Sentencia Social 1731/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 288/2023 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La representación letrada de la mercantil DUROMIT SUELOS AGROALIMENTARIOS S.A. formula recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo con fecha 11.11.2022 confirmatoria de la resolución del INSS de recargo de prestaciones de fecha 26 de agosto de 2019, articulando el mismo en diecisiete motivos, de los cuales seis tienen por finalidad la nulidad de la sentencia, cinco la revisión fáctica y el resto el examen normativo.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el artículo 193 a) de la LRJS la parte recurrente pretende la nulidad de la resolución alegando para ello seis motivos divididos algunos a su vez en submotivos.

El Tribunal Supremo en doctrina reiterada entre otras en sentencias de 29.09.2020 rec. 36/2020; 24.01.2012 rec.2238/2011 y 11.12.2003 rec. 63/2003 ha señalado que " la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", añadiéndose que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Lo que sí debe recordarse es que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2); añadiendo que, con referencia al Auto del TC 3/1996, de 15 de enero que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020 , "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales. Igualmente, es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990 ), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

A continuación, expondremos los distintos motivos

PRIMERO.-Nulidad de pleno derecho del acta de infracción de 28 de noviembre de 2018. Alternativamente caducidad de la misma.

1 a/ Nulidad de pleno derecho del acta de infracción de 28 de noviembre de 2018. Aplicación de lo dispuesto en los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 287 de la de la misma ley procesal civil. Los artículos 11, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 53 y 24 de la Constitución Española; argumentando que el procedimiento se ha basado en exclusividad en una propuesta de acta de infracción que no ha sido ratificado por la Autoridad Laboral y que es nula de pleno derecho, no habiendo sido homologada por la Autoridad Laboral, por cuanto fue Suspendida ante la interposición de una denuncia penal entre otros por D. Gabriel por los mismo hechos que conllevaron a dicha suspensión, denuncia que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, Diligencias Previas nº 2123/2018, manifestando la Inspección de Trabajo mediante oficio de 19 de octubre de 2020 que no pueden ratificar el acta por cuanto el Inspector firmante se ha jubilado.

1 b/ Caducidad de la propuesta del acta de sanción de 28 de noviembre de 2018. Aplicación Real Decreto nº 286/2003y en relación con el artículo 25.1 b) de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común. Aplicación de los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 287 de la misma ley procesal civil y los artículos 11, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 53 y 24 de la Constitución Española, alegando que transcurrieron más de diez meses desde el inicio del expediente del procedimiento sancionatorio hasta que se suspendió, iniciándose el 22 de mayo 2018 (requerimiento inspector de trabajo de la Seguridad Social). Fecha de suspensión 1 de abril de 2019 (notificación suspensión)

Tal y como se desprende de lo expuesto la parte recurrente en realidad está discrepando del razonamiento expuesto por la Magistrada de instancia en el FJ 4º, cuestionando la aplicación que de la doctrina jurisprudencial emanada entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 o de 17 de abril de 2007 lleva a cabo, y ello tiene su ubicación no a través de un motivo de nulidad, sino de uno jurídico que discuta la argumentación de la sentencia de instancia, debiendo ser objeto de un motivo conforme al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, como el que ha articulado en el motivo décimo tercero del recurso, al cual se dará oportuna respuesta no generando en consecuencia la nulidad del procedimiento.

SEGUNDO.-Vulneración de la tutela judicial efectiva produciendo indefensión no solo material, procedimiento administrativo de recargo. Aplicación artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 1. e) del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, desarrollada en el art. 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, aplicación del apartado primero del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la perdida sobrevenida del objeto litigioso en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Falta del informe sobre la falta de medidas de seguridad en la empresa, argumentando que no existe en las actuaciones el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 26.11.2019 que motivo el inicio del expediente de recargo de prestaciones.

TERCERO.-Acta de advertencia de 31 de enero de 2022 sobre los mismos hechos. Vulneración de los dispuesto en el artículo 22 de la Ley nº 23/2015 de 21 de julio de Ordenación del Sistema de la Inspección de Trabajo, artículo 43 de la Ley nº 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 17.2 del Convenio 81 de la Organización Internacional de Trabajo, adoptado el 11 de julio de 1947, relativo a la Inspección del Trabajo en la Industria y el Comercio ratificado el 14 de enero de 1960. Firmeza de la misma. Perdida sobrevenida del objeto litigioso. Vulneración de los dispuesto en el artículo 76 de la Ley nº 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Y artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vulneración de los artículos 222 y 235 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 11, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación a los artículos 53 y 24 de la Constitución Española. Vulneración de los derechos fundamentales de proscripción de la indefensión y tutela judicial efectiva reiterando que la única prueba en que se basaba el recargo era un informe que ha devenido inexistente que parece ser que tenía relación con la propuesta de Acta de 26 de noviembre de 2018, que se suspendió y no se ha reactivado por el contrario la única Acta que es firme tan solo eleva una advertencia, y de ella ni tan siquiera se puede inferir un recargo de prestaciones administrativo.

CUARTO.-Absoluta falta de pruebas vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 90 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Vulneración ex artículos 24 de la Constitución Española indicando que en el presente procedimiento única y exclusivamente se ha tenido en cuenta la Propuesta de Acta antes referida la cual se encuentra en un expediente administrativo nulo de pleno derecho por lo que carece de eficacia y validez, omitiendo otras pruebas como el Acta de advertencia de 31 de enero de 2022, informes de evaluación y analíticas realizadas y testificales. Dicho motivo lo subdivide en dos submotivos:

4 a/ Principio de igualdad de armas obligación de la administración de probar sus afirmaciones. Vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 90 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución Española

4 b/ Conculcación de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los motivos segundo, tercero y cuarto están poniendo de manifiesto la discrepancia de la parte recurrente con respecto a la valoración probatoria llevada a cabo por la Magistrada " a quo", y al respecto debemos señalar que la doctrina jurisprudencial es constante en relación a la valoración de la prueba al señalar que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio, este que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo).

En este caso la Magistrada de instancia ha valorado, con inmediación, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica la prueba practicada, teniendo en consideración de modo detallado las diversas pruebas practicadas como se desprende el contenido del fundamento jurídico primero y sexto decantándose por el informe emitido por la ITSS atendiendo a la presunción de certeza del mismo, así como a la presunción de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, presunción que no se ha desvirtuado tal y como recoge en el fundamento jurídico séptimo, explicando las razones por las que entiende que de las pruebas practicadas no se desprende la pretensión pretendida por la demandante, sin que desde luego las opiniones distintas de la parte recurrente y la valoración personal llevada a cabo por la misma sobre las consecuencias extraíbles del análisis de las diferentes pruebas practicadas puedan justificar la declaración de nulidad propugnada.

