alegando indefensión por su aportación en ese momento. La letrada de la parte actora indicó en sus conclusiones, entre otras cosas, que había defectos en la tramitación del expediente administrativo, que había informes que no constaban en él y, en concreto, el informe preceptivo del Servicio Provincial de Coordinación e Inspección de trabajo de 16 de diciembre de 2022. Se indicó también que en ese momento se había aportado una documentación que habían solicitado previamente y que se les había denegado; así como que había información que no constaba en el expediente administrativo.

Con esos antecedentes, no apreciamos que se haya incurrido por el Juzgado en ningún defecto de procedimiento que permita declarar la nulidad de las actuaciones que se solicita. El dato fundamental para llegar a esa conclusión consiste en que la parte actora no recurrió la providencia que denegó razonadamente la suspensión del juicio, ni consta que reprodujese esa petición en ese acto. En definitiva, la parte actora se aquietó a su celebración, algo que impide apreciar ahora la nulidad que se reclama. Tampoco consta que se solicitase la práctica de diligencias finales para que la parte demandada aportase más documentos, lo que difícilmente permite apreciar la existencia de indefensión. Lo que hizo la parte actora fue, en cambio, impugnar la prueba documental y realizar alegaciones en sus conclusiones en la forma que hemos indicado. Todo ello, sin embargo, se refiere a la valoración de la prueba y no equivale a la existencia de ningún defecto en la tramitación del procedimiento judicial que pueda justificar la nulidad de las actuaciones que se reclama. El motivo debe desestimarse.

TERCERO.- Motivo 2º: revisión de los hechos probados

El motivo 2º se plantea al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, con la finalidad de modificar seis de los hechos probados. Antes de pasar a analizar cada una de las modificaciones solicitadas, resulta preciso recordar los criterios generales que tendremos en cuenta para ello. Como hemos indicado en reiteradas ocasiones, el proceso social está configurado con arreglo a un sistema de instancia única, que atribuye solo al juzgador de instancia la facultad de valorar la prueba en su conjunto ( art. 97.2 de la LRJS) y en el que el recurso de suplicación tiene un carácter extraordinario. Todo ello determina que la posibilidad de alterar los hechos que se han declarado probados en la instancia se sujete a unos límites, que han sido perfilados por la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 8 de abril de 2025 (Rec. 59/2023), 11 de diciembre de 2024 (Rec. 272/2022), 18 de mayo de 2016 (Rec. 108/2015) y 12 de julio de 2001, rec 4722/2000). Considerando esa doctrina, así como los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LRJS, las condiciones que deben darse para ello en el recurso de suplicación son las siguientes:

1. Se debe señalar con claridad y precisión qué hecho debe añadirse, rectificarse o suprimirse.

2. Debe indicarse cuál es la formulación alternativa del hecho probado que se pretende, así como razonar la pertinencia y fundamentación de la modificación que se pide.

3. En la formulación alternativa que se proponga no deben entrar normas jurídicas, su exégesis o valoraciones jurídicas.

4. La certeza de la modificación propuesta debe resultar de la concreta prueba documental o pericial invocada en su apoyo, de forma clara, directa e incuestionable, sin necesidad de conjeturas o interpretaciones valorativas. La modificación no puede fundamentarse, por tanto, en otros medios probatorios diferentes.

5. El documento o la pericial de que se trate debe señalarse de forma suficiente para que sea identificado.

6. La modificación no resulta posible cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

7. Debe tratarse de modificaciones que razonablemente puedan resultar relevantes en cuanto al sentido del fallo para la resolución del recurso de suplicación o para un eventual recurso de casación. Se admite también la posibilidad de modificación si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. No puede pretenderse una nueva valoración global de las pruebas practicadas y tampoco una valoración distinta del mismo documento en el que se haya basado la sentencia de instancia, salvo supuestos de error palmario.

9. No procede la modificación si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juzgador de instancia, siempre que se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica.

Las modificaciones fácticas que solicitan los recurrentes son las siguientes:

I. Hecho probado 3º

El motivo se refiere, en concreto, al párrafo 4º de este hecho probado, para el que se propone la siguiente redacción:

"El Doctor Fermina decidió iniciar el tratamiento a los 4 años porque el/la niño/a que no recupera talla entre el segundo y el cuarto año es imposible que alcance una talla mejor, pero informó que pone el tratamiento como mucho a los 5 años, PORQUE TODO LO QUE SE RETRASE VA EN CONTRA DEL PACIENTE Y ADEMÁS NO HAY QUE ESPERAR, YA QUE MENOS DEL 1% DE LOS NIÑOS MEJORAN SU TALLA DE MANERA ESPONTÁNEA A PARTIR DEL CUARTO AÑO, SI NO LE AYUDAS Y EN TODO CASO, 2 AÑOS ANTES de entrar el menor en la pubertad (pericial del Doctor Fermina)."

El motivo debe desestimarse por dos razones. En primer lugar, porque la redacción alternativa que se propone resulta contradictoria tal como se ha formulado. En efecto, difícilmente podríamos entender probado que el/la niño/a que no recupera talla entre el segundo y el cuarto año es imposible que alcance una talla mejor,para indicar a continuación que menos del 1% mejoran su talla sin ayuda desde el cuarto año.

En segundo lugar, y en todo caso, la solicitud de modificación se fundamenta en una prueba inhábil para la revisión en el recurso de suplicación. La juzgadora de instancia admitió la práctica de la declaración de don Santos como testigo-perito y la de don Fermina como perito. Es necesario recordar, sin embargo, que la diferencia entre ambos radica en si han tenido o no contacto previo y extraprocesal con los hechos enjuiciados. Como se explica en la STS (Sala 1ª) 588/2014, de 22 de octubre:

"El testigo-perito es un testigo porque ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos. La relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el testigo, deriva de un encargo de la parte o del tribunal en relación al proceso que quiere iniciarse o que está ya iniciado. El testigo-perito, al igual que el testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, sólo que además, en el caso del testigo-perito, puede valorarlo desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee conocimientos de esta naturaleza, mientras que el perito puede ser sustituido por otro, pues carece de esa relación previa con los hechos objeto del litigio"

Con arreglo a ese criterio tanto el doctor Santos como el doctor Fermina tienen realmente la condición de testigo-perito, ya que ambos trataron a la hija de los demandantes. Partiendo de esa base, ninguna de sus declaraciones en juicio puede servir como base para fundamentar una modificación de los hechos probados, ya que se desprende de la STS de 16 de octubre de 2018 (recurso 1766/2016) que la testifical-pericial no es hábil para ello.

II. Hecho probado 4º

La segunda modificación que se reclama afecta al hecho probado 4º, entendemos que solo en lo relativo a su párrafo último, para el que se propone la siguiente redacción:

"Con fecha 9.5.19 se suspendió el tratamiento con GH COMO PRUEBA DIAGNÓSTICA DE LA NECESIDAD Y EFICACIA DE LA DIRECCION005 (GH) y solicitar protocolo número 101134-1 (informe de Pediatría del Sescam aportado como documento nº 8)."

La modificación se fundamenta en las declaraciones de los doctores Fermina y Santos, por lo que debe desestimarse al fundamentarse en prueba inhábil para la revisión en suplicación, por los mismos motivos que hemos indicado previamente.

III. Hecho probado 6º

Solicitan los recurrentes la modificación del hecho probado 6º, entendemos que solo en lo que se refiere a su párrafo final, para el que se propone la siguiente redacción:

"El sometimiento al DIRECCION005 exige como requisito ADMNISTRATIVO (sic) previo la prescripción del especialista y la autorización del Comité Asesor de la DIRECCION005 y, obtenido éste, su adquisición se realiza a través de los servicios de farmacia de los hospitales, para evitar el uso abusivo (hecho no controvertido)."

Esta petición de revisión debe correr la misma suerte desestimatoria de las anteriores. En primer término, no se invoca en su apoyo ningún documento en concreto, sino la declaración del doctor Santos, inhábil a estos efectos como hemos indicado. Por otro lado, el añadido que se reclama entraña una valoración o un dato jurídico, que no debe entrar en los hechos probados sino, en su caso, en los fundamentos jurídicos de la sentencia,

IV. Hecho probado 7º

Los recurrentes solicitan la revisión de este hecho probado, que a su entender debe quedar redactado de la siguiente manera, en la que se han indicado las partes que se pretende eliminar:

"SÉPTIMO. - La curva del crecimiento de la menor aportada en el acto de la vista como documento nº 2 refleja cómo antes del tratamiento con GH la curva de la menor iba por debajo de la curva de referencia normal dibujada en azul oscuro con el número 3, paralela a ella en sentido ascendente. Y tras el suministro del tratamiento, la curva de la menor subió hasta unirse a la tres (percentiles normales) y la superó. Con la suspensión del tratamiento la curva bajó y se volvió a unir con la 3 y cuando se reinició el tratamiento la curva de la menor subió y se colocó por encima y paralela a la 3 (curva aportada en el acto de la vista, pericial del Doctor Fermina y curva obrante en el protocolo aportado por el Sescam en el acto de la vista)."

La solicitud se fundamenta en el informe del Dr. Fermina, en la declaración de esta en el juicio y en la anamnesis y exploraciones del Doctor Santos de fecha 12 de febrero de 2020 obrantes en la historia clínica digitalizada. En resumen, se alega que la magistrada de instancia habría incurrido en un error, "toda vez que en ningún momento se expuso por el perito que el percentil "tres" sea un percentil normal, muy al contrario dicho "eje" que se engloba con los siguientes números de forma decreciente: 97, 90, 75, 50, 25, 10 y 3, significa que 3 solamente 3 de cada 100 niñas de igual edad de la menor, tiene esa estatura, por lo que ni siquiera alcanzarla, es una claro diagnóstico de DIRECCION005/ DIRECCION003, como en el caso de la niña Daniela".

También debe rechazarse esta modificación. La certeza de la corrección que se pretende introducir no se desprende de forma inmediata e indiscutible, no precisada de otro tipo de valoraciones interpretativas, de los documentos que se invocan en su apoyo, sin que pueda sustentarse en la declaración en el juicio del doctor Fermina, por los motivos que ya hemos explicado. En todo caso, incluso aceptando que se pudieran tomar en consideración las manifestaciones que se resaltan en el recurso, algo que solo contemplamos a efectos dialécticos, sería dudosa la existencia de un error por parte de la magistrada de instancia al haber introducido en el hecho probado las referencias a la normalidad que los recurrentes pretenden suprimir, ya que el final de ellas se indicó según el propio motivo que "al ponerle tratamiento mejoró de tal manera que se metió dentro de la normalidad bajita de la población española".

V. Hecho probado 8º

Los recurrentes solicitan una adición en el hecho probado 8º, con fundamento en el documento nº 10 de la demanda. En definitiva, se pide entre el último de los apartados encabezados con guiones que constan en ese hecho y su párrafo final se añada el siguiente texto:

"EN CASO DE QUE SE ESTIME NECESARIA UNA NUEVA REEVALUACIÓN DEL PACIENTE, DEBERÁ ENVIARSE UN NUEVO PROTOCOLO CUMPLIMENTADO EN SU TOTALIDAD, DONDE SE APORTEN DATOS ADICIONALES DIFERENTES A LOS YA VALORADOS Y QUE JUSTIFIQUEN DICHA REEVALUACIÓN"

Esta modificación sí debe admitirse, ya que su exactitud se desprende de forma directa del documento nº 10 con la demanda, consistente en el informe correspondiente a la solicitud de evaluación del protocolo nº 101134-1, y puede contribuir a detallar en mayor medida en que consistió exactamente la respuesta del comité asesor.

En contra de lo que se indica en el escrito de impugnación, no estimamos que por medio de esta modificación se esté introduciendo una cuestión novedosa. Esa alegación, lógicamente, cabe entender que se corresponde con la que se hace en las páginas 7 y 8, y que se refiere por tanto a la impugnación de los argumentos por los que el Comité Asesor denegó el tratamiento. No obstante, sin perjuicio de lo que después diremos a la hora de dar respuesta al motivo relativo a la censura jurídica, no apreciamos que ese cuestionamiento pueda considerarse una cuestión nueva, ya que en la propia demanda se defiende la procedencia del tratamiento y la existencia de una denegación indebida del mismo.

VI. Hecho probado 9º

Por último, los recurrentes reclaman dos modificaciones en el hecho probado 9º.

La primera de ellas se refiere a su párrafo 1º, para el que se propone, entendemos, la siguiente redacción:

"NOVENO. - La menor reinició TRAS 6 MESES DE SUSPENSIÓN DEL TRATAMIENTO PARA COMPROBAR LA ADECUACIÓN DEL TRATAMIENTOcon GH a los 6 años en la sanidad privada, insistiendo los padres en el Sescam respecto a su financiación pública."

La modificación debe denegarse, ya que se fundamenta en un medio probatorio inhábil para la revisión suplicacional como es la declaración de un testigo-perito.

Se pide también un añadido en el párrafo 5º de ese mismo hecho probado, con fundamento en el documento nº 12 de la demanda. Se reclama, entendemos, que su último inciso (desde "muy buena velocidad de crecimiento") quede redactado de la siguiente forma:

""Su talla proyectada era de 145,7 cm y por el método de Roche- Wainer-Thissen (RWT): 132 cm+- 6,4 cm (90% fiabilidad) para la edad de 2 años y 8 meses (edad ósea de 18 meses en ese momento), a los 3 años si edad ósea talla proyectada 148 cm. DADO LOS DATOS PREVIOS SE DECIDE VALORAR EL DIRECCION005 COMO USO COMPASIVO DEBIDO A EXISTENCIA EN LA LITERATURA BUENA RESPUESTA A DIRECCION005 EN PACIENTE CON DIRECCION005. SE FIRMA CONSENTIMIENTO. SE APORTA LITERATURA ADJUNTA Y SE ENVÍA.

REVISIONES : REVISIÓN CLÍNICA EN 6 MESES

DIAGNÓSTICO : DIRECCION003 SIN CLASIFICAR BAJO OTRO CONCEPTO.

OTROS DIAGNÓSTICOS : DIRECCION005 AUTOFINANCIADA." (documento nº 12 de la demanda)."

Los recurrentes explican la necesidad de la modificación señalando que esta acredita que el propio SESCAM reconoce un diagnóstico de DIRECCION003 y la necesidad de un DIRECCION005, que incluso se llega a solicitar por uso compasivo. Tampoco procede acceder a esta modificación, al considerar que carece de relevancia teniendo en cuenta los datos que ya constan en los hechos probados. La existencia de un diagnóstico de DIRECCION003 realizado por el SESCAM se recoge ya en el hecho probado 2º. Por otro lado, la valoración del DIRECCION005 como uso compasivo se recoge ya en ese mismo hecho probado, antes de la parte que se pretende modificar, en la que la magistrada de instancia ha señalado que "Y decidió valorar el DIRECCION005 como uso compasivo, debido a existencia en literatura buena respuesta a DIRECCION005 en pacientes con DIRECCION005".

CUARTO.- Motivo 3º: censura jurídica

El motivo 3º y último se plantea al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, con fundamento en una supuesta infracción por errónea aplicación del artículo 4.3 del RD 1302/2006, de 15 de septiembre y del artículo 2 de la Orden 136/2018, de 5 de septiembre, así como la jurisprudencia de aplicación al caso. Además, los recurrentes alegan diversas infracciones correlativas a varios de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida:

1. En relación con el FD 2º de la sentencia, se alega la vulneración de los artículos 4.3 del R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, 89 de la Ley 29/2006 de 26 de junio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y el Real Decreto 63/1995 sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, así como de la jurisprudencia, con cita de una sentencia del TSJ de la Rioja.

2. En relación con el FD 2º de la sentencia se alega un incumplimiento de los artículos 103.1 y 106.1 de la CE, así como de la jurisprudencia, con cita de dos sentencias del TSJ de Madrid. En síntesis, se alega que los informes del comité asesor están sometidos al Derecho y al control judicial; habiéndose otorgado a su informe, se dice, una prioridad inmotivada, de la que carece normativamente. Se alega también que no se le envió un protocolo cumplimentado en su totalidad, además de discreparse de los motivos de denegación que ese comité indicó, por lo que se indica que su dictamen es consecuencia de un error patente.

3. En cuanto al FD 4º de la sentencia, se alega un incumplimiento de los artículos 94 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, del artículo 89 de la ley 29/2006, de 26 de julio, del RD 83/1993, de 22 de enero, la Orden de 6 de abril de 1993, el Real Decreto 1663/1998, de 24 de julio de 1998, el Real Decreto 1348/2003, Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre), Art. 94.3 de la Ley 25/1990, Art. 106 de la Ley General de la Seguridad Social y la disposición final séptima de la ley 25/1990, del Medicamento al estar incluida la somatropina ( DIRECCION005) dentro de la cartera de los servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y la jurisprudencia aplicable al caso, con cita de sentencias de varios TSJ.

4. En cuanto al FD 5º de la sentencia, se alega un incumplimiento de los artículos 19 y 77 de la Ley 29/2006, de 26 de julio y de la jurisprudencia, con cita de sentencias de varios TSJ. Este apartado se refiere al DIRECCION005 como uso compasivo.

De los hechos probados se desprenden los siguientes datos relevantes:

? La hija de los demandantes (nacida el NUM000.13) fue diagnosticada el 22.1.16 de DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005. Fue explorada en varias ocasiones por diversos facultativos del SESCAM.

? El 30.5.17 consultó con el doctor Fermina, de la sanidad privada. El 21.11.17 inició un DIRECCION005, Saizen).

? Ese tratamiento fue suspendido el 9.5.19 para reevaluación y solicitar protocolo número 101134-1 (hecho probado 4º, entendemos que en referencia a la solicitud de financiación pública).

? La menor fue explorada por el SESCAM el 26.9.19. En el informe se indicó lo siguiente: Suspendida GH 9.5.19. Velocidad de crecimiento previa a suspensión 8,8 cm, posteriormente a su suspensión la velocidad de crecimiento decelera a valores de crecimiento de 4,2 cm al año (p<1, -2,44 DE) con respecto a la talla de marzo de 2019.

? El 25.11.19 el doctor Santos, del Servicio de Pediatría del SESCAM, decidió (tras una exploración realizada el 8.11.19) solicitar la financiación pública de GH en base a la respuesta obtenida con el tratamiento privado.

? El 11.2.20 el Comité Asesor de la DIRECCION005 y Sustancias Relacionadas, tras valorar el protocolo número 101134-1, denegó el tratamiento solicitado por el pediatra.

? La menor reinició el tratamiento privado con GH a los 6 años, si bien sus padres han insistido en su financiación pública.

? En el hecho probado 9º se recogen varios informes posteriores del SESCAM (7.1.21 y 28.6.21) con indicaciones contrarias a la procedencia del tratamiento con GH. Así, en el informe del Servicio de Pediatría del Sescam de fecha 7.1.21 consta que la pediatra explicó por teléfono a los padres de la menor que no se realizaron pruebas de déficit de DIRECCION005 porque "no estaban indicadas debido a que la paciente presentaba una velocidad de crecimiento normal con factores de crecimiento normales, lo que no hace sospechar de un déficit de DIRECCION005". Consta también que en la anotación de Pediatría del Sescam de fecha 28.6.21 se indicó que se había llegado a la conclusión en sesión clínica de que el caso no cumple ni había cumplido criterios de déficit de GH: "curva de crecimiento ascendente paralela a p3 con velocidad de crecimiento normal previa al tratamiento con GH, factores de crecimiento normales, no retraso en edad ósea y velocidad de crecimiento en p3 sin tratamiento con GH durante 4 6 meses. Por todo lo dicho y por ser rechazado el tratamiento con GH por déficit por el Comité, se decide no solicitar de nuevo. Se informa a los padres".

? No obstante, también consta en ese mismo hecho probado que el 22.10.21 una pediatra del SESCAM decidió valorar el DIRECCION005 como uso compasivo, debido a la existencia en la literatura de una buena respuesta al tratamiento con ella en pacientes con DIRECCION005. En el informe se señaló: "Dado que la respuesta a DIRECCION005 ha sido excelente mejorando el pronóstico de talla 160 cm para 161,5 cm de talla diana (acorde) presentando muy buena velocidad de crecimiento. Su talla proyectada era de 145,7 cm y por el método de Roche Wainer-Thissen (RWT): 132 cm+- 6,4 cm (90% fiabilidad) para la edad de 2 años y 8 meses (edad ósea de 18 meses en ese momento), a los 3 años si edad ósea talla proyectada 148 cm".