QUINTO.-Ficta Confessio. Vulneración de lo dispuesto en el artículo 315 en relación con el 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 74, 87 y 90 a 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad de actuaciones ex artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con artículo 287 de la misma ley procesal civil y los artículos 11, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 53 y 24 de la Constitución Española, indicando que solicito el interrogatorio del Sr. Gabriel que no compareció sin haber dado razón o noticia alguna sin estar tampoco presente su representación técnica, sin que este hecho se haya tenido en cuenta en la sentencia, ni se haya motivado.

El artículo 91.2 de la LRJS dispone que "Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte".

El artículo 304 de la LEC tiene un contenido similar al reflejado.

El Tribunal Supremo en interpretación del indicado precepto ha señalado en sentencia de 21.04.2015 rec. 296/2014 que:

"No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento (" Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho... "), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ("... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte "), sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ("... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ") que podrá utilizar en todo o en parte ("... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte "), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para " probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones..." (arg. ex art. 217.2 LEC ), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2 LRJS : "... La sentencia... apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza ")".

De lo expuesto se desprende que siendo una facultad de la Magistrada de instancia la de valorar en cada caso y ante la incomparecencia del demandado el alcance de la "ficta confessio", si no ha considerado pertinente tener por acreditados los hechos que pretende la parte actora, ello en modo alguno puede suponer vulneración de los preceptos citados al desprenderse de la fundamentación jurídica que las pruebas documentales son las que sirven de base con respecto a la infracción de las medidas preventivas habiendo dado la resolución impugnada una respuesta fundada en derecho aunque no sea del agrado de la parte recurrente, pudiendo ser combatida en los motivos que se destinan a la censura jurídica, lo que lleva la rechazo del motivo examinado.

SEXTO.-Prejudicialidad penal y alternativamente litispendencia. Vulneración de los dispuesto en el párrafo segundo del apartado segundo de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/ 1995 del 21 de julio, sobre Incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, artículos 43 y 410, 222 párrafos 2 y 3, 418 y 421 de la LEC en relación con los dispuesto en los artículos 151 y 152 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los artículos 10, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 y 53 de la Constitución Española, basando el mismo en que el demandado interpuso junto con otros tres trabajadores denuncia penal que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, asignándose como Diligencias Previas nº 2123/2019 habiendo solicitado la parte ahora recurrente el sobreseimiento libre del procedimiento penal y archivo del mismo.

La autonomía de los órdenes jurisdiccionales penal y social ha sido reiterada por la jurisprudencia y así el Tribunal Supremo en sentencia de 10.06.2014 rec. 19/2013 si bien referida a un procedimiento seguido en materia de despido ha señalado" la valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado -- en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el art, 97.2 LPL en orden a la valoración de la prueba -- el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido"; y que "este sentido de independencia de uno y otro Orden Jurisdiccional, en relación con la valoración de la prueba -- con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal sobre la civil -- ha sido proclamado en doctrina constante de este Tribunal Supremo (STS 4ª 15-6-1992, R, 442/91 , y 20-6-94, R. 1619/93 , entre otras); y ello, por cuanto, como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias 24/1983 de 23 de febrero , 36/1985 de 8 de marzo y 62/1984 de 2 de mayo "la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta".

De lo expuesto se desprende que el hecho de haber interpuesto denuncia por parte del demandado y que de la misma se sigan diligencias, no puede afectar al presente procedimiento, sin perjuicio además de señalar que las citadas diligencias previas según refleja la parte recurrente no han finalizado pues el mero hecho de solicitar la parte denunciada el archivo de las mismas no implica que se haya acordado, ni por supuesto eso puede influir en la determinación de si la empresa ha cumplido o no con sus obligaciones en materia preventiva pues el procedimiento penal se habrá dirigido frente a las personas que se consideren responsables de los hechos, y no frente a la empresa persona jurídica con unas obligaciones concretas en materia de prevención de riesgos laborales.

SEPTIMO.-Los motivos séptimo a undécimo tienen por finalidad al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS la modificación, adición y supresión de hechos probados, por lo que con carácter previo a su análisis individualizado realizaremos unas consideraciones generales y así debemos comenzar señalando que la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al motivo regulado en el artículo 193 b) de la LRJS destinado a la revisión de los hechos probados exige como requisitos para ello: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso y por principio se requiere que la revisión tenga transcendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total; d) se limitan los medios que pongan en evidencia el error del juzgador pues únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada-siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; e) no basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente los documentos o pericia de los que se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, ni tampoco revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; f) el error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado, en el que se demuestre su existencia sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Ello significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo y g) No pueden ser combatidos los hechos probados si estos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 24.10.2017 rec. 107/2017 " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no de grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS )) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.Y continúa indicando "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

Partiendo de lo expuesto examinaremos los concretos motivos alegados y así en el motivo séptimo solicita la modificación total del Hecho Probado Segundo sustituyendo el mismo por los hechos probados del Acta de Advertencia quedando redactado así:

"Tal y como así expone el Inspector de Trabajo Don Baldomero en su Acta de Advertencia, formalizada en fecha 31 de Enero de 2022, tras investigar, desde el año 2013 hasta el año 2022 y especialmente Diciembre de 2017 declara los siguientes HECHOS PROBADOS

1. Las Empresas realizaran pavimentos continuos a base de resinas sintéticas acrílicas puras y agregados minerales DUROMIT, que se aplican tanto en obras de nueva construcción como en obras antiguas. El proceso de trabajo consiste en las siguientes fases:

- Preparación de la superficie con maquinaria específica como es cortadora de pavimento, martillo de demolición y escarificadora.

- Preparación de la mezcla húmeda (mortero Duralimen) mediante el mezclado en hormigonera de resinas liquidas, agregado mineral húmedo y cemento.

- Vertido y extendido en el suelo del mortero efectuado con la fratasadora y nivelado de forma manual.

- Pulido abrillantado y en su caso, realización de juntas de dilatación con sierra radial una vez endurecido.

- Los equipos de trabajo en obra están compuestos por cuadrillas de tres personas, un jefe de equipo y dos oficiales de pavimentos. Las tareas en cuadrillas son las mismas para todos los puestos. Todos preparan el suelo y el mortero utilizando las mismas máquinas y los mismos productos químicos.

2. En cumplimiento del requerimiento efectuado mediante el escrito de citación se han aportado los informes de evaluación de riesgos con respecto de la actividad desarrollada con el empleo de trabajadores por cuenta ajena por la empresa DUROMIT SUELOS AGROALIMENTARIOS S.A., al menos los realizados desde Enero de 2017 hasta la fecha de la comprobación. De su análisis resulta:

- Informe de evaluación de fecha 25 de Febrero de 2016 y planificación de medidas preventivas. Para el puesto de trabajo de oficial de pavimientos, se evalúa el riesgo de exposición a productos químicos, entre otros, polvo, derivado de la utilización de resinas y agregados minerales. Como medidas preventivas se establecen entre otras, asegurar la ventilación del lugar de trabajo para evitar la acumulación de gases desprendidos, los trabajadores deben disponer y utilizar EPI de protección respiratoria: Equipos filtrantes (mixtos) con marcado EC. Uso de equipos; cortadora, medida preventiva, uso de EPI con filtro para partículas FFP2; fratasadora, uso de EPI con filtro para partículas FFPP3. En ambos casos debe efectuarse medición higiénica para evaluar la exposición.