? La posibilidad de tratamiento como uso compasivo fue, no obstante, rechazada.

? El 4.7.23 el Servicio de DIRECCION001 del Sescam objetivó a la exploración física de la menor: Peso: 24,3 kg (p10 -1,33 DE). Talla 129,5 cm (p10, -1,29 DE). IMC: 14,49% (P12, -1,18 de). En el informe consta que la edad ósea en abril de 2023 era acorde (8 años y 10 meses para edad cronológica 9 años y 5 meses) y se decidió dar de alta a la paciente por estudio previo normal bajo DIRECCION005 en centro privado.

? La curva de crecimiento que se aportó en el juicio "refleja cómo antes del tratamiento con GH la curva de la menor iba por debajo de la curva de referencia normal dibujada en azul oscuro con el número 3, paralela a ella en sentido ascendente. Y tras el suministro del tratamiento, la curva de la menor subió hasta unirse a la tres (percentiles normales) y la superó. Con la suspensión del tratamiento la curva bajó y se volvió a unir con la 3 y cuando se reinició el tratamiento la curva de la menor subió y se colocó por encima y paralela a la 3"(hecho probado 7º).

? La cantidad total que los demandantes han abonado a la sanidad privada entre el 14.12.17 y el 29.5.24 ascendió a 28.634 euros.

El art. 98.1 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, dispone que "La asistencia sanitaria del Régimen General de la Seguridad Social tiene por objeto la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos conducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficiarios de dicho régimen, así como su aptitud para el trabajo".Su artículo 102.3 dispone que "las Entidades obligadas a prestar asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen".

El art. 9 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, señala que "Las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud únicamente se facilitarán por el personal legalmente habilitado, en centros y servicios, propios o concertados, del Sistema Nacional de Salud, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél, sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte".

Finalmente, el art. 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, dispone que "La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero".

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2024 (rcud 4754/2022) compendia su doctrina relativa al reintegro de gastos médicos por urgencia vital. En ella se señala, con cita de resoluciones anteriores, que los requisitos para ello consisten en: "a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción".Por otro lado, también se indica en ella que:

"Por su parte, en la sentencia de esta Sala IV de 17 de julio de 2007, rcud 557/2006 , señalamos lo que sigue: "Para el cumplimiento del requisito de necesidad de recibir asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, se vino entendiendo que el mismo concurría cuando la asistencia era necesaria para conservar la vida u obtener la curación ( S.T.S. de 22 octubre de 1987 y 21 de diciembre de 1988 ), doctrina que han reiterado recientemente, entre otras, las sentencias de 21 de marzo de 2002 (Rec. 2872/01 ) y de 20 de octubre de de carácter vital cuando la referida asistencia es precisa para conservar la vida, los aparatos y órganos del cuerpo humano o su mejor funcionalidad o para lograr una mejor calidad de vida y menor dolor y sufrimiento

(...)

Precisábamos, citando la STS de 20 de diciembre de 2001 , con referencia al art. 2.3 del R.D. 63/95 , hoy sustituido por el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre), que interpretado aquél a sensu contrario"se deriva que la sanidad pública viene obligada a prestar aquella asistencia sanitaria sobre la que exista "suficiente evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínicas o esté suficientemente probada su contribución eficaz a la prevención, tratamiento o curación de las enfermedades, conservación o mejora de esperanza de vida, autovalimiento y eliminación del dolor y el sufrimiento. Y, por el contrario, dicha obligación no puede ser apreciada cuando se trate de prestaciones en las que no concurran las indicadas circunstancias o, cuando, como señala la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 1988 , se trate de servicios de un especial facultativo (o centro sanitario) sólo accesibles a algunos y no a todo el colectivo al que extiende su protección el sistema sanitario público".

Insistíamos en que "la doctrina de esta Sala sentada por las sentencias de 7 de octubre de 1996 (Rec. 109/96 ), 25 de octubre de 1999 (Rec. 760/99 ) y las que en ellas se citan, viene entendiendo que la necesidad de asistencia urgente, a estos efectos, se define no por la mera urgencia de la atención, sino por el hecho de que esa urgencia determine la imposibilidad de acceso del beneficiario a los servicios de la sanidad pública"

Recordábamos finalmente que " esta Sala en sentencias de 31 de octubre de 1988 , 13 de octubre de 1994 (Rec. 1141/94 ), 20 de diciembre de 2001 (Rec. 1661/01 ) y 25 de marzo de 2004 (Rec. 1737/03 ), ha señalado, como se dice en la última sentencia citada, que "la asistencia sanitaria debida por la Seguridad Social tiene unos límites, sin que pueda constituir el contenido de la acción protectora del sistema, caracterizado por una limitación de medios y su proyección hacia una cobertura de vocaciones universal, la aplicación de aquellos medios no accesibles ni disponibles en la Sanidad Española, a cuantos lo soliciten".

A la vista de todo ello, no apreciamos que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones que se alegan, ya que las pretensiones de los actores no se ajustan a derecho.

Como se desprende de los hechos probados de la sentencia de instancia, la hija de los demandantes ha sido tratada privadamente con GH en dos periodos distintos: entre el 30.5.17 y el 9.5.19, y desde los seis años, sin indicación de una fecha concreta. En cuanto al primer periodo, no es posible reconocer a los demandantes el derecho al reintegro de los gastos en los que han incurrido en la sanidad privada, al no cumplirse para ello las condiciones que resultan del artículo 4.3 del RD 1030/2006, ya que no se justifica la imposibilidad de utilizar los servicios públicos, sin que tampoco se aprecie la concurrencia de una situación de urgencia inmediata que lo haya impedido. Lo que se desprende de los hechos probados es que la menor fue atendida y examinada en varias ocasiones por facultativos del SESCAM desde el 29.12.15, cuando tenía dos años y fue remitida al Servicio de DIRECCION001 y Nutrición para valorar una falta de medro. No consta que en este primer periodo existiese una indicación de los facultativos públicos para el DIRECCION005 y tampoco que los demandantes lo solicitasen. Lo que resulta de los hechos probados es que el 30.5.17 consultaron con un facultativo privado y que iniciaron tratamiento privado con ese fármaco el 21-11-17, hasta que fue suspendido el 9.5.19.

Por otro lado, no es posible apreciar en este primer periodo una situación de urgencia inmediata que haya podido impedir razonablemente solicitar la administración de ese fármaco por los servicios públicos de salud. La hija de los demandantes inició el tratamiento privado cuando acababa de cumplir cuatro años. Se bien es cierto que en el hecho probado 3º se recoge que el facultativo privado con el que se consultó "decidió iniciar el tratamiento a los 4 años porque el/la niño/a que no recupera talla entre el segundo y el cuarto año es imposible que alcance una talla mejor",esa indicación aparece inmediatamente matizada, al añadirse que "pero informó que pone el tratamiento como mucho a los 5 años ó 2 años antes de entrar el menor en la pubertad".Con esta última indicación no estimamos que existiese una situación de urgencia que no permitiera solicitar en ese momento la dispensación pública del tratamiento, lo que impide conforme al precepto que hemos indicado, la posibilidad de reconocer a los actores el derecho al reintegro de gastos. Lo que se aprecia en este primer periodo es, por tanto, la existencia de un tratamiento privado, libremente decidido por los demandantes, pero sin la concurrencia de los requisitos precisos para trasladar su coste a las arcas públicas.

Tampoco apreciamos que puedan estimarse las pretensiones de los demandantes en relación con la situación posterior, y ello porque no estimamos que se haya justificado adecuadamente la procedencia de ese tratamiento, al menos en ese momento. Es cierto que en este caso sí consta que un facultativo del SESCAM solicitó el 25.11.19 la financiación pública del tratamiento, así como que otra facultativa de ese servicio, entendemos, propuso su empleo como uso compasivo en octubre de 2021; siendo ambas solicitudes rechazadas. No obstante, también se desprende de los hechos probados la existencia de otras opiniones médicas, también del SESCAM, contrarias a la procedencia de ese tratamiento; en particular la emitida en informe de 7.1.21 y, sobre todo, la anotación de Pediatría del Sescam que se menciona en el hecho probado 9º, con arreglo a la cual se había llegado a la conclusión en sesión clínica que el caso no cumple ni había cumplido criterios de déficit de GH. Consta, además, que la solicitud del tratamiento fue rechazada por el comité asesor.

Estamos, por tanto, ante informes médicos divergentes, como acertadamente indicó la magistrada de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en la que añadió que "como explicó el Doctor Santos en el acto de la vista, es muy complicada la interpretación de las pruebas en estos supuestos, no hay ninguna prueba que al 100% te indique si se necesita o no la DIRECCION005, y no todos los expertos comparten el mismo criterio médico porque la medicina no es una ciencia exacta. Además, la edad ósea, que fue uno de los criterios que la menor no cumplía según el Comité Asesor, es una observación subjetiva por fotos de radiografía de la mano, por lo que puede haber opiniones divergentes de los distintos especialistas como informó el Doctor Santos. A estas dificultades para llegar a una conclusión se añade un obstáculo más, por cuanto, en el caso de autos se inició el DIRECCION005 por la sanidad privada, a los dos años de estar en seguimiento por el servicio de Pediatría del Sescam por DIRECCION005 y DIRECCION004, cuando el Sescam no había prescrito en ningún momento el DIRECCION005, ni le había realizado pruebas, valorándose el caso de la menor por el Comité Asesor tras dieciocho meses de tratamiento y una suspensión de 6 meses. Según el Doctor Santos la disminución de la velocidad de crecimiento de 8,8 cm al año cuando estaba tratada y de 4,2 cm cuando se suspendió el tratamiento es un dato objetivo inequívoco de que la hormona actúa positivamente en el crecimiento, aún cuando el crecimiento de 4,2 cm fuese una velocidad normal de crecimiento, al ser inadecuada para la edad de la niña. Sin embargo, esta interpretación que sí que comparte el Doctor Fermina que ha tratado a la menor, no es compartida ni por el Comité ni por la Pediatra del Sescam que revisó el caso en fecha 7.1.21, ni tampoco por la sesión clínica de fecha 28.6.21.". Tras esas explicaciones, la juzgadora de instancia decidió acoger el criterio del comité asesor, considerando para ello la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2018, la existencia de otros informes de la sanidad pública que avalan o refrendan ese criterio y la inexistencia de pruebas "que revelaran ninguna anomalía vinculada a la secreción de la DIRECCION005, cuyo déficit se etiquetó como idiopático, encontrándose descartados en el ámbito de la Agencia Europea del Medicamento los tratamientos de DIRECCION005 para pacientes con DIRECCION005".

Si bien es cierto que el criterio del comité asesor está lógicamente sujeto al control judicial, estimamos que la decisión que se ha tomado en la instancia resulta razonable y coherente con la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2028 (recurso 346/2017), en la que efectivamente se le otorgó prevalencia en razón de su especialidad y de la objetividad propia de órganos colegiados, explicando que "El Comité Asesor de la DIRECCION005 es un órgano colegiado constituido por expertos profesionales de prestigio y amplia experiencia en la utilización de este medicamento, siendo este órgano el que fija los criterios objetivos para la admisión de su tratamiento a cargo de la Sanidad Pública, por lo tanto los criterios para la concesión se realizan en función del cumplimiento de los criterios y necesidad del tratamiento".

Por otro lado, las razones dadas por el comité para denegar el tratamiento no se han desvirtuado debidamente. De entrada, no estimamos que se haya acreditado que la documentación que se le remitió fuese incompleta o insuficiente. No entendemos que la mención resultante del documento nº 10 con la demanda cuya inclusión en los hechos probados hemos admitido permita entender otra cosa. Lo único que se desprende de ella es la advertencia de que en caso de que se estimase necesaria una nueva reevaluación de la paciente habría de enviarse un nuevo protocolo completo, con inclusión de los datos adicionales diferentes de los ya valorados; pero sin que de ello se siga a nuestro entender que el protocolo previamente remitido no fuese completo o no permitiese tomar una decisión adecuadamente informada.

El comité asesor denegó el tratamiento por las siguientes razones:

-Ausencia de criterios de indicación terapéutica en el momento actual para el diagnóstico emitido.

-No cumple criterio auxológico 1.3: edad cronológica similar a edad ósea.

-Niveles séricos normales de NUM002 e NUM003.

-No realizadas pruebas de GH.

-Velocidad de crecimiento normal.

Esas razones para la denegación no han sido debidamente desvirtuadas por los recurrentes. En cuanto a la primera, lo que se alega es que según el doctor Santos "Como estaba tratada, pues es lógico que ya se habían normalizado los datos y por tanto ya no reunía los criterios que debe reunir antes de un tratamiento";indicación que difícilmente permite entender que la decisión del comité haya sido errónea y que más bien conduce a entender lo contrario.

La segunda razón dada por el comité, relativa a la edad ósea, tampoco se desvirtúa debidamente. Es cierto que entre los datos recogidos en los hechos probados en relación con las edades ósea y cronológica hay valores que arrojan una diferencia entre ambas superior a un año (límite indicado en el punto 1.3 de los publicados en la página web del Ministerio de Sanidad, los "Criterios Oficiales para la utilización racional de la DIRECCION005 en niños", aprobados el 30.5.2008, a los que se alude en el FD 3º de la sentencia de instancia). Sin embargo, la información que resulta de ellos, a los que obviamente hemos de estar, no es concluyente acerca de la situación que existía cuando se produjo la valoración del comité, ya que el dato anterior más próximo que consta es de 20.3.18 (hecho probado 4º), con una diferencia superior a un año, pero el posterior más próximo (28.6.21, hecho probado 9º) menciona la ausencia de retraso en edad ósea.

En cuanto al tercer motivo para la denegación, relativo a los valores de NUM002 e NUM003, tampoco se justifica su incorrección, ya que en el motivo se indica únicamente, en resumen, que a criterio de los recurrentes no es un criterio concluyente.

Lo mismo sucede con el cuarto motivo de denegación, ya que de la propia argumentación del motivo se desprende que esas pruebas, efectivamente, no se realizaron.

Finalmente, el motivo quinto de denegación, relativo a la velocidad de crecimiento, tampoco se desvirtúa debidamente con las explicaciones que aportan los recurrentes, que vienen a reconocer que la velocidad de crecimiento era normal en el momento de la valoración, pero a su entender no la adecuada para alguien con su diagnóstico. Cabe apreciar, además, que en la valoración realizada por el SESCAM el 28.6.21, tras sesión clínica se indicó entre otras cosas la existencia de una "curva de crecimiento ascendente paralela a p3 con velocidad de crecimiento normal previa al DIRECCION005, factores de crecimiento normales, no retraso en edad ósea y velocidad de crecimiento en p3 sin tratamiento con GH durante 4 6 meses"

En definitiva, considerando todos esos datos, no apreciamos que la conclusión que se ha alcanzado en la instancia para resolver la evidente situación de divergencia que hemos mencionado resulte desacertada, máxime considerando que con arreglo al artículo 217.1 de la LEC las situaciones de duda en relación con la procedencia del tratamiento deben perjudicar a la parte a la que corresponde la carga de la prueba, que en este caso es la parte actora, al referirse a un hecho constitutivo de su pretensión.

Finalmente, tampoco apreciamos que la denegación del empleo del medicamento con uso compasivo fuese desajustada a derecho, al entender que no se justifica la concurrencia de los requisitos precisos para reconocerla. Del artículo 1.1 a) del RD 1015/2009, de 19 de junio, por el que se regula la disponibilidad de medicamentos en situaciones especiales, se desprende que el uso compasivo se refiere al empleo de medicamentos en investigación, condición que no consta que cumpla el DIRECCION005 que nos ocupa.

No apreciamos, en consecuencia, que la sentencia recurrida resulte contraria a derecho, por lo que procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas

De conformidad con el artículo 235.1 de la LRJS, no procede hacer imposición de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Toledo de 1 de octubre de 2024, dictada en su procedimiento nº 1113/2023, confirmamos dicha resolución, sin imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF;2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL;y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 2191 24; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso

Los actores, en su condición de padres de su hija menor de edad Daniela, interpusieron demanda en reclamación del derecho de esta al DIRECCION005 mientras sea necesario, así como de la cantidad de 21.124,40 euros (correspondiente a los gastos sanitarios en lo que indicaban haber incurrido por tal motivo entre diciembre de 2017 y abril de 2023), más las cantidades que se devengasen con posterioridad e intereses.

El conocimiento de esa demanda correspondió al Juzgado de lo Social nº 4 de Toledo, que ha dictado sentencia desestimatoria. Los demandantes se alzan en suplicación frente a ella con fundamento en tres motivos planteados, respectivamente, con arreglo a cada uno de los apartados del artículo 193 de la LRJS. Los actores solicitan la nulidad de la sentencia por vulneración de normas y garantías procesales causante de indefensión, con retrotracción del procedimiento al momento de la celebración de la vista, para permitirles, previo conocimiento y estudio del expediente administrativo, poder solicitar la subsanación y complemento necesario a los efectos de articular su derecho a una correcta defensa de sus intereses; subsidiariamente, se solicita la revocación de la sentencia de instancia y la estimación íntegra de la demanda; todo ello con condena en costas de la Administración demandada.

Esta última ha impugnado el recurso, solicitando que se desestime.

SEGUNDO.- Motivo 1º: sobre la solicitud de nulidad

El primer motivo se plantea al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, a consecuencia del momento y la forma en la que se ha aportado el expediente administrativo y, en especial, el protocolo para el inicio del tratamiento. En concreto, se denuncia lo siguiente:

La aportación con menos de 48 horas de antelación al juicio de los informes clínicos de la hija de los demandantes.

La aportación sesgada y sin los diagnósticos de la menor de los informes médicos.

La aportación incompleta del Protocolo para el Inicio del DIRECCION005.

La falta de aportación del informe propuesta preceptivo del Servicio Provincial de Coordinación e Inspección de Toledo de fecha 16 de diciembre de 2022.

La falta de aportación de la solicitud de DIRECCION005 como uso compasivo de la Doctora Consuelo, Servicio de DIRECCION001 pediátrica del SESCAM, en que se incluye literatura que fundamentaba dicha petición y buena respuesta a DIRECCION005 en pacientes con DIRECCION005.

Se alega por los recurrentes que esas omisiones fueron denunciadas mediante escrito de 24 de septiembre, en el que se solicitó la suspensión, así como que se reprodujeron en el acto del juicio. Se alega indefensión al no haberse podido revisar la documental con la antelación de 10 días solicitada al Juzgado y acordada por este, así como un menoscabo en el principio de contradicción. También se viene a alegar que si se remitieron al Comité de la DIRECCION005 los informes médicos incompletos que se detallan en el motivo, la valoración que pudo hacer del caso de la niña fue totalmente sesgada e incompleta. Especial incidencia se hace en la falta de constancia en el expediente administrativo del "Informe / Protocolo remitido al Comité Asesor de la DIRECCION005, cuando la respuesta de este a valorar a la niña Daniela , y como desarrollaremos, es que con los datos aportados por el facultativo responsable (del SESCAM, añadimos nosotros), no se considera indicado al tratamiento, por lo que si se quiere reevaluar "deberá enviarse un nuevo protocolo cumplimentado en su totalidad" (la negrita corresponde al propio Comité) Realidad indiscutida e indiscutible, puesto que la propia abogada del SESCAM, reconoce que lo aporta en el acto de la vista al minuto 8:23 de la grabación al exponer la prueba de la que se hizo valer la administración (...)". Se alega, finalmente, que con ello se ha privado al perito de la parte actora de los elementos oportunos para contrarrestar la resolución administrativa combatida, que esas deficiencias han perjudicado a la parte actora, así como que la juzgadora a quono ha justificado las razones por las que no aprecia indefensión. Se solicita por todo ello la retroacción del procedimiento a los efectos de la oportuna aportación del expediente administrativo, debidamente confeccionado en tiempo y forma.

La Administración demandada se opone al motivo y sostiene, en resumen, que no existe indefensión, que no se ha recurrido la providencia de 24 de septiembre de 2023, que en el acto del juicio la parte actora o efectuó ninguna alegación respecto de la presunta indefensión que le ocasionó la remisión del expediente administrativo, ni solicitó de nuevo la suspensión; que la historia clínica se envió el 16 de febrero de 2024, que se volvió a enviar la historia clínica completa al apreciar la falta de algunas páginas, dándose traslado a las partes de aquella por Diligencia de Ordenación de fecha 24/09/2024. En cuanto al protocolo, se indica que fue aportado como prueba en el acto del juicio, siendo impugnado por la demandante al entender que su presentación era extemporánea, si bien, en ningún momento planteó respecto de este documento que le generase indefensión, ni mucho menos que hubiese mermado su derecho de defensa al no poder ser examinado por su perito.