- Informe de evaluación de riesgos y planificación de las actividades preventivas de fecha 18 de Diciembre de 2017. Para el puesto de trabajo de oficial de pavimento se evalúa el riesgo laboral de exposición a sustancias nocivas o tóxicas por inhalación. Medidas preventivas entre otras:

Realizar medición higiénica evaluando la exposición. Medir partícula de fracción inhalable-partícula de fracción respirable y polvo de sílice cristalino.

Los trabajadores deben disponer y utilizar como EPI: Equipos filtrantes (partículas) como marcado CE. Se especifica las mascarillas que debe de entregar la Empresa: Mascara Delta-plus en 149, para partículas FFPP2. Media mascara BLS con filtros gemelos para partículas y vapores 222 ABEK1P3R.

Colocar dispositivos adecuados de captación o extracción en los equipos de trabajo que entrañen riesgo por omisión de polvo, cerca de la fuente emisora correspondiente.

Vigilancia de la salud periódica de los trabajadores.

Se evalúan también el uso de los diferentes equipos de trabajo: Cortadora, Hormigonera, Pulidora y Fratasadora.

- Revisión de la evaluación de riesgos de fecha 28 de Enero de 2019 y planificación de las actividades preventivas correspondiente. Para el puesto de trabajo de oficial de pavimiento y para el riesgo de exposición a sustancias nocivas o tóxicas inhalación, se reiteran las medidas preventivas antes referidas con las siguientes modificaciones:

Realizar mediciones de seguimiento de la eficacia de las medidas preventivas, adoptando las medidas indicadas en las evaluaciones higiénicas.

Disposición y uso obligatorio para los trabajadores de equipos de protección individual: Mascarillas FFP3 para partículas o semimáscara con filtro para partículas P3 (exposición a polvo y sílice). Justificar su entrega por escrito

Control y seguimiento del uso eficaz de los aspiradores que se acoplan a las máquinas de corte. Uso de máquinas de corte en húmedo.

- Revisión de la evaluación de riesgos de fecha 30 de Abril de 2019. Para el puesto de trabajo de oficial de pavimento se evalúa el riesgo laboral de elevada concentración de polvo, principalmente en dos fases del trabajo, preparación del suelo y vertido de los sacos de materiales en la hormigonera para la preparación de la masa húmeda. Se reiteran las medidas preventivas ya indicadas:

Medición higiénica evaluando la exposición.

Uso obligatorio de mascarillas FFPP3 para partículas o semimáscara con filtro para partículas P3 (exposición a polvo y sílice).

Colocar dispositivos de captación o extracción en los equipos de trabajo cerca de la fuente emisora correspondiente. Control y seguimiento del uso eficaz de los aspiradores que se acoplan a las máquinas de corte.

Vigilancia de la salud periódica de los trabajadores.

En lo que se refiere a la actividad económica mercantil con el empleo de trabajadores por cuenta ajena desarrollado por la empresa DUROMIT SUELOS INDUSTRIALES S.L., en cumplimiento del escrito de citación se han aportado el informe de evaluación de riesgos laborales existente en fecha 1 de Octubre de 2019 y también el vigente en la fecha de la comparecencia. En este sentido ha aportado:

Evaluación de riesgos laborales, informe de fecha 10 de Junio de 2019. Para el puesto de trabajo de oficial de pavimento continúo se evalúa el riesgo laboral de exposición a agentes químicos por vía inhalatoria, debido a la generación de polvo por el uso de radial, martillo rompedor o taladro portátil y también debido al uso de productos químicos en la elaboración de los morteros. Como medidas preventivas se establecen la instalación de sistemas de extracción localizada/o de captación de equipos, así como proporcionar a los trabajadores mascarillas filtrantes contra partículas UNE-EN 149 FFP de uso obligatorio.

Evaluación especifica de exposición a agentes químicos de fecha 2 de Julio de 2020 para el puesto de trabajo de oficial de pavimento continuo. Se identifican los siguientes agentes químicos: Agregados minerales extraduros para el mortero DURALIMEN; Aglomerante Componente B, pintura EPILOMEN, Resina y Sellador DURALIMEN. Se evalúan dos actividades: Preparación de superficie y aplicación del suelo nuevo, uso de hormigonera.

Como resultados se indica:

Para la primera actividad que no se supera el valor límite para Partículas(insolubles o poco solubles) no especificadas de otra forma (F. Inhalable), Partículas (insolubles o poco solubles) no especificadas de otra forma (F. Respirable) y se supera el valor límite para Sílice cristalina (Cuarzo) (Fracción respirable) y por tanto se considera la exposición como deficiente. Ante estos resultados: Medidas correctoras a realizar cuando se superen los valores limite ambientales correspondientes a los siguientes agentes químicos: Sílice cristalino (Cuarzo) (Fracción respirable).

- Utilizar medidas de ventilación u otras medidas de protección colectiva aplicadas preferentemente el origen del riesgo.

- Utilizar procedimientos de trabajo controles técnicos, equipos y materiales que eviten o reduzcan al mínimo cualquier escape o difusión al ambiente o cualquier contacto directo con el trabajador que pueda suponer un riesgo para la salud.

Se realizarán mediciones periódicas de la concentración ambiental de los agentes químicos: Partículas (insoluble o poco solubles)no especificadas de otra forma (F. Respirable), Partículas (insolubles o poco solubles) no especificadas de otra forma (F. Inhalable), Sílice cristalina (Cuarzo) (Fracción respirable) cuando se realicen obras con generación elevada de polvo susceptible de superar el VLA.

- Dotar y fomentar el uso de mascarillas de protección frente a materia particulada del tipo FFP3.Mantener el uso de mascarilla FFP3 con filtros EN 143:2002+ A1:2006 CE 0426 202 P3 R.

3. Las dos Empresas han acreditado la entrega manual de equipos de protección individual durante todo el periodo examinado durante las actuaciones inspectoras, desde Enero de 2017 hasta la fecha, documentando por escrito tal entrega con la firma del recibí correspondiente. Entre otros equipos y en lo que se refiere a la protección de las vías respiratorias, se han entregado mascarillas anti-polvo Norma EN 149 en las fechas que a continuación se indican. Con arreglo a las características técnicas indicadas pro su fabricante DELTAPLUS se trata de semi-máscaras filtrantes FFP2contra las partículas con válvula exhalante de fibra sintética no tejida, con la indicación EN 149:2001+ A1:2009 y nivel de protección N95. Las entregas han sido:

DUROMIT SUELOS AGROALIMENTARIOS S.A.: 2 de Enero de 2017, 2 de Enero de 2018 y 2 de Enero de 2019.