La nulidad de las actuaciones por defectos de procedimiento es un remedio último y de carácter excepcional, para cuya apreciación deben darse las siguientes condiciones:??

1) Que se haya infringido una norma esencial del procedimiento o una exigencia derivada del? art. 24 de la CE. ??

2) Que se justifique debidamente la existencia de indefensión. Como se desprende claramente del artículo 238 3º de la LOPJ, para poder apreciar la nulidad no basta con la simple existencia de una infracción de las normas esenciales del procedimiento, sino que resulta preciso también que por esa causa haya podido producirse indefensión.??Lo mismo resulta del artículo 191.3.d) de la LRJS.

3) Que no exista otro remedio procesal menos traumático, en aras del principio de celeridad y de la conservación de los actos procesales; obviamente, siempre que ello no comporte?indefensión?para ninguna parte.??

4) Que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la propia parte que lo invoca.??

5) Que se haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma ( artículo 191.3 d) de la LRJS) .

De las actuaciones y de la grabación del juicio que obra en ellas se desprende lo siguiente:

En la demanda se solicitó la aportación por el SESCAM con 10 días de antelación a la celebración de la vista del expediente tramitado referente al reintegro de los gastos médicos solicitados de la menor y su historial clínico derivado de la atención médica recibida en dicho centro. La demanda fue admitida a trámite por decreto de 25 de enero de 2024, en el que se señaló para la celebración del juicio el 26 de septiembre de ese año.

Por providencia de 25 de enero de 2024 se accedió a lo solicitado y se acordó que se remitiese por el SESCAM el expediente referente al reintegro de los gastos médicos solicitados de la menor y, en su caso, informe de los antecedentes en relación con el contenido de la demanda, en el plazo de diez días (Art. 143 LJS). Se indicó que el expediente se debía remitir completo, foliado y, en su caso, autentificado y acompañado de un índice. Asimismo, se acordó librar oficio al SESCAM para la aportación de la documentación obrante al Historial Clínico de la menor, derivado de la atención médica recibida en dicho centro, con una antelación de al menos diez días a la fecha del juicio.

El 16 de febrero de 2024 se presentó ante el Juzgado Decano de Toledo un escrito de la Directora Gerente del Complejo Hospitalario DIRECCION000 con la historia clínica de la menor (acontecimiento 50 del expediente electrónico). Por diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2024 se unió a los autos y se dio traslado a las partes.

El 24 de septiembre de 2024 la parte actora solicitó la suspensión del juicio previsto para dos días más tarde, al no haberse remitido por el SESCAM el expediente requerido, por lo que no existía causa de suspensión. La solicitud fue denegada por providencia de esa misma fecha, en la que se indicó que el expediente completo había sido remitido ese día y que se había dado traslado a las partes. En la providencia también se indicó que constaban citados los testigos y peritos, así como que en caso de suspensión el procedimiento se dilataría al año 2026, al no existir en la agenda judicial disponibilidad para un nuevo señalamiento en 2025. Esa providencia no consta recurrida en reposición.

Por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2024 se acordó tener por recibido el expediente administrativo (obrante al acontecimiento 80) y dar traslado a las partes.

El mismo día se presentó por el Complejo Hospitalario DIRECCION000 una nueva historia clínica, al haberse detectado que la que se había remitido previamente no estaba completa. La nueva historia clínica obra al acontecimiento 84 del expediente electrónico. Por diligencia de ordenación de ese mismo día se unió a los autos y se acordó dar traslado a las partes. En esa misma fecha compareció personalmente ante el Juzgado la letrada de los actores, a quien se hizo entrega de la historia clínica.

El juicio se celebró el 26 de septiembre de 2024. No consta que la parte actora solicitase a su inicio la suspensión. La parte demandada propuso como prueba el expediente administrativo, la historia clínica y aportó en ese momento el protocolo para el inicio del tratamiento presentado por el SESCAM (señalando que no constaba en el expediente administrativo) y la resolución del comité asesor. Tras la admisión de la prueba, la parte actora impugnó la historia clínica aportada el 16 de febrero de 2024 por no ser completa, así como el documento que se había aportado en ese momento por la parte demandada, por entender que era extemporáneo y que se debía haber aportado con el expediente administrativo, alegando indefensión por su aportación en ese momento. La letrada de la parte actora indicó en sus conclusiones, entre otras cosas, que había defectos en la tramitación del expediente administrativo, que había informes que no constaban en él y, en concreto, el informe preceptivo del Servicio Provincial de Coordinación e Inspección de trabajo de 16 de diciembre de 2022. Se indicó también que en ese momento se había aportado una documentación que habían solicitado previamente y que se les había denegado; así como que había información que no constaba en el expediente administrativo.

Con esos antecedentes, no apreciamos que se haya incurrido por el Juzgado en ningún defecto de procedimiento que permita declarar la nulidad de las actuaciones que se solicita. El dato fundamental para llegar a esa conclusión consiste en que la parte actora no recurrió la providencia que denegó razonadamente la suspensión del juicio, ni consta que reprodujese esa petición en ese acto. En definitiva, la parte actora se aquietó a su celebración, algo que impide apreciar ahora la nulidad que se reclama. Tampoco consta que se solicitase la práctica de diligencias finales para que la parte demandada aportase más documentos, lo que difícilmente permite apreciar la existencia de indefensión. Lo que hizo la parte actora fue, en cambio, impugnar la prueba documental y realizar alegaciones en sus conclusiones en la forma que hemos indicado. Todo ello, sin embargo, se refiere a la valoración de la prueba y no equivale a la existencia de ningún defecto en la tramitación del procedimiento judicial que pueda justificar la nulidad de las actuaciones que se reclama. El motivo debe desestimarse.

TERCERO.- Motivo 2º: revisión de los hechos probados

El motivo 2º se plantea al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, con la finalidad de modificar seis de los hechos probados. Antes de pasar a analizar cada una de las modificaciones solicitadas, resulta preciso recordar los criterios generales que tendremos en cuenta para ello. Como hemos indicado en reiteradas ocasiones, el proceso social está configurado con arreglo a un sistema de instancia única, que atribuye solo al juzgador de instancia la facultad de valorar la prueba en su conjunto ( art. 97.2 de la LRJS) y en el que el recurso de suplicación tiene un carácter extraordinario. Todo ello determina que la posibilidad de alterar los hechos que se han declarado probados en la instancia se sujete a unos límites, que han sido perfilados por la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 8 de abril de 2025 (Rec. 59/2023), 11 de diciembre de 2024 (Rec. 272/2022), 18 de mayo de 2016 (Rec. 108/2015) y 12 de julio de 2001, rec 4722/2000). Considerando esa doctrina, así como los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LRJS, las condiciones que deben darse para ello en el recurso de suplicación son las siguientes:

1. Se debe señalar con claridad y precisión qué hecho debe añadirse, rectificarse o suprimirse.

2. Debe indicarse cuál es la formulación alternativa del hecho probado que se pretende, así como razonar la pertinencia y fundamentación de la modificación que se pide.

3. En la formulación alternativa que se proponga no deben entrar normas jurídicas, su exégesis o valoraciones jurídicas.

4. La certeza de la modificación propuesta debe resultar de la concreta prueba documental o pericial invocada en su apoyo, de forma clara, directa e incuestionable, sin necesidad de conjeturas o interpretaciones valorativas. La modificación no puede fundamentarse, por tanto, en otros medios probatorios diferentes.

5. El documento o la pericial de que se trate debe señalarse de forma suficiente para que sea identificado.

6. La modificación no resulta posible cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

7. Debe tratarse de modificaciones que razonablemente puedan resultar relevantes en cuanto al sentido del fallo para la resolución del recurso de suplicación o para un eventual recurso de casación. Se admite también la posibilidad de modificación si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. No puede pretenderse una nueva valoración global de las pruebas practicadas y tampoco una valoración distinta del mismo documento en el que se haya basado la sentencia de instancia, salvo supuestos de error palmario.

9. No procede la modificación si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juzgador de instancia, siempre que se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica.

Las modificaciones fácticas que solicitan los recurrentes son las siguientes:

I. Hecho probado 3º

El motivo se refiere, en concreto, al párrafo 4º de este hecho probado, para el que se propone la siguiente redacción:

"El Doctor Fermina decidió iniciar el tratamiento a los 4 años porque el/la niño/a que no recupera talla entre el segundo y el cuarto año es imposible que alcance una talla mejor, pero informó que pone el tratamiento como mucho a los 5 años, PORQUE TODO LO QUE SE RETRASE VA EN CONTRA DEL PACIENTE Y ADEMÁS NO HAY QUE ESPERAR, YA QUE MENOS DEL 1% DE LOS NIÑOS MEJORAN SU TALLA DE MANERA ESPONTÁNEA A PARTIR DEL CUARTO AÑO, SI NO LE AYUDAS Y EN TODO CASO, 2 AÑOS ANTES de entrar el menor en la pubertad (pericial del Doctor Fermina)."

El motivo debe desestimarse por dos razones. En primer lugar, porque la redacción alternativa que se propone resulta contradictoria tal como se ha formulado. En efecto, difícilmente podríamos entender probado que el/la niño/a que no recupera talla entre el segundo y el cuarto año es imposible que alcance una talla mejor,para indicar a continuación que menos del 1% mejoran su talla sin ayuda desde el cuarto año.

En segundo lugar, y en todo caso, la solicitud de modificación se fundamenta en una prueba inhábil para la revisión en el recurso de suplicación. La juzgadora de instancia admitió la práctica de la declaración de don Santos como testigo-perito y la de don Fermina como perito. Es necesario recordar, sin embargo, que la diferencia entre ambos radica en si han tenido o no contacto previo y extraprocesal con los hechos enjuiciados. Como se explica en la STS (Sala 1ª) 588/2014, de 22 de octubre:

"El testigo-perito es un testigo porque ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos. La relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el testigo, deriva de un encargo de la parte o del tribunal en relación al proceso que quiere iniciarse o que está ya iniciado. El testigo-perito, al igual que el testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, sólo que además, en el caso del testigo-perito, puede valorarlo desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee conocimientos de esta naturaleza, mientras que el perito puede ser sustituido por otro, pues carece de esa relación previa con los hechos objeto del litigio"

Con arreglo a ese criterio tanto el doctor Santos como el doctor Fermina tienen realmente la condición de testigo-perito, ya que ambos trataron a la hija de los demandantes. Partiendo de esa base, ninguna de sus declaraciones en juicio puede servir como base para fundamentar una modificación de los hechos probados, ya que se desprende de la STS de 16 de octubre de 2018 (recurso 1766/2016) que la testifical-pericial no es hábil para ello.

II. Hecho probado 4º

La segunda modificación que se reclama afecta al hecho probado 4º, entendemos que solo en lo relativo a su párrafo último, para el que se propone la siguiente redacción:

"Con fecha 9.5.19 se suspendió el tratamiento con GH COMO PRUEBA DIAGNÓSTICA DE LA NECESIDAD Y EFICACIA DE LA DIRECCION005 (GH) y solicitar protocolo número 101134-1 (informe de Pediatría del Sescam aportado como documento nº 8)."

La modificación se fundamenta en las declaraciones de los doctores Fermina y Santos, por lo que debe desestimarse al fundamentarse en prueba inhábil para la revisión en suplicación, por los mismos motivos que hemos indicado previamente.

III. Hecho probado 6º

Solicitan los recurrentes la modificación del hecho probado 6º, entendemos que solo en lo que se refiere a su párrafo final, para el que se propone la siguiente redacción:

"El sometimiento al DIRECCION005 exige como requisito ADMNISTRATIVO (sic) previo la prescripción del especialista y la autorización del Comité Asesor de la DIRECCION005 y, obtenido éste, su adquisición se realiza a través de los servicios de farmacia de los hospitales, para evitar el uso abusivo (hecho no controvertido)."

Esta petición de revisión debe correr la misma suerte desestimatoria de las anteriores. En primer término, no se invoca en su apoyo ningún documento en concreto, sino la declaración del doctor Santos, inhábil a estos efectos como hemos indicado. Por otro lado, el añadido que se reclama entraña una valoración o un dato jurídico, que no debe entrar en los hechos probados sino, en su caso, en los fundamentos jurídicos de la sentencia,

IV. Hecho probado 7º

Los recurrentes solicitan la revisión de este hecho probado, que a su entender debe quedar redactado de la siguiente manera, en la que se han indicado las partes que se pretende eliminar:

"SÉPTIMO. - La curva del crecimiento de la menor aportada en el acto de la vista como documento nº 2 refleja cómo antes del tratamiento con GH la curva de la menor iba por debajo de la curva de referencia normal dibujada en azul oscuro con el número 3, paralela a ella en sentido ascendente. Y tras el suministro del tratamiento, la curva de la menor subió hasta unirse a la tres (percentiles normales) y la superó. Con la suspensión del tratamiento la curva bajó y se volvió a unir con la 3 y cuando se reinició el tratamiento la curva de la menor subió y se colocó por encima y paralela a la 3 (curva aportada en el acto de la vista, pericial del Doctor Fermina y curva obrante en el protocolo aportado por el Sescam en el acto de la vista)."

La solicitud se fundamenta en el informe del Dr. Fermina, en la declaración de esta en el juicio y en la anamnesis y exploraciones del Doctor Santos de fecha 12 de febrero de 2020 obrantes en la historia clínica digitalizada. En resumen, se alega que la magistrada de instancia habría incurrido en un error, "toda vez que en ningún momento se expuso por el perito que el percentil "tres" sea un percentil normal, muy al contrario dicho "eje" que se engloba con los siguientes números de forma decreciente: 97, 90, 75, 50, 25, 10 y 3, significa que 3 solamente 3 de cada 100 niñas de igual edad de la menor, tiene esa estatura, por lo que ni siquiera alcanzarla, es una claro diagnóstico de DIRECCION005/ DIRECCION003, como en el caso de la niña Daniela".

También debe rechazarse esta modificación. La certeza de la corrección que se pretende introducir no se desprende de forma inmediata e indiscutible, no precisada de otro tipo de valoraciones interpretativas, de los documentos que se invocan en su apoyo, sin que pueda sustentarse en la declaración en el juicio del doctor Fermina, por los motivos que ya hemos explicado. En todo caso, incluso aceptando que se pudieran tomar en consideración las manifestaciones que se resaltan en el recurso, algo que solo contemplamos a efectos dialécticos, sería dudosa la existencia de un error por parte de la magistrada de instancia al haber introducido en el hecho probado las referencias a la normalidad que los recurrentes pretenden suprimir, ya que el final de ellas se indicó según el propio motivo que "al ponerle tratamiento mejoró de tal manera que se metió dentro de la normalidad bajita de la población española".

V. Hecho probado 8º

Los recurrentes solicitan una adición en el hecho probado 8º, con fundamento en el documento nº 10 de la demanda. En definitiva, se pide entre el último de los apartados encabezados con guiones que constan en ese hecho y su párrafo final se añada el siguiente texto:

"EN CASO DE QUE SE ESTIME NECESARIA UNA NUEVA REEVALUACIÓN DEL PACIENTE, DEBERÁ ENVIARSE UN NUEVO PROTOCOLO CUMPLIMENTADO EN SU TOTALIDAD, DONDE SE APORTEN DATOS ADICIONALES DIFERENTES A LOS YA VALORADOS Y QUE JUSTIFIQUEN DICHA REEVALUACIÓN"

Esta modificación sí debe admitirse, ya que su exactitud se desprende de forma directa del documento nº 10 con la demanda, consistente en el informe correspondiente a la solicitud de evaluación del protocolo nº 101134-1, y puede contribuir a detallar en mayor medida en que consistió exactamente la respuesta del comité asesor.

En contra de lo que se indica en el escrito de impugnación, no estimamos que por medio de esta modificación se esté introduciendo una cuestión novedosa. Esa alegación, lógicamente, cabe entender que se corresponde con la que se hace en las páginas 7 y 8, y que se refiere por tanto a la impugnación de los argumentos por los que el Comité Asesor denegó el tratamiento. No obstante, sin perjuicio de lo que después diremos a la hora de dar respuesta al motivo relativo a la censura jurídica, no apreciamos que ese cuestionamiento pueda considerarse una cuestión nueva, ya que en la propia demanda se defiende la procedencia del tratamiento y la existencia de una denegación indebida del mismo.

VI. Hecho probado 9º

Por último, los recurrentes reclaman dos modificaciones en el hecho probado 9º.

La primera de ellas se refiere a su párrafo 1º, para el que se propone, entendemos, la siguiente redacción:

"NOVENO. - La menor reinició TRAS 6 MESES DE SUSPENSIÓN DEL TRATAMIENTO PARA COMPROBAR LA ADECUACIÓN DEL TRATAMIENTOcon GH a los 6 años en la sanidad privada, insistiendo los padres en el Sescam respecto a su financiación pública."

La modificación debe denegarse, ya que se fundamenta en un medio probatorio inhábil para la revisión suplicacional como es la declaración de un testigo-perito.

Se pide también un añadido en el párrafo 5º de ese mismo hecho probado, con fundamento en el documento nº 12 de la demanda. Se reclama, entendemos, que su último inciso (desde "muy buena velocidad de crecimiento") quede redactado de la siguiente forma:

""Su talla proyectada era de 145,7 cm y por el método de Roche- Wainer-Thissen (RWT): 132 cm+- 6,4 cm (90% fiabilidad) para la edad de 2 años y 8 meses (edad ósea de 18 meses en ese momento), a los 3 años si edad ósea talla proyectada 148 cm. DADO LOS DATOS PREVIOS SE DECIDE VALORAR EL DIRECCION005 COMO USO COMPASIVO DEBIDO A EXISTENCIA EN LA LITERATURA BUENA RESPUESTA A DIRECCION005 EN PACIENTE CON DIRECCION005. SE FIRMA CONSENTIMIENTO. SE APORTA LITERATURA ADJUNTA Y SE ENVÍA.

REVISIONES : REVISIÓN CLÍNICA EN 6 MESES

DIAGNÓSTICO : DIRECCION003 SIN CLASIFICAR BAJO OTRO CONCEPTO.

OTROS DIAGNÓSTICOS : DIRECCION005 AUTOFINANCIADA." (documento nº 12 de la demanda)."

Los recurrentes explican la necesidad de la modificación señalando que esta acredita que el propio SESCAM reconoce un diagnóstico de DIRECCION003 y la necesidad de un DIRECCION005, que incluso se llega a solicitar por uso compasivo. Tampoco procede acceder a esta modificación, al considerar que carece de relevancia teniendo en cuenta los datos que ya constan en los hechos probados. La existencia de un diagnóstico de DIRECCION003 realizado por el SESCAM se recoge ya en el hecho probado 2º. Por otro lado, la valoración del DIRECCION005 como uso compasivo se recoge ya en ese mismo hecho probado, antes de la parte que se pretende modificar, en la que la magistrada de instancia ha señalado que "Y decidió valorar el DIRECCION005 como uso compasivo, debido a existencia en literatura buena respuesta a DIRECCION005 en pacientes con DIRECCION005".

CUARTO.- Motivo 3º: censura jurídica

El motivo 3º y último se plantea al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, con fundamento en una supuesta infracción por errónea aplicación del artículo 4.3 del RD 1302/2006, de 15 de septiembre y del artículo 2 de la Orden 136/2018, de 5 de septiembre, así como la jurisprudencia de aplicación al caso. Además, los recurrentes alegan diversas infracciones correlativas a varios de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida:

1. En relación con el FD 2º de la sentencia, se alega la vulneración de los artículos 4.3 del R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, 89 de la Ley 29/2006 de 26 de junio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y el Real Decreto 63/1995 sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, así como de la jurisprudencia, con cita de una sentencia del TSJ de la Rioja.

2. En relación con el FD 2º de la sentencia se alega un incumplimiento de los artículos 103.1 y 106.1 de la CE, así como de la jurisprudencia, con cita de dos sentencias del TSJ de Madrid. En síntesis, se alega que los informes del comité asesor están sometidos al Derecho y al control judicial; habiéndose otorgado a su informe, se dice, una prioridad inmotivada, de la que carece normativamente. Se alega también que no se le envió un protocolo cumplimentado en su totalidad, además de discreparse de los motivos de denegación que ese comité indicó, por lo que se indica que su dictamen es consecuencia de un error patente.