DUROMIT SUELOS INDUSTRIALES S.A.: 2 de Enero de 2020

Además, por parte de DUROMIT SUELOS AGROALIMENTARIOS S.A. se han realizado informes de evaluación higiénica sobre exposición a contaminantes químicos, polvo respirable e inhalable y para la determinación de la exposición a sílice cristalina, dentro de los trabajos a realizar para la ejecución de obras concretas. Se han aportado los informes realizados con fecha 28 de Mayo de 2018, 20 de Julio de 2018 y 13 de Marzo de 2019.

Como consecuencia de todo lo comprobado antes expuesto, SE LE FORMULA ADVERTENCIA, a la Empresa mencionada en el encabezamiento del presente escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley 23/2015 de 21 de Julio , para que cumpla con las medidas preventivas resultantes de las evaluaciones de riesgos y de las evaluaciones específicas de exposición al polvo realizadas, expuestas en este informe, en cuanto a la dotación a los trabajadores de las mascarillas FFP3 con filtrosEN14:2002+ A1:2006 CE0426 202 P3 R., allí previstas, así como para la realización de mediciones higiénicas evaluando la exposición: Medir partícula de fracción inhalable-partícula de fracción respirable y polvo de sílice cristalino, realizando mediciones de seguimiento de la eficacia de las medidas preventivas, adoptando las medidas preventivas indicadas en las evaluaciones higiénicas realizadas"aportando dicha Acta en el juicio oral como documento nº Uno de su ramo de prueba.

El motivo expuesto no puede ser estimado pues como consta en el Hecho Probado Noveno la Magistrada de instancia recoge el Acta de Advertencia en base a la cual la parte solicita la modificación, sin que sea preciso que en el relato de hechos probados se recoja el contenido literal de los distintos elementos probatorios obrantes, considerando la doctrina jurisprudencial innecesaria la modificación de los hechos probados " si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia( sentencias del Tribunal Supremo de 14.05.2013 rec. 258/2011 ; 16.09.2014 rec. 251/2013 y 28.07.2015 rec. 1925/2014 )"

En el motivo octavo, submotivo primero pretende modificar el Hecho Probado Tercero añadiendo el siguiente texto:

" El informe que se hace mención NO aparece incorporado en dicho Expediente deviniendo NULO DE PLENO DERECHO dicho expediente".

Y en el submotivo segundo considera que del citado hecho probado debe hacerse desaparecer el penúltimo inciso:

" (incapacidad temporal 3.993,75 euros desde el 26 de agosto al 3 de diciembre de 2018 y IPT total 879,68 euros /mes)"sustituyéndolo con la siguiente frase:

" Si bien y dada la falta del informe iniciador del expediente debe de declararse la NULIDAD del mismo",quedando en definitiva redactado de la siguiente manera:

" Por la Dirección Provincial del INSS de Madrid a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en virtud de informe de la misma con fecha de entrada de 17 de diciembre de 2018 se incoa expediente de recargo de prestaciones que con fecha 1 de julio de 2019 se remite a la Dirección Provincial del INSS de Toledo por ser la competente dado el domicilio del trabajador en Fuensalida. El informe a que se hace mención, no aparece incorporado en dicho Expediente, deviniendo NULO DE PLENO DERECHO el mismo. Tras el trámite de audiencia de fecha 4 de julio de 2019, cumplimentado por la mercantil demandante mediante escrito de 24 de julio de 2019, se dictó resolución de fecha 26 de agosto de 2019 (previa propuesta de 8 de abril de 2019 y 19 de agosto de 2019) declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador con efectos económicos de 26 de agosto de 2018 y el recargo de prestaciones derivadas de enfermedad profesional en un 40% con cargo a la empresa Duromit Suelos Agroalimentarios SA. Si bien y dada la falta del informe iniciador del expediente debe declararse la NULIDAD del mismo"

La solicitud formulada no puede ser admitida toda vez que el texto propuesto es inhábil para integrar los hechos probados al implicar la introducción de claras valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo habiendo señalado al respecto el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 14.05.1990 (RJ 1990/4317) que "la relación fáctica de la sentencia ha de concretarse a los hechos sin incorporar conclusiones o elementos jurídicos que, como señala la Sentencia de 19 de mayo de 1988 de la Sala 2.ª de este Tribunal (RJ 1988\3696), al trasponer el «iudicium» al «factum» provocan la confusión de las premisas y la anticipación de la conclusión."

El motivo noveno tiene por finalidad la adición de un nuevo Hecho Probado Quinto con la siguiente redacción.

" En la revisión del plan de evaluación realizado en fecha 25 de febrero de 2016realizado por LABORSALUSen su página 5, refiriéndose a los riesgos identificados, se expresaba: respecto a las medidas preventivas se expone que no se han detectado riesgos ni graves ni muy graves,Y en los cuadros de identificación de riesgos, en el concerniente a " exposición a contaminantes químicos número 310", se identifica como riesgo MODERADO.

En la Evaluación realizada en Diciembre de 2017por la empresa externa de Prevención SPAY,se especificaba en su página 6 que: "respecto a las medidas prioritarias se expone que no se han detectado riesgos ni graves ni muy graves",

Se desestima la modificación propuesta al no indicarse de modo claro y preciso su identificación en los autos de forma que pueda tanto la parte como la Sala proceder a su localización, sin que sea labor de la Sala la búsqueda del documento en el cual se basa y sin perjuicio además de señalar que la Magistrada "a quo" ha valorado expresamente en el Fundamento de Derecho Séptimo los informes realizados por el servicio de prevención SPAY tal y como se constata en el FJ 1º los hechos probados resultan del examen conjunto de la prueba documental aportada por la propia parte actora.

En el motivo decimo se pretende la modificación del Hecho Probado Séptimo, ahora Octavo, añadiendo:

" El trabajador Oficial de Primera, era JEFE DE EQUIPO, siendo el encargado de la vigilancia del cumplimiento de las medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, habiendo cumplido la empresa con todos los medios de Prevención tanto colectivas como individuales",basando la misma en la aplicación de la Ficta Confessio, así como en las declaraciones del Sr. Gabriel en las Diligencias Previas nº 223/2018 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid (Documento Siete del ramo de prueba), Acta de Advertencia de 31 de enero de 2022 documento uno del ramo de prueba y la prueba testifical del Jefe de Compras de la empresa D. Adolfo, reiteramos lo expuesto con respecto al motivo octavo al contener el texto propuesto juicios de valor predeterminantes del fallo, sin perjuicio además de que las pruebas de interrogatorio o testificales no son hábiles a los efectos de alterar la relación fáctica.

El último motivo destinado a la revisión fáctica tiene por objeto la supresión del Hecho Probado Noveno al considerar que transcribiendo en el hecho probado tercero el acta de advertencia no tiene sentido mantener este hecho probado, pretensión que no va a ser estimada, al venir condicionada a la estimación de la modificación propuesta del citado hecho probado tercero lo que no ha sucedido.

OCTAVO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el motivo Duodécimo alega Infracción de lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley General de la Seguridad Social acerca del carácter y naturaleza jurídica sancionatoria del recargo de prestaciones, argumentando en síntesis que sin perjuicio de el carácter prestacional se mantiene siempre su carácter sancionatorio, carácter que es negado por la Juzgadora a quo al indicar en la sentencia que nos encontramos ante un carácter prestacional.

A su vez el motivo siguiente, es decir el Decimotercero estima que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto nº 138/2000 de 4 de febrero en relación con el artículo 8.2 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo y artículo 25 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, alegando la caducidad del procedimiento sancionador al haber transcurrido más de diez meses desde el requerimiento inspector de trabajo de la Seguridad Social y la notificación de la suspensión del mismo, motivos que serán examinados de forma conjunta.

Sobre las cuestiones indicadas se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 26.09.2007 rec. 2573/2006 reiterada por otras posteriormente señalando:

"1.- Entre las disposiciones generales que regulan la actividad de las Administraciones Públicas, el art. 42 LPAC establece que «el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento». Remisión que a los efectos de que tratamos -recargo por infracción de medida de seguridad- nos lleva art. 14 de la OM 18/Enero/96 (dictada en desarrollo del RD 1300/95 de 21 / Julio), que señala un plazo máximo para resolver de 135 días (fuera de supuestos en que se acuerde expresamente la ampliación) y establece que el transcurso del citado plazo sin dictar la resolución que corresponda determina el efecto propio del silencio administrativo negativo, al normar que en tal supuesto «la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ».

Se presenta incontestable que de la redacción literal de la norma no se deriva la consecuencia de que la inobservancia del plazo previsto comporte la caducidad del expediente; antes, al contrario, el único efecto declarado es el ya referido de que el interesado -en este caso, el beneficiario de la prestación- tenga expedita la vía para la correspondiente reclamación judicial frente al efecto del silencio negativo.

2.- Ateniéndonos a la regulación contenida en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común(Ley 30/1992, de 26 /Noviembre), la caducidad del expediente por transcurso del tiempo máximo legalmente previsto únicamente se contempla en dos supuestos:

a).- En el art. 92 LPAC , para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y de paralización imputable al mismo, a la par que relativa a trámites «indispensable para dictar resolución»; y su efecto -conforme al apartado tercero del mismo art. 92 LPAC - ni tan siquiera alcanza a la prescripción de las acciones, sino que tan sólo determina la ineficacia de su interrupción. Y

b).- En el art. 44.2 LPAC , referido a las actuaciones iniciadas de oficio, expresamente se dice que «en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o (...) susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad».

3.- Es evidente que el caso de autos no es el contemplado en el primero de los casos, una vez que el procedimiento no se inició a instancia de los beneficiarios (causahabientes del trabajador fallecido). Y aunque tal actuación se produjo de oficio, tampoco el supuesto tiene encaje en la previsión del art. 44.2 LPAC , habida cuenta de que el recargo de prestaciones no admite sin más -como veremos- su consideración como simple sanción o acto de gravamen. Con ello estamos afirmando -es claro- que la solución al tema que se plantea -caducidad del expediente- viene determinada por la naturaleza jurídica que se atribuya al recargo, pues si se califica de sanción ha de aplicarse la caducidad del procedimiento; imponiéndose la solución opuesta si diversamente se considera -con posibles adjetivaciones- como indemnización.

TERCERO.- 1.- La doctrina de la Sala ha sido vacilante en torno a esta cuestión, pues si bien ocasionalmente se ha mantenido -con rotundidad- que el recargo tiene carácter de una prestación de la Seguridad Social ( SSTS 12/12/97 rec. 468/97, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ; 10/12/98 -rec. 4078/97 , versando sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios; y 21/07/06 -rec. 2031/05, al tratar los intereses de capitalización del capital coste del recargo), no lo es menos que mayoritariamente se ha defendido la tesis sancionadora (sanción con finalidad preventiva), bien para afirmar su inaplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( SSTS 20/03/97 rec2730/96 ; 11/07/97 -rec. 719/1997 ;y 02/10/00 -rec. 2393/99 ), bien para justificar que su importe no ha de ser computado en el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, o para excluir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad ( SSTS 08/04/93 -rec. 953/92 -... la decisiva 02/10/00 -rec. 2399/99-...y 22/04/04 -rec. 4555/02), pero sin que tal consideración punitiva se lleve a su consecuencia procesal de suspensión del procedimiento del derecho al recargo por la existencia de procedimiento penal, ex art. 3.2 LISOS , por considerarse -más eclécticamente- que «(...) la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes» ( SSTS 17/05/04 rec. 3259/03 ; y 25/10/05 -rec. 3552/04 ); y -con similar planteamiento- sostenerse que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 ET ), con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo ( STS 05/12/06 rec. 2531/05 ).

2.- En esta última línea -naturaleza compleja y sui generis del recargo- es oportuno destacar que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa («mal infligido por la Administración -privación de un derecho (sanción interdictiva) o imposición de una obligación (sanción pecuniaria)- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora»), en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora; que no se trata de una genuina sanción administrativa. Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS, cuya finalidad -conforme a su Exposición de motivos- es «agrupar e integrar en un texto único (...) las diferentes conductas reprochables contrarias al orden social»; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras -que no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos- la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social (art. 48.4 ), tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde -en función de la cuantía- al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad ( art. 129 LPAC ), al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la «sanción» no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social.

3.- A la vista de tales manifestaciones bien pudiera alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora (siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha), no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio (a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS). De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina. Así, desde la primera vertiente (sanción para el empresario), adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva (cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario), no sólo queda aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación reconocida (el art. 57. 1ª LGSS ) le atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»), sino que también tiene cumplida respuesta el tema que es objeto del presente debate, el relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en el art. 135 OM 18/01/96.

4.- En efecto, concebido el recargo a manera de indemnización (con añadida finalidad de carácter preventivo), el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el art. 44.1 LPAC , al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que «pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas»; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados «podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo»; sin que para nada se menciones la caducidad acogida por la sentencia de instancia. Y aquella consecuencia -el silencio negativo- es también precisamente la establecida en el precitado art. 14.3 de la OM 18/Enero/96, que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene.