3. En cuanto al FD 4º de la sentencia, se alega un incumplimiento de los artículos 94 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, del artículo 89 de la ley 29/2006, de 26 de julio, del RD 83/1993, de 22 de enero, la Orden de 6 de abril de 1993, el Real Decreto 1663/1998, de 24 de julio de 1998, el Real Decreto 1348/2003, Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre), Art. 94.3 de la Ley 25/1990, Art. 106 de la Ley General de la Seguridad Social y la disposición final séptima de la ley 25/1990, del Medicamento al estar incluida la somatropina ( DIRECCION005) dentro de la cartera de los servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y la jurisprudencia aplicable al caso, con cita de sentencias de varios TSJ.

4. En cuanto al FD 5º de la sentencia, se alega un incumplimiento de los artículos 19 y 77 de la Ley 29/2006, de 26 de julio y de la jurisprudencia, con cita de sentencias de varios TSJ. Este apartado se refiere al DIRECCION005 como uso compasivo.

De los hechos probados se desprenden los siguientes datos relevantes:

? La hija de los demandantes (nacida el NUM000.13) fue diagnosticada el 22.1.16 de DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005. Fue explorada en varias ocasiones por diversos facultativos del SESCAM.

? El 30.5.17 consultó con el doctor Fermina, de la sanidad privada. El 21.11.17 inició un DIRECCION005, Saizen).

? Ese tratamiento fue suspendido el 9.5.19 para reevaluación y solicitar protocolo número 101134-1 (hecho probado 4º, entendemos que en referencia a la solicitud de financiación pública).

? La menor fue explorada por el SESCAM el 26.9.19. En el informe se indicó lo siguiente: Suspendida GH 9.5.19. Velocidad de crecimiento previa a suspensión 8,8 cm, posteriormente a su suspensión la velocidad de crecimiento decelera a valores de crecimiento de 4,2 cm al año (p<1, -2,44 DE) con respecto a la talla de marzo de 2019.

? El 25.11.19 el doctor Santos, del Servicio de Pediatría del SESCAM, decidió (tras una exploración realizada el 8.11.19) solicitar la financiación pública de GH en base a la respuesta obtenida con el tratamiento privado.

? El 11.2.20 el Comité Asesor de la DIRECCION005 y Sustancias Relacionadas, tras valorar el protocolo número 101134-1, denegó el tratamiento solicitado por el pediatra.

? La menor reinició el tratamiento privado con GH a los 6 años, si bien sus padres han insistido en su financiación pública.

? En el hecho probado 9º se recogen varios informes posteriores del SESCAM (7.1.21 y 28.6.21) con indicaciones contrarias a la procedencia del tratamiento con GH. Así, en el informe del Servicio de Pediatría del Sescam de fecha 7.1.21 consta que la pediatra explicó por teléfono a los padres de la menor que no se realizaron pruebas de déficit de DIRECCION005 porque "no estaban indicadas debido a que la paciente presentaba una velocidad de crecimiento normal con factores de crecimiento normales, lo que no hace sospechar de un déficit de DIRECCION005". Consta también que en la anotación de Pediatría del Sescam de fecha 28.6.21 se indicó que se había llegado a la conclusión en sesión clínica de que el caso no cumple ni había cumplido criterios de déficit de GH: "curva de crecimiento ascendente paralela a p3 con velocidad de crecimiento normal previa al tratamiento con GH, factores de crecimiento normales, no retraso en edad ósea y velocidad de crecimiento en p3 sin tratamiento con GH durante 4 6 meses. Por todo lo dicho y por ser rechazado el tratamiento con GH por déficit por el Comité, se decide no solicitar de nuevo. Se informa a los padres".

? No obstante, también consta en ese mismo hecho probado que el 22.10.21 una pediatra del SESCAM decidió valorar el DIRECCION005 como uso compasivo, debido a la existencia en la literatura de una buena respuesta al tratamiento con ella en pacientes con DIRECCION005. En el informe se señaló: "Dado que la respuesta a DIRECCION005 ha sido excelente mejorando el pronóstico de talla 160 cm para 161,5 cm de talla diana (acorde) presentando muy buena velocidad de crecimiento. Su talla proyectada era de 145,7 cm y por el método de Roche Wainer-Thissen (RWT): 132 cm+- 6,4 cm (90% fiabilidad) para la edad de 2 años y 8 meses (edad ósea de 18 meses en ese momento), a los 3 años si edad ósea talla proyectada 148 cm".

? La posibilidad de tratamiento como uso compasivo fue, no obstante, rechazada.

? El 4.7.23 el Servicio de DIRECCION001 del Sescam objetivó a la exploración física de la menor: Peso: 24,3 kg (p10 -1,33 DE). Talla 129,5 cm (p10, -1,29 DE). IMC: 14,49% (P12, -1,18 de). En el informe consta que la edad ósea en abril de 2023 era acorde (8 años y 10 meses para edad cronológica 9 años y 5 meses) y se decidió dar de alta a la paciente por estudio previo normal bajo DIRECCION005 en centro privado.

? La curva de crecimiento que se aportó en el juicio "refleja cómo antes del tratamiento con GH la curva de la menor iba por debajo de la curva de referencia normal dibujada en azul oscuro con el número 3, paralela a ella en sentido ascendente. Y tras el suministro del tratamiento, la curva de la menor subió hasta unirse a la tres (percentiles normales) y la superó. Con la suspensión del tratamiento la curva bajó y se volvió a unir con la 3 y cuando se reinició el tratamiento la curva de la menor subió y se colocó por encima y paralela a la 3"(hecho probado 7º).

? La cantidad total que los demandantes han abonado a la sanidad privada entre el 14.12.17 y el 29.5.24 ascendió a 28.634 euros.

El art. 98.1 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, dispone que "La asistencia sanitaria del Régimen General de la Seguridad Social tiene por objeto la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos conducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficiarios de dicho régimen, así como su aptitud para el trabajo".Su artículo 102.3 dispone que "las Entidades obligadas a prestar asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen".

El art. 9 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, señala que "Las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud únicamente se facilitarán por el personal legalmente habilitado, en centros y servicios, propios o concertados, del Sistema Nacional de Salud, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél, sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte".

Finalmente, el art. 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, dispone que "La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero".

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2024 (rcud 4754/2022) compendia su doctrina relativa al reintegro de gastos médicos por urgencia vital. En ella se señala, con cita de resoluciones anteriores, que los requisitos para ello consisten en: "a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción".Por otro lado, también se indica en ella que:

"Por su parte, en la sentencia de esta Sala IV de 17 de julio de 2007, rcud 557/2006 , señalamos lo que sigue: "Para el cumplimiento del requisito de necesidad de recibir asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, se vino entendiendo que el mismo concurría cuando la asistencia era necesaria para conservar la vida u obtener la curación ( S.T.S. de 22 octubre de 1987 y 21 de diciembre de 1988 ), doctrina que han reiterado recientemente, entre otras, las sentencias de 21 de marzo de 2002 (Rec. 2872/01 ) y de 20 de octubre de de carácter vital cuando la referida asistencia es precisa para conservar la vida, los aparatos y órganos del cuerpo humano o su mejor funcionalidad o para lograr una mejor calidad de vida y menor dolor y sufrimiento

(...)

Precisábamos, citando la STS de 20 de diciembre de 2001 , con referencia al art. 2.3 del R.D. 63/95 , hoy sustituido por el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre), que interpretado aquél a sensu contrario"se deriva que la sanidad pública viene obligada a prestar aquella asistencia sanitaria sobre la que exista "suficiente evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínicas o esté suficientemente probada su contribución eficaz a la prevención, tratamiento o curación de las enfermedades, conservación o mejora de esperanza de vida, autovalimiento y eliminación del dolor y el sufrimiento. Y, por el contrario, dicha obligación no puede ser apreciada cuando se trate de prestaciones en las que no concurran las indicadas circunstancias o, cuando, como señala la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 1988 , se trate de servicios de un especial facultativo (o centro sanitario) sólo accesibles a algunos y no a todo el colectivo al que extiende su protección el sistema sanitario público".

Insistíamos en que "la doctrina de esta Sala sentada por las sentencias de 7 de octubre de 1996 (Rec. 109/96 ), 25 de octubre de 1999 (Rec. 760/99 ) y las que en ellas se citan, viene entendiendo que la necesidad de asistencia urgente, a estos efectos, se define no por la mera urgencia de la atención, sino por el hecho de que esa urgencia determine la imposibilidad de acceso del beneficiario a los servicios de la sanidad pública"

Recordábamos finalmente que " esta Sala en sentencias de 31 de octubre de 1988 , 13 de octubre de 1994 (Rec. 1141/94 ), 20 de diciembre de 2001 (Rec. 1661/01 ) y 25 de marzo de 2004 (Rec. 1737/03 ), ha señalado, como se dice en la última sentencia citada, que "la asistencia sanitaria debida por la Seguridad Social tiene unos límites, sin que pueda constituir el contenido de la acción protectora del sistema, caracterizado por una limitación de medios y su proyección hacia una cobertura de vocaciones universal, la aplicación de aquellos medios no accesibles ni disponibles en la Sanidad Española, a cuantos lo soliciten".

A la vista de todo ello, no apreciamos que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones que se alegan, ya que las pretensiones de los actores no se ajustan a derecho.

Como se desprende de los hechos probados de la sentencia de instancia, la hija de los demandantes ha sido tratada privadamente con GH en dos periodos distintos: entre el 30.5.17 y el 9.5.19, y desde los seis años, sin indicación de una fecha concreta. En cuanto al primer periodo, no es posible reconocer a los demandantes el derecho al reintegro de los gastos en los que han incurrido en la sanidad privada, al no cumplirse para ello las condiciones que resultan del artículo 4.3 del RD 1030/2006, ya que no se justifica la imposibilidad de utilizar los servicios públicos, sin que tampoco se aprecie la concurrencia de una situación de urgencia inmediata que lo haya impedido. Lo que se desprende de los hechos probados es que la menor fue atendida y examinada en varias ocasiones por facultativos del SESCAM desde el 29.12.15, cuando tenía dos años y fue remitida al Servicio de DIRECCION001 y Nutrición para valorar una falta de medro. No consta que en este primer periodo existiese una indicación de los facultativos públicos para el DIRECCION005 y tampoco que los demandantes lo solicitasen. Lo que resulta de los hechos probados es que el 30.5.17 consultaron con un facultativo privado y que iniciaron tratamiento privado con ese fármaco el 21-11-17, hasta que fue suspendido el 9.5.19.