A lo que añadir, para finalizar el argumento, que el propio art. 42.1 LPAC dispone con carácter de general que la «Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos»; que más específicamente, el art. 44.1 LPAC establece que «en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido (...) no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver»; y -sobre todo- que producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, es indudable que se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinente"

La doctrina expuesta implica la desestimación de los motivos analizados toda vez que el recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad, tiene una naturaleza dual, sancionadora con respecto al infractor y prestacional respecto al beneficiario, por lo que al no tratarse de un procedimiento sancionador en sentido estricto, el exceso sobre el plazo establecido para su resolución no lleva aparejado la caducidad del expediente por el transcurso del plazo máximo previsto para su finalización, caducidad que únicamente prevé el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 en los procedimientos sancionadores.

NOVENO.-El motivo Décimo Cuarto (en el recurso figura como Décimo quinto) tiene por finalidad el examen de la infracción del párrafo segundo del apartado segundo del artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, estimando que procede la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad penal, al haber interpuesto el demandado junto a otros tres trabajadores Denuncia Penal que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid asignándose como Diligencias Previas nº 2123/2018, habiendo solicitado la ahora recurrente el sobreseimiento libre y archivo del procedimiento penal.

El Tribunal Supremo en sentencia de 17.05.2004 rec. 3259/2002 ya determino que no procede la suspensión del procedimiento de recargo de prestaciones por el hecho de seguirse una causa penal por los mismos hechos y a tal efecto argumentaba:

" La Ley de Seguridad Social en el art. 123.3 declara expresamente la compatibilidad del recargo de prestaciones con las derivadas de un hecho punible. La Orden Ministerial de 18 de enero de 1.996, (dictada en desarrollo del RD 1300/1995 de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de Seguridad Social), en su art. 16.2 dispone que, "cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento". Ha de destacarse que el RD 1300/1995, en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. En sentido contrario, el art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , con referencia ya al proceso ante la jurisdicción señala que "en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos". La legalidad del mandato de la OM citada dependerá de la existencia de un sustrato legal que le sirva de fundamento pues, de no existir, debe prevalecer el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social.

La Orden de referencia podría tener su apoyo en el otro precepto cuya infracción se denuncia, el artículo 3.2 del R.D.L 5/2000 , que reproduce literalmente el mandato del artículo 3.1 de la Ley de 7 de abril de 1.988 que con anterioridad estableció la regulación de las faltas y sanciones en el orden social. Este precepto establece que "en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la Autoridad Judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones". Como se ve la orden de paralización afecta exclusivamente al procedimiento sancionador, que es el regulado en dicha norma, y el de imposición de medidas de seguridad no tiene esta consideración. Cierto es que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración sui géneris que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes. Por otra parte, la imposición de este recargo no afecta al principio "non bis in ídem". Conviene recordar a éste respecto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de noviembre de 1.985 señalaba que "es cierto que la regla "non bis in ídem" no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal o como infracción administrativa o laboral), pero no lo es menos que sí impide el que por autoridades del mismo orden, y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente la misma conducta". Por lo demás la no afectación del principio al recargo de prestaciones ya fue proclamada por esta Sala en su sentencia de 2 de octubre de 2.000 (Rec. 2393/99 ) en la que se analizaba la naturaleza jurídica y características de esta singular institución.

Lo anteriormente expuesto evidencia que el mandato del artículo 3.2 del R.D.L 5/2000 , no puede interpretarse como que afecta a los expedientes para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Ello es así porque la cuantía de su importe es compatible, por mandato legal, con las que puedan derivarse de la causa penal. Pero es que además el proceso penal siempre tiene por objeto sancionar conductas individuales. En el caso concreto del accidente de trabajo, a la persona o personas que intencionada o culposamente pudieran ser responsables de la ausencia de las medidas de seguridad determinantes del siniestro. Mientras que el recargo de prestaciones se impone a la empresa como tal, tanto si hay una persona física responsable como si no la hay. Lo determinante para la imposición del recargo es la ausencia de las medidas de seguridad, requisito objetivo, independiente de la persona física responsable de su ausencia. Por ello hemos de concluir que el mandato de la O.M. que ordena la paralización del expediente administrativo para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad carece de un mandato legal que lo sustente, pues no puede entenderse por tal el otro precepto legal, el artículo 3.2 del R.D.L 5/2000 , cuya infracción también se denuncia. Y siendo ello así no hay razón alguna para la suspensión de un expediente referido a la determinación de la cuantía de la prestación que, en definitiva, haya de percibir la víctima del accidente."

Como se desprende de lo expuesto la Jurisdicción Social es la única competente para determinar si procede o no el recargo impuesto, sin que en consecuencia deba esperar a la resolución del procedimiento penal incoado, por lo que en consecuencia no puede estimarse que exista prejudicialidad penal.

DECIMO.-El motivo Décimo Quinto (en el recurso consta como Décimo sexto) considera que se han infringido los artículos 22 de la Ley 23/2015 de 21 de Julio de Ordenación del Sistema de la Inspección de Trabajo, 43 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 17.2 del Convenio 81 de la Organización Internacional de Trabajo adoptado el 11 de Julio de 1947 relativo a la Inspección del Trabajo en la Industria y el Comercio ratificado el 14 de enero de 1960, argumentando que la sentencia se refiere a una propuesta de acta que data de 28 de noviembre de 2018 y de un informe de la Inspección de Trabajo dice el expediente de fecha 26 de noviembre que no existe, y sin embargo si existe y es firme una acta que realizo la Inspección de Trabajo conforme al espacio temporal desde el ejercicio de 2013 hasta 2022 con un estudio especial de lo acontecido en diciembre de 2017 y como consecuencia de lo comprobado se formula advertencia a la empresa para que cumpla con las medidas preventivas.

En relación con el valor de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el artículo 15 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo; así como el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extienden con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante salvo prueba en contrario.

El Tribunal Supremo, Sala Tercera en sentencia de 16.12.1996 ha señalado con respecto al valor probatorio de las Actas de Inspección: «que la presunción de veracidad atribuida a las actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ; presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), ya que el art. 38 (del Decreto 1860/1975 ) se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencia de 24 de junio de 1991 )

Por otro lado, esa presunción de certeza debe ser interpretada de conformidad con el principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución, por lo que su aplicación por las autoridades administrativas laborales no puede desconocer los derechos fundamentales que se proclaman en los arts. 24 y 25 de la Constitución y que garantizan que no se produzca vulneración del ejercicio de los derechos de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, y, por tanto, no se caracteriza como una presunción "iuris et de iure", ya que expresamente admite la prueba en contrario, sino en la consideración de la existencia de un medio probatorio válido en derecho, que ni es indiscutible, ni es excluyente de otros medios de prueba, ni es preferente en su valoración, constituyendo un primer medio de prueba sobre los hechos que constan en el Acta; la presunción no alcanza a calificaciones jurídicas ni juicios de valor o simples opiniones y puede ceder frente a otras pruebas, por lo que no supone una inversión del "onus probando", un desplazamiento de la carga de probar, permitiendo al ciudadano actuar, a través de las alegaciones y medios probatorios que interesa, contra el acto de prueba aportado por la Administración ( STC 76/1990 )".

La Sala 4ª del Alto Tribunal asimismo ha reflejado en doctrina reiterada entre otras en sentencia de 12.07.2017 rec. 278/2016:

"la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción, sino que también se extiende a los informes ( STS 22/05/12, rco 76/11 ), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15, rco 181/14 y 17/03/16, rco 178/15 ). Pero de todas formas no cabe olvidar que:

a).- Las referidas actas «no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas» ( SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4).

b).- En palabras de esta Sala, «... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos» ( SSTS SG 18/03/14, rco 114/13 ; y STS SG 17/03/16, rco 178/15 ).

c).- Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son «documento» a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96, rco 2429/94 ; 27/02/01, rco 141/00 ; y 11/12/03, rco 63/03 ), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (así, la citada STS SG 17/03/16, rco 178/15 )".

Como se desprende de la sentencia la Magistrada de instancia ha recogido y valorado no solo el informe de la inspección de Trabajo, sino la totalidad de la prueba documental puesta a su disposición, atendiendo asimismo al informe de investigación de enfermedad profesional llevado a cabo por Ibermutuamur el 23.02.2018, así como por el servicio de Prevención SPAY de la propia mercantil de 23.04.2018, a los documentos acreditativos de la formación impartida al trabajador en materia de prevención de riesgos laborales para trabajos de solados y alicatados y en el sector de la construcción, así como entrega de EPIs incluyendo mascarillas antipolvo Norma EN149, concluyendo en el FJ 7º que la prueba practicada por la empresa demandada no desvirtúa las conclusiones alcanzadas por la ITSS sobre la infracción del RD 374/2001 sobre protección frente a riesgos químicos durante el trabajo(...)siendo conocido por la empresa que la actividad del trabajador se desarrollaba en un ambiente en el que se producía la inhalación de polvo de sílice no se llevó a cabo por la mercantil más allá de la entrega de mascarillas, la adopción de medidas preventivas como las expuestas por Ibermutuamur o por el servicio de prevención SPAY, y frente a esto la parte recurrente pretende una distinta valoración, en atención a una advertencia realizada por la ITSS de Madrid el 31 de enero de 2022 es decir muy posteriormente a los hechos objeto de enjuiciamiento toda vez que el trabajador causo baja el 18.12.2017 y el 26.06.2018 causo alta con informe propuesta de incapacidad permanente total, olvidando que la facultad de valorar las pruebas corresponde en exclusiva a la Juzgadora de instancia conforme preceptúa el artículo 97 de la LRJS, sin que pueda esta Sala alterar dicha valoración al no aparecer irracional o ilógica, sino por el contrario fruto de un detallado análisis de la prueba obrante, lo que comporta la desestimación del motivo analizado.

UNDECIMO.-El motivo Décimo Sexto.- (el recurso lo numera como Décimo Séptimo) tiene por objeto Infracción de lo dispuesto en el artículo 164 en relación al artículo 51 ambos de la Ley General de la Seguridad Social respecto a la necesidad de nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional acaecida.

Y por último el motivo Décimo Séptimo (que figura como Décimo Octavo) y en el cual estima infringido el artículo 3º del Real Decreto nº 374/2001 de 6 de abril sobre la Protección de la Salud y Seguridad de los Trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos, motivos que por su indudable conexión serán examinados de forma conjunta.

El artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social, señala:

"1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

De lo expuesto puede desprenderse que son tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial: a) que un trabajador sufra lesiones como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional; b) que se haya incumplido por el empresario alguna norma de seguridad y c) que exista una relación de causalidad entre la lesión y el incumplimiento empresarial es decir que este haya sido elemento decisivo en la causación de la lesión.

El artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en sus apartados 1 y 2, señala lo siguiente:

"Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

Por otra parte, el artículo 15 del mismo texto legal establece respecto a los principios de la acción preventiva:

"1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal".

El Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 26.05.2009 rec. 2304/2008 " reiterada doctrina jurisprudencial... viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado( STS 6 de mayo de 1998 ).

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R. L "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre". Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

En orden a la carga de la prueba el artículo 96.2 de la LRJS establece: " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

Conforme nos informa la sentencia la empresa recurrente realiza revestimientos especiales para la industria alimentaria siendo pavimentos continuos a base de resinas acrílicas puras y agregados minerales, en una capa de 10 a 12 mm de espesor, con acabado rugoso antideslizante, debiendo en algunas obras primero eliminar el pavimento anterior. La media de trabajo es el pavimentado aproximado de 150 metros cuadrados al día, realizando 30 metros de corte de juntas aproximadamente y 20 metros de rodapié. Cada masa de hormigonera (para generar 3 metros cuadrados aproximadamente) mueve los siguientes materiales: agregados minerales (2 sacos de 25 kg), cemento componente B (2 sacos de 21 Kg) y resina Duralimen acrílica (9 litros). Los trabajadores llevan a cabo las siguientes labores: preparación de la superficie, levantando el suelo existente cuando es necesario como maquina especifica par picado de suelo; granallado con cortadora de pavimento; maquinas especificadoras, martillo eléctrico picador; barrido etc.; preparación de mezcla húmeda del mortero; verter en la hormigonera las resinas líquidas, saco de agregado mineral húmedo y sacos de cemento; vertido de la mezcla en el suelo y extensión, reglado y nivelado con regla de aluminio, fratasado con maquina fratasadora para el compactado de mortero, llaneado del suelo extendido mediante llana de mano para acabado de pavimento. Sellado del suelo con pintura en base agua con rodillo. Corte de juntas si es necesario mediante amoladora eléctrica o cortadora eléctrica, sellado de juntas con masilla de poliuretano aplicada con pistola, formación de media caña o rodapié entre suelo y pared con mortero mediante llana metálica, pulido y abrillantado final del suelo, pintado de zócalos con pintura de base de agua mediante rodillos.

Las obras de la empresa incluían entre otros los riesgos de inhalación de agentes químicos y sustancias nocivas y toxicas especialmente los derivados de los contaminantes higiénicos de materia particulada o polvo, fracciones respirable e inhalable y sílice cristalino (entre otros productos utilizados en las obras de la empresa se contienen: Agregados minerales Duromit, Duralimen Componente B, Flowfresh Mutipack Filler D).

En la empresa existen evaluaciones de riesgos laborales de 2009, 2016 y 2017 en las que se identifica como riesgo la exposición a contaminantes químicos, en concreto inhalación a polvo de sílice.