Por otro lado, no es posible apreciar en este primer periodo una situación de urgencia inmediata que haya podido impedir razonablemente solicitar la administración de ese fármaco por los servicios públicos de salud. La hija de los demandantes inició el tratamiento privado cuando acababa de cumplir cuatro años. Se bien es cierto que en el hecho probado 3º se recoge que el facultativo privado con el que se consultó "decidió iniciar el tratamiento a los 4 años porque el/la niño/a que no recupera talla entre el segundo y el cuarto año es imposible que alcance una talla mejor",esa indicación aparece inmediatamente matizada, al añadirse que "pero informó que pone el tratamiento como mucho a los 5 años ó 2 años antes de entrar el menor en la pubertad".Con esta última indicación no estimamos que existiese una situación de urgencia que no permitiera solicitar en ese momento la dispensación pública del tratamiento, lo que impide conforme al precepto que hemos indicado, la posibilidad de reconocer a los actores el derecho al reintegro de gastos. Lo que se aprecia en este primer periodo es, por tanto, la existencia de un tratamiento privado, libremente decidido por los demandantes, pero sin la concurrencia de los requisitos precisos para trasladar su coste a las arcas públicas.

Tampoco apreciamos que puedan estimarse las pretensiones de los demandantes en relación con la situación posterior, y ello porque no estimamos que se haya justificado adecuadamente la procedencia de ese tratamiento, al menos en ese momento. Es cierto que en este caso sí consta que un facultativo del SESCAM solicitó el 25.11.19 la financiación pública del tratamiento, así como que otra facultativa de ese servicio, entendemos, propuso su empleo como uso compasivo en octubre de 2021; siendo ambas solicitudes rechazadas. No obstante, también se desprende de los hechos probados la existencia de otras opiniones médicas, también del SESCAM, contrarias a la procedencia de ese tratamiento; en particular la emitida en informe de 7.1.21 y, sobre todo, la anotación de Pediatría del Sescam que se menciona en el hecho probado 9º, con arreglo a la cual se había llegado a la conclusión en sesión clínica que el caso no cumple ni había cumplido criterios de déficit de GH. Consta, además, que la solicitud del tratamiento fue rechazada por el comité asesor.

Estamos, por tanto, ante informes médicos divergentes, como acertadamente indicó la magistrada de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en la que añadió que "como explicó el Doctor Santos en el acto de la vista, es muy complicada la interpretación de las pruebas en estos supuestos, no hay ninguna prueba que al 100% te indique si se necesita o no la DIRECCION005, y no todos los expertos comparten el mismo criterio médico porque la medicina no es una ciencia exacta. Además, la edad ósea, que fue uno de los criterios que la menor no cumplía según el Comité Asesor, es una observación subjetiva por fotos de radiografía de la mano, por lo que puede haber opiniones divergentes de los distintos especialistas como informó el Doctor Santos. A estas dificultades para llegar a una conclusión se añade un obstáculo más, por cuanto, en el caso de autos se inició el DIRECCION005 por la sanidad privada, a los dos años de estar en seguimiento por el servicio de Pediatría del Sescam por DIRECCION005 y DIRECCION004, cuando el Sescam no había prescrito en ningún momento el DIRECCION005, ni le había realizado pruebas, valorándose el caso de la menor por el Comité Asesor tras dieciocho meses de tratamiento y una suspensión de 6 meses. Según el Doctor Santos la disminución de la velocidad de crecimiento de 8,8 cm al año cuando estaba tratada y de 4,2 cm cuando se suspendió el tratamiento es un dato objetivo inequívoco de que la hormona actúa positivamente en el crecimiento, aún cuando el crecimiento de 4,2 cm fuese una velocidad normal de crecimiento, al ser inadecuada para la edad de la niña. Sin embargo, esta interpretación que sí que comparte el Doctor Fermina que ha tratado a la menor, no es compartida ni por el Comité ni por la Pediatra del Sescam que revisó el caso en fecha 7.1.21, ni tampoco por la sesión clínica de fecha 28.6.21.". Tras esas explicaciones, la juzgadora de instancia decidió acoger el criterio del comité asesor, considerando para ello la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2018, la existencia de otros informes de la sanidad pública que avalan o refrendan ese criterio y la inexistencia de pruebas "que revelaran ninguna anomalía vinculada a la secreción de la DIRECCION005, cuyo déficit se etiquetó como idiopático, encontrándose descartados en el ámbito de la Agencia Europea del Medicamento los tratamientos de DIRECCION005 para pacientes con DIRECCION005".

Si bien es cierto que el criterio del comité asesor está lógicamente sujeto al control judicial, estimamos que la decisión que se ha tomado en la instancia resulta razonable y coherente con la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2028 (recurso 346/2017), en la que efectivamente se le otorgó prevalencia en razón de su especialidad y de la objetividad propia de órganos colegiados, explicando que "El Comité Asesor de la DIRECCION005 es un órgano colegiado constituido por expertos profesionales de prestigio y amplia experiencia en la utilización de este medicamento, siendo este órgano el que fija los criterios objetivos para la admisión de su tratamiento a cargo de la Sanidad Pública, por lo tanto los criterios para la concesión se realizan en función del cumplimiento de los criterios y necesidad del tratamiento".

Por otro lado, las razones dadas por el comité para denegar el tratamiento no se han desvirtuado debidamente. De entrada, no estimamos que se haya acreditado que la documentación que se le remitió fuese incompleta o insuficiente. No entendemos que la mención resultante del documento nº 10 con la demanda cuya inclusión en los hechos probados hemos admitido permita entender otra cosa. Lo único que se desprende de ella es la advertencia de que en caso de que se estimase necesaria una nueva reevaluación de la paciente habría de enviarse un nuevo protocolo completo, con inclusión de los datos adicionales diferentes de los ya valorados; pero sin que de ello se siga a nuestro entender que el protocolo previamente remitido no fuese completo o no permitiese tomar una decisión adecuadamente informada.

El comité asesor denegó el tratamiento por las siguientes razones:

-Ausencia de criterios de indicación terapéutica en el momento actual para el diagnóstico emitido.

-No cumple criterio auxológico 1.3: edad cronológica similar a edad ósea.

-Niveles séricos normales de NUM002 e NUM003.

-No realizadas pruebas de GH.

-Velocidad de crecimiento normal.

Esas razones para la denegación no han sido debidamente desvirtuadas por los recurrentes. En cuanto a la primera, lo que se alega es que según el doctor Santos "Como estaba tratada, pues es lógico que ya se habían normalizado los datos y por tanto ya no reunía los criterios que debe reunir antes de un tratamiento";indicación que difícilmente permite entender que la decisión del comité haya sido errónea y que más bien conduce a entender lo contrario.

La segunda razón dada por el comité, relativa a la edad ósea, tampoco se desvirtúa debidamente. Es cierto que entre los datos recogidos en los hechos probados en relación con las edades ósea y cronológica hay valores que arrojan una diferencia entre ambas superior a un año (límite indicado en el punto 1.3 de los publicados en la página web del Ministerio de Sanidad, los "Criterios Oficiales para la utilización racional de la DIRECCION005 en niños", aprobados el 30.5.2008, a los que se alude en el FD 3º de la sentencia de instancia). Sin embargo, la información que resulta de ellos, a los que obviamente hemos de estar, no es concluyente acerca de la situación que existía cuando se produjo la valoración del comité, ya que el dato anterior más próximo que consta es de 20.3.18 (hecho probado 4º), con una diferencia superior a un año, pero el posterior más próximo (28.6.21, hecho probado 9º) menciona la ausencia de retraso en edad ósea.

En cuanto al tercer motivo para la denegación, relativo a los valores de NUM002 e NUM003, tampoco se justifica su incorrección, ya que en el motivo se indica únicamente, en resumen, que a criterio de los recurrentes no es un criterio concluyente.

Lo mismo sucede con el cuarto motivo de denegación, ya que de la propia argumentación del motivo se desprende que esas pruebas, efectivamente, no se realizaron.

Finalmente, el motivo quinto de denegación, relativo a la velocidad de crecimiento, tampoco se desvirtúa debidamente con las explicaciones que aportan los recurrentes, que vienen a reconocer que la velocidad de crecimiento era normal en el momento de la valoración, pero a su entender no la adecuada para alguien con su diagnóstico. Cabe apreciar, además, que en la valoración realizada por el SESCAM el 28.6.21, tras sesión clínica se indicó entre otras cosas la existencia de una "curva de crecimiento ascendente paralela a p3 con velocidad de crecimiento normal previa al DIRECCION005, factores de crecimiento normales, no retraso en edad ósea y velocidad de crecimiento en p3 sin tratamiento con GH durante 4 6 meses"

En definitiva, considerando todos esos datos, no apreciamos que la conclusión que se ha alcanzado en la instancia para resolver la evidente situación de divergencia que hemos mencionado resulte desacertada, máxime considerando que con arreglo al artículo 217.1 de la LEC las situaciones de duda en relación con la procedencia del tratamiento deben perjudicar a la parte a la que corresponde la carga de la prueba, que en este caso es la parte actora, al referirse a un hecho constitutivo de su pretensión.

Finalmente, tampoco apreciamos que la denegación del empleo del medicamento con uso compasivo fuese desajustada a derecho, al entender que no se justifica la concurrencia de los requisitos precisos para reconocerla. Del artículo 1.1 a) del RD 1015/2009, de 19 de junio, por el que se regula la disponibilidad de medicamentos en situaciones especiales, se desprende que el uso compasivo se refiere al empleo de medicamentos en investigación, condición que no consta que cumpla el DIRECCION005 que nos ocupa.

No apreciamos, en consecuencia, que la sentencia recurrida resulte contraria a derecho, por lo que procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas

De conformidad con el artículo 235.1 de la LRJS, no procede hacer imposición de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Toledo de 1 de octubre de 2024, dictada en su procedimiento nº 1113/2023, confirmamos dicha resolución, sin imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF;2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL;y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 2191 24; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Toledo de 1 de octubre de 2024, dictada en su procedimiento nº 1113/2023, confirmamos dicha resolución, sin imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF;2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL;y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 2191 24; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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