Antes de las bajas por enfermedad profesional de cuatro trabajadores solamente se acredita una medición higiénica en 2006 para la medición de la exposición de los trabajadores de obra al riesgo por inhalación de agentes químicos en particular a materia particulada o polvo y sílice cristalina, resultando valores de inhalación de 14,39 mg/m3 superiores al límite diario de 10 mg/m3. Las mediciones posteriores se produjeron 12 años después tras las cuatro bajas por enfermedad profesional.

El trabajador demandado causo baja médica el 18.12.2017 derivada de enfermedad profesional con diagnóstico de neumoconiosis tipo silicosis (código de enfermedad profesional NUM001 enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados, polvo de sílice libre, silicosis, trabajos expuestos a la inhalación de polvo de sílice libre y especialmente: tallado y pulido de rocas silíceas, trabajos de canterías)

En la empresa causaron baja por enfermedad profesional otros 9 trabajadores.

En los informes de investigación de enfermedad profesional realizados el 23.02.2018 y el 23.04.2018 se concluye señalando la necesidad de adoptar medidas preventivas para minimizar la exposición al polvo de sílice, reduciendo al mínimo el polvo presente en los lugares de trabajo utilizando para ello distintos métodos como instalación en las máquinas de elementos de aspiración y métodos de contención para evitar que el polvo escape al aire, utilizar aspiradora con filtros de aire particulado de alta eficacia, realizar mediciones de polvo de sílice para objetivar la eficacia de las medidas preventivas

El Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo aludido por la parte recurrente en su artículo 3 destinado a Evaluación de los Riesgos prevé en sus apartados 2, 3 y 4 lo siguiente:

" 2.- La evaluación del riesgo deberá incluir la de todas aquellas actividades, tales como las de mantenimiento o reparación, cuya realización pueda suponer un riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores, por la posibilidad de que se produzcan exposiciones de importancia o por otras razones, aunque se hayan tomado todas las medidas técnicas pertinentes.

3.- Cuando los resultados de la evaluación revelen un riesgo para la salud y la seguridad de los trabajadores, serán de aplicación las medidas específicas de prevención, protección y vigilancia de la salud establecidas en los artículos 5, 6 y 7.

No obstante, dichas medidas específicas no serán de aplicación en aquellos supuestos en que los resultados de la evaluación de riesgos pongan de manifiesto que la cantidad de un agente químico peligroso presente en el lugar de trabajo hace que solo exista un riesgo leve para la salud y seguridad de los trabajadores, siendo suficiente para reducir dicho riesgo la aplicación de los principios de prevención establecidos en el artículo 4.

4.- En cualquier caso los artículos 5 y 6 se aplicarán obligatoriamente cuando superen:

a) los valores limite ambientales establecidos en el anexo I de este Real Decreto o en una normativa específica aplicable.

b) en ausencia de los anteriores valores limite ambientales publicados por el Instituto Nacional de la Seguridad e Higiene en el Trabajo en el «Documento sobre límites de exposición profesional para agentes químicos en España», cuya aplicación sea recomendada por la Comisión nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, salvo si puede demostrarse que se utilizan y respetan unos criterios o limites alternativos, cuya aplicación resulte suficiente en al caso concreto de que se trata para proteger la salud y seguridad de los trabajadores".

A su vez el artículo 5 bajo el epígrafe Medidas específicas de prevención y protección establece: "1- El presente artículo será aplicable cuando la evaluación de los riesgos ponga de manifiesto la necesidad de tomar las medidas específicas de prevención y protección contempladas en el mismo, teniendo en cuenta los criterios establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 3 del presente Real Decreto. 2- El empresario garantizará la eliminación o reducción al mínimo del riesgo que entrañe un agente químico peligroso para la salud y seguridad de los trabajadores durante el trabajo. Para ello, el empresario deberá, preferentemente, evitar el uso de dicho agente sustituyéndolo por otro o por un proceso químico que, con arreglo a sus condiciones de uso, no sea peligroso o lo sea en menor grado. Cuando la naturaleza de la actividad no permita la eliminación del riesgo por sustitución, el empresario garantizará la reducción al mínimo de dicho riesgo aplicando medidas de prevención y protección que sean coherentes con la evaluación de los riesgos. Dichas medidas incluirán, por orden de prioridad: a) La concepción y la utilización de procedimientos de trabajo, controles técnicos, equipos y materiales que permitan, aislando al agente en la medida de lo posible, evitar o reducir al mínimo cualquier escape o difusión al ambiente o cualquier contacto directo con el trabajador que pueda suponer un peligro para la salud y seguridad de éste. b) Medidas de ventilación u otras medidas de protección colectiva, aplicadas preferentemente en el origen del riesgo, y medidas adecuadas de organización del trabajo. c) Medidas de protección individual, acordes con lo dispuesto en la normativa sobre utilización de equipos de protección individual, cuando las medidas anteriores sean insuficientes y la exposición o contacto con el agente no pueda evitarse por otros medios."

Del relato factico expuesto, se puede concluir, que se ha producido infracción de la normativa sobre medidas de seguridad necesarias existiendo un nexo causal entre el trabajo y la enfermedad profesional derivado de no haberse adoptado las medidas de prevención exigibles con el fin de reducir el riesgo, pues pese a que en el año 2006 ya constaba una medición que arrojaba unos índices de polvo de sílice superiores a los normales, no se llevó a cabo ninguna medida correctora, ni se realizaron nuevas mediciones con el fin de evitar que la inhalación del mismo por parte de los trabajadores les pudiera generar un riesgo para la salud, y ello pese a ser plenamente consciente la empresa de que los materiales empleados en el desempeño de su actividad eran susceptibles de causar un daño a los trabajadores, sin que el mero hecho de dotar de mascarillas de protección anti polvo norma EN 149 sea suficiente a dichos efectos, tal y como se desprende de los informes sobre investigación de la enfermedad profesional llevados a cabo en los meses de febrero y abril de 2018, tras ser dados de baja por enfermedad profesional varios trabajadores, en los cuales se establece la necesidad de adoptar medidas tendentes a disminuir la inhalación del polvo de sílice, medidas que como se ha reflejado iban destinadas a dotar a los instrumentos necesarios para realizar el trabajo de medios que facilitaran la eliminación del polvo de sílice, lo que evidencia que con anterioridad no se había adoptado medida alguna en este sentido, ni siquiera la más elemental de realizar mediciones periódicamente para atendiendo a los resultados de las mismas poder en su caso de ser necesario, como evidentemente era, adoptar las medidas precisas, determinando lo expuesto que la imposición del recargo de prestaciones económicas es conforme a derecho tal y como ha estimado la Magistrada de instancia cuyo criterio en consecuencia debe ser confirmado con la consiguiente desestimación del recurso formulado.

DUODECIMO.-El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina la imposición de las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando la misma goce del beneficio de justicia gratuita, supuesto que no concurre en el presente caso, lo que conlleva la condena en las costas ocasionadas a la parte impugnante del recurso que se fijan en 800 euros, así como la pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,